Este es el de Pontaquarto
APELA. FORMULA RESERVAS
Señor Juez:
JUAN MANUEL ALEMÁN, defensor de MARIO LUIS PONTAQUARTO, manteniendo el domicilio constituido en la calle Libertad 1213 piso 3º de esta ciudad, en la causa número 9.900/00, a V.S. respetuosamente digo:
- I -
OBJETO
En oportuno tiempo y legal forma (CPP; 449, 450) vengo a interponer recurso de apelación contra el punto I del auto de fecha 23 de enero de 2004, que nos fuera notificado el 26 de enero de 2004, por el cual V.S. decretó el procesamiento del señor MARIO LUIS PONTAQUARTO por considerarlo –en principio- partícipe necesario del delito de cohecho (Código Penal, 256, 258), mandando a trabar embargo sobre sus bienes o dinero hasta cubrir la suma de $ 10.000.000.
- II -
MOTIVACIÓN
A fin de cumplir con la previsión del CPP; 438 in fine, seguidamente expongo los motivos que agravian a mi defendido y que serán desarrollados en su oportunidad procesal (CPP; 454).
Si bien V.S. ha logrado demostrar –con el grado de certeza requerido en esta instancia procesal- la veracidad de los dichos de mi defendido y su rol en el hecho investigado, arbitrariamente ha considerado que su participación en el mismo fue necesaria –CP, 45-.
Según veremos, la afirmación de V.S. en cuanto a que “su contribución o cooperación en el quehacer del ilícito enrostrado resultó a tal extremo necesaria, que sin ella, éste no habría podido cometerse”, resulta ilógica y carente de sustento probatorio.
Asimismo, si bien considera que hubo concurso aparente de delitos, concluye dictando el procesamiento de PONTAQUARTO por ambos tipos penales.
Finalmente, carece de basamento legal la exorbitante suma que se ha fijado en concepto de embargo –$ 10.000.000- cuando el monto del soborno habría sido de la mitad de dicha suma, lo que por sí sólo evidencia su total desproporción y desnaturalización procesal, circunstancia por la que también agravia su imposición y su monto.
Sin perjuicio de que expondremos los fundamentos de estos agravios ante la Sala I de la Alzada en la oportunidad prevista por el CPP, 454, destaco lo siguiente:
A) COMPLICIDAD SECUNDARIA
En la resolución impugnada, se dispone el procesamiento del señor Mario Luis PONTAQUARTO en orden a su supuesta “complicidad necesaria” en los delitos de cohecho activo y pasivo previstos en el CP, 256, 258. Al resolver esta cuestión, V.S. afirmó:
“De allí, que queda claro el rol que ocupan en dicha actividad de co-delincuencia los ex-senadores Cantarero y Genoud y el ex-Secretario de Inteligencia del Estado respectivamente, sin embargo, la participación de Mario Luis Pontaquarto en la misma puede ser discutible, en cuanto a si es ‘necesaria o secundaria’ (arts. 45 y 46 del C.P.).
A juicio del Suscripto, la elección de Pontaquarto como la persona indicada para encargarse de ‘buscar, traer y luego repartir’ el dinero correspondiente al soborno, radicó según surge de sus propios dichos, conforme le habría explicado Genoud, básicamente en el cargo de Secretario Parlamentario que éste ostentaba, lo que le permitió tener una relación allegada a senadores de ambos bloques, como los involucrados en autos, lo que hace que su actividad, resulte enrostrada en los términos del artículo 45 del Código de Fondo, toda vez que su contribución o cooperación en el quehacer del ilícito enrostrado resultó a tal extremo necesaria, que sin ella, éste no habría podido cometerse” (destacado agregado).
El razonamiento que conduce a la conclusión de V.S. puede ser esquematizado del siguiente modo, sin faltar a la verdad:
1. PONTAQUARTO ocupaba el cargo de Secretario Parlamentario .
2. A raíz de ese cargo, tenía una relación allegada con senadores de ambos bloques .
De allí se derivó, sin más, que:
1. Teniendo en cuenta quiénes son los demás imputados, su contribución resultó absolutamente necesaria.
2. Sin tal colaboración, el delito no “habría podido cometerse”.
Nada se dice para justificar tan tajantes afirmaciones. Se trata, de modo evidente, de un razonamiento circular:
a) Su actuación resultó indispensable por la identidad de los imputados. Jamás se explica la relación entre la necesidad de su participación y la eventual participación de los demás imputados.
b) Como su actuación resultó indispensable, sin ella el hecho no se habría cometido.
Si tenemos en cuenta que los autos deben ser motivados , no parece ser éste el caso del auto que impugnamos. Veamos qué dice el derecho vigente sobre la distinción entre cómplice secundario y primario:
Artículo 45: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Artículo 46: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicara reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicara prisión de diez a quince años.
Según SOLER, la distinción entre complicidad primaria y secundaria es un problema complejo, pero existen ciertas pautas establecidas de modo expreso en nuestro texto legal:
“Carrara ha objetado el criterio de distinguir los cómplices en necesarios y no necesarios —en sentido propio— [cita omitida], sobre la base de afirmar que el aporte aparecerá siempre como necesario, si se lo mira en concreto, y como no necesario, si el hecho es concebido en abstracto. Obsérvese, sin embargo, que nuestra ley no califica como cómplice primario al que preste una colaboración sin la cual el hecho no habría sucedido, sino al que ayuda con algo sin lo cual el hecho no habría podido cometerse. El juicio a formularse no es, pues, de naturaleza absolutamente mental e hipotético de eliminación, sino que se basa en el examen de la posibilidad que el autor en concreto tenía. La apreciación de la calidad de ese aporte dependerá, por tanto, de su naturaleza imprescindible para los autores” (SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1988, t. 2, p. 321).
En el mismo sentido, sostiene BUSTOS RAMÍREZ:
“Dentro del Código se distingue entre el llamado cómplice necesario y el cómplice simple, conforme a la teoría objetivo-material de distinguir según la importancia de la contribución, de ahí que se considere autor al que coopera con un acto sin el cual el hecho no se hubiera efectuado.
e a) El cómplice necesario (art. 14, nº 3). Resulta bastante difícil precisar el concepto de necesidad. Si se hace en abstracto nunca hay una contribución necesaria, pues siempre el hecho podría haberse llevado a cabo de otra manera; si se plantea en concreto, toda contribución es necesaria para la realización de este hecho determinado…
…
e b) El cómplice simple (art. 16)…
Aunque no se trate de una cooperación necesaria, ciertamente tiene que tener la calidad de contribución, es decir, ha de ser eficaz, de otro modo se castigaría no una cooperación, sino la intención o representación del sujeto…” (BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte general, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, ps. 293 y s.).
Como se ha visto, el punto de vista abstracto presenta el grave problema que siempre se arriba a la conclusión de que no existe la colaboración necesaria, y el punto de vista concreto, por su parte, elimina la complicidad secundaria. El único consenso que existe en la doctrina, en este aspecto, es que el criterio de decisión debe ubicarse en algún punto entre ambos extremos. Así, parece acertada la posición sostenida por MIR PUIG:
“En cuanto al criterio de la ‘escasez’, es útil para auxiliar a decidir si la aportación se presentaba (ex ante) ante los ojos del espectador objetivo, atendido el plan del autor, como conditio sine qua non de la realización del tipo, pero lo decisivo es en cualquier caso, según impone la formula del artículo 14, 3˚ la constatación (por aquel o por otro medio) de que ex ante apareciera como necesaria” (MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, Ed. PPU, Barcelona, 1985, p. 349).
Así, la fórmula correcta requiere tener en cuenta: a) determinar si sin la colaboración efectivamente prestada por el autor el hecho no habría podido cometerse o, también, habría debido cometerse alterando sustancialmente el plan que fuera llevado a cabo; y b) determinar la “escasez” de la colaboración concreta realizada por el cómplice.
En este sentido, resulta evidente que los motivos dados por V.S. demuestran lo contrario de lo que se pretende: si la necesariedad de la colaboración prestada por PONTAQUARTO depende de su acceso a los senadores, la afirmación es falsa porque un sinmúmero de políticos, empleados del Congreso o demás funcionarios tenían igual o mayor acceso a dichas personas.
Si bien la colaboración dolosa del señor PONTAQUARTO en el ilícito ajeno cometido por quienes resultan sus autores ha sido eficaz, ello —como bien señala SOLER— no significa en modo alguno que el hecho no hubiera podido cometerse recurriendo a otra persona, sin alterar el plan diseñado por los principales responsables. Por lo tanto, el señor PONTAQUARTO, de acuerdo con los hechos dados por verificados por el mismo señor Juez, sólo puede ser imputado y procesado como partícipe secundario o no necesario.
B) EL CONCURSO APARENTE
I. Otro grave error en la aplicación de la ley sustantiva consiste en haber dispuesto el procesamiento de mi defendido por dos figuras, la de cohecho activo y la de cohecho pasivo. En efecto, V.S. sostuvo:
“Entiendo que la modalidad prevista por el legislador para establecer la descripción del cohecho pasivo por un lado, y el activo por el otro, de ninguna manera podría permitir sostener que quien colabora en la consumación de dicho ilícito, porque en realidad el hecho delictual es uno solo, puede ser pasible de la aplicación de algunas de las formas concursales establecidas en nuestro Código Penal en los artículos 54 y 55, sino que se trata de un concurso aparente de leyes.
...
RESUELVO:
I) DECRETAR EL AUTO DE PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN PREVENTIVA, de MARIO LUIS PONTAQUARTO, de las restantes condiciones personales consignadas en autos, por considerarlo partícipe necesario del delito de cohecho (arts. 256 y 258 del Código Penal), conforme los argumentos sentados en los considerandos (arts. 306 y 310 del C. P. P. N.)…”
En primer término, nada tiene que ver la conducta atribuida al señor PONTAQUARTO con la acción típica del cohecho pasivo:
Artículo 256: Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
Ello pues, de acuerdo con los dichos del propio señor Juez, Mario PONTAQUARTO no “recibió” nada ni aceptó “promesa” alguna “para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”. En efecto, V.S. afirmó:
“… la elección de Pontaquarto como la persona indicada para encargase de ‘buscar, traer y luego repartir’ el dinero correspondiente al soborno…”.
En este sentido, resulta contradictorio afirmar que se trata de un concurso aparente y dictar el procesamiento por los hechos de cohecho activo y cohecho pasivo. El agravio que causa al señor PONTAQUARTO la parte dispositiva del auto impugnado consiste en el hecho de que, en el supuesto de que fuera dictado su sobreseimiento o falta de mérito por el delito de cohecho activo , continuaría procesado por el delito de cohecho pasivo.
En cuanto a cómo debe tratarse el concurso aparente, señala correctamente ZAFFARONI:
“1. La unidad de ley, también llamada concurrencia aparente o compleja o impropia, contempla los supuestos en que si bien la acción es abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente , cuando se los considera conjuntamente —en sus relaciones— se verifica que una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de estas [cita omitida]. Suele denominarse también concurrencia de leyes, expresión que resulta equívoca, pues en verdad se discute si opera una concurrencia que no se resuelve por la regla general, o en verdad si no opera la concurrencia. Con todo, no parece razonable llamar de ese modo a un supuesto en que se desplaza una ley por otra, puesto que es más correcto llamarlo unidad de ley, por oposición a la pluralidad de leyes, que tiene lugar en el concurso ideal [cita omitida]. Las cuestiones que plantea se resuelven por medio de una serie de reglas que se aplican para interpretar el contenido de los tipos penales o -en términos más propios- su alcance [cita omitida], siendo más importante esclarecer esas reglas que discutir su denominación.
2. En cuanto a su naturaleza, es decir, si media o no concurrencia, no cabe plantearla como una disyuntiva, habida cuenta que se trata de una cuestión que importa dos puntos de vista que no pueden escindirse, (a) desde la perspectiva de cada tipo considerado aisladamente es incuestionable que la conducta sea aisladamente típica; (b) pero cuando se considera desde la perspectiva las relaciones que tienen entre sí guardan los diferentes tipos concurrentes, se observa que uno de éstos excluye al otro o a los otros. Esta doble perspectiva ha llevado a que unos consideren la unidad de ley como una cuestión propia de la teoría de la ley penal, por ser materia de interpretación de ésta [cita omitida], en tanto que otros la consideran como verdaderos casos de concurso [cita omitida], aunque no falta quien afirma que se trata de una cuestión más ficticia que real, puesto que suelen coincidir en cuanto a las consecuencias prácticas [cita omitida]. Con todo, y sin perjuicio de sus proyecciones de naturaleza procesal [cita omitida], su tratamiento no puede escindirse del concurso ideal, pues es una excepción a la regla general de éste; por otra parte, cabe advertir que en cierto sentido toda la dogmática es interpretación de la ley penal. Por lo demás, no es admisible que la unidad de ley se rija por la aplicación de la ley que establece mayor pena, como se ha postulado por medio de un pretendido principio de bloqueo de la ley más leve [cita omitida].
3. La distinción entre la concurrencia ideal y la unidad de ley parece ser original de Merkel [cita omitida], a cuyo enunciado siguieron varias monografías [cita omitida]. Aunque tiende a predominar el criterio de que se trata de una unidad de conducta regida por una unidad de ley, también es menester precisarlo, porque se discute si la unidad de ley abarca también supuestos en los que media pluralidad de conductas. Mientras algunos rechazan de plano esta última posibilidad insistiendo en que sólo pueden ser casos de unidad de acción [cita omitida], otros la admiten [cita omitida]. Es verdad que hay casos de concurso real donde se impone la aplicación de una única ley, pero éste no es el problema de la unidad de ley, sino que se trata de supuestos en que la ley resuelve en forma especial casos de concurrencia real. Los casos no son nada frecuentes —suponiendo que en la legislación nacional exista alguno—, pero allí la unidad de ley no elimina la concurrencia material o real, puesto que seguiría faltando el elemento final, tratándose sólo de una solución particular para un caso especial de concurso real. Por otra parte, también se entendió en algún momento que los hechos anterior y posterior impunes eran casos de pluralidad de acciones con unidad de ley [cita omitida]” (ZAFFARONI, Eugenio R., SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, ps. 830 y 831).
II. En subsidio, impugno la afirmación de que se trata de un concurso aparente, pues en realidad, no existe concurso aparente ni de ningún otro tipo, pues el cohecho activo es una figura autónoma y distinta del cohecho pasivo.
V.S. se confunde, al afirmar que las dos figuras constituyen un único y mismo delito; si bien para que se consume cada una de las figuras es necesaria la participación de más de un autor, cada autor —o grupo de ellos— realiza una conducta típica autónoma e independiente. Esto es lo que SOLER denomina “figuras de acción bilateral” .
El actualizador de su obra, Guillermo FIERRO, reafirma el carácter autónomo de ambas figuras refiriéndose, precisamente, a la cuestión de la participación. Luego de usar el término “codelincuentes” para designar a los autores de cada una de las dos figuras, aclara:
“Esta particularidad importa que no deban aplicarse los principios generales de la participación con respecto a los dos codelincuentes...” .
En este sentido se pronuncia BUSTOS RAMÍREZ, respecto de la figura del cohecho:
“El cohecho no es un delito único, una especie de conspiración entre el particular y el funcionario público, sino que se trata de dos tipos legales autónomos...” (BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Derecho penal. Parte especial, Ed. Ariel, Barcelona, 1986, p. 447).
El mayor agravio de la consideración incorrecta de ambas figuras típicas como una sola figura, afecta directamente el derecho de defensa (art. 18, CN; art. 8.2.b y 8.2.c). Ello pues los tipos de los artículos 256 y 258 del Código Penal regulan acciones típicas diferentes —esto es, hechos distintos— y exigen elementos subjetivos distintos del dolo –ultraintenciones—, que también son hechos que deben ser probados.
C) EL EMBARGO
En cuanto al monto del embargo, debemos destacar que:
a) Mi defendido no posee un patrimonio que, en su conjunto, permita arribar a la suma fijada. Ello determinará que V.S. esté facultado a trabarle una inhibición general de bienes; y
b) Tal como se desprende de la ley de forma (CPP 518, in fine) el embargo está destinado a garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas del proceso. En el caso de autos, se imputa un delito que está reprimido con pena privativa de la libertad e inhabilitación. Por lo tanto, el embargo está destinado exclusivamente a garantizar las costas y una eventual indemnización civil.
La doctrina y jurisprudencia coinciden en que el monto del embargo “debe encontrarse limitado por el perjuicio efectivo, que a primera vista, resulte de las constancias de la causa…” (Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto R., Código Procesal Penal Comentado, Tomo II, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1997, pag. 293, con sus citas) y en autos se ha ordenado trabar embargo sobre su patrimonio por una suma mayor al máximo del perjuicio ocasionado al Estado, excediendo así el propósito de la medida cautelar.
En autos se ha trabado embargo por la suma de $ 10.000.000 a cada imputado, -ello es, un total de $ 40.000.000- cuando el monto del soborno habría sido de $ 5.000.000 lo que por sí sólo evidencia su total desproporción y desnaturalización procesal, circunstancia por la que también agravia su imposición y su monto.
Sin perjuicio de lo expuesto, debo señalar que de considerar la Alzada que la participación de mi defendido en el hecho ha sido secundaria, necesariamente deberá modificarse el monto del embargo dispuesto sobre sus bienes, ya que la eventual responsabilidad civil por el hecho no sería equiparable a la de los coautores.
- III -
RESERVAS
Dejo planteada reserva de ocurrir en casación por arbitrariedad y error in procedendo e in iudicando por violación de las reglas legales que rigen la valoración de la prueba en el proceso penal y el caso federal a los efectos de recurrir, en caso de resultar necesario, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el recurso extraordinario federal previsto por el artículo 14 de la ley 48.
- IV -
PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicito a V.S.:
1) Se tenga por presentado, en oportuno tiempo y legal forma, el presente recurso de apelación contra el auto de procesamiento fechado el 23 de enero de 2004 y que fuera notificado a este defensa el 26 del mes en curso.
2) Se conceda el recurso interpuesto (CPP; 451) y se tengan presentes las reservas federales.
3) Oportunamente se eleven las actuaciones a la Sala I de la Alzada a los fines del trámite recursivo (CPP; 452).
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA
