Como dije, no me dedico al tema, pero me parece bastante dogmática, formalista e inflexible la postura de este juez. Ciertamente esa es la solución correcta e indiscutible en abstracto, pero no necesariamente la más sensata en el caso concreto. Las normas deben interpretarse en el contexto del caso en el cual deban aplicarse para no arribar a soluciones injustas o irrazonables. Deviene absurdo hablar de matrimonio y subsistencia de sociedad conyugal (y, por ende, de ganancialidad de ese bien) después de al menos tres décadas de separación de hecho de los cónyuges (situándonos, presuntivamente en un punto de inicio intermedio entre las fechas de nacimiento de los hijos: el año 1965, el inmueble se adquirió 20 años después, en 1985, y el señor falleció en 1995), y no, en cambio, de una separación de hecho cuanto menos presumida por la causa indubitable del nacimiento en 1972 del segundo hijo de la señora con una nueva pareja, lo que surge de la documentación agregada (las partidas y la manifestación hecha en esa escritura de compra por la señora acerca de su situación). Como dije, esa separación tuvo por efecto la pérdida mutua de derechos, por un lado, porque en el derogado Código Civil era un deber conyugal la convivencia matrimonial, y en el otro, porque la ganancialidad se funda justamente en el esfuerzo compartido de los cónyuges y un proyecto común de vida (desaparición de las condiciones de hecho que justifican esa “ganancialidad”). En razón de ello, entiendo que la solución debe ser la contraria, y quien se considere con derechos sobre ese bien (hablamos eventualmente de la aparición de otro hijo de este señor) debería accionar en consecuencia reclamando su parte en el mismo (sería una petición de gananciales, como acción homóloga a la de petición de herencia).
Menos aún comparto lo que señaló al final acerca de que “la separación de hecho solo surte efectos luego de iniciarse el divorcio o judicializada la misma”. Una porque la separación de hecho produce efectos también disuelta la sociedad conyugal por causa de muerte (esto es, por cualquier causa legal, como señala Belluscio en el Código Civil comentado por él dirigido, tomo 6, comentario al art. 1306, p. 266), ya que el art. 1306 del CC no distinguía al respecto. Dos, porque implicaría entender que era obligatorio (y no potestativo) para la mujer incoar una acción de divorcio o de separación de bienes, cuando ninguna norma lo imponía.
Volviendo a lo anterior, siendo que el art. 3575 del viejo Código, atinente a la sucesión del cónyuge, era de aplicación analógica a casos como el planteado, las conclusiones alcanzadas por la jurisprudencia que se construyó en casos de prolongadas separaciones de hecho también deben resultar de orientación en la resolución de casos como éste, para no arribar a situaciones injustas. En ese sentido, hubo otrora jurisprudencia que sostuvo que siendo palmaria por las circunstancias que rodean el caso la existencia de una prolongada separación de hecho, corresponde al cónyuge supérstite (en este caso, serían sus herederos, p. ej., si apareciera otro hijo de este señor) reclamar su parte en ese bien pretendidamente ganancial, demostrando, p.ej., la inexistencia de la separación, una posterior reconciliación, etcétera.
Así, se decidió (pregunto si acaso podría asimilarse la manifestación unilateral realizada en el testamento a la efectuada en la escritura de compra del inmueble) que “Existiendo manifestación expresa del causante en el testamento de que se encontraba separado de hecho de su cónyuge, corresponde que sea ésta quien inicie las acciones a que se crea con derecho” (CCiv 1° Cap., 4-3-43, LL, 29-761; cfr. CNCiv, Sala B, 18-12-63, ED, 8-293; CCivCom2 Mercedes, 31-10-68, ED, 26-418; CCiv2 Cap., 17-2- 48, LL, 49-921; CNCiv, Sala B, 2-8-54, LL, 75-774; Sala A, 12-11-64, LL, 118-895) (citados por Kemelmajer, Separación de hecho entre cónyuges, Astrea, 1978, p. 195).
También que “Si debe o no ser declarado heredero del cónyuge supérstite en el juicio sucesorio, cuando el matrimonio vivió separado de hecho es una cuestión que depende de las circunstancias de cada caso, según hagan presumible que dicha separación fue acompañada o no de las restantes características que hacen perder la vocación hereditaria, enumeradas en el art. 3575 del Cód. Civil. De ello depende, en consecuencia, que sea el cónyuge u otro posible beneficiario de la sucesión quien tenga la carga de accionar por petición o exclusión de la herencia” (CNCiv, Sala D, 10-5-77, ED, 75-451, sumario 20, cit., p. 196). “Como ejemplo, señalaremos que se ha resuelto que pesa sobre el cónyuge iniciar el proceso a efectos de su inclusión, si surge el estado de separación en que vivían los esposos, del hecho de haber formado ambos distintos hogares desde varios años atrás (CNCiv., Sala D, 2/5/1962, LL, 108, p. 930); o de una manifestación respecto al estado de separación, consignada por el causante en un acto de última voluntad (Cám. Civ. 1 Cap., 4/3/43, LL, 29, p. 761); o si a esta circunstancia se agrega el hecho que, al fallecer el causante, estaba tramitando el juicio de divorcio (CNCiv., Sala B, 2/8/54, LL, 75, p. 774); o de manifestaciones del propio cónyuge supérstite acerca de la separación en que vivían, consignadas en un expediente judicial que se agrega a los autos sucesorios (CNCiv., Sala A, 12/11/64, LL, 118, p. 895)” (citados por Fassi – Bossert, Sociedad conyugal, Astrea, 1978, tomo 2, comentario al art. 1313, nro. 16).
También se sostuvo en jurisprudencia que la relación concubinaria atribuida y no rebatida, en base a las partidas de nacimiento de dos hijos –consecuencia de dicha relación— agregadas al juicio sucesorio, hace estrictamente aplicable el art. 3574 del CC (exclusión del heredero) e innecesario el análisis de otros extremos en los que el recurrente pretende sostener el llamado a la herencia del cónyuge (abandono del hogar por parte de la causante, conducta durante la convivencia, etc.), con total olvido de la sanción que pesa sobre aquel que aun no siendo culpable de la separación, con posterioridad a ella incurrió en algunas de las prohibiciones que al artículo mencionado introdujo tanto la ley 17.711 como la ley 23.515 (CNCiv., Sala A, 21/5/90, "R. O. c. R.A.", LL, 1992-A-269, citado en el CCyC comentado dirigido por Bueres, tomo 5, comentario al art. 2437).
