Facu99 escribió:Hola buenas noches. Tengo el caso de una señora divorciada en 2008 por comun acuerdo. El marido fallece al año. En el divorcio se fijaron alimentos para un hijo y la señora continuo el la obra social del causante hasta su muerte en 2009. Se que por art 53 y ley 17562 en caso de comun acuerdo se pierde del derecho. Pero alguien tiene experiencia o ha presentado casos igual?. Alguien tiene jurisprudencia que acompañe el pedido?? Me conviene presentarlo igual hasta llegar a la via judicial??
a) Divorcio conforme el art. 67 bis de la ley 2.393
Un precedente de la Corte que ha sido citado en reiteradas oportunidades, es “Liñán, María del Carmen” (CSJN, Fallos: 311:2.432, sent. del 29/11/1988): “La separación basada en la petición conjunta de los cónyuges no importa por sí sola la exclusión del beneficio de pensión, ya que dicha exclusión impuesta por la ley de fondo sólo sería procedente si se probara en forma categórica que la separación se produjo como consecuencia de la conducta de la interesada. Los efectos de la culpa de ambos esposos que el art. 67 bis de la ley 2.393 establecía para la sentencia de divorcio obtenida por ese procedimiento, regulaban sus consecuencias civiles pero no traían aparejada la pérdida del derecho previsional”.
Desde esta jurisprudencia se pone el acento en las causales subjetivas de la ruptura matrimonial y no en el carácter sustitutivo del beneficio de pensión. Así se interpreta que el divorcio conforme el art. 67 bis de la ley 2.393 –por mutuo acuerdo o culpa concurrente- no importa la atribución automática de culpa y por ende, la imposibilidad de acceder al beneficio.
Al dejarse de lado esta “culpa ficta”, los cónyuges resultan “inocentes”; y por ello se hace necesario demostrar la culpabilidad, tarea ésta que se adjudica al organismo: “La asimilación del art. 67 bis al concepto de culpa concurrente es una ficción jurídica en el ámbito civil y no puede –ni debe prevalecer en el previsional que requiere expresa declaración de culpa…El derecho a pensión sólo puede perderse si se prueba en forma categórica la culpa del cónyuge en la separación, aspecto que no se acredita mediante la ‘culpa ficta’ contemplada por el art. 67 bis de la ley 2.393 –conf. CNASS, Sala II, ‘Michalski, María’, sent. del 4/11/91- …La recta interpretación de la ley 17.562 impone al organismo previsional establecer si la peticionante fue culpable o no de la separación en la medida que existan causas que justifiquen tal sospecha, mediante la fehaciente demostración de tal culpabilidad; pero nunca presumir la existencia de ésta y someterla a la exigencia de demostrar su inocencia, desde que tal procedimiento se encuentra reñido con las garantías constitucionales de la defensa en juicio” ( CFSS, Sala II, “Marchese, María Marta c/ Anses”, sent. del 30/12/2002).
Ahora bien, la doctrina de la Corte no es homogénea, ya que en el caso “Farías” dio preeminencia al carácter sustitutivo de la pensión al confirmar el pronunciamiento de Cámara que había rechazado el pedido de beneficio de la interesada, quien se había divorciado del causante en los términos del art. 67 bis de la ley 2.393, sin previsión alguna que le asegurara una cuota alimentaria a su favor y no se había acreditado haberla reclamado con posterioridad y en vida del de cujus. Se puntualiza que “la recurrente nada dice acerca de su falta de reclamo durante el prolongado lapso que transcurrió hasta el hecho generador del beneficio, lo que debe ponderarse a la luz de la conocida jurisprudencia de esta Corte que ha dado prioridad a la situación del cónyuge que en su vida recibió sostén económico del otro (causa B.329.XX. ‘Berutti, Lily Helena s/ pensión”, fallada con fecha 11/6/1985)” (conf. CSJN, “Farías, Angélica del Carmen c/ Anses s/pensiones”, sent. del 8/2/2005)10.
Esta posición del Máximo Tribunal no fue sostenida, ya que vuelve a “Liñan” al decidir que la doctrina de este precedente resulta aplicable al caso, en que la titular estaba divorciada conforme el art. 67 bis de la ley 2.393, “porque aun cuando la titular no efectuó la reserva alimentaria a que hace referencia la reforma introducida por la ley 23.263 para conservar su derecho a pensión, lo cierto es que tal recaudo no podía serle exigido al tiempo de producirse la separación de la pareja, ya que el citado cuerpo legal no se encontraba vigente y no cabría requerir a la esposa que, para conservar derechos de orden previsional, tuviese que perseguir después de su divorcio la reapertura del juicio civil (‘Lipiello’, Fallos 325:96)” (conf. CSJN, “Gasparetto, Dora Elsa c/ Anses s/ pensiones”, sent. del 15/7/2008) 11.
Es interesante una disidencia en la Sala II, en un fallo en el cual, por mayoría, se siguió la doctrina de “Liñan” y, por el contrario, la minorìa apuntó al carácter sustitutivo del beneficio de pensión: “El beneficio de pensión viene a suplir la desaparición del haber salarial que nutre a la familia. Se trata de una aplicación práctica del principio de la naturaleza sustitutiva de la pensión, que ya había sido recogido por la jurisprudencia (conf. CSJN, ‘Alonso de Botín’, sent. del 7/6/84). En consecuencia, surgiendo del expediente administrativo que la peticionante afirmó que ‘su esposo nunca le pasó alimentos’, ha de tenerse por no acreditada fehacientemente la voluntad de ayuda mutua entre los cónyuges, y confirmar la sentencia que rechazó el beneficio de pensión solicitado” (conf. CFSS, Sala II, disidencia de la Dra. Dorado en “Puñet, Norma Beatriz c/ Anses s/ pensiones”, sent. del 27/10/2009).
La Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses), resolvió que la inacción de las partes en el proceso judicial –demanda de divorcio por presentación conjunta- exterioriza la falta de voluntad de los cónyuges de obtener el divorcio en los términos del art. 67 bis; ya que la mera tramitación de la demanda judicial no faculta a concluir que media en el caso el presupuesto de separación conjunta por culpa de ambos o divorcio en los términos del 67 bis, así como no puede exigirse que se acredite reconciliación marital con el causante. La declaración de separación personal y/o divorcio por presentación conjunta, o vincular es facultad exclusivamente jurisdiccional, razón por la cual el derecho al beneficio debe ser juzgado a la luz del derecho que asiste a la cónyuge separada de hecho, y no en calidad de divorciada en los términos del art. 67 bis (conf. Dictamen nº 31.672/06 –Anses- GAJ- del 23/2/2006).
