INDEMNIZAN A TRABAJADORA QUE FUE INTIMADA A INICIAR EL TRAMITE PARA JUBILARSE SIN HABERLE ENTREGADO LA DOCUMENTACIÓN REQUERIDA.
13 septiembre 2013 por Ed. Microjuris.com Argentina
clases-de-remuneracion-300x225Partes: Botas Irma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ laboral
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: A
Fecha: 6-ago-2013
Cita: MJ-JU-M-81132-AR | MJJ81132 | MJJ81132
Será indemnizada una trabajadora que fue intimada por su empleador para iniciar el trámite por jubilación ordinaria sin previa entrega de la documentación legal que se exige a tal efecto y despedida en plena vigencia de una licencia por enfermedad
Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia apelada e indemnizar a la actora conforme lo dispuesto en el art. 212 , cuarto párrafo, de la LCT, por cuanto el empleador no cumplió los requisitos que el artículo 252 LCT le exige para emplazar al trabajador a iniciar los trámites jubilatorios, ya que no verificó si cumplía con los recaudos legales de edad, tiempo de servicios y aportes y, por lo tanto, no estaba habilitado para despedir por jubilación, siendo que además corresponde el pago de los salarios caídos durante el plazo que debería haber durado la licencia que la patronal no respetó.
2.-No obstante que la actora no pidió desde un primer momento en forma concreta la indemnización que prevé el artículo 212 de la ley 20.744, sino que introdujo ese planteo en la expresión de agravios -lo que podría tornar aplicable lo dispuesto en el artículo 277 del CPCCN-, procede la indemnización conforme a dicho artículo puesto que siempre solicitó la reparación que prevé el artículo 245 de ese cuerpo legal, por la extinción -a su entender sin causa- del vínculo laboral que la unió con el demandado.
3.-Al momento de extinguirse la relación de empleo entre las partes, la actora ya padecía una enfermedad que la incapacitaba absolutamente para desarrollar tareas, al punto que ya tenía otorgado un beneficio por invalidez por esa dolencia, si bien transitorio en un principio, siendo que la incapacidad absoluta a la que refiere el artículo 212 LCT se produce cuando el trabajador, por cualquier motivo no imputable, no puede seguir trabajando en las tareas que cumplía ni en ninguna otra.
Fallo:
Visto, en Acuerdo de la Sala “A”, el expediente Nº 8739-C, caratulado “BOTAS, Irma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Laboral”, (Expte. N° 3843/A del Juzgado Federal Nº 2 de Rosario), del que resulta, Vienen los autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Dra. Irma Botas (fs.
343) contra la Resolución Nº 81 del 7 de junio de 2012 (fs.
332), que rechazó su demanda contra al INSSJP e impuso las costas por su orden.- Concedido el recurso y corrido el pertinente traslado, la accionada lo contestó a fs. 357. Una vez elevados los autos y radicados en esta Sala A, quedan en condiciones de resolver (fs. 363).- El Dr. Carlos F. Carrillo dijo:
1.- La recurrente se agravia de que el a quo niegue naturaleza laboral a la relación que la unió con Pami desde el año 1977. Cuestiona que haya valorado que la Dra. Botas durante ese período extendió recibos por honorarios -como si ello fuera determinante para calificar el verdadero vínculo- y que afirme que no hay constancia documental de la antigüedad que se alega ni la actora invocó haber impugnado la que se indica en sus recibos de haberes.
Sostiene que esta afirmación carece de fundamento jurídico válido y que contradice la presunción legal del artículo 23 de la ley de contrato de trabajo.-
Destaca que la relación fue siempre la misma, no hubo cambios en la operatoria de trabajo con relación al Instituto y esa misma forma de vincularse se plasmó a partir del año 1995 como un contrato de trabajo típico.-
Recuerda que la jurisprudencia tiene dicho que la circunstancia de que un profesional haya firmado un contrato en el cual se calificó su prestación como “locación de servicios” o haya percibido una retribución bajo la denominación de honorarios no reviste relevancia a los fines de la caracterización de la relación, en tanto debe prevalecer el contenido real del vínculo ya que el rigor de las formas cede para que primela verdad objetiva y la naturaleza concreta de la relación existente.-
Por ello, sostiene que estamos frente a una verdadera relación de trabajo cuyo origen se sitúa en el año 1977 y por ello corresponde computar la antigüedad de la actora desde entonces. Resalta que de las testimoniales surge la dependencia técnica, jurídica y económica que caracterizan la relación laboral que siempre existió entre la actora y el Instituto.- En segundo lugar, señala que con la intimación que cursó el Instituto a su mandante en los términos del artículo 252 de la ley 20.744 no se acompañó la documental pertinente, por lo que no puede ser considerada como tal, sin perjuicio de que la trabajadora no tenía los aportes correspondientes según su verdadera antigüedad.- Recuerda que la ley laboral y la doctrina establecen que una vez que el empleador constató fehacientemente que el trabajador se encuentra en condiciones de jubilarse, estará en situación de intimarlo para que inicie el trámite pertinente, debiendo poner a su disposición
efectivamente la documentación necesaria para cumplimentar los recaudos exigidos por el organismo otorgante. Destaca que la intimación cursada respecto de quien no reúna las condiciones, deviene ineficaz y no da inicio al plazo previsto en el artículo 252 LCT y menos aún a la disolución del contrato de trabajo fundado en ese dispositivo, que de llevarse adelante en esas condiciones podrá ser tachada por el dependiente como de arbitraria e injustificada.- Le agravia que la jueza haya dicho que “…resulta innecesario e improcedente considerar si fue adecuada la intimación de la demandada para jubilarse, cuando antes de la misma, la actora había solicitado la jubilación…” porque lo que pidió no fue una prestación ordinaria sino por invalidez que tiene un régimen y una connotación distinta.- También cuestiona que no se haya atendido a las especiales circunstancias de la actora, quien no tuvo una enfermedad que apareciera después o durante el período de preaviso del art.252 y porque la ampara el régimen diferencial de licencia por enfermedad estipulado en los artículos 208 a 213 de la LCT.- Recuerda que Pami siempre supo de la enfermedad que padece la Dra. Botas, que empezó en el año 2001, mucho antes de la segunda intimación. Destaca que aquélla estaba con un proceso de enfermedad prolongada, incapacitada para todo tipo de tareas y en pleno uso y goce de la licencia por enfermedad cuando fue despedida. De modo que, otorgado el 70% de incapacidad por Comisión Médica y siendo pasible de ser jubilada por invalidez, la actora no puede quedar sin indemnización, en contra de lo que contempla el art. 212 inciso 4 de la ley 20.744.- Destaca que la jueza de primera instancia dijo que no estaba en discusión que la actora sufría de insuficiencia renal y que su jubilación le fue concedida en noviembre de 2004, lo que sostiene no fue así, porque el hecho de considerar acreditado el derecho al beneficio peticionado por reunir los requisitos de la normativa en vigencia no quiere decir que lo sea en forma definitiva, por el contrario recuerda que a esa fecha el retiro era provisorio y la actora corría el riesgo de quedar desamparada, sin ingresos y sin cobertura médica.-
Señala que el derecho a percibir la indemnización prevista en el cuarto párrafo del art.212 de la ley de contrato de trabajo no puede desconocerse so pretexto de que el dependiente haya obtenido el beneficio de retiro por invalidez, ya que asignarle ese alcance a las disposiciones del artículo 252 sobre extinción del contrato laboral por jubilación prácticamente implica dejar sin efecto la normativa mencionada más arriba, que contempla el supuesto de extinción del contrato por incapacidad absoluta para cumplir tareas.-
Sostiene que independientemente que la intimación del artículo 252 LCT practicada en 2005 era ineficaz y carecía de efectos a los fines del preaviso, tampoco el hecho de que la actora reuniera los requisitos para ser retirada por invalidez habilitaban el distracto, ya que Botas estaba con licencia por enfermedad, sin haber tenido la oportunidad de ingresar al año de conservación del puesto para reclamar la indemnización del artículo 212 párrafo 4 de la ley de contrato de trabajo.- Concluye afirmando que la demandada se precipitó al despedir a la trabajadora sin dar lugar a que se le reserve el puesto y menos a reclamar la indemnización del artículo 212, lo que igualmente le correspondía. Según ella, lo que ocurrió es que al despedirla sin justa causa, la indemnización adiciona el agravante de los incrementos sancionatorios del despido incausado que es lo que reclama en este juicio.- Finalmente, considera que corresponde que la accionada abone la indemnización prevista en el artículo 45 de la ley 25.345, dado que no probó haber confeccionado el certificado que acreditaba los servicios ni haberlo puesto a disposición al momento de la intimación que ella misma formula.-
2.- Según surge del escrito de fs.10, mediante este juicio la actora pretende el cobro de una indemnización con motivo de la extinción del vínculo laboral que la unió con el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
Si bien no especifica claramente qué tipo de reparación pretende, en el punto IV “procedencia jurídica” del escrito mencionado explica que el empleador no cumplió los requisitos que el artículo 252 LCT le exige para emplazar al trabajador a iniciar los trámites jubilatorios, ya que no verificó si cumplía con los recaudos legales de edad, tiempo de servicios y aportes y, por lo tanto, no estaba habilitado para despedir por jubilación. Además alega que a la Dra. Botas se la despidió mientras estaba en vigencia el periodo de licencia por enfermedad y como consecuencia de esto, “…le deben pagar a la actora los salarios caídos durante el plazo que debería haber durado la licencia, que la patronal no respetó.”.-
En otras palabras, considera que el despido fue arbitrario porque la actora no estaba en la situación prevista por el artículo 252 de la ley 20744, por lo que corresponde la indemnización del art. 245 y, al mismo tiempo, que por encontrarse de licencia por enfermedad deben pagársele los salarios que tenía derecho a percibir mientras durara esa licencia.- En efecto, en el punto “Rubros reclamados” de la demanda refiere a la indemnización por antigüedad, integración mes de despido, preaviso, mes de licencia por enfermedad y daño moral. Para el cálculo de estos rubros, la Dra. Botas pretende que se considere que ingresó a trabajar bajo las órdenes del Instituto en el año 1977 y no en 1995 como afirma el organismo.- Por su parte, la jueza de primera instancia consideró que no se había probado la existencia de las notas tipificantes de una relación laboral subordinada y que la que unió a las partes merecía calificarse como contrato de locación de servicios.En el considerando quinto del resolutorio, explicó que resultaba innecesario e improcedente considerar si la intimación de la demandada para jubilarse había sido adecuada, cuando antes de ella la actora ya había solicitado su jubilación y le había sido acordada.
También expresó que “…si bien la jubilación se encontraba acordada, se supeditaba al pago a la presentación del formulario de cese de actividades, que la demandada se veía impedida de otorgar, debido a la continua renovación de licencias por la enfermedad y trasplante de la actora. Por otra parte, la actora solicitó repetidas veces el formulario, sin presentar renuncia”.-
La recurrente cuestiona ese decisorio en tres grandes aspectos: a) en cuanto negó naturaleza laboral al vínculo que unió a las partes desde 1977 a 1995, b) en cuanto rechazó el planteo vinculado con el artículo 252 de la ley 20.744, considerando que la accionada había cumplimentado lo que esa norma dispone y c) en que la jueza no ponderó que le asiste el derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo cuarto de esa norma.-
3.- En el análisis del presente recurso se seguirá un orden inverso al que adoptó la jueza de la primer instancia, en tanto de confirmarse el rechazo al derecho a percibir alguna indemnización, devendría innecesario analizar el agravio vinculado con la antigüedad en el trabajo, ya que la actora quiere que ello se le reconozca solamente con el fin de incrementar su monto.- Como se dijo en párrafos anteriores, mientras la Dra.Botas considera que el Instituto demandado no cumplió con los presupuestos que exige el artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo -nunca entregó la documentación necesaria para que pueda iniciar su trámite jubilatorio-, la jueza entendió que resultaba innecesario considerar si la intimación fue adecuada, porque al tiempo de cursarla la actora ya había solicitado su jubilación y le había sido acordada.- En primer lugar no podemos olvidar que el fin que persigue el artículo 252 de la ley 20.744 es evitar la desprotección del trabajador en el periodo comprendido entre la ruptura del vínculo laboral y el efectivo cobro del haber jubilatorio.- Por su parte, la doctrina indica que, aunque la ley ambiguamente mencione como punto de partida el estar en condiciones de obtener “uno de los beneficios de la ley 24.241″, se está refiriendo “…sólo a la jubilación llamada Prestación Básica Universal (PBU) y la `ordinaria´ del régimen de capitalización (que conlleva también la PBU), puesto que sólo para ella resulta necesaria y compatible la iniciación del trámite previsional preavisado del artículo en comentario…”. Así lo sostienen Antonio Vázquez Vialard (Ley de Contrato de Trabajo- Comentada y Concordada-, Tomo III, págs. 534/536 – Ed. Rubinzal Culzoni – 2005) y Julio A. Grisolía (Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Tomo II, Abeledo Perrot, Bs. As. 2011, pág.1154).- El primero de los autores citados también especifica que “En consecuencia, debe descartarse la jubilación por invalidez (denominado en la ley `retiro por invalidez´), porque en estos casos la iniciación de los trámites previsionales es coincidente con la extinción del contrato por incapacidad absoluta y los salarios que el trabajador no percibe por no gozar del año que establece el artículo 252 de la LCT, se suponen total o parcialmente compensados con la indemnización prevista en el artículo 212, cuarto supuesto de la LCT”.- Hay que aclarar que a partir de la sanción de la ley 26.425 del año 2008 se unificó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público -Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA)- y se eliminó el régimen de capitalización, que fue absorbido y sustituido por el régimen de reparto.- Este punto de vista es el que adopta el decreto 679/95 cuando dispone que “El empleador podrá hacer uso de la facultad otorgada por el artículo 252 del Régimen de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744 T. O. Decreto 390/76 y su modificatoria Nº 24.347) cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU), salvo en el supuesto previsto por el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley Nº 24.241″.-
Conclusión de lo expuesto hasta acá es que el Instituto sólo pudo intimar a la Dra. Botas a iniciar el trámite jubilatorio por jubilación ordinaria, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria y manteniendo la relación de empleo hasta que obtuviera ese beneficio y por el plazo de un año.
Sin embargo, habría que preguntarse qué efecto pudo tener sobre esa intimación la circunstancia de que a la actora ya se le había acordado un beneficio por incapacidad.- 4.- Conforme surge de la documental acompañada a fs.88 -cuyo original está reservado en Secretaria y tengo a la vista- el Instituto intimó a la Dra.
Botas a iniciar los trámites jubilatorios en setiembre de 2005, oportunidad en que también le informó que tenía a su disposición las constancias y certificaciones de servicios.- La actora rechazó esta intimación e hizo saber que no reunía los años de aportes necesarios para jubilarse; recordó que en reiteradas oportunidades había exigido al Instituto que regularizara sus aportes desde 1977 a 1995 y finalmente resaltó que “hasta tanto no se efectivice esta intimación y no se satisfaga el pago de los aportes de ley no podré iniciar los trámites exigidos, ya que mi jubilación por invalidez no ha sido otorgada aun…” (el subrayado me pertenece).-
A su vez, antes que la accionada extinguiera el contrato de trabajo, la actora presentó una nota por la que le solicitaba continuar trabajando hasta que la jubilación por invalidez le fuera otorgada.- Finalmente, cuando el 15 de febrero de 2007 se le notificó la decisión de la empleadora de extinguir la relación laboral que las unió, la recurrente envió una carta documento informando que habiéndosele otorgado la jubilación por invalidez “por la presente renuncio al trabajo al solo efecto de acceder a dicho beneficio” (fs. 71), renuncia que fue rechazada por PAMI en tanto ya no las unía ningún vínculo laboral.- Estas circunstancias se ven corroboradas por la documental reservada para estos autos, concretamente las actuaciones administrativas puestas a disposición por la ANSES -fs. 298- y acompañadas por la actora a fs. 305.- De esas constancias surge que la Dra. Botas solicitó en junio de 2004 la prestación “retiro por invalidez”, lo que le fue concedido por ANSES en noviembre de 2005 (fs. 315), aunque supeditando su pago a “…la presentación del cese en la percepción de las remuneraciones”, circunstancia que le fue notificada en su domicilio en dos oportunidades (octubre de 2005 y mismo mes de 2006, ver fs.317 y 318, respectivamente), sin que la actora lo cumpliese.-
Esta intimación se corresponde con lo que prescribe el artículo 34 inciso 5 de la ley 24.241 “El goce de la prestación del retiro por invalidez es incompatible con el desempeño de cualquier actividad en relación de dependencia”. Es decir, para poder percibir ese beneficio era imprescindible acreditar el cese, tal como lo expuso la ANSES en la resolución de fs. 315.- Prueba de ello es que, como se resaltó más atrás, cuando recibió la notificación de la extinción de la relación de trabajo, respondió que renunciaba a fin de poder percibir el beneficio que tenía acordado y recién a partir de esa circunstancia pudo cobrarlo. Hay que resaltar finalmente que en enero de 2008 se le acordó el Retiro Definitivo por Invalidez.- Como corolario de todo lo expuesto, puede considerarse acertada la conclusión a que arribó la jueza de primera instancia, más aún si tenemos en cuenta cuál es la finalidad del plazo de un año que prevé el Art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, tal como se resaltó al comenzar este considerando.-
En consecuencia, dado que en definitiva ese término se le otorga con el propósito de que pueda iniciar los trámites jubilatorios pertinentes sin dejar de cobrar su salario, manteniéndosele el puesto de trabajo durante un año, en los presentes al tener la actora un beneficio previsional ya otorgado, ese plazo carecía de utilidad práctica, en tanto sólo bastaba acreditar el cese en la percepción de remuneraciones para hacerlo efectivo.- 5.- Ahora bien, no obstante que la actora no pidió desde un primer momento en forma concreta la indemnización que prevé el artículo 212 de la ley 20.744, sino que introdujo ese planteo en la expresión de agravios, lo que podría tornar aplicable lo dispuesto en el artículo 277 del CPCCN (por remisión del art.155 de la ley 18.345), lo cierto es que siempre solicitó la reparación que prevé el artículo 245 de ese cuerpo legal, por la extinción -a su entender sin causa- del vínculo laboral que la unió con el Instituto.- Esta Cámara tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el precedente “Weibert” del 3/5/2012, Ac. 29-C, precisando que la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo cuarto de la LCT tiene como propósito reparar la pérdida del empleo por causa de incapacidad. “…la incapacidad debe indemnizarse aun cuando hubieran existido prestaciones posteriores a la renuncia del trabajador, en tanto se pruebe que el trabajador detenta un porcentaje de incapacidad laborativa. Lo mismo ocurre cuando la causa invocada para disolver el vínculo haya sido otra distinta y posterior a la incapacidad absoluta, ya que en ese caso de nada serviría invocar el despido, la renuncia o el mutuo acuerdo, ya que la rescisión se produce exclusivamente por la imposibilidad de cumplimiento de su objeto, en tanto el contrato de trabajo exige una prestación personal e infungible que ya no puede ser cumplida” “…cabe recordar que `para hacerse acreedor a la indemnización indicada la causa que provoca el cese es indiferente, pudiendo ser despido directo, indirecto o renuncia del trabajador; lo que se requiere es que se concrete la incapacidad estando el trabajador vinculado con su principal y ésta -la incapacidad- notificarse al empleador´ (SARDEGNA, Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1999, Pág. 624). Del mismo modo, debemos considerar que el artículo 212 4° párrafo de la LCT no exige que la incapacidad que presente el trabajador deba guardar relación causal o concausal con las tareas que venía desempeñando. Lo que importa es la existencia misma de la incapacidad absoluta y la imposibilidad de reinsertarse al mercado de trabajo (Conf. VAZQUEZ VIALARD y O. ob cit. Pág 126)”.- De las constancias obrantes en el expediente (particularmente el Dictamen de Comisión Médica obrante a fs.55 del expediente ANSES 024-27-0386586-4-010-2) se extrae que al momento de extinguirse la relación de empleo entre las partes, la actora ya padecía una enfermedad que la incapacitaba absolutamente para desarrollar tareas, al punto que ya tenía otorgado un beneficio por invalidez por esa dolencia, si bien transitorio en un principio.- La doctrina mayoritaria entiende que la incapacidad absoluta a la que refiere el artículo 212 LCT se produce cuando el trabajador, por cualquier motivo no imputable, no puede seguir trabajando en las tareas que cumplía ni e n ninguna otra. Imposibilita la prestación de las tareas y afecta en forma definitiva su capacidad de ganancia, ya que le impide la reinserción en el mercado de trabajo.
“…no exige una minusvalía que no le permite hacer nada, sino la que no permite al trabajador realizar una labor en las condiciones de intensidad y continuidad que todo trabajo requiere” (Conf. GRISOLÍA, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, Pág. 378). Esta última circunstancia es la que ha quedado demostrada con el aludido certificado de fs. 9.- Por lo expuesto, entiendo que le asiste a la Dra. Irma Botas el derecho a percibir la indemnización que contempla el artículo 212 cuarto párrafo de la ley 20.744.- 6.- En tanto la demanda prospera por aplicación del artículo aludido al final del considerando precedente, el actor sólo tiene derecho a percibir la indemnización allí estipulada, a la que no resulta posible añadir la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232 LCT), ni tampoco la integración de mes de despido (art. 233 LCT), en orden a que estos institutos quedan descartados cuando se trata del cuarto párrafo del artículo 212 de la L.C.T., por quedar eliminada toda posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación, por lo que el preaviso (y su complemento, la integración del mes) carece de sentido (Conf. VAZQUEZ VIALARD, Antonio y ot.Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada, Tomo III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, pág. 131).-
“El beneficio establecido en el art.
212, párr. 4° de la Ley de Contrato de Trabajo (ADLA, XXXIVD, 3207 ; XXXVI-B, 1175), podría considerarse -desde el punto de vista material- como una prestación de la seguridad social, pues cubre riesgos de subsistencia, pero formalmente se encuadra dentro del ámbito laboral y es consecuencia directa del contrato de trabajo que vinculara a las partes” (Fallos: 304:415).
Sin embargo, para su cálculo deberá computarse el período durante el cual las partes estuvieron vinculadas por un contrato de locación de servicios, en tanto Poder Judicial de la Nación U S O O F I C I A L
según la cláusula vigésima del contrato de trabajo obrante en el legajo de la actora (que obra reservado para estos autos) “…exclusivamente y sólo a los fines indemnizatorios contemplados en el artículo 245 del R.C.T. (t.o. por Decreto 390/76), se computará por parte de EL INSTITUTO la antigüedad resultante desde el inicio de la vinculación contractual – locación de servicios- anterior a la vigencia del presente contrato…”.-
Por ello, resulta innecesario pronunciarse respecto del supuesto carácter laboral que tuvo ese vínculo previo, dado que en sus efectos de cualquier modo habrá de ser tenido en cuenta para calcular el monto de la indemnización.- 7.- Por lo expuesto, corresponde revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda, condenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a abonar a Irma Botas la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo 4° de la ley 20.744, conforme la planilla que practicará la actora en primera instancia siguiendo los parámetros de la pericial contable obrante a fs. 207, con el alcance establecido en el considerando anterior.- En cuanto a los intereses, y de conformidad con el criterio sentado por esta Sala en reiterados pronunciamientos (Ac.241/07, 67/08, entre otros), corresponde aplicar la tasa pasiva promedio mensual capitalizada que publica mensualmente el B.C.R.A. desde la fecha del cese y hasta su efectivo pago.-
De acuerdo al resultado, las costas de ambas instancias se deben imponer a la perdidosa (Art. 68 CPCCN por remisión del Art. 155 de la ley 18.345).-
Los honorarios de los profesionales en esta instancia se regulan en el 25% de lo que se les fije por la primera.- Así voto.-
El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:
1.- Comparto, en cuanto al fondo, la resolución que el Dr. Carrillo ha propuesto adoptar en el presente recurso, desde que coincido con lo sustancial de sus razones.
2.- Con relación a los intereses, como lo vengo sosteniendo desde el Acuerdo Nº 227/08 de esta Sala, coincidiendo con el criterio sentado en la materia por la CNAT (en pleno) mediante el Acta N° 2357 del día 07 de mayo de 2002 que aplica a los créditos laborales, en concepto de interés, la tasa activa promedio mensual del BNA, sumada, criterio después corroborado por el Plenario “Samudio” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, del día 20 de abril de 2009, propugno mandar adicionar la tasa activa sumada del BNA.
3.- En cuanto al porcentual de honorarios por la presente instancia considero que, en función de lo previsto por el artículo 14 de la ley 21.839, los honorarios de la abogada de la apelante deberían fijarse en el treinta por ciento (30%) de lo que le fuere regulado por su actuación en el primer grado de conocimiento, que es lo que propongo al acuerdo.
Es mi voto.
La Dra. Liliana Arribillaga dijo:
Adhiero al voto del Dr. Carlos Carrillo.-
Por lo tanto, en mérito al Acuerdo que antecede, por mayoría SE RESUELVE:
I.) Revocar la Resolución Nº 81 del 7 de junio de 2012 (fs.
332).
II) Hacer lugar a la demanda, condenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a abonar a Irma Botas la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo 4° de la ley 20.744, con el alcance establecido en los considerandos 6 y 7.
III) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada (Art. 68 CPCCN).
IV.) Regular los honorarios profesionales en un 25% de cuanto se les fije en la primera (artículo 14 de la ley 21.839). Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. Carlos Carrillo
Fernando Barbará
Liliana Arribillaga
Patricia Calvi (Secretaria)
13 septiembre 2013 por Ed. Microjuris.com Argentina
clases-de-remuneracion-300x225Partes: Botas Irma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ laboral
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: A
Fecha: 6-ago-2013
Cita: MJ-JU-M-81132-AR | MJJ81132 | MJJ81132
Será indemnizada una trabajadora que fue intimada por su empleador para iniciar el trámite por jubilación ordinaria sin previa entrega de la documentación legal que se exige a tal efecto y despedida en plena vigencia de una licencia por enfermedad
Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia apelada e indemnizar a la actora conforme lo dispuesto en el art. 212 , cuarto párrafo, de la LCT, por cuanto el empleador no cumplió los requisitos que el artículo 252 LCT le exige para emplazar al trabajador a iniciar los trámites jubilatorios, ya que no verificó si cumplía con los recaudos legales de edad, tiempo de servicios y aportes y, por lo tanto, no estaba habilitado para despedir por jubilación, siendo que además corresponde el pago de los salarios caídos durante el plazo que debería haber durado la licencia que la patronal no respetó.
2.-No obstante que la actora no pidió desde un primer momento en forma concreta la indemnización que prevé el artículo 212 de la ley 20.744, sino que introdujo ese planteo en la expresión de agravios -lo que podría tornar aplicable lo dispuesto en el artículo 277 del CPCCN-, procede la indemnización conforme a dicho artículo puesto que siempre solicitó la reparación que prevé el artículo 245 de ese cuerpo legal, por la extinción -a su entender sin causa- del vínculo laboral que la unió con el demandado.
3.-Al momento de extinguirse la relación de empleo entre las partes, la actora ya padecía una enfermedad que la incapacitaba absolutamente para desarrollar tareas, al punto que ya tenía otorgado un beneficio por invalidez por esa dolencia, si bien transitorio en un principio, siendo que la incapacidad absoluta a la que refiere el artículo 212 LCT se produce cuando el trabajador, por cualquier motivo no imputable, no puede seguir trabajando en las tareas que cumplía ni en ninguna otra.
Fallo:
Visto, en Acuerdo de la Sala “A”, el expediente Nº 8739-C, caratulado “BOTAS, Irma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Laboral”, (Expte. N° 3843/A del Juzgado Federal Nº 2 de Rosario), del que resulta, Vienen los autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Dra. Irma Botas (fs.
343) contra la Resolución Nº 81 del 7 de junio de 2012 (fs.
332), que rechazó su demanda contra al INSSJP e impuso las costas por su orden.- Concedido el recurso y corrido el pertinente traslado, la accionada lo contestó a fs. 357. Una vez elevados los autos y radicados en esta Sala A, quedan en condiciones de resolver (fs. 363).- El Dr. Carlos F. Carrillo dijo:
1.- La recurrente se agravia de que el a quo niegue naturaleza laboral a la relación que la unió con Pami desde el año 1977. Cuestiona que haya valorado que la Dra. Botas durante ese período extendió recibos por honorarios -como si ello fuera determinante para calificar el verdadero vínculo- y que afirme que no hay constancia documental de la antigüedad que se alega ni la actora invocó haber impugnado la que se indica en sus recibos de haberes.
Sostiene que esta afirmación carece de fundamento jurídico válido y que contradice la presunción legal del artículo 23 de la ley de contrato de trabajo.-
Destaca que la relación fue siempre la misma, no hubo cambios en la operatoria de trabajo con relación al Instituto y esa misma forma de vincularse se plasmó a partir del año 1995 como un contrato de trabajo típico.-
Recuerda que la jurisprudencia tiene dicho que la circunstancia de que un profesional haya firmado un contrato en el cual se calificó su prestación como “locación de servicios” o haya percibido una retribución bajo la denominación de honorarios no reviste relevancia a los fines de la caracterización de la relación, en tanto debe prevalecer el contenido real del vínculo ya que el rigor de las formas cede para que primela verdad objetiva y la naturaleza concreta de la relación existente.-
Por ello, sostiene que estamos frente a una verdadera relación de trabajo cuyo origen se sitúa en el año 1977 y por ello corresponde computar la antigüedad de la actora desde entonces. Resalta que de las testimoniales surge la dependencia técnica, jurídica y económica que caracterizan la relación laboral que siempre existió entre la actora y el Instituto.- En segundo lugar, señala que con la intimación que cursó el Instituto a su mandante en los términos del artículo 252 de la ley 20.744 no se acompañó la documental pertinente, por lo que no puede ser considerada como tal, sin perjuicio de que la trabajadora no tenía los aportes correspondientes según su verdadera antigüedad.- Recuerda que la ley laboral y la doctrina establecen que una vez que el empleador constató fehacientemente que el trabajador se encuentra en condiciones de jubilarse, estará en situación de intimarlo para que inicie el trámite pertinente, debiendo poner a su disposición
efectivamente la documentación necesaria para cumplimentar los recaudos exigidos por el organismo otorgante. Destaca que la intimación cursada respecto de quien no reúna las condiciones, deviene ineficaz y no da inicio al plazo previsto en el artículo 252 LCT y menos aún a la disolución del contrato de trabajo fundado en ese dispositivo, que de llevarse adelante en esas condiciones podrá ser tachada por el dependiente como de arbitraria e injustificada.- Le agravia que la jueza haya dicho que “…resulta innecesario e improcedente considerar si fue adecuada la intimación de la demandada para jubilarse, cuando antes de la misma, la actora había solicitado la jubilación…” porque lo que pidió no fue una prestación ordinaria sino por invalidez que tiene un régimen y una connotación distinta.- También cuestiona que no se haya atendido a las especiales circunstancias de la actora, quien no tuvo una enfermedad que apareciera después o durante el período de preaviso del art.252 y porque la ampara el régimen diferencial de licencia por enfermedad estipulado en los artículos 208 a 213 de la LCT.- Recuerda que Pami siempre supo de la enfermedad que padece la Dra. Botas, que empezó en el año 2001, mucho antes de la segunda intimación. Destaca que aquélla estaba con un proceso de enfermedad prolongada, incapacitada para todo tipo de tareas y en pleno uso y goce de la licencia por enfermedad cuando fue despedida. De modo que, otorgado el 70% de incapacidad por Comisión Médica y siendo pasible de ser jubilada por invalidez, la actora no puede quedar sin indemnización, en contra de lo que contempla el art. 212 inciso 4 de la ley 20.744.- Destaca que la jueza de primera instancia dijo que no estaba en discusión que la actora sufría de insuficiencia renal y que su jubilación le fue concedida en noviembre de 2004, lo que sostiene no fue así, porque el hecho de considerar acreditado el derecho al beneficio peticionado por reunir los requisitos de la normativa en vigencia no quiere decir que lo sea en forma definitiva, por el contrario recuerda que a esa fecha el retiro era provisorio y la actora corría el riesgo de quedar desamparada, sin ingresos y sin cobertura médica.-
Señala que el derecho a percibir la indemnización prevista en el cuarto párrafo del art.212 de la ley de contrato de trabajo no puede desconocerse so pretexto de que el dependiente haya obtenido el beneficio de retiro por invalidez, ya que asignarle ese alcance a las disposiciones del artículo 252 sobre extinción del contrato laboral por jubilación prácticamente implica dejar sin efecto la normativa mencionada más arriba, que contempla el supuesto de extinción del contrato por incapacidad absoluta para cumplir tareas.-
Sostiene que independientemente que la intimación del artículo 252 LCT practicada en 2005 era ineficaz y carecía de efectos a los fines del preaviso, tampoco el hecho de que la actora reuniera los requisitos para ser retirada por invalidez habilitaban el distracto, ya que Botas estaba con licencia por enfermedad, sin haber tenido la oportunidad de ingresar al año de conservación del puesto para reclamar la indemnización del artículo 212 párrafo 4 de la ley de contrato de trabajo.- Concluye afirmando que la demandada se precipitó al despedir a la trabajadora sin dar lugar a que se le reserve el puesto y menos a reclamar la indemnización del artículo 212, lo que igualmente le correspondía. Según ella, lo que ocurrió es que al despedirla sin justa causa, la indemnización adiciona el agravante de los incrementos sancionatorios del despido incausado que es lo que reclama en este juicio.- Finalmente, considera que corresponde que la accionada abone la indemnización prevista en el artículo 45 de la ley 25.345, dado que no probó haber confeccionado el certificado que acreditaba los servicios ni haberlo puesto a disposición al momento de la intimación que ella misma formula.-
2.- Según surge del escrito de fs.10, mediante este juicio la actora pretende el cobro de una indemnización con motivo de la extinción del vínculo laboral que la unió con el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
Si bien no especifica claramente qué tipo de reparación pretende, en el punto IV “procedencia jurídica” del escrito mencionado explica que el empleador no cumplió los requisitos que el artículo 252 LCT le exige para emplazar al trabajador a iniciar los trámites jubilatorios, ya que no verificó si cumplía con los recaudos legales de edad, tiempo de servicios y aportes y, por lo tanto, no estaba habilitado para despedir por jubilación. Además alega que a la Dra. Botas se la despidió mientras estaba en vigencia el periodo de licencia por enfermedad y como consecuencia de esto, “…le deben pagar a la actora los salarios caídos durante el plazo que debería haber durado la licencia, que la patronal no respetó.”.-
En otras palabras, considera que el despido fue arbitrario porque la actora no estaba en la situación prevista por el artículo 252 de la ley 20744, por lo que corresponde la indemnización del art. 245 y, al mismo tiempo, que por encontrarse de licencia por enfermedad deben pagársele los salarios que tenía derecho a percibir mientras durara esa licencia.- En efecto, en el punto “Rubros reclamados” de la demanda refiere a la indemnización por antigüedad, integración mes de despido, preaviso, mes de licencia por enfermedad y daño moral. Para el cálculo de estos rubros, la Dra. Botas pretende que se considere que ingresó a trabajar bajo las órdenes del Instituto en el año 1977 y no en 1995 como afirma el organismo.- Por su parte, la jueza de primera instancia consideró que no se había probado la existencia de las notas tipificantes de una relación laboral subordinada y que la que unió a las partes merecía calificarse como contrato de locación de servicios.En el considerando quinto del resolutorio, explicó que resultaba innecesario e improcedente considerar si la intimación de la demandada para jubilarse había sido adecuada, cuando antes de ella la actora ya había solicitado su jubilación y le había sido acordada.
También expresó que “…si bien la jubilación se encontraba acordada, se supeditaba al pago a la presentación del formulario de cese de actividades, que la demandada se veía impedida de otorgar, debido a la continua renovación de licencias por la enfermedad y trasplante de la actora. Por otra parte, la actora solicitó repetidas veces el formulario, sin presentar renuncia”.-
La recurrente cuestiona ese decisorio en tres grandes aspectos: a) en cuanto negó naturaleza laboral al vínculo que unió a las partes desde 1977 a 1995, b) en cuanto rechazó el planteo vinculado con el artículo 252 de la ley 20.744, considerando que la accionada había cumplimentado lo que esa norma dispone y c) en que la jueza no ponderó que le asiste el derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo cuarto de esa norma.-
3.- En el análisis del presente recurso se seguirá un orden inverso al que adoptó la jueza de la primer instancia, en tanto de confirmarse el rechazo al derecho a percibir alguna indemnización, devendría innecesario analizar el agravio vinculado con la antigüedad en el trabajo, ya que la actora quiere que ello se le reconozca solamente con el fin de incrementar su monto.- Como se dijo en párrafos anteriores, mientras la Dra.Botas considera que el Instituto demandado no cumplió con los presupuestos que exige el artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo -nunca entregó la documentación necesaria para que pueda iniciar su trámite jubilatorio-, la jueza entendió que resultaba innecesario considerar si la intimación fue adecuada, porque al tiempo de cursarla la actora ya había solicitado su jubilación y le había sido acordada.- En primer lugar no podemos olvidar que el fin que persigue el artículo 252 de la ley 20.744 es evitar la desprotección del trabajador en el periodo comprendido entre la ruptura del vínculo laboral y el efectivo cobro del haber jubilatorio.- Por su parte, la doctrina indica que, aunque la ley ambiguamente mencione como punto de partida el estar en condiciones de obtener “uno de los beneficios de la ley 24.241″, se está refiriendo “…sólo a la jubilación llamada Prestación Básica Universal (PBU) y la `ordinaria´ del régimen de capitalización (que conlleva también la PBU), puesto que sólo para ella resulta necesaria y compatible la iniciación del trámite previsional preavisado del artículo en comentario…”. Así lo sostienen Antonio Vázquez Vialard (Ley de Contrato de Trabajo- Comentada y Concordada-, Tomo III, págs. 534/536 – Ed. Rubinzal Culzoni – 2005) y Julio A. Grisolía (Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Tomo II, Abeledo Perrot, Bs. As. 2011, pág.1154).- El primero de los autores citados también especifica que “En consecuencia, debe descartarse la jubilación por invalidez (denominado en la ley `retiro por invalidez´), porque en estos casos la iniciación de los trámites previsionales es coincidente con la extinción del contrato por incapacidad absoluta y los salarios que el trabajador no percibe por no gozar del año que establece el artículo 252 de la LCT, se suponen total o parcialmente compensados con la indemnización prevista en el artículo 212, cuarto supuesto de la LCT”.- Hay que aclarar que a partir de la sanción de la ley 26.425 del año 2008 se unificó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público -Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA)- y se eliminó el régimen de capitalización, que fue absorbido y sustituido por el régimen de reparto.- Este punto de vista es el que adopta el decreto 679/95 cuando dispone que “El empleador podrá hacer uso de la facultad otorgada por el artículo 252 del Régimen de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744 T. O. Decreto 390/76 y su modificatoria Nº 24.347) cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU), salvo en el supuesto previsto por el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley Nº 24.241″.-
Conclusión de lo expuesto hasta acá es que el Instituto sólo pudo intimar a la Dra. Botas a iniciar el trámite jubilatorio por jubilación ordinaria, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria y manteniendo la relación de empleo hasta que obtuviera ese beneficio y por el plazo de un año.
Sin embargo, habría que preguntarse qué efecto pudo tener sobre esa intimación la circunstancia de que a la actora ya se le había acordado un beneficio por incapacidad.- 4.- Conforme surge de la documental acompañada a fs.88 -cuyo original está reservado en Secretaria y tengo a la vista- el Instituto intimó a la Dra.
Botas a iniciar los trámites jubilatorios en setiembre de 2005, oportunidad en que también le informó que tenía a su disposición las constancias y certificaciones de servicios.- La actora rechazó esta intimación e hizo saber que no reunía los años de aportes necesarios para jubilarse; recordó que en reiteradas oportunidades había exigido al Instituto que regularizara sus aportes desde 1977 a 1995 y finalmente resaltó que “hasta tanto no se efectivice esta intimación y no se satisfaga el pago de los aportes de ley no podré iniciar los trámites exigidos, ya que mi jubilación por invalidez no ha sido otorgada aun…” (el subrayado me pertenece).-
A su vez, antes que la accionada extinguiera el contrato de trabajo, la actora presentó una nota por la que le solicitaba continuar trabajando hasta que la jubilación por invalidez le fuera otorgada.- Finalmente, cuando el 15 de febrero de 2007 se le notificó la decisión de la empleadora de extinguir la relación laboral que las unió, la recurrente envió una carta documento informando que habiéndosele otorgado la jubilación por invalidez “por la presente renuncio al trabajo al solo efecto de acceder a dicho beneficio” (fs. 71), renuncia que fue rechazada por PAMI en tanto ya no las unía ningún vínculo laboral.- Estas circunstancias se ven corroboradas por la documental reservada para estos autos, concretamente las actuaciones administrativas puestas a disposición por la ANSES -fs. 298- y acompañadas por la actora a fs. 305.- De esas constancias surge que la Dra. Botas solicitó en junio de 2004 la prestación “retiro por invalidez”, lo que le fue concedido por ANSES en noviembre de 2005 (fs. 315), aunque supeditando su pago a “…la presentación del cese en la percepción de las remuneraciones”, circunstancia que le fue notificada en su domicilio en dos oportunidades (octubre de 2005 y mismo mes de 2006, ver fs.317 y 318, respectivamente), sin que la actora lo cumpliese.-
Esta intimación se corresponde con lo que prescribe el artículo 34 inciso 5 de la ley 24.241 “El goce de la prestación del retiro por invalidez es incompatible con el desempeño de cualquier actividad en relación de dependencia”. Es decir, para poder percibir ese beneficio era imprescindible acreditar el cese, tal como lo expuso la ANSES en la resolución de fs. 315.- Prueba de ello es que, como se resaltó más atrás, cuando recibió la notificación de la extinción de la relación de trabajo, respondió que renunciaba a fin de poder percibir el beneficio que tenía acordado y recién a partir de esa circunstancia pudo cobrarlo. Hay que resaltar finalmente que en enero de 2008 se le acordó el Retiro Definitivo por Invalidez.- Como corolario de todo lo expuesto, puede considerarse acertada la conclusión a que arribó la jueza de primera instancia, más aún si tenemos en cuenta cuál es la finalidad del plazo de un año que prevé el Art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, tal como se resaltó al comenzar este considerando.-
En consecuencia, dado que en definitiva ese término se le otorga con el propósito de que pueda iniciar los trámites jubilatorios pertinentes sin dejar de cobrar su salario, manteniéndosele el puesto de trabajo durante un año, en los presentes al tener la actora un beneficio previsional ya otorgado, ese plazo carecía de utilidad práctica, en tanto sólo bastaba acreditar el cese en la percepción de remuneraciones para hacerlo efectivo.- 5.- Ahora bien, no obstante que la actora no pidió desde un primer momento en forma concreta la indemnización que prevé el artículo 212 de la ley 20.744, sino que introdujo ese planteo en la expresión de agravios, lo que podría tornar aplicable lo dispuesto en el artículo 277 del CPCCN (por remisión del art.155 de la ley 18.345), lo cierto es que siempre solicitó la reparación que prevé el artículo 245 de ese cuerpo legal, por la extinción -a su entender sin causa- del vínculo laboral que la unió con el Instituto.- Esta Cámara tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el precedente “Weibert” del 3/5/2012, Ac. 29-C, precisando que la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo cuarto de la LCT tiene como propósito reparar la pérdida del empleo por causa de incapacidad. “…la incapacidad debe indemnizarse aun cuando hubieran existido prestaciones posteriores a la renuncia del trabajador, en tanto se pruebe que el trabajador detenta un porcentaje de incapacidad laborativa. Lo mismo ocurre cuando la causa invocada para disolver el vínculo haya sido otra distinta y posterior a la incapacidad absoluta, ya que en ese caso de nada serviría invocar el despido, la renuncia o el mutuo acuerdo, ya que la rescisión se produce exclusivamente por la imposibilidad de cumplimiento de su objeto, en tanto el contrato de trabajo exige una prestación personal e infungible que ya no puede ser cumplida” “…cabe recordar que `para hacerse acreedor a la indemnización indicada la causa que provoca el cese es indiferente, pudiendo ser despido directo, indirecto o renuncia del trabajador; lo que se requiere es que se concrete la incapacidad estando el trabajador vinculado con su principal y ésta -la incapacidad- notificarse al empleador´ (SARDEGNA, Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1999, Pág. 624). Del mismo modo, debemos considerar que el artículo 212 4° párrafo de la LCT no exige que la incapacidad que presente el trabajador deba guardar relación causal o concausal con las tareas que venía desempeñando. Lo que importa es la existencia misma de la incapacidad absoluta y la imposibilidad de reinsertarse al mercado de trabajo (Conf. VAZQUEZ VIALARD y O. ob cit. Pág 126)”.- De las constancias obrantes en el expediente (particularmente el Dictamen de Comisión Médica obrante a fs.55 del expediente ANSES 024-27-0386586-4-010-2) se extrae que al momento de extinguirse la relación de empleo entre las partes, la actora ya padecía una enfermedad que la incapacitaba absolutamente para desarrollar tareas, al punto que ya tenía otorgado un beneficio por invalidez por esa dolencia, si bien transitorio en un principio.- La doctrina mayoritaria entiende que la incapacidad absoluta a la que refiere el artículo 212 LCT se produce cuando el trabajador, por cualquier motivo no imputable, no puede seguir trabajando en las tareas que cumplía ni e n ninguna otra. Imposibilita la prestación de las tareas y afecta en forma definitiva su capacidad de ganancia, ya que le impide la reinserción en el mercado de trabajo.
“…no exige una minusvalía que no le permite hacer nada, sino la que no permite al trabajador realizar una labor en las condiciones de intensidad y continuidad que todo trabajo requiere” (Conf. GRISOLÍA, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, Pág. 378). Esta última circunstancia es la que ha quedado demostrada con el aludido certificado de fs. 9.- Por lo expuesto, entiendo que le asiste a la Dra. Irma Botas el derecho a percibir la indemnización que contempla el artículo 212 cuarto párrafo de la ley 20.744.- 6.- En tanto la demanda prospera por aplicación del artículo aludido al final del considerando precedente, el actor sólo tiene derecho a percibir la indemnización allí estipulada, a la que no resulta posible añadir la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232 LCT), ni tampoco la integración de mes de despido (art. 233 LCT), en orden a que estos institutos quedan descartados cuando se trata del cuarto párrafo del artículo 212 de la L.C.T., por quedar eliminada toda posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación, por lo que el preaviso (y su complemento, la integración del mes) carece de sentido (Conf. VAZQUEZ VIALARD, Antonio y ot.Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada, Tomo III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, pág. 131).-
“El beneficio establecido en el art.
212, párr. 4° de la Ley de Contrato de Trabajo (ADLA, XXXIVD, 3207 ; XXXVI-B, 1175), podría considerarse -desde el punto de vista material- como una prestación de la seguridad social, pues cubre riesgos de subsistencia, pero formalmente se encuadra dentro del ámbito laboral y es consecuencia directa del contrato de trabajo que vinculara a las partes” (Fallos: 304:415).
Sin embargo, para su cálculo deberá computarse el período durante el cual las partes estuvieron vinculadas por un contrato de locación de servicios, en tanto Poder Judicial de la Nación U S O O F I C I A L
según la cláusula vigésima del contrato de trabajo obrante en el legajo de la actora (que obra reservado para estos autos) “…exclusivamente y sólo a los fines indemnizatorios contemplados en el artículo 245 del R.C.T. (t.o. por Decreto 390/76), se computará por parte de EL INSTITUTO la antigüedad resultante desde el inicio de la vinculación contractual – locación de servicios- anterior a la vigencia del presente contrato…”.-
Por ello, resulta innecesario pronunciarse respecto del supuesto carácter laboral que tuvo ese vínculo previo, dado que en sus efectos de cualquier modo habrá de ser tenido en cuenta para calcular el monto de la indemnización.- 7.- Por lo expuesto, corresponde revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda, condenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a abonar a Irma Botas la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo 4° de la ley 20.744, conforme la planilla que practicará la actora en primera instancia siguiendo los parámetros de la pericial contable obrante a fs. 207, con el alcance establecido en el considerando anterior.- En cuanto a los intereses, y de conformidad con el criterio sentado por esta Sala en reiterados pronunciamientos (Ac.241/07, 67/08, entre otros), corresponde aplicar la tasa pasiva promedio mensual capitalizada que publica mensualmente el B.C.R.A. desde la fecha del cese y hasta su efectivo pago.-
De acuerdo al resultado, las costas de ambas instancias se deben imponer a la perdidosa (Art. 68 CPCCN por remisión del Art. 155 de la ley 18.345).-
Los honorarios de los profesionales en esta instancia se regulan en el 25% de lo que se les fije por la primera.- Así voto.-
El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:
1.- Comparto, en cuanto al fondo, la resolución que el Dr. Carrillo ha propuesto adoptar en el presente recurso, desde que coincido con lo sustancial de sus razones.
2.- Con relación a los intereses, como lo vengo sosteniendo desde el Acuerdo Nº 227/08 de esta Sala, coincidiendo con el criterio sentado en la materia por la CNAT (en pleno) mediante el Acta N° 2357 del día 07 de mayo de 2002 que aplica a los créditos laborales, en concepto de interés, la tasa activa promedio mensual del BNA, sumada, criterio después corroborado por el Plenario “Samudio” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, del día 20 de abril de 2009, propugno mandar adicionar la tasa activa sumada del BNA.
3.- En cuanto al porcentual de honorarios por la presente instancia considero que, en función de lo previsto por el artículo 14 de la ley 21.839, los honorarios de la abogada de la apelante deberían fijarse en el treinta por ciento (30%) de lo que le fuere regulado por su actuación en el primer grado de conocimiento, que es lo que propongo al acuerdo.
Es mi voto.
La Dra. Liliana Arribillaga dijo:
Adhiero al voto del Dr. Carlos Carrillo.-
Por lo tanto, en mérito al Acuerdo que antecede, por mayoría SE RESUELVE:
I.) Revocar la Resolución Nº 81 del 7 de junio de 2012 (fs.
332).
II) Hacer lugar a la demanda, condenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a abonar a Irma Botas la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo 4° de la ley 20.744, con el alcance establecido en los considerandos 6 y 7.
III) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada (Art. 68 CPCCN).
IV.) Regular los honorarios profesionales en un 25% de cuanto se les fije en la primera (artículo 14 de la ley 21.839). Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. Carlos Carrillo
Fernando Barbará
Liliana Arribillaga
Patricia Calvi (Secretaria)
