Despues de mas de 6 meses que presenté bajo insistencia la solicitud de una jubi docente con pocos años en IPS, me desestimaron la solicitud con fundamento en el artículo 168 de la 24241 y sin decir nada con respecto a la renuncia expresa de los aportes que presenté.
Hace mención a que completó años por moratoria. Esto es lo que me hace ruido porque podría argumentar que el sistema de reciprocidad es optativo siempre que se completen los años con aportes con lo que se tiene sin tener que acudir a una moratoria, aunque el regimen de la 24476 no pone ninguna otra exigencia que la de ser autónomo inscripto o no.
AHORA no se ir a la CARSS o directamente a la justicia pidiendo una cautelar. Mi duda reside en no saber si los tiempos se me prolongaran por demás. Paralelamente estoy haciendo el reco en el IPS pero no porque crea que no le gano al ANSES, es por los tiempos, y creo que ellos juegan con eso.
Les paso toda la jurisprudencia que recopile al respecto:
a) CARÁCTER FACULTATIVO DEL RÉGIMEN DE RECIPROCIDAD.
1. El decreto ley 9316 del 2 de abril de 1946 ratificado por la ley 12.921 -aún vigente- instaura el régimen de reciprocidad entre diferentes cajas para lo que declara computables para la obtención de las distintas prestaciones establecidas en los regímenes de las diferentes cajas nacionales y provinciales, los servicios prestados sucesiva o simultáneamente, bajo el régimen de una o de diversas Cajas, previo reconocimiento de los mismos por la Caja que corresponda. Pero no obliga a computarlos, los “declara computables”, de lo que se sigue que su cómputo es facultativo y a pedido de parte. Y como veremos, las normas que con posterioridad lo modificaron o integraron no cambiaron este espíritu.
Con la sanción de la LEY NACIONAL DEL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES N° 24.241 de 1993 se derogaron expresamente, conforme lo expresa su artículo 168, las Leyes Nros. 18.037 y 18.038, sus complementarias y modificatorias, con excepción de los artículos 80 y 81 que se sustituyeron por el siguiente texto:
“[…] Será organismo otorgante de la prestación cualquiera de los comprendidos en el sistema de reciprocidad, en cuyo régimen se acredite haber prestado mayor cantidad de años de servicio con aporte. En el caso de que existiese igual cantidad de años de servicio con aportes el afiliado podrá optar por el organismo otorgante.[---]” (El resaltado me pertenece)
A su vez, el decreto 78/94 que reglamentó el mencionado artículo 168, en su artículo 3 estableció que “Las normas atinentes a la determinación de la caja otorgante de la prestación, contenidas en el artículo 80 de la Ley N° 18.037 (t. o. 1976), modificado por el artículo 168 de su similar N° 24.241, integran el sistema de reciprocidad instituido por el Decreto Ley N° 9316/46 y sus modificatorias, y por lo tanto, son aplicables en los regímenes de jubilaciones y pensiones de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y de las cajas e institutos provinciales y municipales incorporados al mencionado régimen”.(El resaltado me pertenece)
Con lo que, si bien el art 168 y su decreto reglamentario integran el decreto ley 9316/46 estableciendo el mecanismo para determinar el rol de caja al aplicarse el régimen de reciprocidad, de manera alguna esta integración implica la aplicación obligatoria del régimen.
2. Que el sistema de reciprocidad es facultativo, es decir, que el afiliado puede auxiliarse en sus reglas si lo necesita y que no está obligado a denunciar y computar todos los servicios prestados bajo el régimen de reciprocidad ni, por ende, a someterse a él para determinar la Caja otorgante del beneficio, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) desde 1985 cuando en el caso “Pécora” (CSJN, Pecora, Humberto c. Provincia de Salta, 02/04/1985, La Ley, 04/09/1985, Actualización de Jurisprudencia, nro. 402), a contrario sensu, impuso al afiliado cumplir con los preceptos relativos a esa determinación si para acceder al beneficio necesitaba colocarse bajo el régimen de reciprocidad regulado por el decreto ley 9316/46, expresando: “Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda deducida con el objeto de que se declararan ilegítimos los actos administrativos mediante los cuales se había denegado al actor la jubilación ordinaria solicitada con base en lo previsto en el art. 19 del decreto - ley provincial 21/75, pues para poder acceder al beneficio el peticionante debe colocarse bajo el régimen de reciprocidad regulado por el decreto - ley 9316/46 ya que, de otro modo, no alcanza a llenar el requisito de 30 años de servicios exigidos por la norma local, toda vez que los cumplidos bajo el régimen provincial sobrepasan algo más de 10 meses, circunstancia que exige computar servicios nacionales que tiene reconocidos por las Cajas de Industria y Comercio y de Actividades Autónomas. En consecuencia, si tiene que acudir a dicho régimen de reciprocidad, no puede dejar de cumplir con los preceptos relativos a la determinación de la caja otorgante”.
3. El mencionado precedente del más Alto Tribunal de la Nación fue receptado por diferentes cortes provinciales.
3.a) Así, ya en 1986 en la causa: "Fiscal de Estado contra Poder Ejecutivo. Coadyuvante: Lanzoni, Arturo. Demanda contenciosa administrativa", la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires entiende que la CSJN al determinar en el caso “Pecora” que “no es admisible acogerse a una determinada normativa en la parte que favorece al requirente de un beneficio previsional y rechazarla en lo que le es desfavorable, acepta no sólo el carácter facultativo de tal acogimiento sino la atribución al afiliado de las consecuencias de la incorporación o la exclusión...". En dicho pronunciamiento estableció que el carácter irrenunciable de totalidad de los servicios prestados por el afiliado no puede tornarse en su contra cuando es él quien expresamente decide prescindirlos y que "el régimen de beneficio o prestación única... no puede constituirse en un obstáculo para que, quien puede acceder a él acogiéndose al sistema de reciprocidad, se excluya por su voluntad prescindiendo parcialmente de los servicios prestados, remuneraciones y aportes consecuentes […]. Al menos, ninguna norma expresa se opone a ello ni le obliga a denunciar o traer a cómputo todos los servicios prestados al momento de solicitar esa jubilación".
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires mantuvo sin solución de continuidad esta posición en fallos subsiguientes en concordancia con la doctrina sentada por los casos “Pécora” y “Lanzoni”, sin que la sanción de la ley 24.241 y lo prescripto por su artículo 168 haya generado en la justicia una interpretación diferente de lo sostenido con anterioridad.
En autos “Haspert de Russo, Stella Maris c/Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social). Demanda contencioso administrativa” (en igual sentido "Máscara", sent. del 2-4-2003 y B 60.656 “Borras Jorge Alberto”, sent. del 27-6-2007, entre otros) la cuestión a dilucidar consistía en la determinación de si el régimen de reciprocidad jubilatoria establecido por el decreto 9316/1946, y al que adhirió la Provincia de Buenos Aires por ley 5157, es un sistema de obligatoria aplicación cuando el reclamante de una prestación ha prestado servicios en dos o más Cajas de las comprendidas en él o, si es un régimen cuyas normas resultan aplicables sólo cuando se lo solicita. El Tribunal compartió en todo la interpretación sostenida tanto por el precedente nacional “Pécora” como por el provincial “Lanzoni” y expresó que “El sistema de prestación única nació en el ámbito previsional para superar la notoria injusticia generada por la imposibilidad de acumulación de beneficios que impedía al trabajador adecuar la jubilación a lo que él ganó durante su vida activa. Con tal objetivo el decreto 9316/1946 autorizó el reconocimiento, a los efectos de obtener beneficios de pasividad, de los servicios prestados y remuneraciones percibidas (sucesiva y simultáneamente) en cargos de afiliación a las Cajas nacionales y en las provincias o municipalidades adherentes, evitando que se desconozcan servicios prestados por el mero hecho de estar tutelados por sistemas distintos.
Y es que la finalidad esencial del régimen de reciprocidad es la de posibilitar el cómputo de los servicios prestados por los afiliados (causas B. 49.138, “Vega Ocampo” y B. 49.332”, ambas del 24-II-1987, publicadas en “Acuerdos y Sentencias”, t. 1987-I, pág. 233, sentencias confirmadas por la C.J.N., ver “Fallos”, 312:532).
Lo prescripto en el art. 168 de la ley 21.241 no altera las conclusiones expuestas, […] porque fundamentalmente no implicó, ni aún para los comprendidos en sus disposiciones, la modificación del decreto 9316/1946 concebido como un régimen aplicable sólo cuando se lo invoca” (El Resaltado me pertenece).
Y concluyó “que la decisión del organismo previsional que insistió en la aplicación del art. 168 de la ley 24.241 en el caso, no obstante que la reclamante había desistido del cómputo de servicios de afiliación al sistema nacional de reciprocidad, no se ajusta a derecho” (El Resaltado me pertenece).
3.b) La Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe siguió la hermenéutica de su par de la provincia de Buenos Aires en la causa “PEREZ, DOLORES OTILIA LUQUE DE c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION” del 24/06/1992 expresando “Comparto los argumentos de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires puesto que encierran una correcta compresión del instituto y traducen una adecuada hermenéutica de la disposiciones legales aplicables -análogas a las que regulan el presente caso-. Advierto que la situación que depara el sub examine es similar a la presentada en la causa: "Fiscal de Estado contra Poder Ejecutivo. Coadyuvante: Lanzoni, Arturo. Demanda contenciosa administrativa", fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el 3 de junio de 1986.
En la sentencia mencionada sostuvo el Supremo Tribunal Bonaerense -con fundamentos que este Tribunal comparte- que el carácter irrenunciable de la totalidad de los servicios prestados por el afiliado, no puede tornarse en su contra cuando es él quien expresamente decide prescindirlos para acogerse a un beneficio que, como la jubilación por invalidez, no los exige.
3.c) La Sala B del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa en autos caratulados “BASTOS, Antonio Manuel c/ Instituto de Seguridad Social s/ Demanda Contencioso Administrativa", expediente Nº 10/06, en su sentencia del 28/09/2007, al analizar si el artículo 168 de la ley 24.241 es de aplicación inmediata u obligatoria resalta “que la finalidad de la instauración del sistema de reciprocidad fue evitar situaciones de desamparo ante la frustración de derechos previsionales. Así, se previó la posibilidad de la computabilidad de todos los servicios prestados durante la vida laboral de una persona, aún en distintos regímenes que, en forma individual, resultaban insuficientes para obtener beneficios jubilatorios o sus derivados. Sin perjuicio de lo expresado, se advierte que no en todo beneficio jubilatorio o pensionario, se aplica el convenio”, acordando el beneficio con el cómputo suficiente de una sola caja. Agregó entonces que “La jurisprudencia imperante ha entendido que “El art. 168 de la Ley 24.241 no es una norma de automática aplicación en el régimen provincial de previsión” (causas de la SCBA: “Nogueira, N. C/ Pcia. de Bs. As. S/ dem. Cont. Adm.”; “Suarez, L. C/ pcia. De Bs. As. (ips) s/ dem. Cont. Adm.”; “Mascara, C. C/ pcia. de Bs. As. S/ dem. Cont. Adm.”, de fechas 07/11/01, 18/12/02 y 02/04/03, respectivamente), y además que, frente a la existencia del convenio de reciprocidad jubilatoria, la interpretación de este precepto debe ser prudente, a fin de no desvirtuar su finalidad.
A la misma conclusión llegó la Sala A del mismo Superior Tribunal de La Pampa en autos “MUÑOZ, Carlos Rubén c/INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL s/demanda contencioso administrativa”, donde la cuestión a dilucidar consistía en determinar si el régimen de reciprocidad jubilatoria establecido por el Decreto Nº 9316/46, al que adhirió la Provincia de La Pampa, mediante Ley Nº 87, es un sistema de aplicación obligatoria, cuando el reclamante del beneficio previsional ha prestado servicios con aportes en dos o más cajas de las comprendidas en él. De hecho el Instituto de Seguridad Social provincial había denegado el beneficio amparándose en que, por aplicación del régimen de reciprocidad obligatoria, no resultaba ser caja otorgante, puesto que la afiliada registraba mayor cantidad de aportes al régimen nacional, por lo que el actor debía solicitar allí el beneficio previsional, todo ello, pese a que la parte actora había renunciado expresamente a computar los servicios prestados en el régimen nacional, en el entendimiento de que tal cómputo es un derecho del interesado, y su renuncia no provoca afectación constitucional alguna. Y manifestó que “la aplicación del art. 168 de la Ley Nº 24241 (incorporado al art. 97 de la NJF Nº 1170 (t.o. 2000) no resulta automática, o de “aplicación obligatoria”, como pretende la accionada, si como en el caso, el peticionante puede acceder al beneficio requerido sin tener que recurrir a los aportes realizados en otros sistemas, conclusión que no lesiona en absoluto el principio de supremacía de las leyes”.
4. El carácter facultativo del régimen de reciprocidad fue reconocido por la Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad Social de la ANSeS (CARSS) en la Resolución 13.722/05-ANSeS (CARSS) Servicios nacionales y provinciales. Carácter facultativo del régimen de reciprocidad. Posibilidad de renunciar a los servicios provinciales a los efectos de obtener el beneficio con servicios nacionales exclusivamente, de fecha 31 de marzo de 2005. En ella, expresaba: “…vale decir que una persona puede solicitar la determinación de su jubilación con servicios comprendidos en una sola Caja a pesar de que en su vida laboral hubiere contribuido en varias o, en otras palabras, puede rechazar la aplicación del régimen de reciprocidad si, como en este caso pudiera acarrear al beneficiario un perjuicio”. Y sigue diciendo “si se ha admitido la renuncia a beneficios ya otorgados y en curso de pago, con mayor razón debe admitirse la renuncia a considerar otros servicios para obtener una prestación para la que no es necesario poner en juego el sistema de reciprocidad...”
Este carácter facultativo del régimen fue confirmado por la CARSS en el año 2012 en la Resolución 44.626/12 - ANSeS (CARSS). Posibilidad de renunciar a servicios prestados en otro régimen previsional distinto al nacional para la obtención de PBU, PC y PAP Ley 24.241. en la que dice “Que debe hacerse notar que en la Ley 24.241 no existe norma alguna que impida la aplicación del criterio sustentado, por lo que a los efectos de determinar el promedio de las remuneraciones percibidas en los ciento veinte (120) meses anteriores a la solicitud o cese, deberán considerarse los servicios desarrollados en el ámbito nacional”.
El abrupto y caprichoso cambio de criterio de la Administración Nacional violenta el principio de igualdad previsto en la CN, así como los artículos 14BIS y 28 de nuestra Carta Magna.
5. Los convenios de reciprocidad, tal como lo dice el Dr Jerónimo Serralunga en el artículo de su autoría “La reciprocidad jubilatoria a los ojos de la Constitución Nacional” (Revista de Jubilaciones y Pensiones - Tomo XV - Página 57) “… nacieron para beneficiar al trabajador, para que pueda jubilarse, aunque no reúna los requisitos sustanciales de accesibilidad del beneficio (edad y servicios) en una sola caja. Lo esencial es la posibilidad de computar servicios foráneos. Lo importante es poder jubilarse. Lo demás es accesorio, meramente formal y de segundo nivel: digamos, descartable en cuanto impida al trabajador obtener el beneficio o perjudicarlo en el monto de sus haberes, porque lo que se buscó desde siempre, insistimos, es solucionar un problema a los trabajadores, no crearles problemas nuevos”.
6. En el artículo “Reciprocidad jubilatoria y derecho de opción”, la Dra. Andrea Verónica Zurbriggen y el Dr. Francisco Gabriel Dallo (Editorial: IJ EDITORES LITORAL 05-09- 2014) concluyen que “La finalidad del sistema de los convenios de reciprocidad es beneficiar al trabajador, permitiéndole acceder a la jubilación aún cuando no reúna los requisitos sustanciales para acceder al beneficio (edad y servicios) en una sola caja. En consecuencia, si el trabajador se encuentra bajo diferentes regímenes y no reúne los requisitos para jubilarse en ninguno de ellos, debe recurrir necesariamente a la reciprocidad para conjugar lo trabajado y aportado en esos sistemas y de esa manera acceder al beneficio jubilatorio. Ahora bien, entendemos que la celebración de los convenios de reciprocidad tuvo como fin último, ampliar las posibilidades de acceso a los beneficios por parte de los trabajadores y no restringirlas. Partiendo del concepto constitucional del principio de igualdad, sería claramente contradictorio impedir que quien cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en dos o más cajas, tenga la posibilidad de optar por el régimen que le resulte más beneficioso. Lo antedicho se fundamenta, en primer lugar, en que el régimen de reciprocidad es una herramienta que los distintos regímenes que adhieren a él brindan al trabajador para que en caso de no reunir las condiciones exigidas por ley, puedan sumar lo aportado en las distintas cajas y así poder acceder al beneficio jubilatorio solicitado, convirtiéndose en una situación excepcional. Por ello, quien efectivamente cumple con la totalidad de los años de servicios con aportes y edad en más de un régimen, no estaría haciendo uso de la reciprocidad, atento a que no necesita acumular sus años aportados, debiendo permitirse en consecuencia la elección de la caja otorgante. Cabe mencionar aquí, que no existe caja reconocedora, porque el resultado de la elección es la pérdida automática de los aportes realizados a la caja restante. Asimismo otra de las consecuencias sería la no computación de dichos servicios para la determinación del haber como tampoco el posterior reclamo de reajuste por los mismos.
7. Finalmente, confirma el criterio que sostiene que el artículo 168 de la ley 24.241 no resulta ser de aplicación inmediata y obligatoria por supremacía federal (art. 31 de la CN), la precisa indicación que figura en los instructivos de consulta a los que se accede en la página web del IPS sobre el trámite del beneficio jubilatorio, sobre el carácter optativo del régimen de reciprocidad, a saber: “El afiliado puede optar por renunciar a los servicios de otra Caja y no invocar la Reciprocidad, en caso de que reúna el derecho jubilatorio exclusivamente con los servicios provinciales”.
http://www.ips.gba.gob.ar/beneficios/de ... 201409.pdf http://www.ips.gba.gob.ar/beneficios/de ... 201409.pdf
Que dicho criterio fuera sólo de aplicación en ámbitos provinciales, sería violatorio del artículo 16 de la CN.
Hace mención a que completó años por moratoria. Esto es lo que me hace ruido porque podría argumentar que el sistema de reciprocidad es optativo siempre que se completen los años con aportes con lo que se tiene sin tener que acudir a una moratoria, aunque el regimen de la 24476 no pone ninguna otra exigencia que la de ser autónomo inscripto o no.
AHORA no se ir a la CARSS o directamente a la justicia pidiendo una cautelar. Mi duda reside en no saber si los tiempos se me prolongaran por demás. Paralelamente estoy haciendo el reco en el IPS pero no porque crea que no le gano al ANSES, es por los tiempos, y creo que ellos juegan con eso.
Les paso toda la jurisprudencia que recopile al respecto:
a) CARÁCTER FACULTATIVO DEL RÉGIMEN DE RECIPROCIDAD.
1. El decreto ley 9316 del 2 de abril de 1946 ratificado por la ley 12.921 -aún vigente- instaura el régimen de reciprocidad entre diferentes cajas para lo que declara computables para la obtención de las distintas prestaciones establecidas en los regímenes de las diferentes cajas nacionales y provinciales, los servicios prestados sucesiva o simultáneamente, bajo el régimen de una o de diversas Cajas, previo reconocimiento de los mismos por la Caja que corresponda. Pero no obliga a computarlos, los “declara computables”, de lo que se sigue que su cómputo es facultativo y a pedido de parte. Y como veremos, las normas que con posterioridad lo modificaron o integraron no cambiaron este espíritu.
Con la sanción de la LEY NACIONAL DEL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES N° 24.241 de 1993 se derogaron expresamente, conforme lo expresa su artículo 168, las Leyes Nros. 18.037 y 18.038, sus complementarias y modificatorias, con excepción de los artículos 80 y 81 que se sustituyeron por el siguiente texto:
“[…] Será organismo otorgante de la prestación cualquiera de los comprendidos en el sistema de reciprocidad, en cuyo régimen se acredite haber prestado mayor cantidad de años de servicio con aporte. En el caso de que existiese igual cantidad de años de servicio con aportes el afiliado podrá optar por el organismo otorgante.[---]” (El resaltado me pertenece)
A su vez, el decreto 78/94 que reglamentó el mencionado artículo 168, en su artículo 3 estableció que “Las normas atinentes a la determinación de la caja otorgante de la prestación, contenidas en el artículo 80 de la Ley N° 18.037 (t. o. 1976), modificado por el artículo 168 de su similar N° 24.241, integran el sistema de reciprocidad instituido por el Decreto Ley N° 9316/46 y sus modificatorias, y por lo tanto, son aplicables en los regímenes de jubilaciones y pensiones de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y de las cajas e institutos provinciales y municipales incorporados al mencionado régimen”.(El resaltado me pertenece)
Con lo que, si bien el art 168 y su decreto reglamentario integran el decreto ley 9316/46 estableciendo el mecanismo para determinar el rol de caja al aplicarse el régimen de reciprocidad, de manera alguna esta integración implica la aplicación obligatoria del régimen.
2. Que el sistema de reciprocidad es facultativo, es decir, que el afiliado puede auxiliarse en sus reglas si lo necesita y que no está obligado a denunciar y computar todos los servicios prestados bajo el régimen de reciprocidad ni, por ende, a someterse a él para determinar la Caja otorgante del beneficio, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) desde 1985 cuando en el caso “Pécora” (CSJN, Pecora, Humberto c. Provincia de Salta, 02/04/1985, La Ley, 04/09/1985, Actualización de Jurisprudencia, nro. 402), a contrario sensu, impuso al afiliado cumplir con los preceptos relativos a esa determinación si para acceder al beneficio necesitaba colocarse bajo el régimen de reciprocidad regulado por el decreto ley 9316/46, expresando: “Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda deducida con el objeto de que se declararan ilegítimos los actos administrativos mediante los cuales se había denegado al actor la jubilación ordinaria solicitada con base en lo previsto en el art. 19 del decreto - ley provincial 21/75, pues para poder acceder al beneficio el peticionante debe colocarse bajo el régimen de reciprocidad regulado por el decreto - ley 9316/46 ya que, de otro modo, no alcanza a llenar el requisito de 30 años de servicios exigidos por la norma local, toda vez que los cumplidos bajo el régimen provincial sobrepasan algo más de 10 meses, circunstancia que exige computar servicios nacionales que tiene reconocidos por las Cajas de Industria y Comercio y de Actividades Autónomas. En consecuencia, si tiene que acudir a dicho régimen de reciprocidad, no puede dejar de cumplir con los preceptos relativos a la determinación de la caja otorgante”.
3. El mencionado precedente del más Alto Tribunal de la Nación fue receptado por diferentes cortes provinciales.
3.a) Así, ya en 1986 en la causa: "Fiscal de Estado contra Poder Ejecutivo. Coadyuvante: Lanzoni, Arturo. Demanda contenciosa administrativa", la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires entiende que la CSJN al determinar en el caso “Pecora” que “no es admisible acogerse a una determinada normativa en la parte que favorece al requirente de un beneficio previsional y rechazarla en lo que le es desfavorable, acepta no sólo el carácter facultativo de tal acogimiento sino la atribución al afiliado de las consecuencias de la incorporación o la exclusión...". En dicho pronunciamiento estableció que el carácter irrenunciable de totalidad de los servicios prestados por el afiliado no puede tornarse en su contra cuando es él quien expresamente decide prescindirlos y que "el régimen de beneficio o prestación única... no puede constituirse en un obstáculo para que, quien puede acceder a él acogiéndose al sistema de reciprocidad, se excluya por su voluntad prescindiendo parcialmente de los servicios prestados, remuneraciones y aportes consecuentes […]. Al menos, ninguna norma expresa se opone a ello ni le obliga a denunciar o traer a cómputo todos los servicios prestados al momento de solicitar esa jubilación".
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires mantuvo sin solución de continuidad esta posición en fallos subsiguientes en concordancia con la doctrina sentada por los casos “Pécora” y “Lanzoni”, sin que la sanción de la ley 24.241 y lo prescripto por su artículo 168 haya generado en la justicia una interpretación diferente de lo sostenido con anterioridad.
En autos “Haspert de Russo, Stella Maris c/Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social). Demanda contencioso administrativa” (en igual sentido "Máscara", sent. del 2-4-2003 y B 60.656 “Borras Jorge Alberto”, sent. del 27-6-2007, entre otros) la cuestión a dilucidar consistía en la determinación de si el régimen de reciprocidad jubilatoria establecido por el decreto 9316/1946, y al que adhirió la Provincia de Buenos Aires por ley 5157, es un sistema de obligatoria aplicación cuando el reclamante de una prestación ha prestado servicios en dos o más Cajas de las comprendidas en él o, si es un régimen cuyas normas resultan aplicables sólo cuando se lo solicita. El Tribunal compartió en todo la interpretación sostenida tanto por el precedente nacional “Pécora” como por el provincial “Lanzoni” y expresó que “El sistema de prestación única nació en el ámbito previsional para superar la notoria injusticia generada por la imposibilidad de acumulación de beneficios que impedía al trabajador adecuar la jubilación a lo que él ganó durante su vida activa. Con tal objetivo el decreto 9316/1946 autorizó el reconocimiento, a los efectos de obtener beneficios de pasividad, de los servicios prestados y remuneraciones percibidas (sucesiva y simultáneamente) en cargos de afiliación a las Cajas nacionales y en las provincias o municipalidades adherentes, evitando que se desconozcan servicios prestados por el mero hecho de estar tutelados por sistemas distintos.
Y es que la finalidad esencial del régimen de reciprocidad es la de posibilitar el cómputo de los servicios prestados por los afiliados (causas B. 49.138, “Vega Ocampo” y B. 49.332”, ambas del 24-II-1987, publicadas en “Acuerdos y Sentencias”, t. 1987-I, pág. 233, sentencias confirmadas por la C.J.N., ver “Fallos”, 312:532).
Lo prescripto en el art. 168 de la ley 21.241 no altera las conclusiones expuestas, […] porque fundamentalmente no implicó, ni aún para los comprendidos en sus disposiciones, la modificación del decreto 9316/1946 concebido como un régimen aplicable sólo cuando se lo invoca” (El Resaltado me pertenece).
Y concluyó “que la decisión del organismo previsional que insistió en la aplicación del art. 168 de la ley 24.241 en el caso, no obstante que la reclamante había desistido del cómputo de servicios de afiliación al sistema nacional de reciprocidad, no se ajusta a derecho” (El Resaltado me pertenece).
3.b) La Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe siguió la hermenéutica de su par de la provincia de Buenos Aires en la causa “PEREZ, DOLORES OTILIA LUQUE DE c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCION” del 24/06/1992 expresando “Comparto los argumentos de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires puesto que encierran una correcta compresión del instituto y traducen una adecuada hermenéutica de la disposiciones legales aplicables -análogas a las que regulan el presente caso-. Advierto que la situación que depara el sub examine es similar a la presentada en la causa: "Fiscal de Estado contra Poder Ejecutivo. Coadyuvante: Lanzoni, Arturo. Demanda contenciosa administrativa", fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el 3 de junio de 1986.
En la sentencia mencionada sostuvo el Supremo Tribunal Bonaerense -con fundamentos que este Tribunal comparte- que el carácter irrenunciable de la totalidad de los servicios prestados por el afiliado, no puede tornarse en su contra cuando es él quien expresamente decide prescindirlos para acogerse a un beneficio que, como la jubilación por invalidez, no los exige.
3.c) La Sala B del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa en autos caratulados “BASTOS, Antonio Manuel c/ Instituto de Seguridad Social s/ Demanda Contencioso Administrativa", expediente Nº 10/06, en su sentencia del 28/09/2007, al analizar si el artículo 168 de la ley 24.241 es de aplicación inmediata u obligatoria resalta “que la finalidad de la instauración del sistema de reciprocidad fue evitar situaciones de desamparo ante la frustración de derechos previsionales. Así, se previó la posibilidad de la computabilidad de todos los servicios prestados durante la vida laboral de una persona, aún en distintos regímenes que, en forma individual, resultaban insuficientes para obtener beneficios jubilatorios o sus derivados. Sin perjuicio de lo expresado, se advierte que no en todo beneficio jubilatorio o pensionario, se aplica el convenio”, acordando el beneficio con el cómputo suficiente de una sola caja. Agregó entonces que “La jurisprudencia imperante ha entendido que “El art. 168 de la Ley 24.241 no es una norma de automática aplicación en el régimen provincial de previsión” (causas de la SCBA: “Nogueira, N. C/ Pcia. de Bs. As. S/ dem. Cont. Adm.”; “Suarez, L. C/ pcia. De Bs. As. (ips) s/ dem. Cont. Adm.”; “Mascara, C. C/ pcia. de Bs. As. S/ dem. Cont. Adm.”, de fechas 07/11/01, 18/12/02 y 02/04/03, respectivamente), y además que, frente a la existencia del convenio de reciprocidad jubilatoria, la interpretación de este precepto debe ser prudente, a fin de no desvirtuar su finalidad.
A la misma conclusión llegó la Sala A del mismo Superior Tribunal de La Pampa en autos “MUÑOZ, Carlos Rubén c/INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL s/demanda contencioso administrativa”, donde la cuestión a dilucidar consistía en determinar si el régimen de reciprocidad jubilatoria establecido por el Decreto Nº 9316/46, al que adhirió la Provincia de La Pampa, mediante Ley Nº 87, es un sistema de aplicación obligatoria, cuando el reclamante del beneficio previsional ha prestado servicios con aportes en dos o más cajas de las comprendidas en él. De hecho el Instituto de Seguridad Social provincial había denegado el beneficio amparándose en que, por aplicación del régimen de reciprocidad obligatoria, no resultaba ser caja otorgante, puesto que la afiliada registraba mayor cantidad de aportes al régimen nacional, por lo que el actor debía solicitar allí el beneficio previsional, todo ello, pese a que la parte actora había renunciado expresamente a computar los servicios prestados en el régimen nacional, en el entendimiento de que tal cómputo es un derecho del interesado, y su renuncia no provoca afectación constitucional alguna. Y manifestó que “la aplicación del art. 168 de la Ley Nº 24241 (incorporado al art. 97 de la NJF Nº 1170 (t.o. 2000) no resulta automática, o de “aplicación obligatoria”, como pretende la accionada, si como en el caso, el peticionante puede acceder al beneficio requerido sin tener que recurrir a los aportes realizados en otros sistemas, conclusión que no lesiona en absoluto el principio de supremacía de las leyes”.
4. El carácter facultativo del régimen de reciprocidad fue reconocido por la Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad Social de la ANSeS (CARSS) en la Resolución 13.722/05-ANSeS (CARSS) Servicios nacionales y provinciales. Carácter facultativo del régimen de reciprocidad. Posibilidad de renunciar a los servicios provinciales a los efectos de obtener el beneficio con servicios nacionales exclusivamente, de fecha 31 de marzo de 2005. En ella, expresaba: “…vale decir que una persona puede solicitar la determinación de su jubilación con servicios comprendidos en una sola Caja a pesar de que en su vida laboral hubiere contribuido en varias o, en otras palabras, puede rechazar la aplicación del régimen de reciprocidad si, como en este caso pudiera acarrear al beneficiario un perjuicio”. Y sigue diciendo “si se ha admitido la renuncia a beneficios ya otorgados y en curso de pago, con mayor razón debe admitirse la renuncia a considerar otros servicios para obtener una prestación para la que no es necesario poner en juego el sistema de reciprocidad...”
Este carácter facultativo del régimen fue confirmado por la CARSS en el año 2012 en la Resolución 44.626/12 - ANSeS (CARSS). Posibilidad de renunciar a servicios prestados en otro régimen previsional distinto al nacional para la obtención de PBU, PC y PAP Ley 24.241. en la que dice “Que debe hacerse notar que en la Ley 24.241 no existe norma alguna que impida la aplicación del criterio sustentado, por lo que a los efectos de determinar el promedio de las remuneraciones percibidas en los ciento veinte (120) meses anteriores a la solicitud o cese, deberán considerarse los servicios desarrollados en el ámbito nacional”.
El abrupto y caprichoso cambio de criterio de la Administración Nacional violenta el principio de igualdad previsto en la CN, así como los artículos 14BIS y 28 de nuestra Carta Magna.
5. Los convenios de reciprocidad, tal como lo dice el Dr Jerónimo Serralunga en el artículo de su autoría “La reciprocidad jubilatoria a los ojos de la Constitución Nacional” (Revista de Jubilaciones y Pensiones - Tomo XV - Página 57) “… nacieron para beneficiar al trabajador, para que pueda jubilarse, aunque no reúna los requisitos sustanciales de accesibilidad del beneficio (edad y servicios) en una sola caja. Lo esencial es la posibilidad de computar servicios foráneos. Lo importante es poder jubilarse. Lo demás es accesorio, meramente formal y de segundo nivel: digamos, descartable en cuanto impida al trabajador obtener el beneficio o perjudicarlo en el monto de sus haberes, porque lo que se buscó desde siempre, insistimos, es solucionar un problema a los trabajadores, no crearles problemas nuevos”.
6. En el artículo “Reciprocidad jubilatoria y derecho de opción”, la Dra. Andrea Verónica Zurbriggen y el Dr. Francisco Gabriel Dallo (Editorial: IJ EDITORES LITORAL 05-09- 2014) concluyen que “La finalidad del sistema de los convenios de reciprocidad es beneficiar al trabajador, permitiéndole acceder a la jubilación aún cuando no reúna los requisitos sustanciales para acceder al beneficio (edad y servicios) en una sola caja. En consecuencia, si el trabajador se encuentra bajo diferentes regímenes y no reúne los requisitos para jubilarse en ninguno de ellos, debe recurrir necesariamente a la reciprocidad para conjugar lo trabajado y aportado en esos sistemas y de esa manera acceder al beneficio jubilatorio. Ahora bien, entendemos que la celebración de los convenios de reciprocidad tuvo como fin último, ampliar las posibilidades de acceso a los beneficios por parte de los trabajadores y no restringirlas. Partiendo del concepto constitucional del principio de igualdad, sería claramente contradictorio impedir que quien cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en dos o más cajas, tenga la posibilidad de optar por el régimen que le resulte más beneficioso. Lo antedicho se fundamenta, en primer lugar, en que el régimen de reciprocidad es una herramienta que los distintos regímenes que adhieren a él brindan al trabajador para que en caso de no reunir las condiciones exigidas por ley, puedan sumar lo aportado en las distintas cajas y así poder acceder al beneficio jubilatorio solicitado, convirtiéndose en una situación excepcional. Por ello, quien efectivamente cumple con la totalidad de los años de servicios con aportes y edad en más de un régimen, no estaría haciendo uso de la reciprocidad, atento a que no necesita acumular sus años aportados, debiendo permitirse en consecuencia la elección de la caja otorgante. Cabe mencionar aquí, que no existe caja reconocedora, porque el resultado de la elección es la pérdida automática de los aportes realizados a la caja restante. Asimismo otra de las consecuencias sería la no computación de dichos servicios para la determinación del haber como tampoco el posterior reclamo de reajuste por los mismos.
7. Finalmente, confirma el criterio que sostiene que el artículo 168 de la ley 24.241 no resulta ser de aplicación inmediata y obligatoria por supremacía federal (art. 31 de la CN), la precisa indicación que figura en los instructivos de consulta a los que se accede en la página web del IPS sobre el trámite del beneficio jubilatorio, sobre el carácter optativo del régimen de reciprocidad, a saber: “El afiliado puede optar por renunciar a los servicios de otra Caja y no invocar la Reciprocidad, en caso de que reúna el derecho jubilatorio exclusivamente con los servicios provinciales”.
http://www.ips.gba.gob.ar/beneficios/de ... 201409.pdf http://www.ips.gba.gob.ar/beneficios/de ... 201409.pdf
Que dicho criterio fuera sólo de aplicación en ámbitos provinciales, sería violatorio del artículo 16 de la CN.
