Hola, alguien tendria un modelo de demanda solicitando impugnacion de la resol de ANSES q deniega el pedido de reajuste x cosa juzgada. gracias
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reajuste c sentencia chocobar anterior
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Si ya tuvo sentencia aplicando "Chocobar", y querés hacer reajuste por movilidad por el período posterior citá a “Carutti, Myriam Guadalupe c/ ANSES s/ Reajustes Varios” (C. 1318 – XLIII) del 19/02/2008, que es un fallo de Corte.
ENCONTRÉ ESTA INFO, LA COPIO TAL VEZ TE SIRVA:
Horacio N. Acebedo
Por vía de la reapertura del art. 15 de la ley 24.241, es procedente la aplicación del caso “Sánchez” en los casos en que se aplicó por sentencia firme el caso
“Chocobar”
Sumario
1. La reapertura de cualquier caso previsional con sentencia firme, lo que implica la posibilidad de la revisión de lo decidido parcial o totalmente contrario a lo planteado por el interesado, siempre es procedente bajo las condiciones del art. 15 de la ley 24.241.
2. Cuando se presenta como nueva invocación la doctrina del caso “Sánchez” en un caso en el que hubiese cosa juzgada aplicando la del caso “Chocobar”, es procedente su reapertura, por implicar este último caso una denegación parcial de la pretensión del reajuste.
3. Aún cuando el interesado hubiese solicitado explícitamente la aplicación de la doctrina del caso “Chocobar” en su pedido de reajuste, procede su reapertura por ser irrenunciables sus derechos a la Seguridad Social, conforme al art. 14 bis de la Constitución Nacional.
4. Habiendo demostrado el caso “Sánchez” la oposición de la doctrina del caso “Chocobar” a nuestra Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales a ella incorporados, debe ceder la calidad de cosa juzgada de aquellas sentencias en las que se lo hubiese aplicado, por estar demostrado que la misma es írrita por extrema injusticia y notoria inconstitucionalidad.
1. Mi tesis es que los prestatarios previsionales a quienes se les aplicó la doctrina del caso “Chocobar”, tienen derecho a la reapertura de su reajuste de haberes, conforme al art. 15 de la ley 24.241, presentando como nueva invocación la jurisprudencia del caso “Sánchez, María del Carmen”, fallo del 17/05/05 de la C.S.J.N., y que tampoco corresponde considerar la existencia de “cosa juzgada” por ser írrita la aplicación que hayan sufrido de la doctrina del caso “Chocobar”, por extrema injusticia e inconstitucionalidad notoria.
Hasta ahora, en los casos en que se ha invocado al art. 15 de la ley 24.241 para obtener la revisión de la cosa juzgada con aplicación del caso “Chocobar” (p. ej. “DE PAOLI, Néstor E. expte. Nº 44.806/98, Juzg. Seg. Soc. Nº 1; ”PODESTÁ, Raúl Carmelo expte. Nº 2854/2006) Juzg. Seg. Soc. Nº 10 con sentencia de la Sala III del 26/12/06, recurrida por Recurso Extraordinario, pero hay muchos más) los Tribunales han omitido considerar el punto.
Como paso previo en este trabajo, debo resaltar que los jueces han esquivado hasta ahora, con todo cuidado, entrar a considerar los argumentos que se les plantearon; obviamente, no porque estén obligados a acogernos, sino para hacerse cargo de los mismos por ser conducentes para resolver sobre los derechos que plantearon los actores.
No cabe considerar la existencia de cosa juzgada en relación al período 01/04/91 al 31/3/95, como valla insalvable para la reconsideración de la pretensión de reajuste de haberes del prestatario, sin antes estudiar si es o no procedente la reapertura de la cuestión, o sea, volver a decidir sobre la ya decidido, en base al texto del art. 15 de la ley 24.241, cuyo origen es la ley 20.606.
Entiendo que su letra no deja lugar a dudas; en materia previsional no existe la inmutabilidad de la cosa juzgada, en la misma extensión en que ese concepto se aplica en el resto del Derecho.
Deben recordarse los principios propios del derecho de la Seguridad Social, que obligan a no desconocer derechos sino con gran cautela, no extremar el rigor de los razonamientos lógicos para denegar peticiones de los prestatarios, y a tener presente que lo fundamental es proteger los riesgos de subsistencia y ancianidad.
Debemos considerar que están implicadas las siguientes garantías constitucionales: 14 bis, movilidad de las prestaciones y seguridad social integral; 28, de inalterabilidad de las garantías constitucionales; 31, supremacía de la Carta Magna; 33, reconocimiento de las garantías y derechos no enumerados pero implícitos; y 75 inc. 22, que incorpora a nuestro plexo constitucional los tratados internacionales, incluyendo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Armonizados, estos textos exigen una interpretación razonable desde la consideración y respeto que merece cada quien en su situación individual, en relación a lo entregado a la sociedad, y a lo que ésta puede y debe retribuirle. Lo que significa que el esfuerzo realizado por cada individuo durante su vida activa como trabajador, debe serle equitativamente reconocido por la sociedad que lo recibió, garantizándole un nivel de vida estable en el tiempo, acorde al que había alcanzado cuando sus fuerzas se lo permitían.
Tenemos ahora que dilucidar si cabe o no la reapertura de un reajuste ya percibido, revisando la aplicación que se le haya hecho del precedente “Chocobar”, o si la cosa juzgada lo impide. Veamos qué dice el art. 15 de la ley 24.241, en lo que nos interesa: “Cuando hubiere recaído resolución judicial o administrativa firme, que denegare en todo o en parte el derecho reclamado, se estará al contenido de la misma. Si como consecuencia de la reapertura del procedimiento, frente a nuevas invocaciones, se hiciera lugar al reconocimiento de este derecho, se considerará como fecha de solicitud la del pedido de reapertura del procedimiento”.
Si la primera regla de interpretación es la gramatical, y la segunda la lógica (Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte General, pág. 109, Ed. Perrot 1995) vamos a ver qué dice esta norma, punto por punto. Así:
“Cuando hubiere recaído resolución judicial ... firme...” significa “cuando haya cosa juzgada judicial” porque una resolución judicial firme es, por definición, una cosa juzgada, desde que “cosa juzgada” quiere decir “cuestión precluida”, “resolución irrevocable” o sinónimos similares.
Bien, entonces, este artículo se aplica cuando existe una cosa juzgada; si esta cosa juzgada, esta resolución judicial firme, no existiere, deberíamos descartar la procedencia de la norma que estamos leyendo, ya que la misma -el art. 15- está prevista para el único caso de que efectivamente exista la aquí tan mentada “cosa juzgada”.
Entonces, sí es cierto que en el caso existe una cosa juzgada, también es cierto que la ley prevé que ella pueda ser revisada, reabierta. Y tanto lo prevé, que así como otorga el derecho a la reapertura en favor del prestatario en el primer párrafo del artículo, otorga a la Administración la potestad de revisar nada menos que el pago de las prestaciones en el segundo párrafo; hay simetría en este equilibrio, de poder reabrir cualquier cuestión tanto en favor como en contra del prestatario.
Por supuesto, que con condiciones; no se trata de una anarquía en la que la cosa juzgada jamás existirá. Pero es razonable que frente a los derechos constitucionales a la Seguridad Social, no exista la inmutabilidad absoluta.
“que denegare en todo o en parte el derecho reclamado” significa que el interesado pidió algo que le fue denegado. ¿Qué debe ser lo denegado? La ley no lo dice, evidentemente, se trata de cualquier derecho que se hubiere reclamado. ¿Tiene alguna relevancia que esa denegación fuere total o parcial? No, la ley dice que se puede tratar de una fracción cualquiera, desde una parte mínima hasta el total de lo peticionado.
“, se estará al contenido de la misma.” Pues sí, éste es el efecto normal de la “cosa juzgada”; así se resolvió, así se queda, no hay más discusiones a su respecto. O sea que, hasta aquí, la ley sólo describe qué es la cosa juzgada y cuál es su efecto normal.
Y aquí viene el meollo del asunto: “Si como consecuencia de la reapertura del procedimiento, ... se hiciera lugar al reconocimiento de este derecho,” ¿qué está diciendo aquí la ley? Pues que puede reabrirse el procedimiento, que se puede revisar la cosa juzgada, nada más y nada menos, reiniciar la discusión por la parte denegada. Supongo que no hace falta explicar que “reapertura” es “reabrir algo”, y que en castellano “reabrir” quiere decir “volver a abrir”, “abrir lo que ya estaba cerrado”; en derecho procesal, volver a empezar lo que ya estaba precluido.
“frente a nuevas invocaciones,” quiere decir que el interesado, aquel que recibió una denegatoria total o parcial de su derecho, hace un planteo nuevo, ya sea de hecho o de derecho -y veremos luego por qué puede ser de uno u otro- y tiene derecho a que se le escuche y es más, tiene derecho a que se deje sin efecto la firmeza de la resolución judicial recaída con anterioridad, y puede obtener el reconocimiento del derecho antes denegado total o parcialmente.
Ésta es la condición para permitir la reapertura, para evitar convertir a la cosa juzgada en una entelequia: que el interesado arrime nuevos elementos, “nuevas invocaciones”. O sea, que traiga en su propio favor lo que antes no había expuesto, sea porque lo ignorara, sea porque no existiese y fuese sobreviniente al momento pretérito en el cual había defendido sus derechos, ya total o parcialmente denegados a la época en que pidiere la reapertura del asunto.
El art. 15 de la ley 24.241 autorizó la reapertura de los procedimientos frente a “nuevas invocaciones” apartándose así -sigo a Jaime en este punto- del texto de la ley 21.690, que se quiso hacer “aclaratoria” de la ley 20.606, el que dispuso que “... no procederá la reapertura del procedimiento cuando la misma se fundare exclusivamente en cuestiones de derecho o en jurisprudencia o interpretación legal, judicial o administrativa, anterior o posterior a la resolución recaída”.
La intención del legislador, plasmada en el texto citado de la ley 24.241, resulta aún más clara cuando sabemos que la ley 21.690 fue dictada al solo efecto de impedir la aplicación del caso “Brescia” de la Sala II de la Cámara del Trabajo, que había declarado la inconstitucionalidad del decreto reglamentario de la ley 20.606, el 1377/74, que pretendió hacerle decir a esa ley que “nuevos elementos de juicio”, tal como rezaba el texto del art. 1 de la norma legislativa, excluía a aquéllos que no fuesen de hecho y prueba, o sea, los de derecho, ahora admitidos por la locución “nuevas invocaciones” del art. 15 de la ley 24.241.
En definitiva, hoy en día la propia ley general de jubilaciones y pensiones autoriza la revisión de toda resolución desfavorable para el prestatario, dictada en materia previsional, frente a invocaciones no efectuadas antes, entendiéndose que las antedichas invocaciones pueden consistir tanto en elementos de hecho y prueba como jurisprudencia o interpretación legal o administrativa no expuestas antes por el peticionario.
Raúl Carlos Jaime, en “Reapertura del procedimiento y nueva solicitud de beneficio” (RJP X, Tº A, 6) nos historia el origen y la evolución del instituto de la reapertura del procedimiento en Seguridad Social, hablándonos sobre las cuestiones emanadas del reconocimiento de pensiones para las convivientes, y dice así:
Es cierto que la Corte Suprema soslayó a su manera la grave cuestión, “sugiriendo” la procedencia del otorgamiento de la pensión en los casos de fallecimiento anterior a la vigencia de la ley 23.226, al disponer que se diera a los peticionarios la oportunidad de probar la situación de hecho invocada (caso “Vilases”, 13/2/86, Fallos: 308-116), pero una cosa es un sesgo jurisprudencial no demasiado claro (ver Julio J. Martínez Vivot, Retroactividad en el beneficio pensionario de los concubinos, Trabajo y Seguridad Social, 1987-975) y otra muy distinta una norma legal que diga lo que hay que decir.
La ley 23.570, sancionada en el año 1988, no sólo derogó su antecedente, la ley 23.226, sino que solucionó el problema de la retroactividad del derecho pensionario de los convivientes en aparente matrimonio al disponer en su art. 6º lo siguiente: “Los derechos que por la presente se instituyen en beneficio del viudo y de los convivientes de hecho, podrán invocarse aunque la causante o el causante respectivo, según fuere el caso, hubiera fallecido antes de la vigencia de esta ley. Cuando hubieran sido anteriormente denegados por resolución administrativa o sentencia judicial, la autoridad competente reabrirá el procedimiento a petición de la parte interesada”.
Obsérvese que aquí la ley, antecedente de la norma actual que alego en mi favor, también habla de “invocación”, dice “podrán invocarse”. Es el mismo sentido en que se usa esa locución en la ley 24.241. Sigue Jaime:
“...III. La reapertura del procedimiento administrativo, que después se hizo extensiva incluso a los supuestos en que hubieran recaído sentencias judiciales firmes, fue una creación pretoriana del dos veces desaparecido Instituto Nacional de Previsión Social (caso ”Erlich de Halpern", 6/6/63, Boletín del INPS, 1963-840), mediante la cual se procuró poner término a inacabables controversias sobre los efectos de la cosa juzgada y ofrecer a los interesados una nueva oportunidad de acreditar su derecho a la prestación previsional pretendida, para lo cual se los autorizaba a presentar u ofrecer nuevos elementos de juicio o invocar hechos, pruebas, etc., desconocidos o no tenidos en cuenta por la autoridad correspondiente al dictar la resolución definitiva.
El mentado instituto procesal adquirió jerarquía legal algo más de diez años después de aquel precedente administrativo, cuando el Congreso sancionó la ley 20.606, posteriormente reglamentada por vía del decreto 1377/74, en cuyo art. 2º se dijo algo que al parecer no se estimó expresado con claridad en el texto de dicha ley: “No procederá la reapertura del procedimiento cuando ésta se fundare exclusivamente en cuestiones de derecho o en jurisprudencia o interpretación legal, judicial o administrativa, anterior o posterior a la resolución recaída”.
La norma reglamentaria transcripta fue declarada inconstitucional por la justicia laboral, competente por entonces en materia previsional, en razón de considerar que los nuevos “elementos de juicio” a que se refiere el art. 1º de la ley 20.606 no atañen necesaria y exclusivamente a cuestiones de hecho y prueba (caso “Brescia”, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, 13/12/76, Trabajo y Seguridad Social, 1978-89). Fue por ello que las autoridades “de facto” dictaron a fines de 1977 una ley aclaratoria (21.690) que reprodujo la disposición reglamentaria impugnada.
En otro artículo sobre el tema de la reapertura, útil para entender la finalidad del instituto de la reapertura en Seguridad Social, y donde además se señalan similitudes y diferencias con los antecedentes de la ley actual, “La reapertura del procedimiento y el comienzo del pago de los haberes” (RJP XII, 5) Jaime nos dice:
Pero esa omisión fue salvada en el texto del decreto reglamentario 1377/74, cuyo art. 7° estableció: “Cuando hubiera recaído resolución judicial o administrativa firmes, que denegaren en todo o en parte el derecho reclamado, y como consecuencia de la reapertura del procedimiento se hiciera lugar al reconocimiento de ese derecho, a los fines dispuestos por los arts. 43, incs. a y b, y 88 del decreto ley 18.037/68 y 31 del decreto ley 18.038/68 se considerará como fecha de solicitud la del pedido de reapertura del procedimiento".
III. En el caso “Budowski" (RJP, tomo XI-B, 2001, pág. 1044), la Corte Suprema ha revocado parcialmente una sentencia de cámara que había dispuesto que los haberes de la jubilación por invalidez que se ordenó restituir al actor se abonarán desde la fecha en que se suspendió el pago. El máximo tribunal sostuvo, por lo contrario, que por tratarse de una reapertura del procedimiento administrativo los haberes del beneficio restablecido deben pagarse desde la fecha de la respectiva solicitud, y respaldó su decisión con la siguiente cita legal: “conf. art. 15, primer párrafo, de la ley 24.241, similar al decreto 1377/74, art. 7°".
La cita es, por cierto, inobjetable, porque las normas de que se trata son similares pero no iguales. En efecto, el art. 15, párr. 1°, de la ley 24.241 recoge gran parte del texto del art. 7° del decreto 1377/74 y también, al parecer, la finalidad que perseguía el precepto reglamentario".
Como primer argumento, entonces, queda claro que si hubiere “cosa juzgada” (sinónimo de “resolución judicial firme”) debe estarse a ella, excepto que, ante nuevas invocaciones -de cualquier índole, de hecho o de derecho- se le reconociera al interesado el derecho antes denegado, del cual gozará a partir del día en que hubiese solicitado la reapertura por medio de la cual obtuviere lo que antes se le había negado.
En el caso de una aplicación del caso “Chocobar”, la denegatoria es parcial. Hasta el 31/3/91, se hizo lugar a los planteos de reajuste de haberes, pero a partir de allí y hasta el 31/3/95 se le concedió un 13,78% de movilidad, producto del 3,28% -el AMPO- anual acumulativo, dispuesto por el voto de la mayoría en ese caso “Chocobar”, cuando, conforme estableció la C.S.J.N. en el caso “Sánchez”, debe aplicarse el Nivel General de Remuneraciones que, por el mismo período, arroja un 35%.
La mera comparación de cifras (21% de diferencia entre una y otra interpretación) patentiza la confiscatoriedad llevada a cabo en el fallo de 1996, tal como ya lo había planteado la minoría de los jueces que participaron en su votación, y lo señaló la Corte al dictar el caso “Sánchez”.
Si añadimos a este desconocimiento de la garantía de la propiedad del art. 17 de la Constitución Nacional, el desconocimiento de la garantía de la movilidad de las prestaciones previsionales consagrada por el art. 14 bis, a través de la falta de aplicación de las previsiones del art. 7 de la ley 24.463 desde su sanción hasta ahora, nos encontramos con un caso evidente de infracción constitucional, lo que así reconoció el ya tan nombrado caso “Sánchez”.
El instituto de la cosa juzgada protege la garantía de la propiedad de una de las partes, pero en nuestro caso el Estado no es el propietario del dinero, sino el obligado a cumplir la manda constitucional de la movilidad de los haberes previsionales, por lo que no hay propiedad a proteger, al menos legítima propiedad (destaco el adjetivo “legítima”). No existe bien jurídico a proteger en favor del Estado.
Como segundo argumento, tenemos que si la estabilidad de las relaciones y la seguridad jurídica exigen el respeto de las normas, la primera de todas es la más importante, a saber, la Constitución Nacional, según su propio art. 31 lo prevé. Y si el máximo tribunal del país ha dicho que la doctrina del caso Chocobar no es adecuada a la Ley Fundamental, mantener el desconocimiento de una garantía individual por razones formales choca con la inteligencia más elemental. En este sentido, ver el artículo publicado en R.J.P. Nº 88, pág. 581, reproducido de El Dial.com del 7/10/05, titulado “En el proceso no caben emboscadas ni sorpresas”, por Walter F. Carnota.
Aún cuando el interesado hubiese solicitado explícitamente la aplicación de la doctrina del caso “Chocobar” en su pedido de reajuste, procede su reapertura por ser irrenunciables sus derechos a la Seguridad Social, conforme al art. 14 bis de la Constitución Nacional
Así, entonces, cede la fuerza de la cosa juzgada en pro de la mayor extensión de la cobertura de la seguridad social; por razones sustantivas de aplicación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, se dejan de lado las razones formales -adjetivas- que en otros casos fuerzan a sostener como verdades indiscutibles las que emanan de la cosa juzgada.
Es de señalar que en nuestro caso no se afectan garantías tales como la de la propiedad, como dije arriba, ya que carece de todo sentido que el Estado tenga un derecho adquirido a no darle a los habitantes del país el goce íntegro de los beneficios de la seguridad social, máxime que el dinero destinado al pago de las prestaciones previsionales sale del patrimonio de los mismos habitantes, siendo producto de aportes y contribuciones impositivas y cuasi impositivas pagadas por trabajadores y empleadores.
Milita también en favor del reconocimiento de mi tesis, la necesidad de respetar la garantía de igualdad ante la ley; intuitivamente repugna que se le aplique a una misma clase de peticionantes una interpretación u otra, que implican una enorme diferencia entre ambas, según hayan obtenido sentencia en fecha anterior o posterior al 17 de mayo de 2005, fecha en que se dictó la sentencia en “Sánchez”.
2. Supremacía de la constitución
Es necesario priorizar los aspectos sustanciales que están en juego, por sobre las cuestiones adjetivas. Mantener la doctrina del caso “Chocobar” frente a la del caso “Sánchez”, máxime si la correlacionamos con “Itzcovich”, sería defender una cosa juzgada írrita por injusticia notoria.
Desde el punto de vista de la Constitución Nacional y de los derechos fundamentales que ella reconoce, no se puede negar el derecho a la reapertura del debate sobre cuál es la pauta a aplicar para calcular el reajuste del haber y la movilidad por el período 01/04/91 al 31/03/95, decidido en forma distinta en los precedentes “Chocobar” y “Sánchez”.
Como fundamento de mi planteo, transcribo las partes pertinentes de “LA ACCIÓN DE NULIDAD POR COSA JUZGADA ÍRRITA Aspectos formales y sustanciales”, por Andrés Gil Domínguez, publicado en LA LEY, diario del 7/03/06: “I. Introducción. Uno de los temas del derecho procesal constitucional, que ha tenido en el ámbito federal una evolución pretoriana y doctrinaria permanente, es la acción de nulidad por cosa juzgada írrita. Con firmes raíces constitucionales, dicho proceso dota a la persona de una herramienta procesal novedosa, en procura de la plena eficacia de la regla de reconocimiento constitucional...
II. Constitución y cosa juzgada írrita 1. La reversibilidad de la cosa juzgada írrita tiene raigambre constitucional, y consecuentemente, se deriva del propio paradigma constitucional argentino.
2. El principio preambular de “afianzar la justicia” es uno de sus pilares. En este sentido BIDART CAMPOS, Germán J., “La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada”, ED, 136-619...
Una sentencia como acto de un órgano de poder que vulnera derechos fundamentales, no está habilitado como tal aunque esgrima el ropaje formal de la cosa juzgada, por cuanto al colisionar con el orden público constitucional, lo procesal (de naturaleza instrumental) queda subsumido a lo estructural (determinado por la dimensión de los derechos fundamentales)...
Justamente una sentencia es írrita, cuando conlleva una injusticia extrema verificable a partir de la conculcación de las formas y sustancias constitucionales...
1.2 A pesar de su falta de regulación positiva, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia construyó de forma pretoriana los contornos formales y sustanciales de la acción de nulidad de la cosa juzgada írrita en los siguientes fallos: a) “Doctores Marcelo T. Barrera y Carlos Otero Torres- sumarios” CSJN Fallos 233:17. b) “Tibold” CSJN Fallos 254:320 (LA LEY, 110-363). También ver CSJN Fallos 275:389, 279:138 y 283:66. c) “Atlántida” CSJN Fallos 283:66. d) “Campbell Davidson” CSJN Fallos 279:59 (LA LEY, 142:296). e) “Bemberg” CSJN Fallos 281:421 (LA LEY, 150-593). f) “Felcaro” CSJN Fallos 310:858. g) “Fundación Fondo Compensador Móvil” CSJN Fallos 322:2109. h) “Duarte c BCRA”. i) “De Gainza, Máximo” CSJN Causa 95.936, 13 de mayo de 1997, LA LEY, 1997-E, 101. j) “BCRA en Centro Financiero S. A. de verificación Tardía -recurso de inconstitucionalidad y recurso directo-” CSJN, JA, 27 de agosto de 2003 con nota aprobatoria de ARAZI, Roland, “Vicio de error como causal de revisión de la cosa juzgada írrita”. También ver el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en LA LEY, 1999-E, 689 con nota aprobatoria de IBARLUCÍA, Emilio A., “Aplicación de la teoría del abuso de derecho y de los principios constitucionales” y GODOY, Daniel, “Acción revocatoria por cosa juzgada írrita”, JA, 1996-4-489....
... el Alto Tribunal admitió y perfeccionó la acción de nulidad por cosa juzgada írrita configurando la siguiente doctrina:
* La cosa juzgada no es absoluta (casos “Tibold”, “Campbell”, “Bemberg” y “Atlántida”...
*La seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia (Casos “Tibold”, “Campbell”, “Bemberg”, “Atlántida”)...
* La falta de un procedimiento ritual específico, no es óbice para que el órgano jurisdiccional disponga la revisión de sentencias firmes (caso “Campbell”)...
1.3 El Pacto de San José de Costa Rica (Adla. XLIV-B, 1250) consagra en su art. 10, el derecho a la indemnización en caso de verificarse un error judicial en una sentencia firme. Por lo tanto, aunque exista una sentencia que reviste la formalidad de cosa juzgada definitiva, si se verifica una violación al debido proceso, las personas titularizan un derecho humano a la revisión de la decisión jurisdiccional, que debe posibilitar el dictado de una nueva sentencia. Y más allá del resultado de esta última, deja abierto el sendero procesal de la acción indemnizatoria.
De lo expuesto, se deriva de forma lógica, que para poder promover una acción indemnizatoria en los términos enunciados, debe existir - como paso previo- una acción de revisión de la cosa juzgada. (Delimitado al sistema de protección convencional, la Corte Internacional de Derechos Humanos desarrolló los lineamientos generales de la revisibilidad en el caso “Geni Lacayo y en la OC-15/97.)...
En una valiosa evolución, lo fraudulento se amplió hacia lo írrito (para la utilización del término ver PARRY, Adolfo E. “La cosa juzgada írrita”, LA LEY, 84-744), en donde dicho adjetivo (cuyo significado es “inválido, sin fuerza ni obligación”), permite revisar las sentencias cuando el mandato constituye una flagrante violación al derecho y a elementales normas de jurídica; por cuanto, no puede otorgarse validez a decisiones notoriamente injustas y erróneas, cuyo mantenimiento ocasionaría un serio e irreparable perjuicio y un agravio a la conciencia colectiva (ver ARAZI, Roland, op. cit. 13)....
Aspectos Sustanciales
1. En el plano sustancial se registran distintas causales que permiten encuadrar la cosa juzgada como írrita...
7. De esta manera y en base a lo expuesto, es posible elaborar las siguientes causales de nulidad que habilitan la procedencia de la acción por cosa juzgada írrita:
a) Vicios Formales.... b) Vicios Sustanciales... c) El error judicial o error de derecho...
d) La injusticia propiamente dicha: Se verifica en aquellos supuestos en donde si bien la decisión jurisdiccional cumple con los recaudos formales y sustanciales su aplicación genera una situación de extrema injusticia....
La cosa juzgada valdrá como tal, siempre y cuando en su confección formal y sustancial, se observen las garantías del debido proceso, la decisión jurisdiccional sea un producto que responda a una lógica conceptual derivada de una apropiada teoría de la argumentación y el resultado final de la sentencia no sea extremadamente injusto."
Claramente se colige de lo transcripto que la doctrina del caso “Chocobar”, frente a la del caso “Sánchez”, resulta ahora insostenible, por ser evidentemente injusta e inconstitucional.
Las opiniones de Carnota y Herrero.
En el artículo ya citado arriba de Carnota “En el proceso no caben emboscadas ni sorpresas”, publicado en RJP Tº XV, 581, y en Eldial.com, el viernes 7 de octubre de 2005, que es un comentario que trae en gran parte -y hasta en el título- un voto en minoría del Dr. Herrero en un fallo de la Sala II, se dice:
El establecimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de un nuevo criterio de movilidad jubilatoria (“in re” “Sánchez”, sentencia del 17 de mayo de 2005), ha traído como problema procesal a resolver en la instancia inmediata inferior qué hacer con aquellas solicitudes en donde se había aplicado la pauta anterior (“Chocobar”) y la misma no resultó objeto de apelación por la accionante.
Un criterio rígido, apegado a la sacramentalidad de las formas y enancado en el acotado margen de cognición de un Tribunal de apelación, postulará la confirmación del decisorio de grado, por falta de recurso habilitante. Se cumpliría así a rajatablas con la normativa procesal.
La minoría suscripta por Luis Herrero, en cambio, procura transitar por otras aguas, más salpicadas de buen derecho constitucional. En lo inmediato, se reedita en el pensamiento de este magistrado la inconveniencia de la aplicación “tout court” de los tradicionales cánones procesales civiles (ordenados por la segunda parte de la ley 24.463) a las pretensiones previsionales. La urgencia de esa pretensión, y la inconveniencia de los moldes prototípicos de la cosa juzgada, de la preclusión y de la congruencia, lo convencen de ser más flexibles, y de permitir una alegación ulterior del actor.
“En el proceso no caben emboscadas ni sorpresas”, gusta consignar al preopinante en la sentencia de esta causa, con cita de Ibáñez Frocham, paradojalmente (o no) caratulada “Ibáñez”. Es una frase potente, cargada de significado. Y es verdad que muchas veces nuestro cambiante derecho judicial, queriendo o no, nos “mueve el arco” y cambia violenta y dramáticamente las reglas del juego. Los “corralitos” y los “corralones” han sido un terreno fértil en tal sentido.
Creemos que las razones constitucionales y procesales que da el voto minoritario (que concita la adhesión moral de la juez Adriana Lucas, que se sujeta a lo fallado por la propia Corte en “Andino” con salvedad de voto) son de peso y entidad para legitimar una postrera intervención del demandante y “sanear” el proceso.
A esta altura de los acontecimientos, no debe caber duda que la “justicia de acompañamiento” o proteccional que signa a los pedimentos en el área de la Seguridad Social no puede estancarse en estrechos cartabones del pleito civil.
Se acepte o no la ingeniosa construcción de la “apelación incidental”, lo cierto es que la buena fe, que es valor del derecho internacional y del derecho constitucional, para proyectarse como principio general del derecho, nos indica de la viabilidad de esta tesitura. La irrenunciabilidad mentada por el tercer párrafo del art.14 bis C.N., y las medidas de acción positiva exhortadas por el art.75 inc.23 constitucional a favor de la ancianidad, nos terminan de convencer desde un plano estrictamente normológico.
En definitiva, volvemos a la “vexata quaestio” de si lo ritual es simplemente adjetivo, o si adquiere tal cotización que en su camino margina y desplaza a lo sustancial. El cuidadoso voto de Herrero así lo enfatiza. Hay en esta opinión fiel aplicación de “Itzcovich”, de “Sánchez” y hasta de “Andino”, en la medida en que no se ventila aquí un supuesto “hecho nuevo” ante la propia Corte.
El camino más fácil es quedarse con el prisma formal. Pero en estos pleitos que, como reitera el Alto Tribunal tienden a cubrir riesgos de “subsistencia y ancianidad”, resalta lo material constituido por la esencia alimentaria de la pretensión.
La confianza en el Estado constitucional de Derecho se construye día a día en un lento obrar que convenza, que persuada y que eduque. Si cambiar las reglas de juego a mitad de camino está mal, menos aún se tolera cuando del colectivo de ancianos se trata (ello nos recuerda al art. 24 de la propia ley 24.463, luego declarada inconstitucional por esta Sala y por el Tribunal cimero en “Hussar”). Dejemos que ellos tengan “su día en la corte” leal y regularmente.
Normativa constitucional
Dice el art. 16 de nuestra Constitución: “... Todos los habitantes son iguales ante la ley...”; en los Tratados Internacionales aplicables conforme al art. 75 inc. 22 de la Constitución (reforma de 1994) se lee el mismo concepto. Así el Pacto de San José de Costa Rica, art. 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.-
El art. 25 consagra el derecho a un recurso “...sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces...” para lograr el amparo de sus derechos constitucionales.-
La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra la garantía de la igualdad en su art. 2.-
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece la garantía de la igualdad con esta frase (art. 2, punto 2): “...Los Estados... se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos... sin discriminación alguna por motivos de ...posición económica... o cualquier otra condición social”; en su art. 9, este Pacto reconoce el derecho “...a la seguridad social, incluso al seguro social”, lo cual es similar al art. 14 bis de nuestra Constitución.-
El art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley... la ley... garantizará... protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de ... posición económica,... o cualquier otra condición social”.-
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica) dice en su artículo 8, punto 1: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley ... para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
A simple vista se observa que es una redacción muy similar a la del art. 18 de la misma Constitución, pero dejando en claro que se añade el requisito de que el asunto se trate dentro de un plazo razonable; obviamente, dentro de este concepto debe necesariamente incluirse el cumplimiento de la sentencia.
También está en el tratado el art. 24, ya citado, que es similar al art. 16 de la Constitución, y el 30, que viene a ser una ampliación y refuerzo de las garantías anteriores, ya que limita severamente la posibilidad de restringir los derechos y libertades consagrados en el Tratado.
Dado que el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza los beneficios integrales de la seguridad social para mi mandante, y teniendo en cuenta que uno de los aspectos de esos beneficios es el pago en dinero de las prestaciones que se le adeudan a su justo y actualizado valor dentro del tiempo debido, impedir o dilatar esos cobros atenta directamente contra la norma constitucional citada, y también contra la garantía de la propiedad del art. 17 de la propia Constitución, el que se encuentra reafirmado por el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 de la C.N., reformada en 1994).
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece: “Art. XVI: Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la ... vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, le imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.-
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, a su vez, declara: “...Art. 25-1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.”.-
Bien; frente a toda esta normativa supra legal, debemos preguntarnos si podemos permitir que a unos se les pague actualización medida con un rasero, y a otros con uno diferente, simplemente porque recurrieron al Tribunal antes o después del 17 de mayo de 2005. ¿Es eso una actuación razonable por parte de los jueces? Más parece rígida y dogmática, que aceptable desde el punto de vista de la lógica de los valores y garantías de la Constitución y de los Tratados a ella incorporados.
Sopesados los valores jurídicos en juego, los bienes protegidos por la cosa juzgada, nos encontramos con que en este asunto los tales bienes a proteger no existen. Si el Estado está obligado a dar movilidad de las prestaciones, no hay ningún valor en negarlas, o en retacearlas, que es lo que hizo la doctrina del precedente “Chocobar”.
Si se trata de mantener la igualdad de las partes, resulta ser una aberración pretender que los beneficiarios de jubilaciones y pensiones son iguales que el Estado en cualquier sentido; no se los puede comparar en ningún aspecto.
Ya expliqué que no hay propiedad alguna del Estado a resguardar, por otro lado, ya que el bien común exige que la organización estatal proteja tanto a la sociedad como a cada uno de sus individuos, y en este caso la aplicación de la cosa juzgada perjudica en forma evidente a algunos prestatarios previsionales, sin que haya justicia en el dicho perjuicio.
3. Jurisprudencia de la Cámara y de la Corte Suprema
En su sentencia Nº 125.665 del 15 de septiembre de 2008, la Sala I de la Cámara del Fuero de la Seguridad Social, en autos “Della Sala, Arnoldo”, causa Nº 8554/2006, recogiendo la doctrina de la Corte Suprema en el caso “Carutti”, ha dicho que con respecto al período abarcado por el caso “Badaro” no puede aplicarse sin más el instituto de la cosa juzgada: “... III ...al respecto la CSJN en la causa “Andino, Basilio Modesto C/ ANSeS S/ Reajustes varios”, sentencia del 9 de agosto de 2005, sostuvo “Que las razones aducidas por la apelante para justificar su planteo de ”hecho nuevo" y solicitar que se aplique al caso la solución del precedente S.2758.XXXVIII “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS si reajustes varios” del 17 de mayo de 2005, encuentra obstáculo decisivo en lo dispuesto por el art. 280, último apartado, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en las propias circunstancias del caso, ya que no sólo media expresa prohibición legal de invocar hechos nuevos ante la Corte, sino que la parte pidió al demandar la aplicación del precedente “Chocobar” para obtener el reajuste de la prestación en el lapso posterior al 31 de marzo de 1991... y consintió el fallo de primera instancia que así lo había resuelto."
En tal sentido señala el Alto Tribunal que los fundamentos invocados por el demandante “... no permiten a esta Corte prescindir de la cosa juzgada, de los límites de su jurisdicción y de las normas procesales en juego, pues de su aplicación depende el debido proceso y el respeto a otras garantías constitucionales por las que el Tribunal también debe velar.”
IV. Sin perjuicio de ello, habida cuenta el propio texto de la sentencia y la doctrina que emana en materia judicial en el caso “Badaro Adolfo Valentín” sentencia del 26/11/2007, corresponde considerar y resolver si el instituto de la cosa juzgada analizado debe extenderse a períodos comprendidos por el citado caso.
Así, el apotegma de la cosa juzgada, es aquel que dice que las situaciones consolidadas no pueden ser replanteadas.
La respuesta a este interrogante crucial en el derecho de la seguridad social, merece una consideración: si la modificación de la cosa juzgada intenta hacer variar una situación económica entre particulares, esta debe ser respetada a ultranza, pero si la institución de la cosa juzgada esencialmente considerada propia del derecho formal se enfrenta con un derecho sustancial, creado por la naturaleza y reconocido por la ley para resguardo de la dignidad del ser humano, no hay dudas que la cosa juzgada debe ceder ante el derecho sustantivo redescubierto o mejorado.
En el ámbito del derecho de la seguridad social nos encontramos también con institutos, de origen constitucional como ser el derecho de propiedad, como ser la igualdad ante la ley, como ser el conjunto de derechos descriptos a lo largo de diversas normas constitucionales que regulan los derechos sociales y aquí cabe también la pregunta en orden a considerar si, no obstante ser constitucionales, todos los derechos tienen el mismo grado o la misma jerarquía....
En principio, la cosa juzgada debe ser respetada, ello obedece al derecho a la seguridad jurídica y en general a la libertad frente a las cosas nacidas precisamente del derecho de propiedad. Este principio de la cosa juzgada frente al derecho de la propiedad privada, entiendo que es inamovible porque estamos en el mundo de los intereses privados, regulado por el principio de la libertad y de la autonomía de la voluntad de las partes.
Pero cuando el instituto de la cosa juzgada se enfrenta ante derechos sociales, o derechos humanos, distinta ha de ser la solución, máxime cuando estos derechos también tienen rango constitucional.
En nuestro caso se compara el instituto de la cosa juzgada con el instituto de la movilidad de las jubilaciones. Como dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Carutti, Myriam Guadalupe c/ ANSES”, sentencia del 19 de febrero de 2008, la cosa juzgada tiene naturaleza procesal; el instituto de la movilidad, está referenciado a un derecho sustancial aceptado por la legislación positiva como el instrumento para hacer gozar del derecho de subsistencia, derecho este que hace a la persona humana.
La responsabilidad que le puede caber a una institución pública frente al justiciable es de ineludible cumplimiento cuando estamos frente al ejercicio de un derecho de subsistencia como son los derechos alimentarios y en ese caso el Estado a través de sus entes, está obligado a “ceder” el ejercicio del derecho de la cosa juzgada frente a aquel derecho de naturaleza sustancial: la sustancia está por sobre los accidentes: el derecho alimentario es sustancia, el derecho de cosa juzgada es accidente.
Por último, concordante con lo hasta aquí expuesto cabe destacar que en materia de previsión social el régimen de la cosa juzgada respecto de sentencias desfavorables al beneficiario no debe ser estricto, ya que lo que importa en la materia es el reconocimiento exacto de los derechos acordados por las leyes que la rigen, no pudiendo el judicante desoír el reclamo de reajuste a que se cree con derecho el apelante y que fue otorgado a otros agentes que se hallaban en su misma condición con fundamento en que la cuestión no podía ser objeto de un nuevo pronunciamiento (ver CSJN en autos “Foussats, Horacio Néstor s/jub.” del 5/12/83, Fallos 305:2220)
V. En consecuencia, respecto a las pautas de movilidad que deberán tenerse en cuenta para el período posterior al 31/3/95, corresponde ordenar la aplicación del fallo de la CSJN en autos “Badaro”....
Frente a este fallo, nos quedamos sin explicación -aclaro que no fue materia del recurso- de por qué sí debe ceder la cosa juzgada en el período posterior al 1 de abril de 1995, pero se la debe aplicar rigidamente en el período de los 4 años precedentes, con su fórmula del 3,28% anual acumulativo de reajuste, pergeñada al solo efecto de negar lo que el fallo “Sánchez” -casi diez años más tarde- reconoció.
Frente a la doctrina del caso “Carutti” es totalmente irrazonable denegar la reapertura de los pleitos ya fallados conforme a la doctrina del precedente “Chocobar”; estaríamos tratando a circunstancias sustancialmente iguales, en forma desigual, infringiendo en forma patente la regla de la igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional. Por otra parte, la primera regla para establecer si una decisión está o no adecuada a nuestra Carta Magna, es justamente la de analizar si se trata de algo razonable, o no.
Y la razonabilidad de discriminar entre quienes han sufrido la aplicación de la doctrina del caso “Chocobar” y quienes pudieron eludirla, brilla por su ausencia, visto que su resultado es que prestatarios según la misma ley, tienen pautas de movilidad distintas, lo que es insostenible a la luz de las garantías ya reiteradamente invocadas, de los arts. 14 bis y 16 de nuestra Constitución, y de las reglas de los Tratados del art. 75 inc. 22 de la misma Ley Fundamental.
4. Conclusión
En suma, cierto es que nos encontramos ante una situación inédita en nuestra historia: la Corte Suprema ha cambiado su doctrina en un asunto que involucra a millones de personas, lo que a su vez genera consecuencias económicas importantes.
Tenemos aquí un elemento al que ya estamos acostumbrados, aunque a veces no seamos conscientes del hecho: la Historia Argentina desde mediados del Siglo XX es mundialmente atípica, y nos toca a nosotros resolver los problemas insólitos y novedosos que nuestros avatares nos generan.
Y tenemos el otro elemento que no es novedoso para nada: los principios frente a las conveniencias. No podemos abandonar los principios constitucionales por lo que el Gobierno de turno entienda que son sus conveniencias. Lo que le conviene a la sociedad, ahora y siempre, es respetar los principios al pie de la letra, y tener en claro cuál es la escala de valores a aplicar.
En este caso, los principios están claros, y también tenemos el instrumento legal que sin obligarnos a recurrir a declaraciones de inconstitucionalidad y respetando la cosa juzgada, nos permite hacer coincidir la decisión que se debe tomar con los principios de nuestra Carta Fundamental.
Horacio N. Acebedo
Por vía de la reapertura del art. 15 de la ley 24.241, es procedente la aplicación del caso “Sánchez” en los casos en que se aplicó por sentencia firme el caso
“Chocobar”
Sumario
1. La reapertura de cualquier caso previsional con sentencia firme, lo que implica la posibilidad de la revisión de lo decidido parcial o totalmente contrario a lo planteado por el interesado, siempre es procedente bajo las condiciones del art. 15 de la ley 24.241.
2. Cuando se presenta como nueva invocación la doctrina del caso “Sánchez” en un caso en el que hubiese cosa juzgada aplicando la del caso “Chocobar”, es procedente su reapertura, por implicar este último caso una denegación parcial de la pretensión del reajuste.
3. Aún cuando el interesado hubiese solicitado explícitamente la aplicación de la doctrina del caso “Chocobar” en su pedido de reajuste, procede su reapertura por ser irrenunciables sus derechos a la Seguridad Social, conforme al art. 14 bis de la Constitución Nacional.
4. Habiendo demostrado el caso “Sánchez” la oposición de la doctrina del caso “Chocobar” a nuestra Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales a ella incorporados, debe ceder la calidad de cosa juzgada de aquellas sentencias en las que se lo hubiese aplicado, por estar demostrado que la misma es írrita por extrema injusticia y notoria inconstitucionalidad.
1. Mi tesis es que los prestatarios previsionales a quienes se les aplicó la doctrina del caso “Chocobar”, tienen derecho a la reapertura de su reajuste de haberes, conforme al art. 15 de la ley 24.241, presentando como nueva invocación la jurisprudencia del caso “Sánchez, María del Carmen”, fallo del 17/05/05 de la C.S.J.N., y que tampoco corresponde considerar la existencia de “cosa juzgada” por ser írrita la aplicación que hayan sufrido de la doctrina del caso “Chocobar”, por extrema injusticia e inconstitucionalidad notoria.
Hasta ahora, en los casos en que se ha invocado al art. 15 de la ley 24.241 para obtener la revisión de la cosa juzgada con aplicación del caso “Chocobar” (p. ej. “DE PAOLI, Néstor E. expte. Nº 44.806/98, Juzg. Seg. Soc. Nº 1; ”PODESTÁ, Raúl Carmelo expte. Nº 2854/2006) Juzg. Seg. Soc. Nº 10 con sentencia de la Sala III del 26/12/06, recurrida por Recurso Extraordinario, pero hay muchos más) los Tribunales han omitido considerar el punto.
Como paso previo en este trabajo, debo resaltar que los jueces han esquivado hasta ahora, con todo cuidado, entrar a considerar los argumentos que se les plantearon; obviamente, no porque estén obligados a acogernos, sino para hacerse cargo de los mismos por ser conducentes para resolver sobre los derechos que plantearon los actores.
No cabe considerar la existencia de cosa juzgada en relación al período 01/04/91 al 31/3/95, como valla insalvable para la reconsideración de la pretensión de reajuste de haberes del prestatario, sin antes estudiar si es o no procedente la reapertura de la cuestión, o sea, volver a decidir sobre la ya decidido, en base al texto del art. 15 de la ley 24.241, cuyo origen es la ley 20.606.
Entiendo que su letra no deja lugar a dudas; en materia previsional no existe la inmutabilidad de la cosa juzgada, en la misma extensión en que ese concepto se aplica en el resto del Derecho.
Deben recordarse los principios propios del derecho de la Seguridad Social, que obligan a no desconocer derechos sino con gran cautela, no extremar el rigor de los razonamientos lógicos para denegar peticiones de los prestatarios, y a tener presente que lo fundamental es proteger los riesgos de subsistencia y ancianidad.
Debemos considerar que están implicadas las siguientes garantías constitucionales: 14 bis, movilidad de las prestaciones y seguridad social integral; 28, de inalterabilidad de las garantías constitucionales; 31, supremacía de la Carta Magna; 33, reconocimiento de las garantías y derechos no enumerados pero implícitos; y 75 inc. 22, que incorpora a nuestro plexo constitucional los tratados internacionales, incluyendo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Armonizados, estos textos exigen una interpretación razonable desde la consideración y respeto que merece cada quien en su situación individual, en relación a lo entregado a la sociedad, y a lo que ésta puede y debe retribuirle. Lo que significa que el esfuerzo realizado por cada individuo durante su vida activa como trabajador, debe serle equitativamente reconocido por la sociedad que lo recibió, garantizándole un nivel de vida estable en el tiempo, acorde al que había alcanzado cuando sus fuerzas se lo permitían.
Tenemos ahora que dilucidar si cabe o no la reapertura de un reajuste ya percibido, revisando la aplicación que se le haya hecho del precedente “Chocobar”, o si la cosa juzgada lo impide. Veamos qué dice el art. 15 de la ley 24.241, en lo que nos interesa: “Cuando hubiere recaído resolución judicial o administrativa firme, que denegare en todo o en parte el derecho reclamado, se estará al contenido de la misma. Si como consecuencia de la reapertura del procedimiento, frente a nuevas invocaciones, se hiciera lugar al reconocimiento de este derecho, se considerará como fecha de solicitud la del pedido de reapertura del procedimiento”.
Si la primera regla de interpretación es la gramatical, y la segunda la lógica (Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte General, pág. 109, Ed. Perrot 1995) vamos a ver qué dice esta norma, punto por punto. Así:
“Cuando hubiere recaído resolución judicial ... firme...” significa “cuando haya cosa juzgada judicial” porque una resolución judicial firme es, por definición, una cosa juzgada, desde que “cosa juzgada” quiere decir “cuestión precluida”, “resolución irrevocable” o sinónimos similares.
Bien, entonces, este artículo se aplica cuando existe una cosa juzgada; si esta cosa juzgada, esta resolución judicial firme, no existiere, deberíamos descartar la procedencia de la norma que estamos leyendo, ya que la misma -el art. 15- está prevista para el único caso de que efectivamente exista la aquí tan mentada “cosa juzgada”.
Entonces, sí es cierto que en el caso existe una cosa juzgada, también es cierto que la ley prevé que ella pueda ser revisada, reabierta. Y tanto lo prevé, que así como otorga el derecho a la reapertura en favor del prestatario en el primer párrafo del artículo, otorga a la Administración la potestad de revisar nada menos que el pago de las prestaciones en el segundo párrafo; hay simetría en este equilibrio, de poder reabrir cualquier cuestión tanto en favor como en contra del prestatario.
Por supuesto, que con condiciones; no se trata de una anarquía en la que la cosa juzgada jamás existirá. Pero es razonable que frente a los derechos constitucionales a la Seguridad Social, no exista la inmutabilidad absoluta.
“que denegare en todo o en parte el derecho reclamado” significa que el interesado pidió algo que le fue denegado. ¿Qué debe ser lo denegado? La ley no lo dice, evidentemente, se trata de cualquier derecho que se hubiere reclamado. ¿Tiene alguna relevancia que esa denegación fuere total o parcial? No, la ley dice que se puede tratar de una fracción cualquiera, desde una parte mínima hasta el total de lo peticionado.
“, se estará al contenido de la misma.” Pues sí, éste es el efecto normal de la “cosa juzgada”; así se resolvió, así se queda, no hay más discusiones a su respecto. O sea que, hasta aquí, la ley sólo describe qué es la cosa juzgada y cuál es su efecto normal.
Y aquí viene el meollo del asunto: “Si como consecuencia de la reapertura del procedimiento, ... se hiciera lugar al reconocimiento de este derecho,” ¿qué está diciendo aquí la ley? Pues que puede reabrirse el procedimiento, que se puede revisar la cosa juzgada, nada más y nada menos, reiniciar la discusión por la parte denegada. Supongo que no hace falta explicar que “reapertura” es “reabrir algo”, y que en castellano “reabrir” quiere decir “volver a abrir”, “abrir lo que ya estaba cerrado”; en derecho procesal, volver a empezar lo que ya estaba precluido.
“frente a nuevas invocaciones,” quiere decir que el interesado, aquel que recibió una denegatoria total o parcial de su derecho, hace un planteo nuevo, ya sea de hecho o de derecho -y veremos luego por qué puede ser de uno u otro- y tiene derecho a que se le escuche y es más, tiene derecho a que se deje sin efecto la firmeza de la resolución judicial recaída con anterioridad, y puede obtener el reconocimiento del derecho antes denegado total o parcialmente.
Ésta es la condición para permitir la reapertura, para evitar convertir a la cosa juzgada en una entelequia: que el interesado arrime nuevos elementos, “nuevas invocaciones”. O sea, que traiga en su propio favor lo que antes no había expuesto, sea porque lo ignorara, sea porque no existiese y fuese sobreviniente al momento pretérito en el cual había defendido sus derechos, ya total o parcialmente denegados a la época en que pidiere la reapertura del asunto.
El art. 15 de la ley 24.241 autorizó la reapertura de los procedimientos frente a “nuevas invocaciones” apartándose así -sigo a Jaime en este punto- del texto de la ley 21.690, que se quiso hacer “aclaratoria” de la ley 20.606, el que dispuso que “... no procederá la reapertura del procedimiento cuando la misma se fundare exclusivamente en cuestiones de derecho o en jurisprudencia o interpretación legal, judicial o administrativa, anterior o posterior a la resolución recaída”.
La intención del legislador, plasmada en el texto citado de la ley 24.241, resulta aún más clara cuando sabemos que la ley 21.690 fue dictada al solo efecto de impedir la aplicación del caso “Brescia” de la Sala II de la Cámara del Trabajo, que había declarado la inconstitucionalidad del decreto reglamentario de la ley 20.606, el 1377/74, que pretendió hacerle decir a esa ley que “nuevos elementos de juicio”, tal como rezaba el texto del art. 1 de la norma legislativa, excluía a aquéllos que no fuesen de hecho y prueba, o sea, los de derecho, ahora admitidos por la locución “nuevas invocaciones” del art. 15 de la ley 24.241.
En definitiva, hoy en día la propia ley general de jubilaciones y pensiones autoriza la revisión de toda resolución desfavorable para el prestatario, dictada en materia previsional, frente a invocaciones no efectuadas antes, entendiéndose que las antedichas invocaciones pueden consistir tanto en elementos de hecho y prueba como jurisprudencia o interpretación legal o administrativa no expuestas antes por el peticionario.
Raúl Carlos Jaime, en “Reapertura del procedimiento y nueva solicitud de beneficio” (RJP X, Tº A, 6) nos historia el origen y la evolución del instituto de la reapertura del procedimiento en Seguridad Social, hablándonos sobre las cuestiones emanadas del reconocimiento de pensiones para las convivientes, y dice así:
Es cierto que la Corte Suprema soslayó a su manera la grave cuestión, “sugiriendo” la procedencia del otorgamiento de la pensión en los casos de fallecimiento anterior a la vigencia de la ley 23.226, al disponer que se diera a los peticionarios la oportunidad de probar la situación de hecho invocada (caso “Vilases”, 13/2/86, Fallos: 308-116), pero una cosa es un sesgo jurisprudencial no demasiado claro (ver Julio J. Martínez Vivot, Retroactividad en el beneficio pensionario de los concubinos, Trabajo y Seguridad Social, 1987-975) y otra muy distinta una norma legal que diga lo que hay que decir.
La ley 23.570, sancionada en el año 1988, no sólo derogó su antecedente, la ley 23.226, sino que solucionó el problema de la retroactividad del derecho pensionario de los convivientes en aparente matrimonio al disponer en su art. 6º lo siguiente: “Los derechos que por la presente se instituyen en beneficio del viudo y de los convivientes de hecho, podrán invocarse aunque la causante o el causante respectivo, según fuere el caso, hubiera fallecido antes de la vigencia de esta ley. Cuando hubieran sido anteriormente denegados por resolución administrativa o sentencia judicial, la autoridad competente reabrirá el procedimiento a petición de la parte interesada”.
Obsérvese que aquí la ley, antecedente de la norma actual que alego en mi favor, también habla de “invocación”, dice “podrán invocarse”. Es el mismo sentido en que se usa esa locución en la ley 24.241. Sigue Jaime:
“...III. La reapertura del procedimiento administrativo, que después se hizo extensiva incluso a los supuestos en que hubieran recaído sentencias judiciales firmes, fue una creación pretoriana del dos veces desaparecido Instituto Nacional de Previsión Social (caso ”Erlich de Halpern", 6/6/63, Boletín del INPS, 1963-840), mediante la cual se procuró poner término a inacabables controversias sobre los efectos de la cosa juzgada y ofrecer a los interesados una nueva oportunidad de acreditar su derecho a la prestación previsional pretendida, para lo cual se los autorizaba a presentar u ofrecer nuevos elementos de juicio o invocar hechos, pruebas, etc., desconocidos o no tenidos en cuenta por la autoridad correspondiente al dictar la resolución definitiva.
El mentado instituto procesal adquirió jerarquía legal algo más de diez años después de aquel precedente administrativo, cuando el Congreso sancionó la ley 20.606, posteriormente reglamentada por vía del decreto 1377/74, en cuyo art. 2º se dijo algo que al parecer no se estimó expresado con claridad en el texto de dicha ley: “No procederá la reapertura del procedimiento cuando ésta se fundare exclusivamente en cuestiones de derecho o en jurisprudencia o interpretación legal, judicial o administrativa, anterior o posterior a la resolución recaída”.
La norma reglamentaria transcripta fue declarada inconstitucional por la justicia laboral, competente por entonces en materia previsional, en razón de considerar que los nuevos “elementos de juicio” a que se refiere el art. 1º de la ley 20.606 no atañen necesaria y exclusivamente a cuestiones de hecho y prueba (caso “Brescia”, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, 13/12/76, Trabajo y Seguridad Social, 1978-89). Fue por ello que las autoridades “de facto” dictaron a fines de 1977 una ley aclaratoria (21.690) que reprodujo la disposición reglamentaria impugnada.
En otro artículo sobre el tema de la reapertura, útil para entender la finalidad del instituto de la reapertura en Seguridad Social, y donde además se señalan similitudes y diferencias con los antecedentes de la ley actual, “La reapertura del procedimiento y el comienzo del pago de los haberes” (RJP XII, 5) Jaime nos dice:
Pero esa omisión fue salvada en el texto del decreto reglamentario 1377/74, cuyo art. 7° estableció: “Cuando hubiera recaído resolución judicial o administrativa firmes, que denegaren en todo o en parte el derecho reclamado, y como consecuencia de la reapertura del procedimiento se hiciera lugar al reconocimiento de ese derecho, a los fines dispuestos por los arts. 43, incs. a y b, y 88 del decreto ley 18.037/68 y 31 del decreto ley 18.038/68 se considerará como fecha de solicitud la del pedido de reapertura del procedimiento".
III. En el caso “Budowski" (RJP, tomo XI-B, 2001, pág. 1044), la Corte Suprema ha revocado parcialmente una sentencia de cámara que había dispuesto que los haberes de la jubilación por invalidez que se ordenó restituir al actor se abonarán desde la fecha en que se suspendió el pago. El máximo tribunal sostuvo, por lo contrario, que por tratarse de una reapertura del procedimiento administrativo los haberes del beneficio restablecido deben pagarse desde la fecha de la respectiva solicitud, y respaldó su decisión con la siguiente cita legal: “conf. art. 15, primer párrafo, de la ley 24.241, similar al decreto 1377/74, art. 7°".
La cita es, por cierto, inobjetable, porque las normas de que se trata son similares pero no iguales. En efecto, el art. 15, párr. 1°, de la ley 24.241 recoge gran parte del texto del art. 7° del decreto 1377/74 y también, al parecer, la finalidad que perseguía el precepto reglamentario".
Como primer argumento, entonces, queda claro que si hubiere “cosa juzgada” (sinónimo de “resolución judicial firme”) debe estarse a ella, excepto que, ante nuevas invocaciones -de cualquier índole, de hecho o de derecho- se le reconociera al interesado el derecho antes denegado, del cual gozará a partir del día en que hubiese solicitado la reapertura por medio de la cual obtuviere lo que antes se le había negado.
En el caso de una aplicación del caso “Chocobar”, la denegatoria es parcial. Hasta el 31/3/91, se hizo lugar a los planteos de reajuste de haberes, pero a partir de allí y hasta el 31/3/95 se le concedió un 13,78% de movilidad, producto del 3,28% -el AMPO- anual acumulativo, dispuesto por el voto de la mayoría en ese caso “Chocobar”, cuando, conforme estableció la C.S.J.N. en el caso “Sánchez”, debe aplicarse el Nivel General de Remuneraciones que, por el mismo período, arroja un 35%.
La mera comparación de cifras (21% de diferencia entre una y otra interpretación) patentiza la confiscatoriedad llevada a cabo en el fallo de 1996, tal como ya lo había planteado la minoría de los jueces que participaron en su votación, y lo señaló la Corte al dictar el caso “Sánchez”.
Si añadimos a este desconocimiento de la garantía de la propiedad del art. 17 de la Constitución Nacional, el desconocimiento de la garantía de la movilidad de las prestaciones previsionales consagrada por el art. 14 bis, a través de la falta de aplicación de las previsiones del art. 7 de la ley 24.463 desde su sanción hasta ahora, nos encontramos con un caso evidente de infracción constitucional, lo que así reconoció el ya tan nombrado caso “Sánchez”.
El instituto de la cosa juzgada protege la garantía de la propiedad de una de las partes, pero en nuestro caso el Estado no es el propietario del dinero, sino el obligado a cumplir la manda constitucional de la movilidad de los haberes previsionales, por lo que no hay propiedad a proteger, al menos legítima propiedad (destaco el adjetivo “legítima”). No existe bien jurídico a proteger en favor del Estado.
Como segundo argumento, tenemos que si la estabilidad de las relaciones y la seguridad jurídica exigen el respeto de las normas, la primera de todas es la más importante, a saber, la Constitución Nacional, según su propio art. 31 lo prevé. Y si el máximo tribunal del país ha dicho que la doctrina del caso Chocobar no es adecuada a la Ley Fundamental, mantener el desconocimiento de una garantía individual por razones formales choca con la inteligencia más elemental. En este sentido, ver el artículo publicado en R.J.P. Nº 88, pág. 581, reproducido de El Dial.com del 7/10/05, titulado “En el proceso no caben emboscadas ni sorpresas”, por Walter F. Carnota.
Aún cuando el interesado hubiese solicitado explícitamente la aplicación de la doctrina del caso “Chocobar” en su pedido de reajuste, procede su reapertura por ser irrenunciables sus derechos a la Seguridad Social, conforme al art. 14 bis de la Constitución Nacional
Así, entonces, cede la fuerza de la cosa juzgada en pro de la mayor extensión de la cobertura de la seguridad social; por razones sustantivas de aplicación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, se dejan de lado las razones formales -adjetivas- que en otros casos fuerzan a sostener como verdades indiscutibles las que emanan de la cosa juzgada.
Es de señalar que en nuestro caso no se afectan garantías tales como la de la propiedad, como dije arriba, ya que carece de todo sentido que el Estado tenga un derecho adquirido a no darle a los habitantes del país el goce íntegro de los beneficios de la seguridad social, máxime que el dinero destinado al pago de las prestaciones previsionales sale del patrimonio de los mismos habitantes, siendo producto de aportes y contribuciones impositivas y cuasi impositivas pagadas por trabajadores y empleadores.
Milita también en favor del reconocimiento de mi tesis, la necesidad de respetar la garantía de igualdad ante la ley; intuitivamente repugna que se le aplique a una misma clase de peticionantes una interpretación u otra, que implican una enorme diferencia entre ambas, según hayan obtenido sentencia en fecha anterior o posterior al 17 de mayo de 2005, fecha en que se dictó la sentencia en “Sánchez”.
2. Supremacía de la constitución
Es necesario priorizar los aspectos sustanciales que están en juego, por sobre las cuestiones adjetivas. Mantener la doctrina del caso “Chocobar” frente a la del caso “Sánchez”, máxime si la correlacionamos con “Itzcovich”, sería defender una cosa juzgada írrita por injusticia notoria.
Desde el punto de vista de la Constitución Nacional y de los derechos fundamentales que ella reconoce, no se puede negar el derecho a la reapertura del debate sobre cuál es la pauta a aplicar para calcular el reajuste del haber y la movilidad por el período 01/04/91 al 31/03/95, decidido en forma distinta en los precedentes “Chocobar” y “Sánchez”.
Como fundamento de mi planteo, transcribo las partes pertinentes de “LA ACCIÓN DE NULIDAD POR COSA JUZGADA ÍRRITA Aspectos formales y sustanciales”, por Andrés Gil Domínguez, publicado en LA LEY, diario del 7/03/06: “I. Introducción. Uno de los temas del derecho procesal constitucional, que ha tenido en el ámbito federal una evolución pretoriana y doctrinaria permanente, es la acción de nulidad por cosa juzgada írrita. Con firmes raíces constitucionales, dicho proceso dota a la persona de una herramienta procesal novedosa, en procura de la plena eficacia de la regla de reconocimiento constitucional...
II. Constitución y cosa juzgada írrita 1. La reversibilidad de la cosa juzgada írrita tiene raigambre constitucional, y consecuentemente, se deriva del propio paradigma constitucional argentino.
2. El principio preambular de “afianzar la justicia” es uno de sus pilares. En este sentido BIDART CAMPOS, Germán J., “La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada”, ED, 136-619...
Una sentencia como acto de un órgano de poder que vulnera derechos fundamentales, no está habilitado como tal aunque esgrima el ropaje formal de la cosa juzgada, por cuanto al colisionar con el orden público constitucional, lo procesal (de naturaleza instrumental) queda subsumido a lo estructural (determinado por la dimensión de los derechos fundamentales)...
Justamente una sentencia es írrita, cuando conlleva una injusticia extrema verificable a partir de la conculcación de las formas y sustancias constitucionales...
1.2 A pesar de su falta de regulación positiva, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia construyó de forma pretoriana los contornos formales y sustanciales de la acción de nulidad de la cosa juzgada írrita en los siguientes fallos: a) “Doctores Marcelo T. Barrera y Carlos Otero Torres- sumarios” CSJN Fallos 233:17. b) “Tibold” CSJN Fallos 254:320 (LA LEY, 110-363). También ver CSJN Fallos 275:389, 279:138 y 283:66. c) “Atlántida” CSJN Fallos 283:66. d) “Campbell Davidson” CSJN Fallos 279:59 (LA LEY, 142:296). e) “Bemberg” CSJN Fallos 281:421 (LA LEY, 150-593). f) “Felcaro” CSJN Fallos 310:858. g) “Fundación Fondo Compensador Móvil” CSJN Fallos 322:2109. h) “Duarte c BCRA”. i) “De Gainza, Máximo” CSJN Causa 95.936, 13 de mayo de 1997, LA LEY, 1997-E, 101. j) “BCRA en Centro Financiero S. A. de verificación Tardía -recurso de inconstitucionalidad y recurso directo-” CSJN, JA, 27 de agosto de 2003 con nota aprobatoria de ARAZI, Roland, “Vicio de error como causal de revisión de la cosa juzgada írrita”. También ver el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en LA LEY, 1999-E, 689 con nota aprobatoria de IBARLUCÍA, Emilio A., “Aplicación de la teoría del abuso de derecho y de los principios constitucionales” y GODOY, Daniel, “Acción revocatoria por cosa juzgada írrita”, JA, 1996-4-489....
... el Alto Tribunal admitió y perfeccionó la acción de nulidad por cosa juzgada írrita configurando la siguiente doctrina:
* La cosa juzgada no es absoluta (casos “Tibold”, “Campbell”, “Bemberg” y “Atlántida”...
*La seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia (Casos “Tibold”, “Campbell”, “Bemberg”, “Atlántida”)...
* La falta de un procedimiento ritual específico, no es óbice para que el órgano jurisdiccional disponga la revisión de sentencias firmes (caso “Campbell”)...
1.3 El Pacto de San José de Costa Rica (Adla. XLIV-B, 1250) consagra en su art. 10, el derecho a la indemnización en caso de verificarse un error judicial en una sentencia firme. Por lo tanto, aunque exista una sentencia que reviste la formalidad de cosa juzgada definitiva, si se verifica una violación al debido proceso, las personas titularizan un derecho humano a la revisión de la decisión jurisdiccional, que debe posibilitar el dictado de una nueva sentencia. Y más allá del resultado de esta última, deja abierto el sendero procesal de la acción indemnizatoria.
De lo expuesto, se deriva de forma lógica, que para poder promover una acción indemnizatoria en los términos enunciados, debe existir - como paso previo- una acción de revisión de la cosa juzgada. (Delimitado al sistema de protección convencional, la Corte Internacional de Derechos Humanos desarrolló los lineamientos generales de la revisibilidad en el caso “Geni Lacayo y en la OC-15/97.)...
En una valiosa evolución, lo fraudulento se amplió hacia lo írrito (para la utilización del término ver PARRY, Adolfo E. “La cosa juzgada írrita”, LA LEY, 84-744), en donde dicho adjetivo (cuyo significado es “inválido, sin fuerza ni obligación”), permite revisar las sentencias cuando el mandato constituye una flagrante violación al derecho y a elementales normas de jurídica; por cuanto, no puede otorgarse validez a decisiones notoriamente injustas y erróneas, cuyo mantenimiento ocasionaría un serio e irreparable perjuicio y un agravio a la conciencia colectiva (ver ARAZI, Roland, op. cit. 13)....
Aspectos Sustanciales
1. En el plano sustancial se registran distintas causales que permiten encuadrar la cosa juzgada como írrita...
7. De esta manera y en base a lo expuesto, es posible elaborar las siguientes causales de nulidad que habilitan la procedencia de la acción por cosa juzgada írrita:
a) Vicios Formales.... b) Vicios Sustanciales... c) El error judicial o error de derecho...
d) La injusticia propiamente dicha: Se verifica en aquellos supuestos en donde si bien la decisión jurisdiccional cumple con los recaudos formales y sustanciales su aplicación genera una situación de extrema injusticia....
La cosa juzgada valdrá como tal, siempre y cuando en su confección formal y sustancial, se observen las garantías del debido proceso, la decisión jurisdiccional sea un producto que responda a una lógica conceptual derivada de una apropiada teoría de la argumentación y el resultado final de la sentencia no sea extremadamente injusto."
Claramente se colige de lo transcripto que la doctrina del caso “Chocobar”, frente a la del caso “Sánchez”, resulta ahora insostenible, por ser evidentemente injusta e inconstitucional.
Las opiniones de Carnota y Herrero.
En el artículo ya citado arriba de Carnota “En el proceso no caben emboscadas ni sorpresas”, publicado en RJP Tº XV, 581, y en Eldial.com, el viernes 7 de octubre de 2005, que es un comentario que trae en gran parte -y hasta en el título- un voto en minoría del Dr. Herrero en un fallo de la Sala II, se dice:
El establecimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de un nuevo criterio de movilidad jubilatoria (“in re” “Sánchez”, sentencia del 17 de mayo de 2005), ha traído como problema procesal a resolver en la instancia inmediata inferior qué hacer con aquellas solicitudes en donde se había aplicado la pauta anterior (“Chocobar”) y la misma no resultó objeto de apelación por la accionante.
Un criterio rígido, apegado a la sacramentalidad de las formas y enancado en el acotado margen de cognición de un Tribunal de apelación, postulará la confirmación del decisorio de grado, por falta de recurso habilitante. Se cumpliría así a rajatablas con la normativa procesal.
La minoría suscripta por Luis Herrero, en cambio, procura transitar por otras aguas, más salpicadas de buen derecho constitucional. En lo inmediato, se reedita en el pensamiento de este magistrado la inconveniencia de la aplicación “tout court” de los tradicionales cánones procesales civiles (ordenados por la segunda parte de la ley 24.463) a las pretensiones previsionales. La urgencia de esa pretensión, y la inconveniencia de los moldes prototípicos de la cosa juzgada, de la preclusión y de la congruencia, lo convencen de ser más flexibles, y de permitir una alegación ulterior del actor.
“En el proceso no caben emboscadas ni sorpresas”, gusta consignar al preopinante en la sentencia de esta causa, con cita de Ibáñez Frocham, paradojalmente (o no) caratulada “Ibáñez”. Es una frase potente, cargada de significado. Y es verdad que muchas veces nuestro cambiante derecho judicial, queriendo o no, nos “mueve el arco” y cambia violenta y dramáticamente las reglas del juego. Los “corralitos” y los “corralones” han sido un terreno fértil en tal sentido.
Creemos que las razones constitucionales y procesales que da el voto minoritario (que concita la adhesión moral de la juez Adriana Lucas, que se sujeta a lo fallado por la propia Corte en “Andino” con salvedad de voto) son de peso y entidad para legitimar una postrera intervención del demandante y “sanear” el proceso.
A esta altura de los acontecimientos, no debe caber duda que la “justicia de acompañamiento” o proteccional que signa a los pedimentos en el área de la Seguridad Social no puede estancarse en estrechos cartabones del pleito civil.
Se acepte o no la ingeniosa construcción de la “apelación incidental”, lo cierto es que la buena fe, que es valor del derecho internacional y del derecho constitucional, para proyectarse como principio general del derecho, nos indica de la viabilidad de esta tesitura. La irrenunciabilidad mentada por el tercer párrafo del art.14 bis C.N., y las medidas de acción positiva exhortadas por el art.75 inc.23 constitucional a favor de la ancianidad, nos terminan de convencer desde un plano estrictamente normológico.
En definitiva, volvemos a la “vexata quaestio” de si lo ritual es simplemente adjetivo, o si adquiere tal cotización que en su camino margina y desplaza a lo sustancial. El cuidadoso voto de Herrero así lo enfatiza. Hay en esta opinión fiel aplicación de “Itzcovich”, de “Sánchez” y hasta de “Andino”, en la medida en que no se ventila aquí un supuesto “hecho nuevo” ante la propia Corte.
El camino más fácil es quedarse con el prisma formal. Pero en estos pleitos que, como reitera el Alto Tribunal tienden a cubrir riesgos de “subsistencia y ancianidad”, resalta lo material constituido por la esencia alimentaria de la pretensión.
La confianza en el Estado constitucional de Derecho se construye día a día en un lento obrar que convenza, que persuada y que eduque. Si cambiar las reglas de juego a mitad de camino está mal, menos aún se tolera cuando del colectivo de ancianos se trata (ello nos recuerda al art. 24 de la propia ley 24.463, luego declarada inconstitucional por esta Sala y por el Tribunal cimero en “Hussar”). Dejemos que ellos tengan “su día en la corte” leal y regularmente.
Normativa constitucional
Dice el art. 16 de nuestra Constitución: “... Todos los habitantes son iguales ante la ley...”; en los Tratados Internacionales aplicables conforme al art. 75 inc. 22 de la Constitución (reforma de 1994) se lee el mismo concepto. Así el Pacto de San José de Costa Rica, art. 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.-
El art. 25 consagra el derecho a un recurso “...sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces...” para lograr el amparo de sus derechos constitucionales.-
La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra la garantía de la igualdad en su art. 2.-
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece la garantía de la igualdad con esta frase (art. 2, punto 2): “...Los Estados... se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos... sin discriminación alguna por motivos de ...posición económica... o cualquier otra condición social”; en su art. 9, este Pacto reconoce el derecho “...a la seguridad social, incluso al seguro social”, lo cual es similar al art. 14 bis de nuestra Constitución.-
El art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley... la ley... garantizará... protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de ... posición económica,... o cualquier otra condición social”.-
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica) dice en su artículo 8, punto 1: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley ... para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
A simple vista se observa que es una redacción muy similar a la del art. 18 de la misma Constitución, pero dejando en claro que se añade el requisito de que el asunto se trate dentro de un plazo razonable; obviamente, dentro de este concepto debe necesariamente incluirse el cumplimiento de la sentencia.
También está en el tratado el art. 24, ya citado, que es similar al art. 16 de la Constitución, y el 30, que viene a ser una ampliación y refuerzo de las garantías anteriores, ya que limita severamente la posibilidad de restringir los derechos y libertades consagrados en el Tratado.
Dado que el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza los beneficios integrales de la seguridad social para mi mandante, y teniendo en cuenta que uno de los aspectos de esos beneficios es el pago en dinero de las prestaciones que se le adeudan a su justo y actualizado valor dentro del tiempo debido, impedir o dilatar esos cobros atenta directamente contra la norma constitucional citada, y también contra la garantía de la propiedad del art. 17 de la propia Constitución, el que se encuentra reafirmado por el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 de la C.N., reformada en 1994).
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece: “Art. XVI: Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la ... vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, le imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.-
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, a su vez, declara: “...Art. 25-1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.”.-
Bien; frente a toda esta normativa supra legal, debemos preguntarnos si podemos permitir que a unos se les pague actualización medida con un rasero, y a otros con uno diferente, simplemente porque recurrieron al Tribunal antes o después del 17 de mayo de 2005. ¿Es eso una actuación razonable por parte de los jueces? Más parece rígida y dogmática, que aceptable desde el punto de vista de la lógica de los valores y garantías de la Constitución y de los Tratados a ella incorporados.
Sopesados los valores jurídicos en juego, los bienes protegidos por la cosa juzgada, nos encontramos con que en este asunto los tales bienes a proteger no existen. Si el Estado está obligado a dar movilidad de las prestaciones, no hay ningún valor en negarlas, o en retacearlas, que es lo que hizo la doctrina del precedente “Chocobar”.
Si se trata de mantener la igualdad de las partes, resulta ser una aberración pretender que los beneficiarios de jubilaciones y pensiones son iguales que el Estado en cualquier sentido; no se los puede comparar en ningún aspecto.
Ya expliqué que no hay propiedad alguna del Estado a resguardar, por otro lado, ya que el bien común exige que la organización estatal proteja tanto a la sociedad como a cada uno de sus individuos, y en este caso la aplicación de la cosa juzgada perjudica en forma evidente a algunos prestatarios previsionales, sin que haya justicia en el dicho perjuicio.
3. Jurisprudencia de la Cámara y de la Corte Suprema
En su sentencia Nº 125.665 del 15 de septiembre de 2008, la Sala I de la Cámara del Fuero de la Seguridad Social, en autos “Della Sala, Arnoldo”, causa Nº 8554/2006, recogiendo la doctrina de la Corte Suprema en el caso “Carutti”, ha dicho que con respecto al período abarcado por el caso “Badaro” no puede aplicarse sin más el instituto de la cosa juzgada: “... III ...al respecto la CSJN en la causa “Andino, Basilio Modesto C/ ANSeS S/ Reajustes varios”, sentencia del 9 de agosto de 2005, sostuvo “Que las razones aducidas por la apelante para justificar su planteo de ”hecho nuevo" y solicitar que se aplique al caso la solución del precedente S.2758.XXXVIII “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS si reajustes varios” del 17 de mayo de 2005, encuentra obstáculo decisivo en lo dispuesto por el art. 280, último apartado, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en las propias circunstancias del caso, ya que no sólo media expresa prohibición legal de invocar hechos nuevos ante la Corte, sino que la parte pidió al demandar la aplicación del precedente “Chocobar” para obtener el reajuste de la prestación en el lapso posterior al 31 de marzo de 1991... y consintió el fallo de primera instancia que así lo había resuelto."
En tal sentido señala el Alto Tribunal que los fundamentos invocados por el demandante “... no permiten a esta Corte prescindir de la cosa juzgada, de los límites de su jurisdicción y de las normas procesales en juego, pues de su aplicación depende el debido proceso y el respeto a otras garantías constitucionales por las que el Tribunal también debe velar.”
IV. Sin perjuicio de ello, habida cuenta el propio texto de la sentencia y la doctrina que emana en materia judicial en el caso “Badaro Adolfo Valentín” sentencia del 26/11/2007, corresponde considerar y resolver si el instituto de la cosa juzgada analizado debe extenderse a períodos comprendidos por el citado caso.
Así, el apotegma de la cosa juzgada, es aquel que dice que las situaciones consolidadas no pueden ser replanteadas.
La respuesta a este interrogante crucial en el derecho de la seguridad social, merece una consideración: si la modificación de la cosa juzgada intenta hacer variar una situación económica entre particulares, esta debe ser respetada a ultranza, pero si la institución de la cosa juzgada esencialmente considerada propia del derecho formal se enfrenta con un derecho sustancial, creado por la naturaleza y reconocido por la ley para resguardo de la dignidad del ser humano, no hay dudas que la cosa juzgada debe ceder ante el derecho sustantivo redescubierto o mejorado.
En el ámbito del derecho de la seguridad social nos encontramos también con institutos, de origen constitucional como ser el derecho de propiedad, como ser la igualdad ante la ley, como ser el conjunto de derechos descriptos a lo largo de diversas normas constitucionales que regulan los derechos sociales y aquí cabe también la pregunta en orden a considerar si, no obstante ser constitucionales, todos los derechos tienen el mismo grado o la misma jerarquía....
En principio, la cosa juzgada debe ser respetada, ello obedece al derecho a la seguridad jurídica y en general a la libertad frente a las cosas nacidas precisamente del derecho de propiedad. Este principio de la cosa juzgada frente al derecho de la propiedad privada, entiendo que es inamovible porque estamos en el mundo de los intereses privados, regulado por el principio de la libertad y de la autonomía de la voluntad de las partes.
Pero cuando el instituto de la cosa juzgada se enfrenta ante derechos sociales, o derechos humanos, distinta ha de ser la solución, máxime cuando estos derechos también tienen rango constitucional.
En nuestro caso se compara el instituto de la cosa juzgada con el instituto de la movilidad de las jubilaciones. Como dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Carutti, Myriam Guadalupe c/ ANSES”, sentencia del 19 de febrero de 2008, la cosa juzgada tiene naturaleza procesal; el instituto de la movilidad, está referenciado a un derecho sustancial aceptado por la legislación positiva como el instrumento para hacer gozar del derecho de subsistencia, derecho este que hace a la persona humana.
La responsabilidad que le puede caber a una institución pública frente al justiciable es de ineludible cumplimiento cuando estamos frente al ejercicio de un derecho de subsistencia como son los derechos alimentarios y en ese caso el Estado a través de sus entes, está obligado a “ceder” el ejercicio del derecho de la cosa juzgada frente a aquel derecho de naturaleza sustancial: la sustancia está por sobre los accidentes: el derecho alimentario es sustancia, el derecho de cosa juzgada es accidente.
Por último, concordante con lo hasta aquí expuesto cabe destacar que en materia de previsión social el régimen de la cosa juzgada respecto de sentencias desfavorables al beneficiario no debe ser estricto, ya que lo que importa en la materia es el reconocimiento exacto de los derechos acordados por las leyes que la rigen, no pudiendo el judicante desoír el reclamo de reajuste a que se cree con derecho el apelante y que fue otorgado a otros agentes que se hallaban en su misma condición con fundamento en que la cuestión no podía ser objeto de un nuevo pronunciamiento (ver CSJN en autos “Foussats, Horacio Néstor s/jub.” del 5/12/83, Fallos 305:2220)
V. En consecuencia, respecto a las pautas de movilidad que deberán tenerse en cuenta para el período posterior al 31/3/95, corresponde ordenar la aplicación del fallo de la CSJN en autos “Badaro”....
Frente a este fallo, nos quedamos sin explicación -aclaro que no fue materia del recurso- de por qué sí debe ceder la cosa juzgada en el período posterior al 1 de abril de 1995, pero se la debe aplicar rigidamente en el período de los 4 años precedentes, con su fórmula del 3,28% anual acumulativo de reajuste, pergeñada al solo efecto de negar lo que el fallo “Sánchez” -casi diez años más tarde- reconoció.
Frente a la doctrina del caso “Carutti” es totalmente irrazonable denegar la reapertura de los pleitos ya fallados conforme a la doctrina del precedente “Chocobar”; estaríamos tratando a circunstancias sustancialmente iguales, en forma desigual, infringiendo en forma patente la regla de la igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional. Por otra parte, la primera regla para establecer si una decisión está o no adecuada a nuestra Carta Magna, es justamente la de analizar si se trata de algo razonable, o no.
Y la razonabilidad de discriminar entre quienes han sufrido la aplicación de la doctrina del caso “Chocobar” y quienes pudieron eludirla, brilla por su ausencia, visto que su resultado es que prestatarios según la misma ley, tienen pautas de movilidad distintas, lo que es insostenible a la luz de las garantías ya reiteradamente invocadas, de los arts. 14 bis y 16 de nuestra Constitución, y de las reglas de los Tratados del art. 75 inc. 22 de la misma Ley Fundamental.
4. Conclusión
En suma, cierto es que nos encontramos ante una situación inédita en nuestra historia: la Corte Suprema ha cambiado su doctrina en un asunto que involucra a millones de personas, lo que a su vez genera consecuencias económicas importantes.
Tenemos aquí un elemento al que ya estamos acostumbrados, aunque a veces no seamos conscientes del hecho: la Historia Argentina desde mediados del Siglo XX es mundialmente atípica, y nos toca a nosotros resolver los problemas insólitos y novedosos que nuestros avatares nos generan.
Y tenemos el otro elemento que no es novedoso para nada: los principios frente a las conveniencias. No podemos abandonar los principios constitucionales por lo que el Gobierno de turno entienda que son sus conveniencias. Lo que le conviene a la sociedad, ahora y siempre, es respetar los principios al pie de la letra, y tener en claro cuál es la escala de valores a aplicar.
En este caso, los principios están claros, y también tenemos el instrumento legal que sin obligarnos a recurrir a declaraciones de inconstitucionalidad y respetando la cosa juzgada, nos permite hacer coincidir la decisión que se debe tomar con los principios de nuestra Carta Fundamental.
Teniendo en cuenta que también fue el Máximo Tribunal quien cambió los lineamientos de “Chocobar” en “Sánchez”, que el legislador se ha desentendido del problema y que la única vía con que cuenta el beneficiario para hacer valer su derecho es promover el juicio consiguiente a la denegatoria administrativa de su nuevo pedido, el que versa sobre períodos posteriores a los ya juzgados, me he pronunciado por el rechazo de la defensa articulada por la demandada. (Cfr. Sentencia definitiva nro. 120.793 del 18.6.08 in re 42560/07 “Furlán Elio Raúl c/ANSeS s/reajustes varios”)
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