asi es.... igualmente te sumo doctrina de la SCBA en tal sentido:
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 9 de setiembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Genoud, de Lázzari, Negri, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 91.994, "Bravo, Eva Leticia contra Broeders, Juan José. Despido".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal del Trabajo Nº 4 de Quilmes, hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta, con costas a la parte demandada por los rubros acogidos y a la actora por los desestimados.
Esta última dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. El tribunal de origen, en lo que resulta de interés para resolver el presente, desestimó la demanda que en procura del cobro de la sanción conminatoria establecida por el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo ley 25.345 dedujo Eva Leticia Bravo contra Juan José Broeders (fs. 85/113).
II. Contra esa decisión se alza la parte actora mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia violación de los arts. 9, 11 y 132 bis de la ley 20.744 incorporado este último por ley 25.345 ; 1, 3, 10, 12, 15, 36 y 39 de la Constitución provincial; 14 bis, 17, 18, 19, 28, 32 y 43 de la Constitución nacional. Ataca el fallo desde dos aristas, a saber:
a) En cuanto afirmó que las remuneraciones eran abonadas sin la entrega del correspondiente duplicado del recibo de ley, o sea "en negro".
En este orden expone que la actora adujo percibir sus haberes con recibos en blanco y nada se probó en contra de ese hecho, razón por la cual considera que la decisión que objeta es producto de una absurda apreciación de la prueba.
b) Se agravia por el rechazo de la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis citado, pues si los recibos de ley existieron y contenían las respectivas retenciones, cae a su ver el argumento del sentenciante que establece que las mismas no se efectuaron y, por ende, hubiese correspondido que se acogiera el reclamo.
Agrega que aún en el supuesto de inexistencia de los recibos igualmente corresponde que se le abone al actor la sanción pecuniaria en cuestión, pues el empleador siempre, sea en blanco o en negro debe abonar al trabajador la remuneración neta, vale decir previo efectuar todos los descuentos y retenciones impuestos por la legislación vigente, pues la falta de registración del vínculo no lo exime de actuar como agente de retención.
III. El recurso no ha de prosperar.
1. En lo que resulta materia de agravio para la recurrente, resolvió el juzgador de grado, con sustento en las conclusiones fácticas establecidas en el veredicto, que la trabajadora percibió sus remuneraciones en negro, sin recibos legales y que conforme a las constancias de la causa no resultó acreditado que el empleador haya efectuado retenciones en los haberes. Agregó que, por el contrario, la modalidad bajo la que transcurrió la relación conllevaba una total falta de retenciones.
Asimismo, puso de resalto que la disposición legal en que la reclamante sustentó su petición art. 132 bis claramente exigía para la procedencia de la sanción estipulada que la patronal hubiere retenido los aportes y contribuciones, descartando la sugerencia del accionante en cuanto señaló "o que debiera haberlo hecho". Por todo lo cual dispuso el rechazo del rubro en cuestión (fs. 103/104).
2. El art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, texto dado por el art. 43 ley 25.345, ha instrumentado una sanción conminatoria mensual a favor del trabajador afectado cuyo empleador no hubiere ingresado total o parcialmente los aportes retenidos a su favor con destino a los organismos de seguridad social o cualquier otra contribución a la que el trabajador estuviese obligado, es decir que la situación prevista no es aquella en la que el empleador por tratarse como en el caso de autos de pagos "en negro" no efectuó retenciones ni aportes, sino esos supuestos en los cuales aquél efectivamente descontó el importe correspondiente al aporte o contribución de la remuneración del dependiente, pero no los ingresó donde correspondía, reteniéndolo en su poder.
Es decir que para la procedencia de la sanción que el artículo determina se deben presentar los presupuestos que la norma establece: a) la retención por parte del empleador de algunos de los aportes o contribuciones a los que hace referencia, b) la omisión de ingresar en tiempo propio total o parcialmente los mencionados aportes ante el organismo, entidad o institución a que estuvieran destinados y c) que dicha omisión persista al momento de extinguirse el contrato de trabajo.
En el presente caso el sentenciante, como ya señalara, concluyó que la relación entre las partes transcurrió "en negro" y que no se demostró que el empleador efectuara descuento en concepto de aportes o contribuciones y por ende, que retuviera y usufructuara para sí créditos ajenos violando las obligaciones que se le han impuesto legalmente como agente de retención, sino que directamente mantuvo la relación fuera del sistema legal. Por tanto los presupuestos que antes apuntara no se configuraron en la especie.
Además, aún en la hipótesis del recurrente en la que sostiene la existencia de recibos "en blanco" o del deber del empleador de abonar a la trabajadora su remuneración descontando las retenciones por los aportes a su cargo, aquéllas resultan insuficientes para desvirtuar el acierto del juzgador que entendió no se daban los presupuestos que la ley exigía.
Así, respecto del primer punto recibos , una rápida lectura de los dichos del escrito de inicio, parece destinada a exponer la actitud reprochable de la empleadora de obligar a la actora a firmar recibos "en blanco" más que, como pretende el impugnante, a denunciar que aquéllos fueran recibos de ley (ver fs. 12). En relación al segundo planteo, cabe recordar que la falta de registro de la relación laboral, implica la evasión total de las normas laborales, supuesto que es sancionado por otras normas, una de las cuales ley 24.013 aplicó el sentenciante al resolver específicamente la controversia suscitada por la clandestinidad del vínculo (fs. 100 vta./101).
Además, del texto de la norma a mi ver emerge con meridiana claridad que, dentro del marco de las normas antievasión en que fue dictada la ley 25.345 que incorporó el art. 132 bis al texto de la Ley de Contrato de Trabajo, la intención del legislador no fue sancionar al empleador por no haber efectuado los aportes a los distintos organismos a los que estuvieran destinados, sino sancionar su inconducta al haber retenido los aportes a su empleado y no haberlos ingresado como correspondía.
En tal sentido, me permito señalar que ninguna de las manifestaciones que formula resultan válidas para desmerecer la interpretación que de las circunstancias de la causa, como del alcance y supuestos comprendidos dentro de la normativa en cuestión, efectuó el juzgador de origen.
IV. Por lo expuesto corresponde desestimar el recurso deducido, con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Genoud y de Lázzari, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. La actora sólo se agravia por el rechazo del pedido de aplicación de sanciones conminatorias conforme lo previsto en el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según art. 43 de la ley 25.345).
Así, toda vez que el monto de esa penalidad sería el equivalente a las remuneraciones que se devengaron mensualmente a favor del trabajador, con igual periodicidad a la del salario, hasta que el empleador acreditara de modo fehaciente el ingreso efectivo de los montos retenidos, el valor del litigio es, a los fines del recurso, de monto indeterminado (art. 55, ley 11.653).
2. Dicho ello, y sin perjuicio de las consideraciones adicionales que habré de realizar, coincido con los fundamentos expuestos por los colegas preopinantes para rechazar la impugnación intentada.
El presupuesto de aplicación de la norma en cuestión es que el empleador hubiera retenido aportes del trabajador con destino a diferentes instituciones y no los hubiese ingresado. Se requiere, en suma, la prueba cabal de la conducta tipificada como ilícita. No basta a ese fin con la presunción que la recurrente pretende derivar con vaga denuncia de absurdo mediante de los recibos que la trabajadora dice haber firmado en blanco, nunca agregados a las actuaciones y desconocidos por la accionada al responder la demanda.
Y no corresponde abordar en este estado de la causa "un estudio más detallado" de la cuestión como propone la impugnante en función de planteos relativos a la procedencia de la sanción conminatoria no sólo en el caso de pago de haberes "en negro" sino también de relaciones de trabajo no declaradas al sistema o clandestinas. Ello así en razón de que las impugnaciones elaboradas desde esa perspectiva son producto de una línea de argumentación nunca expuesta antes de ahora (pese a los términos en que quedara trabado el intercambio epistolar) y, en consecuencia, inaudibles en esta instancia (conf. doctr. causas Ac. 88.256, sent. del 3 X 2007; L. 87.991, sent. del 12 XII-2007; C. 91.581, sent. del 27 II 2008, entre otras).
3. Por los motivos expuestos y las concordantes razones del voto emitido en primer término, voto por la negativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Soy toro en mi rodeo.... y torazo en rodeo ajeno!!!!
