Hola adelauz, me acordé de tu caso, va más abajo otro fallo ...
CNCiv., Sala E, 17/09/2007. - Lencinas, Verónica Cecilia c. Grupo Concesionario Oeste S.A. y otro s/daños y perjuicios
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de septiembre de 2007 reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sala "E" para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "Lencinas, Verónica, Cecilia c. Grupo Concesionario Oeste S.A. y otro s/Daños y Perjuicios" respecto de la sentencia corriente a fs. 710/727, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿La sentencia apelada es arreglada a derecho?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. Racimo, Calatayud y Dupuis.
A la cuestión planteada el Dr. Racimo dijo:
1. Reseña de la causa.
Valeria Cecilia Lencinas promovió demanda por daños y perjuicios contra la firma Grupo Concesionario Oeste S.A. y el Estado Nacional -Ministerio de Infraestructura y Vivienda- a raíz del accidente que afirmó haber sufrido el 18 de junio de 2000. Adujo que viajaba en el asiento delantero derecho acompañando a Orlando Oscar Burgardt que conducía el automóvil Volkswagen dominio VAZ 180 por el Acceso Oeste en dirección a Ituzaingó cuando un objeto contundente impactó contra el parante delantero al trasponer el puente peatonal sito a la altura del kilómetro 18 produciéndose la rotura del parabrisas. Señaló que los trozos de vidrio impactaron sobre su cara y una de las astillas se introdujo en su ojo derecho provocando una importante úlcera de córnea. Reclamó el resarcimiento por los daños causados a los demandados y pidió la citación de la compañía aseguradora en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Bradesco Argentina de Seguros S.A. compareció a fs. 110/121, negó los hechos aducidos en la demanda y sostuvo que no existía responsabilidad contractual entre la firma concesionaria y los usuarios por lo que no podía sostenerse que aquélla tuviera un deber de seguridad similar al contrato de transporte. Afirmó que el hecho fue provocado por un tercero y que la obligación de la concesionaria consiste en mantener a las rutas en excelente estado de conservación.
El Estado Nacional se presentó a fs. 150/59 y opuso excepción de falta de legitimación pasiva ya que ha "permisionado" esta clase de servicios o prestaciones que otorgan la tenencia de los bienes muebles e inmuebles necesarios al concesionario que es responsable de los daños y perjuicios que se produzcan como consecuencia de dicha actividad.
El Grupo Concesionario del Oeste S.A. contestó la demanda a fs. 216/236 negó los hechos allí invocados. En cuanto a la responsabilidad endilgada por la actora, afirmó que la totalidad de las pasarelas peatonales y puentes que cruzan las calzadas principales del Acceso Oeste fueron construidas de acuerdo a las normas de la Dirección Nacional de Vialidad respetándose el plano tipo H-4338 que no prevé la construcción de cercos ni ningún tipo de alambrados a la fecha del supuesto hecho dañoso. Adujo que no tenía obligación de alambrar las pasarelas o puentes peatonales y que sólo el 29/02/2001 (sic) el órgano de control ordenó la colocación de alambrados en todas las pasarelas y que se completaran los cercos construidos con el techo superior en correspondencia con las pasarelas peatonales. Sostuvo que no debe responder por el hecho porque éste se debió a la culpa exclusiva y excluyente de un tercero que produjo la ruptura del nexo causal.
El juez de primera instancia dictó sentencia el 4 de octubre consideró que los contratos de peaje generan, en principio, dos obligaciones troncales o esenciales; una, la principal o sustancial, que es la de habilitar el regular desplazamiento del tránsito en el corredor vial "permisionado" y otra una obligación de seguridad por los daños que pueda sufrir "el deambulante al tiempo que demande su normal circulación". Consideró que el pase de circulación o comprobante de peaje tipifica el precio que abona el usuario -en cuyo guarismo se encuentra incluido el I.V.A.- lo cual revela que no puede tratarse de un tributo.
Estimó que tratándose de una obligación de seguridad de alcance objetivo la responsabilidad del adjudicatario engloba a toda causal de dañosidad como derivado natural de lo dispuesto por el art. 1198 del Código Civil debiendo dispensarse al usuario de todo aquello que le asegure que la ruta estará despejada o desbrozada de peligros y obstáculos pudiendo transitar con total normalidad.
En estas condiciones le corresponde a la concesionaria probar la culpa de la víctima, la de un tercero o el caso fortuito debiendo demostrar que el percance le fue imposible de prever o que no pudo impedir su consumación no obstante haber realizado un adecuado control de los sectores colindantes del camino.
El magistrado tuvo en cuenta la existencia de incidentes anteriores con piedras arrojadas desde puentes y estimó que la responsabilidad de la demandada es amplia y subsume la obligación de garantizar el tránsito y de responder por un amplio abanico de situaciones o de daños subsecuentes que se extienden desde los vicios de construcción, de información o -como en el presente caso- de omisión de seguridad culposa, destacando que los percances no poseían los caracteres del caso fortuito y constituían hechos evitables, remusgables y previsibles.
Concluyó que el accidente se produjo en los términos indicados en la demanda y que el concesionario debe responder por las consecuencias dañosas del accidente en tanto había mediado adecuado nexo de causalidad entre el evento, y los daños probados. Analizó la prueba producida y estimó que la demanda debía prosperar por la suma de $ 10.600 que se desglosa en las sumas de $ 5.000 (incapacidad sobreviniente), $ 5.000 (daño moral) y $ 600 (gastos médicos, de medicamentos, de farmacia y de traslados).
2. Agravios de las partes.
El Grupo Concesionario del Oeste S.A. expresa agravios a fs. 770/776 y postula la revocación de la sentencia porque el magistrado ha errado en la determinación de la naturaleza jurídica de la relación existente entre el concesionario y el usuario de una autopista por peaje al calificarlo como una relación contractual. Postula -con sustento en la decisión dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaída en la causa "Estado Nacional c. Arenera El Libertador S.R.L. s/cobro de pesos" (Fallos: 314:595)- que el peaje es el tributo regulado en concesión y que la responsabilidad a juzgar es de naturaleza extracontractual y de carácter subjetivo y, en el caso, atribuirle a un hecho delictivo de un tercero. Cuestiona asimismo que la sentencia haya efectuado una errónea interpretación del alcance de la responsabilidad del concesionario frente a la comisión de hechos ilícitos ya que éste no ejerce el poder de policía sobre las rutas toda vez que el hecho fue producido por la comisión de un hecho ilícito. Critica a la sentencia recurrida en tanto se han impuesto las costas a su parte a pesar de que la actora obtuvo una victoria parcial muy inferior a lo pretendido en el escrito de demanda.
Asimismo, la citada en garantía expresa agravios a fs. 766/768 y plantea que la concesionaria no tiene a cargo el "deber de seguridad" derivado de la existencia del contrato de peaje que surge de las relaciones contractuales como ocurre con el contrato de transporte que tiene su base en el art. 1198 del Código Civil. Sostiene, en cambio, que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual y que el peaje tiene naturaleza tributaria y que no hay contrato entre el usuario y la administración pública y tampoco entre el usuario y el concesionario.
Aduce que el pronunciamiento ha extendido la responsabilidad del concesionario a cuestiones ajenas al contrato de concesión en el que se había asumido la obligación de conservar el acceso en perfectas condiciones de utilización y tránsito debiendo proceder a la reparación de aquellos elementos que se deterioren. La actora no ha alegado una relación de causalidad entre el mal estado del corredor y los daños invocados toda vez que el objeto principal de dicha responsabilidad apunta a la preservación, dentro de un marco de racionalidad, del cumplimiento de las normas básicas de tránsito por los usuarios, lo cual no debe ser entendido como el traspaso de la titularidad del poder de policía de seguridad.
Finalmente, invoca que el hecho se produjo por la intervención de un tercero por quien no debe responder ya que resulta impensable que se encuentre obligada por el hecho delictivo de un tercero toda vez que las leyes de tránsito ni el plexo normativo que creó las concesiones establecieron esta función en manos de los concesionarios.
3. Excepción de falta de legitimación pasiva.
Teniendo en cuenta el modo en que han sido planteados los agravios, estimo pertinente en el subexámine estudiar, en primer lugar, la queja de la demandante respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva del Estado Nacional que fue acogida por el juez de primera instancia.
Sobre ese punto el a quo ha entendido que -de acuerdo a lo decidido reiteradamente por la Corte Suprema- el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte pues su responsabilidad en orden a la prevención de delitos, no puede llegar a ser involucrada en las consecuencias dañosas que aquéllos producen con motivo de hechos extraños a su intervención directa (cita de las decisiones de LL 1990-C, 430 y LL 2000-E, 494 y 2000-E, 801).
A pesar de estas consideraciones y de la específica referencia a precedentes del más alto tribunal, la demandante plantea la cuestión exclusivamente desde la perspectiva del art. 1113 del Código Civil sin hacerse cargo de los fundamentos en el alcance del poder de policía del concedente en estos casos. La invocada titularidad del Estado Nacional resulta insuficiente fundamento para modificar la sentencia en este aspecto que se ha sostenido en argumentos de Derecho Administrativo que no han sido respondidos por la apelante, lo que era particularmente necesario en el caso, de acuerdo con las exigencias requeridas actualmente por la Corte Suprema para estos supuestos (ver considerando 2 b de la causa 606 XXVI "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico", del 7-11-06).
Sin embargo, es cierto que la actora tenía argumentos para demandar como lo hizo toda vez que pudo creerse con derecho a considerar que el Estado Nacional debía responder conjuntamente con la concesionaria por el deber de seguridad invocado en la demanda. Por ello entiendo que corresponde confirmar la decisión en cuanto admitió la falta de legitimación pasiva y modificarla en cuanto a la imposición de costas que se distribuyen en el orden causado.
4. La responsabilidad de la concesionaria.
La concesionaria vencida se agravia de la condena que le ha sido impuesta en la sentencia apelada. Corresponde, pues, examinar si procede en esta clase de casos aplicar el concepto de relación de consumo para examinar la responsabilidad de la demandada; determinar, en caso afirmativo, el alcance de las obligaciones asumidas por el prestador del servicio respecto de un usuario al mando de un automóvil, el efecto que tiene en el caso la intervención de un tercero y el análisis de la eventual responsabilidad de la concesionaria respecto de la víctima que acompañaba al conductor del vehículo.
El agravio sustancial que comparen la demandada y la aseguradora respecto de la sentencia de primera instancia se centra en la crítica a la decisión del a quo al haber encuadrado la responsabilidad de los concesionarios viales por los daños causados a la víctima -en el caso, acompañante del conductor- dentro del marco de la responsabilidad contractual. Sostienen que dichas concesionarias sólo deben responder por las obligaciones asumidas en el respectivo contrato de concesión pública celebrado por el Estado.
Sabido es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió, en un principio, que la responsabilidad de los concesionarios viales revestía naturaleza extracontractual (conf. causas "Colavita" Fallos: 323:318; "Bertinat" Fallos: 323:305; "Rodríguez" Fallos: 323:3599; "Ramírez" Fallos: 325:1141; "Expreso Hada" Fallos: 325:1265; "Greco" 326:750 y "Ferreyra" del 21-3-06). Sin embargo, este criterio ha sido revertido en la sentencia dictada en la causa c. 606 XXVI "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c.Buenos Aires, provincia de y Camino del Atlántico" -del 7-11-06- según la cual el régimen del concesionario se encuadra en la responsabilidad contractual con una obligación de seguridad que surge del art. 1198 del Código Civil respecto de los hechos ocurridos antes de la sanción de la ley 24.999 (1º de julio de 1998) que incorporó el art. 40 a la ley 24.240 que había sido vetado por el art. 6 del decreto 2089/93. Respecto de los accidentes posteriores a dicha fecha -y éste es un punto relevante en el sub lite toda vez que el evento ocurrió el 18 de junio de 2000- el máximo tribunal estableció "que el vínculo que se establece en el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente" (ver considerando 3º, primer párrafo).
El pronunciamiento del máximo tribunal no resulta directamente aplicable al caso toda vez que fue dictado en una causa que se tramitó en la instancia originaria del tribunal al tratarse de un proceso promovido contra una provincia (art. 117 de la Constitución Nacional). Es más, la afirmación de la Corte Suprema sobre la relación de consumo ni siquiera tuvo repercusión sobre dicho proceso toda vez que el análisis se realizó -como quedó dicho- a la luz de lo dispuesto por el art. 1198 del Código Civil en cuanto se entendió que esa norma impone una obligación de seguridad para el prestador de concesiones viales. No obstante, también tendré en cuenta que el Tribunal estableció una suerte de declaración prospectiva de arbitrariedad basada en un doble supuesto hipotético, esto es, que en el supuesto de que se considere que la responsabilidad no se encuentra dentro de una relación de consumo en un caso que provenga de instancia ordinaria probablemente ha de considerar que la decisión es arbitraria -según su propia doctrina- al considerar que no se trata de una derivación razonada del derecho vigente aplicable al proceso y hallarse fundada en meras opiniones del sentenciador sin sustento normativo (ver Fallos: 261:209 y sus citas; 319:2262; 323:2468; 324:556; 325:2817 y causa "Cuello, Patricia D. c.Lucena, Pedro A." del 7-8-2007 pub. en La Ley del 22-8-07, pág. 11 entre muchos otros y también la divergente posición al respecto en el voto de la Dra. Highton de Nolasco en el caso Ferreyra, considerando 4º).
Respecto a la naturaleza de la relación jurídica entre concesionaria y usuario, esta sala -con la integración del Dr. Mirás- ha tenido la oportunidad de expedirse en varias oportunidades sobre la responsabilidad de los concesionarios viales en supuestos de accidentes ocurridos ante la presencia de animales sueltos en la ruta. Así ha señalado el tribunal -con sustento en el citado precedente Colavita- que corresponde liberar a la empresa en tales supuestos, ya que no puede pretenderse atribuirle responsabilidad a causa de animales suelos por sus dueños o guardadores toda vez que sería imponerlos a aquélla una obligación de cumplimiento imposible. Así se tuvieron en cuenta los precedentes de la sala F (votos de la Dra. Highton de Nolasco en la causa nº 250.214 "Greco, Gabriel c. Caminos del Atlántico S.A. y otro s/daños y perjuicios" y en la causa nº 250.215 "Borneo, Mario Blas Andrés c. Caminos del Atlántico S.A. s/daños y perjuicios" ambas del 13-3-2000) y de la sala M (causa 305.147 "Caja de Seguros S.A. c. Caminos del Atlántico S.A.C.V. s/cobro de sumas de dinero" del 30-4-01 pub. en LL 2001-F, 692) que hacían referencia a la presencia de una relación de consumo en supuestos similares. Sin embargo, este tribunal señaló que no compartía tal postura ya que ello importaría extender la responsabilidad del concesionario más allá de las obligaciones que había asumido y por hechos extraños que no le son atribuibles (ver causa nº 378.492 "Cichero, Juan José c. Caminos del Río Uruguay S.A. s/daños y perjuicios" del 16-9-03 y causa nº 396.241 "Serrano, Néstor Gustavo c. Concesionaria Vial del Sur S.A." del 28-5-04 pub. en DJ 2004-3, 809).
Sin ánimo de ser exhaustivo entiendo apropiado señalar que las salas de esta Cámara han contemplado la cuestión desde esas dos ópticas. Por un lado existen en los últimos tiempos algunos precedentes que han considerado aplicable a estos hechos el encuadre jurídico bajo la denominada relación de consumo. Así la Sala A en la causa 469.308 "Milanese, José Mario y otros c. Servicios Viales S.A. Concesionaria de rutas por peaje y otro s/daños y perjuicios" del 23-4-07 y causa 458.943 "Malcervelli, Horacio Flavio y otros c. Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/daños y perjuicios" del 2-5-07 modificando el criterio que había sido sentado en la causa 461.392 "Ronco, Horacio Alberto c. Autopista del Sol S.A. s/daños y perjuicios" del 20-12-06. Del mismo modo han adherido a este criterio las Salas D (c. 451.021 "Arena, Salvador Sergio c. Conivorte S.A. Ruta 34 s/daños y perjuicios" del 27-11-06), H (c. 451.000 "Molina, Gustavo Juan y otro c.Servicios Viales S.A. s/daños y perjuicios" del 28-12-06 y c. 470.747 "Bustos, Walter Marcelo c. Servicios Viales s/daños y perjuicios" del 21-3-07), I (c. 53.139 "Niklison, Roque Martín y otros c. Covisur S.A. y otro s/daños y perjuicios" del 6-2-06), K (causa "Galli, Cintia Nora c. Autopistas Urbanas S.A. s/daños y perjuicios" del 27-12-06) y M (c. 428.280 "Minervino, Hugo Guillermo c. Red Vial Centro S.A. y otro" del 6-7-06). En cambio la sala G ha mantenido recientemente en la c. nº 473.124 "Hernández, Oscar Alberto y otro c. Nuevas Rutas S.A. s/daños y perjuicios" del 27-6-07 el criterio basado en la responsabilidad extracontractual que había impuesto el voto del Dr. Greco in re "Carnelli, Juan O. c. Nuevas Rutas S.A." del 7-6-95 (LL 1995-D, 337) aunque ahora con una disidencia del Dr. Carranza Casares que aplicó estrictamente el precedente Bianchi a un supuesto fáctico que había ocurrido antes de la sanción de la ley 24.999.
Toda vez que se trata del primer caso en que me toca intervenir en el que se controvierte teóricamente la cuestión atinente a la responsabilidad que les cabe a los concesionarios de rutas viales me explayaré sobre la naturaleza del vínculo existente entre el usuario de la autopista y el concesionario vial.
El punto esencial en este tema es que el concepto de la relación de consumo se ha introducido como un principio protector a favor de los consumidores mediante la vía legal por la ley 24.240 (sancionada el 22 de diciembre de 1993) y por la vía constitucional en tanto dicho principio ha sido ratificado -y aún más, ampliado- por la incorporación del art. 42 de la Constitución nacional en la reforma del año 1994. La decisión del Poder Legislativo -en uso de las facultades previstas por el art. 75, inc. 12 de la Carta Magna- ha impuesto por la ley 24.999 la extensión de aquel principio protector a las relaciones contractuales en cuanto a la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los usuarios y consumidores. Los casos en los que se incluya la prestación de servicios en los términos indicados en la ley 24.240 deben ser ahora interpretados -no por decisión creativa judicial sino por expresa disposición constitucional y legal- desde esa perspectiva que importa una modificación esencial a lo dispuesto en normas tan angulares del Código Civil como son el art. 1197 respecto a la autonomía de la voluntad y el art. 1195 en cuanto al efecto relativo de los contratos (ver Miguel Federico Di Lorenzo, "La protección extracontractual del contrato", LL 1998-F, 927).
Es que el concepto de relación de consumo implica -en el actual estado de neutro derecho vigente- un modo de considerar a los vínculos contractuales y a la responsabilidad extracontractual que se adiciona a ambos como una especie de principio directriz respecto a la habitual dualidad de regímenes de responsabilidad que rige en nuestro derecho según la clásica distinción (ver por todos Jorge Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 5ª ed., 1987, págs. 71 a 83).
Surge ahora de la ley 24.240 un deber de seguridad que se impone al proveedor del servicio o al fabricante del producto respecto de los usuarios, debiendo tenerse en cuenta que el art. 42 de la Constitución Nacional establece todavía un sistema más amplio (conf. Rinessi, Relación de consumo y derechos del consumidor, Buenos Aires, 2006, pág. 14) ya que contempla situaciones no previstas por aquella norma legal (Julio Conte Grand, "Perspectiva económica y jurídica" en Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2003, pág. 44).
Ahora bien, para comprender realmente cuál es el alcance de las obligaciones que resultan de la relación de consumo entiendo oportuno tener en cuenta el modo en que se ha originado el deber de seguridad de los usuarios. En realidad, la custodia de los intereses de los consumidores de productos elaborados surgió del proceso creativo de los jueces a través del procedimiento del common law y después se incorporó para proteger a los usuarios en nuestra legislación vigente cuya filiación respecto del derecho norteamericano resulta indudable (ver Félix A. Trigo Represas, "La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", LL 1982-B, 663, cap. III y IV y Mathias Reimann, "Liability for defective products at the begining of the twenty-first century; emergence of a worldwide standard?" 51 American Journal of Copartive Law 751 [2003]) aunque por voluntad legislativa se ha extendido a la prestación de servicios hasta alcanzar a personas no involucradas en la relación contractual (conf. ley 24.240). La ruptura del efecto relativo de los contratos -el concepto de privity en el derecho anglosajón- se desarrolló desde principios del siglo XX mediante el reconocido fallo del juez Cardozo en la causa MacPherson v. Buick Motor Co., 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050 (1916) en cuanto dejó claramente establecido que "hemos dejado de lado la noción de que salvaguardar la vida y la integridad física, cuando pueden ser previstas las consecuencias de la negligencia, emerge del contrato y de nada más. Hemos puesto la obligación donde debe estar. Hemos puesto su fuente en la ley" (law), criterio que fue posteriormente aceptado en el Reino Unido con el fallo Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562 Cámara de los Lores. La imposición por vía judicial de la teoría objetiva de la responsabilidad extracontractual (tort theory of strict liability) por la puesta en circulación de un producto defectuoso fue introducida por el juez Traynor de la Corte Suprema de California -saliendo de la responsabilidad por negligencia en que se movía Cardozo-, quien asumió también que la responsabilidad del fabricante no se supone existente por acuerdo sino que es impuesta por el derecho, por el derecho de la responsabilidad objetiva extracontractual en Greenman v. Yuba Power Products, Inc. 59 Cal.2d 57 [13 A.L.R. 33 [1049 ] (1963).
El common law permitió extender así una obligación de seguridad (duty of care) que surge del derecho extracontractual (conf. David G. Owen, Products Liability Law Hornbook, St. Paul Minn, 2005, pág. 183, nota 1) o del conjunto de reglas o principios que para la mayoría de los fines se llama derecho (como señalaba el mismo Cardozo al comenzar su propio fallo desde la posición creadora del derecho judicial anglosajón en "Meaning and Genesis of the Law", pub. en The Growth of the Law, 5ª ed. New Haven, 1934, pág. 43), que se trasladó desde el derecho de la negligencia a la responsabilidad con fundamento objetivo (strict liability) y que no es otra cosa que la incorporación al consumo de productos defectuosos del familiar concepto de responsabilidad extracontractual objetiva basada en la responsabilidad por daños causados por animales, por las actividades anormalmente dañosas y la responsabilidad del principal por el dependiente (William L. Prosser, "The fall of the Citadel [Strict Liability to the Consumer]", 50 Minnesota Law Review 791, 802 [1966] y desde otra perspectiva también John C. P. Goldberg y Benjamín C. Zipursky, "The moral of Macpherson", 146 University of Pennsylvannia Law Review 1733 [1998]) y que también se encontraba como requisito de la responsabilidad respecto de algunas relaciones contractuales (posadero respecto del huésped).
Este deber de seguridad que, por supuesto, no es ajeno a nuestro derecho tradicional (por ejemplo el art. 1118 para la responsabilidad extracontractual y el art. 1998, primer párrafo del Código Civil para la responsabilidad contractual) se ha expandido -en virtud de la influencia del derecho anglosajón por la responsabilidad por productos defectuosos- para alcanzar por la ley de defensa del consumidor a los productos y servicios que causan daños a los usuarios. A partir de estos antecedentes, la ley 24.240 atendió a la particular situación de los usuarios frente al consumo de productos, superó la restricción de la responsabilidad del prestador del servicio por el efecto relativo de los contratos (art. 1) y amplificó el deber de seguridad (art. 5) para incluir a los prestadores de servicios (capítulos V y VI). El punto no se centra, pues, en el carácter contractual o extracontractual de la relación entre el productor y la víctima ya que el deber de seguridad se asienta -en cuanto principio teórico general- en razones de política pública dirigidas a privilegiar la salud y la integridad del usuario que se pueden expresar a través de una particular perspectiva contractual (ley 24.240), desde el ámbito más amplio de la relación de consumo (art. 42 de la Constitución Nacional) o incluso a través del artificio jurídico de la responsabilidad extracontractual (torts en sentido amplio) en el sistema normativo anglosajón.
Queda claro, pues, que a esta idea de la protección del consumidor de productos elaborados nuestra Ley Fundamental y nuestra legislación (arts. 5 y 40 de la ley 24.240) han agregado la imposición de un deber de indemnidad de usuarios y consumidores respecto de daños que se encuentren causalmente vinculados a la actividad del prestador del servicio. Asimismo, el art. 42 ha sentado que todo usuario y consumidor tiene derecho -y no una mera expectativa- a encontrarse protegido frente a la existencia de una relación de consumo. Se ha producido así una ruptura del efecto relativo de los contratos que se da -por fuente legal- tanto respecto de aquello situados en la cadena vertical de elaboración de productos o de prestación de servicios (art. 2 de la ley 24.240) como respecto de aquellos que se encuentran en una especie de relación horizontal como posibles víctimas (el grupo familiar o social aludido en el art. 1 de la ley 24.240). La lectura del discurso del miembro informante Irigoyen en la mencionada Convención permite advertir que se tuvo particularmente en cuenta el veto del decreto en cuanto la ley 24.240 "quedó seriamente desmembrada" por esa decisión del Poder Ejecutivo (Convención Nacional Constituyente de 1994, 31ª reunión, 3ª Sesión ordinaria del 16 de agosto de 1994, pág. 4172) de modo que la sanción de la ley 24.499 importó mantener el rumbo de la ley 24.240 ratificado por el nuevo art. 42 de la Constitución Nacional.
Lorenzetti ha señalado que el derecho del consumidor tiende a la supresión del distingo entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual ("La relación de consumo: conceptualización dogmática en base al Derecho del área regional MERCOSUR" en LL 1996-E, 1303) otorgándose una posición de centralidad en el sistema al consumidor que autoriza la derivación directa de derechos a través de normas constitucionales que se consideran directamente aplicables ("La relación de consumo. Ámbito de aplicación del estatuto del consumidor", en Defensa del consumidor, Buenos Aires, 2003, pág. 72). Por ello y demostrada la existencia de una relación de consumo y el nexo causal entre el daño y el uso del producto o la prestación del servicio se produce una presunción de responsabilidad del demandado -no absoluta- quien puede aportar defensas más limitadas que las habitualmente consideradas en el derecho contractual o extracontractual (arts. 1067 y 1109 del Código Civil).
No se trata de una mera preponderancia de la posición procesal a favor del consumidor (art. 3 de la ley 24.240), ya que también implica un nuevo criterio para el examen de las relaciones de consumo similar a la alteración del sistema del art. 1009 adoptado por medio de la decisiva reforma de la ley 17.711 que importó también una perspectiva novedosa -y ahora acogida en forma general- respecto del modo en que debían considerar la responsabilidad por daños cuando éstos son provocados por el uso de una cosa riesgosa o viciosa (art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil. El estándar de seguridad que se impone al prestador del servicio se lleva -por disposición constitucional general y por norma legislativa específica- a un umbral superior al que corresponde a las relaciones que se conforman en los contratos típicos o los señalados en la misma ley (ver art. 2, segundo párrafo) en los cuales la ley -art. 1197- presupone que las partes se encuentran en una relativa paridad de información y de condiciones de negociación al momento de contratar.
Por otra parte, la relación de consumo ha establecido un deber de seguridad en términos inequívocos a cargo del prestador del servicio que reviste el carácter de principal y que ya no puede ser colocada en el rango de un deber secundario de conducta emanado del principio de buena fe del art. 1198, primer párrafo, del Código Civil o de una obligación tácita de seguridad que requería averiguar si existía un nexo con las obligaciones principales del negocio (ver lo señalado por Roberto A. Vázquez Ferreyra respecto a esta situación anterior a la sanción de la ley 24.240 en su artículo "La buena fe y las relaciones jurídicas" en Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990, pág. 261). En concreto, lo que se entendía como un deber secundario de seguridad basado en una interpretación amplia del art. 1198 se ha transformado -conf. art. 42, CN y art. 5 de la ley 24.240- en un deber de seguridad central y no escindible de toda obligación que emane de un contrato que encuadre dentro del concepto de relación de consumo.
Es verdad que han existido problemas de interpretación relativos a la clasificación de una obligación de seguridad por las dificultades inherentes a ubicarla en la órbita contractual o extracontractual en países de similar tradición jurídica a la de nuestro país como Francia (Hans C. Taschner, "Harmonization of product liability law in the European Community", 34 Texas International Law Journal 21, 29 [1999] y Parra Lucan, Daños por productos y protección del consumidor, Madrid, 1990, pág. 160 y sigtes.) y España (Prada Alonso, Protección del consumidor y responsabilidad civil, Madrid y Vela Sánchez, "Products liability in Spain", 32 Texas Teach law Review 979, 982 [2001]). Empero actualmente -y tal como resulta del precedente Bianchi- resulta claro que la obligación del concesionario proviene de la incorporación de la ley 24.999 como derecho vigente aplicable a estos casos y resulta contractual en relación con el usuario y su grupo familiar o social. Dicho deber legal de protección del usuario o consumidor de un servicio proviene también de fuente constitucional que deriva del principio de no dañar (alterum non laedere) contemplado en el art. 19 de la Constitución Nacional según lo ha sostenido la Corte Suprema en reiterados pronunciamientos (Ver Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 324:2972; 325:11; 327:3753 y causa D. 995 XXXVIII "Díaz, Timoteo, Filiberto c. Vaspia S.A.", del 7-3-06 entre otros) y que se recibe también en el ámbito contractual tutelado por la relación de consumo.
Nuestra legislación positiva contempla así la presencia de un deber de seguridad legal -contractual en el sub lite- que alcanza también a no contratantes y que no exige el factor de atribución subjetivo basado en el art. 512 del Código Civil ya que resulta insuficiente que el prestador del servicio pruebe su ausencia de culpa una vez demostrada la relación causal entre el daño y al ámbito de las obligaciones o deberes que le corresponden respecto del usuario.
Se advierte así que la protección derivada de la relación de consumo no es una mera extensión de las garantías implícitas en los contratos o la aplicación de principios tradicionales del Derecho Civil como la responsabilidad por vicios redhibitorios. El objetivo del reformador constitucional y del legislador consistió en imponer como fuente legal específica de responsabilidad a la relación de consumo basada en dicho principio de no dañar a otros que es sostén de nuestro sistema de responsabilidad extracontractual y que también debe serlo -como principio rector inequívoco para el juez- respecto del examen de las obligaciones surgidas del contrato de concesión vial.
Ni el art. 42 de la Constitución Nacional ni la ley 24.240 han creado, según entiendo, un contrato de consumo autónomo que se extiende a todas las ramas del derecho. El fin de ambas normas es reafirmar la protección de la integridad de la salud y del usuario con sustento en los arts. 19 y 33 de la CN imponiendo al prestador del servicio el deber de proteger la integridad física y el patrimonio del usuario. Salvo la extensión a los prestadores de servicios, no es más que la derivación de un principio aceptado hace tiempo en los Estados Unidos de América respecto de la responsabilidad de los fabricantes de productos defectuosos en cuanto allí se sostiene que "el interés público en la vida humana, la salud y la seguridad exige el máximo posible de protección que el derecho (law) puede dar contra los defectos peligrosos en productos que los consumidores deben comprar y contra los cuales se encuentran indefensos para protegerse ellos mismos; y ello justifica la imposición, para todos los proveedores de tales productos, de la responsabilidad plena por el daño que ellos causen, incluso aunque el proveedor no haya sido negligente" (Prosser, "The Assault upon the Citade (Strict Liability to the Consumer", 69 The Yale Law Journal 1099, 1122 (1960) y reiterado por el mismo autor en "The Fall of the Citadel", pág. 799). La traslación de este tipo de criterios se ha producido por imposición constitucional y por decisión legal no correspondiendo a los tribunales sino al Congreso la apreciación acerca del mérito y conveniencia de las leyes (Fallos: 317:1541) debiendo, por consiguiente, considerarse vigente la existencia de una obligación de seguridad para el prestador de servicios (conf. art. 1 de la ley 24.240).
Entiendo que en el sub lite existe una relación contractual entre la concesionaria y el consumidor -que no es aquí la víctima- por diversos motivos. Preciso, en primer lugar, que el pago del peaje incluye el Impuesto al Valor Agregado de modo que debe entenderse que se presenta a la persona que ingresa al peaje como un contratante con la concesionaria (ver voto del Dr. Zaffaroni en Ferreyra, considerando 4º). La ley 24.240 hace referencia a los servicios públicos domiciliarios (ver capítulo VI), lo que supone que la figura del consumidor en una relación de consumo se extiende también a los servicios públicos en general sin que pueda excluirse el servicio público de concesión vial (me remito en este aspecto a las consideraciones del juez Lorenzetti en la causa "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c. V.I.C.O.V. S.A. s/daños y perjuicios" del 21-3-06 y de Galdós, en "Peaje y Ley de Defensa al Consumidor" en Stiglitz, Derecho del consumidor, pág. 77). El mismo art. 42 se dirige a garantizar la calidad de los bienes y la eficiencia de los servicios debiendo incluirse entre estos últimos a los servicios públicos como señaló el convencional informante de este artículo (ver convencional Irigoyen, Convención Nacional Constituyente de 1994, 31ª reunión, 3ª Sesión ordinaria del 16 de agosto de 1994, pág. 4175). De todos modos, estimo que es la relación de consumo la que define el estándar de protección del consumidor en estos casos como sujeto protegido independientemente de su encuadramiento en el ámbito contractual o extracontractual, para lo que basta advertir que mientras que en los Estados Unidos y en el Reino Unido se ha optado por un régimen de protección por responsabilidad extracontractual objetiva, en nuestro sistema se ha escogido un principio constitucional amplio del que se ha derivado por legislación específica un régimen de protección al consumidor por vía contractual no excluyente toda vez que resulta claro que ni el grupo social ni el grupo familiar (aludidos en el art. 1) con contratantes stricto sensu con la empresa de peaje. En resumen, el centro de irradiación de la protección es el deber de seguridad respecto del usuario y las vías de protección -constitucional, legal o judicial en el common law- son de una importancia relativa cuando se trata de tener en cuenta la naturaleza del bien protegido cual es la indemnidad de aquél.
Existiendo, pues, un contrato entre el prestador de servicios y el usuario bajo la protección de la relación de consumo, resulta claro ahora que existe un deber de seguridad que incumbe a aquél y que alcanza a la protección contra los riesgos que puedan afectar la salud y la seguridad del consumidor (Farina, Defensa del consumidor y del usuario, 3ª ed., Buenos Aires, págs. 24 y 181) y cuyo incumplimiento genera, en principio, una responsabilidad objetiva.
Ahora bien, esta idea de garantía no significa que el concesionario se convierta en un asegurador contra todo daño que pueda recibir el usuario. No se presentan en estos casos la nitidez relativa de las obligaciones específicas definidas en los contratos tradicionales por lo cual resulta necesario determinar -con la ayuda del concepto de previsibilidad aludido en Bianchi- cuáles son las obligaciones genéricas y concretas que emanan del concesionario de la autopista respecto del usuario. Es que sólo se podrá saber si hay relación causal entre el daño y el incumplimiento del contrato si se reconocen cuáles son las obligaciones que emergen de la relación de consumo en cada caso. El deber de seguridad -expandido como categoría básica (art. 5, ley 24.240)- debe ser especificado a través del tamiz del art. 902 del Código Civil porque de otro modo se impondrían al concesionario daños que no se encuentran causalmente vinculados con el deber de seguridad que surge de su relación con el usuario y su grupo familiar o social.
Establecido que el usuario de la concesión vial tiene un derecho fundamental a la protección de su seguridad y de su integridad física que recae sobre el concesionario, el paso lógico consiste en delimitar cuáles son las obligaciones que razonablemente se derivan de este debe de seguridad de acuerdo con el principio constitucional de la relación de consumo.
Las obligaciones del concesionario de autopista se encuentran esencialmente regidas por el contrato de obra pública y no por la concesión de servicios públicos (ver Juan C. Cassagne, "La responsabilidad de los concesionarios viales", pub. en LL del 1-11-06) y su objetivo primario consiste habitualmente en la construcción o reconstrucción de un trayecto de ruta para su uso por vehículos automotores y en la habilitación de esa vía para su circulación sin dificultades.
Ahora bien, lo que surge de ese vínculo son obligaciones contractuales respecto del Estado concedente en relación a criterios mínimos de diseño de la vía fundados en normas de derecho administrativo y sustentados en lo dispuesto por las partes (art. 1197 del Código Civil). Sin embargo, aparecen -y este es el punto esencial de la conceptualización del tema a la luz de la relación de consumo- obligaciones legales (tuteladas ahora específicamente por la ley 24.240) a favor de los usuarios que emanan de la figura del concesionario como prestador de servicios públicos y que son independientes de las antes citadas obligaciones que hubiera asumido frente al Estado. Son independientes porque emanan de la obligación legal de mantener la salud y la integridad física de los automovilista y de su grupo familiar y social y no pueden considerarse inexistentes por el solo hecho de que se haya omitido su consideración en el contrato de concesión o porque el Estado haya expresamente liberado de responsabilidad al concesionario. En este aspecto, la firma concesionaria asume un conjunto de obligaciones que es necesario deslindar para comprender el modo en que eventualmente debe responder la demandada en el sub examine (ver Rinessi, "El deber de seguridad en las rutas concesionadas", diario La Ley del 31-7-07, pág. 4).
En primer lugar, entiendo que se encuentran las obligaciones derivadas principalmente del contrato de concesión y que se centran en el perfeccionamiento de la obra misma tales como el diseño de una vía asfáltica sin peligros (ver al respecto voto del Dr. Dupuis en la causa 366.260 del 7-9-04), incorporación de un sistema estático de avisos respecto al diseño de la autopista (curvas, lugares de paso, cruces), la construcción de obras en lugares que no hagan peligrar la vida del motorista (casillas de peaje identificables o barreras adecuadas), elaboración de un sistema de pasajes alternativos dirigidos a evitar las intersecciones peligrosas (rotondas, pasarelas para peatones), la ejecución de un diseño relativamente cerrado que evite, en lo posible, la incorporación de obstáculos en la trayectoria hipotética de los motoristas, diseños de vegetación inocuos, sistemas de drenaje seguros o elaboración de sistemas de paso para los peatones cuando fuera necesario. El concesionario debe verificar, entonces, que la obra en sí no contenga un diseño que afecte la seguridad del usuario. Estas condiciones son las que habitualmente se estipulan expresamente en los pliegos de condiciones y las que han sido precisadas por la demandada en su contestación de fs. 216/241.
Asimismo la concesión incluye -como se señala en el considerando 4º de Bianchi- un conjunto de obligaciones referentes a la prestación de servicios al automovilista. El servicio central que presta la concesionaria es el control de la vía asfáltica de modo permanente con la consiguiente obligación -en miras a la seguridad del usuario- de desplegar una actividad continua para evitar daños. Ello implica una garantía legal referente al control presunto de la vía asfáltica a favor del consumidor y de su grupo familiar y social. Derivados de este servicio esencial se encuentran actividades permanentes tales como el mantenimiento de la ruta libre de obstáculos, la reparación de la vía asfáltica para mantenerla en buenas condiciones, el servicio de vigilancia en la ruta para evitar intrusiones, el servicio de auxilio, la limpieza de malezas y de vegetación adyacente a la cinta asfáltica, el servicio de remoción de obstáculos, la atención permanente en las casillas de peaje, el servicio de vigilancia de aviso a la autoridad pública, el sistema dinámico de avisos y de cierre de circulación del tránsito en caso de emergencias y sistemas especiales de señalización cuando se realizan trabajos en la concesión.
La relación de consumo conlleva la presunción en el sentido que el fabricante del producto o el prestador del servicio se encuentra en una superior situación informativa respecto del usuario (conf. considerando 5º del fallo Pereyra de Bianchi sobre el deber de seguridad del art. 1198 del CC). Este conocimiento se especifica en las concesionarias de las autopistas mediante un conjunto de reglas de procedimiento dirigidas a lograr una gestión profesional de los riesgos inherentes a la circulación vial. Respecto a esta presunción de información deslindaré dos aspectos. Por un lado, el carácter mismo de la autopista como obra construida por la empresa concesionaria que debe conocer las características de su diseño y construcción. En concreto, el concesionario vial debe conocer su opus y supone básicamente una consideración estática de la autopista como medio de circulación vial. Existe otro aspecto relativo a la interacción que se produce entre la autopista, los usuarios y los terceros que convierte en necesario para el cumplimiento del deber de seguridad que el concesionario recaude la necesaria información para cumplir con la obligación de seguridad. Se refiere al bagaje de información que debe recolectar la concesionaria a través de la interacción con los vehículos en movimiento. Este aspecto dinámico de la prestación del servicio implica la organización de un procedimiento técnico y especializado de recolección de datos y la consiguiente obligación de continua adecuación del concesionario a la nueva información. A esta información interna se le debe unir, como se verá más adelante, la obligación de la empresa concesionaria, de obtener información externa respecto al continuo avance tecnológico con la obligación de incorporar esos avances para asegurar la salud de los usuarios.
Nada de lo dicho entra dentro del rango de lo extraordinario cuando se trata de una gran empresa destinada a controlar el tránsito de una autopista. Se incluyen dentro de estos cuidados aquellos procesos de reorganización de todos los empleados para participar en los procesos de identificación de los riesgos de la autopista, modificación de los procesos de decisiones de gestión de la concesión, análisis de todos los riesgos identificados, accidentes de tránsito y demandas legales, documentación y determinación de prioridades en los proyectos de programación, provisión de contramedidas para riesgos identificados y evaluación de los resultados de la alimentación de esta información en el proceso de planeamiento (The Development of a Highway Tort Liability Management System for the Indiana Department of Transportation, T. Giraud y otros, 2004 en http: docs.lib.purdue.edu/jtrp/207 y Weingarten, "La privatización de las redes viales", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2005-2, pág. 153, puntos 4 y 5).
La obligación atinente a la recopilación de ese conjunto de datos -el bagaje informativo referente a la circulación en la autopista- implica, al menos teóricamente, que es la empresa quien se encuentra en una relación preferente para acumular esos datos propios de la relación de consumo (Mosset Iturraspe y Lorenzetti, Defensa del Consumidor. Ley 24.240, Buenos Aires, 1993, pág. 53; Quaglia, "La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales", LL 2006-C, 903; Hernández y Frustragli, "Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo" en La Ley Suplemento Especial Ob. de seguridad, 2005 [sept]. pág. 21). En el caso, se encuentra demostrado -como indica el juez de primera instancia- que habían existido múltiples incidentes similares antes del accidente que dio origen a estas actuaciones.
El concesionario no sólo se encuentra en una relación preferente -asimétrica respecto del usuario- relativa a los hechos que ocurren en la vía misma sino que también tiene la posibilidad de probar los productos incorporados a la obra. La empresa concesionaria conoce -o se presume que debe conocer- en una relación de consumo en la cual están las ideas de debilidad de una de las partes y de desigualdad entre los contratantes (conf. la definición del convencional Servini García en la sesión ya citada de la Convención Nacional Constituyente de 1994, pág. 4214) las características de una pasarela de peatones, las posibilidades eventuales de ser utilizada como plataforma de lanzamiento de proyectiles y la existencia de un diseño alternativo viable destinado a mejorar la seguridad de los conductores y pasajeros.
La empresa concesionaria de la autopista tiene, entonces, la obligación de crear condiciones progresivas de seguridad vial en relación al estándar tecnológico vigente al momento en que se produce el accidente. Sería ridículo, a la luz del criterio constitucional de la relación de consumo, que la concesionaria alegue que su deber de seguridad quedó petrificado en la situación tecnológica vigente al momento de la firma del contrato con el estado concedente. Aquí se advierte nuevamente que la relación de consumo produce una dislocación entre las obligaciones contractuales asumidas por la concesionaria frente al Estado y las obligaciones de seguridad e integridad física frente al usuario surgidas de fuente legal y constitucional que evidentemente no pueden ser evitadas por avisos en los cuales se formula una negativa expresa de garantía frente a esos usuarios.
En este punto y en orden a la consideración genérica del deber de seguridad es necesario ponderar que el concesionario de la autopista no es un asegurador del motorista frente a todo riesgo que éste pueda enfrentar mientras circula por la vía asfáltica. Se trata, más bien, de imponer un estándar de seguridad más elevado que se encuentra a cargo de la concesionaria para que ésta construya y controle una autopista razonablemente segura pero no segura frente a toda hipótesis eventual. La responsabilidad no implica tampoco proteger al motorista en relación al mal uso del producto o de la prestación (art. 5 de la ley 24.240) o frente a la violación de avisos o a la transgresión de los límites legales de velocidad. El mal uso de la autopista por el conductor, la culpa de la víctima, el caso fortuito u otros supuestos -como la taxonomía locativa de las autopistas elaborada por la Corte Suprema en Bianchi- son circunstancias que el juez debe considerar en cada caso para evitar que se imponga un umbral utópico de seguridad basado exclusivamente en consideraciones basadas en falsas expectativas de los consumidores.
He señalado en los anteriores párrafos la natural derivación del concepto de relación de consumo según la aplicación prospectiva sugerida por la Corte Suprema en Bianchi. Tales afirmaciones en torno a la supuesta situación jerárquica preferente del prestador del servicio, al deber de seguridad frente al usuario, a la posibilidad de dispersar el riesgo mediante el seguro, a la inequitativa posición en que se encuentran las partes a la hora de responder pueden parecer un esquema puramente teórico destinado a crear un derecho parcial a favor de los consumidores.
Hasta aquí la teoría.
Ahora examinaré, pues, el modo en que esa matriz teórica resulta plenamente aplicable al presente caso.
Me detendré a transcribir algunos artículos del Reglamento de explotación del Acceso Oeste. Así, el art. 22 se titula "Responsabilidad de la Concesionaria" y dispone que "la Concesionaria será civilmente responsable frente al concedente por los daños y perjuicios ocasionados según lo establecido en el Contrato de Concesión, y en relación a los Usuarios y a terceros, de conformidad con la legislación vigente". El artículo siguiente se titula "Responsabilidad de los usuarios" y señala que "los Usuarios serán responsables de los vehículos que conducen y de las cartas o personas que transporten. Asimismo, responderán ante la Concesionaria por los daños y perjuicios de todo tipo que pudieran producir en la infraestructura o superestructura del Acceso, obras de arte, instalaciones de iluminación, señalización u otros bienes ubicados en la zona del camino. Los Usuarios y terceros serán responsables de todo daño que pudiera ocasionar a otros Usuarios y a terceros. En ningún caso el Concedente asumirá responsabilidad alguna por los daños y perjuicios provocados por los Usuarios y terceros". El art. 25 se titula "Obligación de mantenimiento" y dispone que "la Concesionaria está obligada al mantenimiento, reparación y conservación del Acceso en condiciones de utilización de acuerdo a lo dispuesto en el Contrato de Concesión, debiendo suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los Usuarios, en la forma y plazo establecidos en el mismo" (el subrayado es mío).
La legislación vigente -art. 22- es la relación de consumo de acuerdo con el ya citado criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El concesionario se encuentra obligado a mantener el Acceso -que no incluye sólo la cinta asfáltica- en condiciones de utilización debiendo suprimir las causas que originen "peligrosidad" que en el caso se habían concretado en los incidentes por el lanzamiento de proyectiles a los automóviles (ver la lista de incidentes de fs. 447/8), de modo que correspondía como obligación contractual su supresión en el caso.
El concedente ha utilizado su situación informativa preferente para liberarse de responsabilidad por los perjuicios provocados por terceros cuando tenía a su cargo una obligación contractual de seguridad (art. 22 del pliego) y un deber legal de seguridad a la fecha en que ocurrió el accidente (art. 5 de la ley 24.240).
La prestación del servicio incluye la supresión de estas causas puesto que debe evitar el acaecimiento de accidentes que previsiblemente puedan deberse a la actitud de terceros. Es que la obligación de seguridad se dirige, entre otros objetivos, a proteger la indemnidad de los usuarios, lo que tiene importancia a la hora de examinar el tema relativo a la configuración de actividades de terceros por los que supuestamente no debería responder la concesionaria.
A todo ello se añade otro aspecto concreto que ha sido bien puntualizado por el a quo. En efecto, la situación privilegiada en la recopilación de información aludida en los párrafos anteriores, queda puesta de manifiesto con la lista de incidentes ocurridos por causas similares a la que produjo el accidente a la víctima el 18 de julio de 2000. Basta señalar al respecto que en ese mes existieron 15 denuncias por piedras arrojadas desde los puentes en el Acceso Oeste y 8 de ellos ocurrieron antes de la fecha del accidente. Los hechos debieron haberse convertido en tan repetitivos que el Órgano de Control de Concesiones Viales (OCCOVI) de la Secretaría de Obras Públicas usa una expresión estereotipada ("Incid. Men. con piedras arrojadas desde puentes") para referirse a accidentes viales como el sufrido por la víctima. Supongo, por otra parte, que la abreviatura "Inc. Men." (sic) debe referirse aquí a "incidentes menores" lo cual patentiza el desprecio por la salud e integridad del usuario frente al deber de seguridad impuesto por el art. 5, o, en otros términos, el menosprecio por el riesgo creado por la construcción de una pasarela que permitía el arrojo de proyectiles sobre la trayectoria de los vehículos al haber sido catalogado como "menores". En lo que se refiere a este caso -que está incluido en esa lista- el accidente no puedo considerarlo como "menor" porque el peritaje médico ha concluido que la demandante presenta una secuela de traumatismo que produjo en ojo derecho, una conjuntivitis crónica que presenta una incapacidad del 5% del valor obrero, parcial y permanente (conf. 600/604). En resumen, todo ello demuestra un grave error en la consideración de la interacción entre terceros, usuarios y empleados de la autopista o -para decirlo en términos técnicos- una inadecuada gestión del riesgo previsible en la concesión.
El concesionario señala incluso en su contestación de demanda (ver fs. 223/vta.) que en el contrato de concesión no estaba previsto ningún tipo de alambrado. Empero alega que en el mes de agosto de 2000 concluyó una tarea experimental en dos pasarelas peatonales y dos puentes del Acceso Oeste con el consentimiento del OCCOVI. Es a partir del mes de octubre de 2002 que se "prevee los fondos para seguridad" con lo que se procedió a la instalación de cercos en el resto de las pasarelas y puentes peatonales del Acceso Oeste, lo que se impuso finalmente como obligatorio por el OCCOVI por nota 206/01 del 29/2/2001 (sic).
Queda así patentizado el valor de concebir este tipo de vínculos desde la perspectiva de la relación de consumo porque sus presupuestos teóricos respecto a las actitudes de los prestadores de servicios -el dominio superior de información, las exenciones de responsabilidad- y al alcance de sus deberes -las posibilidades de adoptar medidas de cambio de diseño que protejan al usuario- son plenamente aplicables al caso al haber estado en conocimiento de incidentes por arrojo de proyectiles en incidentes similares al sufrido por la víctima.
Señala la citada en garantía en su expresión de agravios (ver fs. 766 vta., punto III) que el concesionario no tiene a su cargo el deber de seguridad que surge de relaciones contractuales en supuestos tales como el contrato de transporte con base en el art. 1198, primer párrafo, del Código Civil.
Esto es cierto.
El motorista que conduce un vehículo y que reclama el resarcimiento de los daños causados por la violación a la relación de consumo se encuentra en una situación fáctica y jurídica distinta a la que se encuentra la persona transportada. Es verdad que el trasportado no tiene derecho a indemnización por parte del transportista cuando sufre una lesión por la conducta exclusiva de un tercero quien, por ejemplo, arroja una piedra desde el exterior (conf. esta sala votos del Dr. Calatayud en causas 206.350 del 6-11-96 y 398.252 del 16-7-04 y sus citas y votos del Dr. Dupuis en causas 360.925 del 16-12-02 y 411.341 del 17-5-05 y también CNCiv., Sala G, "Moyano, Liliana M. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", del 22-9-93 con voto del Dr. Greco, LL 1994-C, 139 con alusión al límite del deber de seguridad con sustento en el art. 54 de la ley 2873 y sala F, "Agropian de Marzekian T. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos" del 19-12-90 en LL 1991-B, 116 con voto de los Dres. Bossert y Conde). Sin embargo, la situación del automovilista que se desplaza por la autopista es distinta porque los accidentes que eventualmente sufran se encuentran, en principio y por imposición legal (art. 5 de la ley 24.240), dentro del espacio de control presunto atribuido a la concesionaria que incluye, entre otros, a zonas tales como la vía asfáltica misma, las banquinas, las zonas cercanas a los guard rails y las pasarelas para el cruce de peatones. El transportista sólo controla el espacio interno del móvil en el que viaja el pasajero salvo en situaciones excepcionales en las cuales se presume el control de los andenes en cuanto parte integrante del deber de garantizar la prestación de un servicio seguro que surge del art. 184 del Código de Comercio y del art. 1º del reglamento general de ferrocarriles (ver Sala H voto del Dr. Kiper en autos "C. C., J. E. c. Trenes de Buenos Aires" del 29-7-05 y sala M voto del Dr. Daray en autos "Arregui, Silvio F. c. TBA Transporte de Buenos Aires Línea Sarmiento", del 9-9-04 pub. en DJ 2004-3, 895). La empresa concesionaria controla el espacio externo por el que viaja el automovilista. Es posible decir así que se trata de dos espacios diferentes de control presunto.
La cuestión es, en el fondo, similar a la que ocurre en el contrato de transporte que también ha sido creada como una obligación legal resarcitoria por razones de "política legislativa" (ver López Mesa y Trigo Represas, Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, pág. 340). La Corte Suprema ha señalado -de modo indirecto- la aplicación del régimen de la relación de consumo para evitar que el usuario se encuentre desvalido en estos casos imputando el deber de seguridad del art. 5 de la ley 24.240 a la concesionaria a partir de la sanción de la ley 24.999.
Por supuesto que -como bien señala Sagarna ("El hecho del contratista y el deber de seguridad", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año VII, nº 10, y "Responsabilidad por daños causados por automóvil detenido en autopista", LL 2002-A, 253, punto III)- resulta obvio también que el automovilista que se moviliza por una autopista debe cumplir estrictamente con las disposiciones que rigen el tránsito de automóviles (ley 24.449 para el ámbito nacional), de modo que en muchas ocasiones su actividad resulta una causa concurrente con el daño sufrido al no haber mantenido el pleno dominio del rodado que conduce (conf. art. 50 de la ley citada). El examen de la cuestión a la luz de la relación de consumo no supone naturalmente un bill de indemnidad para los automovilistas que transitan desaprensivamente por las autopistas del país. Es que el automovilista que se incorpora a la autopista es un tipo especial de usuario o consumidor. El modelo habitual de consumidor se relaciona de un modo directo con el producto o servicio. En cambio, el conductor usuario de una autopista ingresa en una interacción con la prestación del servicio de la concesionaria de una naturaleza especial porque él mismo conduce a una cosa riesgosa o viciosa en los términos del art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil. Es necesario atender así a la circunstancia de que el consumidor no es aquí un mero participante pasivo en la relación con los productos (David G. Owen, "The moral foundations of products liability law: toward first principles", 68 Notre Dame Law Review 427, 461 [1993] o, como en el caso, con la prestación de un servicio (conf. Geraint Howells y Stephen Weatherill, Consumer Protection Law, 2ª ed., Londres, 2005, pág. 214).
Es por ello que aunque la relación de consumo impone un estándar de seguridad más elevado para el prestador del servicio o para el fabricante del producto, también destaco que no es posible soslayar -en el análisis de estos supuestos-, la diferencia evidente que existe entre la persona que aprehende un producto elaborado en un supermercado (ver el fundado voto del Dr. Kiper como integrante de la sala H en la causa "Ryan Tuccillo c. Cencosud" del 26-3-97) donde la responsabilidad se acerca al factor de atribución objetivo con el usuario que conduce un automóvil por una autopista.
Efectuada esta distinción y teniendo en cuenta que en ambos casos se ha impuesto un deber legal de seguridad (arts. 5 y 40 de la ley 24.240 y art. 184 del Código de Comercio) no advierto que haya existido actividad alguna del conductor o de la víctima que haya influido en el sub examine en la producción del evento dañoso. La concesionaria no ha demostrado culpa del conductor o una negligencia de la víctima que demostrara que sus conductas hayan tenido algún papel causal -para utilizar la expresión de la ley 24.240- que la culpa de la víctima haya sido una causa ajena en la producción del daño.
La demandada y la citada en garantía solicitan la revocación de la sentencia toda vez que han sido condenadas por la conducta de un tercero por quien no deben responde (ver fs. 774 vta./775 vta. y 768/vta). Ante este planteo concreto cabe examinar si dicha conducta supuso una ruptura en el nexo causal entre el deber contractual de seguridad de la concesionaria y el daño causado a la víctima.
Los hechos no se encuentran controvertidos en el caso. Tendré así por probado que la lesión que padeció la actora fue causada por al conducta ilícita de un tercero que arrojó un proyectil desde la pasarela peatonal que atraviesa el Acceso Oeste a la altura del kilómetro 18. Dicha pasarela fue instalada por el concesionario en cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas con el Estado Nacional y fue usada como una plataforma de lanzamiento en perjuicio del conductor del automóvil y de su acompañante. Resulta demostrado, entonces, que la repetida conducta de terceros se encontraba estereotipada como una conducta habitual en el flujo de información habido entre concesionario y el organismo de control de la concesionaria vial.
Se presenta así un incumplimiento del deber de seguridad relativo al mantenimie
