Aunque ya le he enviado este fallo a “lulula”, lo posteo, porque es interesante y se relaciona con la pregunta.
Es un fallo de Cámara (Mar del Plata), en el cual se opina (en voto dividido), que el pagaré que no indica beneficiario, ya presentado en juicio ejecutivo, si bien es inhábil como pagaré, es apto para la preparación de la vía ejecutiva.
Mar del Plata, 20 de abril de 2004
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Las presentes actuaciones vienen a conocimiento de esta Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fs. 52/58.
I.- En el pronunciamiento recurrido, el "a quo" hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título articulada por la demandada y rechazó, consecuentemente, la ejecución promovida. En atención a la modificación del criterio que hasta el momento venía sosteniendo y valorando la divergencia de opiniones jurisprudenciales, impuso las costas por su orden. Asimismo, determinó la base regulatoria y fijó los honorarios de los profesionales intervinientes.
Para arribar a la conclusión apuntada, realizó un profundo estudio de la normativa aplicable al caso, como así también de la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno a la cuestión que dió fundamento a la excepción planteada por el ejecutado.
Concretamente, señaló que si el pagaré en ejecución no posee el nombre del beneficiario, adolece de un vicio esencial que lo invalida como tal (arts. 101/102 del Dec. 5965/63), haciendo viable la excepción de inhabilidad.
Resalta que si bien, hasta el momento, había adherido al criterio sontenido por ambas Salas de esta Cámara (este tribunal sostiene que el pagaré carente de nombre de beneficiario puede ser admitido como título ejecutivo en los términos del art. 521 inc. 2º del CPC), un nuevo estudio de la cuestión lo ha llevado a modificar su anterior postura.
Centralmente, sostiene que el debido respeto al principio de congruencia le impide resolver cuestiones o expedirse respecto a argumentos que no forman parte del "thema decidendum" fijado con la traba de litis. Concretamente, se refiere a que no es posible -si se pretende preservar el derecho de defensa en juicio del accionado- variar, por parte del propio tribunal, el título en base al cual se promovió la ejecución. Es decir, juzgar el caso como si se tratara de un instrumento privado cuando, en rigor, la demanda hizo alusión a un "pagaré" y el ejecutado se defendió en base a ello.
III.- Análisis de la cuestión debatida:
Ante todo resaltamos que la tesis expuesta por el Sentenciante de primera instancia, en atención a la profundidad de su análisis, nos ha obligado a reflexionar acerca de la necesidad de revisar el criterio que -en modo unánime- hemos venido sosteniendo ambas Salas de este Tribunal (esta Sala, causa 100.680, RSI 108/97 del 11/marzo/1997; Sala I, causa 106.478, RSI 578/98 del 18/8/1998, entre otras).
No obstante ello, y pese a compartir la idea de que los instrumentos en ejecución no constituyen pagarés, por faltarles el nombre del beneficiario (arts. 101 y 102 del Dec. Ley 5965/63), entendemos que la solución del caso no puede ser la de rechazar la demanda.
Si adoptásemos ese criterio, obligaríamos al accionante a promover un nuevo juicio ejecutivo, con el mismo título, pero señalando que ya no se trata de un pagaré, sino de un instrumento privado, cuyo reconocimiento de firma se produciría mediante el trámite previsto en los arts. 523/524 y concds. del CPC. Tal proceder contradice el principio de economía procesal, en desmedro de las facultades otorgadas al "a quo" por los arts. 34 inc. 5º apartado "b" y 529 del CPC.
Concretamente, consideramos que en la primera oportunidad procesal en la que el juez debe analizar el título en base al cual se promueve el juicio ejecutivo (art. 529, primer párrafo, del CPC), bien podría señalar la deficiencia (falta de nombre del beneficiario) y aclarar que no procede su ejecución como título completo (art. 521 inc. 5º del CPC), sino que debe ocurrirse al trámite de preparación de vía ejecutiva, a los fines de conformar el título previsto en el art. 521 inc. 2º del CPC, ordenando -inmediatamente- la citación para el reconocimiento de firma en los términos previstos por los arts. 523 inc. 1º, 524 y concds. del CPC.
De ese modo se sanea el proceso, permitiéndose la reconducción por el cauce que legalmente corresponde, evitando el desgaste jurisdiccional y los mayores costos que implicaría la iniciación de un nuevo proceso (argto. Peyrano Jorge W. "La reconducción de Postulaciones" en "Procedimiento Civil y Comercial 1. Conflictos Procesales", ed. Juris, junio de 2002, pág. 99 y ss.).
Debemos reconocer que la solución que ahora proponemos , recoge en parte los argumentos expuestos por el juzgador de primer grado, pues -en definitiva- estamos reconociendo que no podemos (como sí lo hacíamos antes) modificar los términos en que ha quedado trabada la litis, para decir que, pese a no valer como pagarés, igualmente debe dárseles cabida como instrumentos privados (art. 521 inc. 2º del CPC).
En otras palabras, mantenemos nuestra postura en cuanto a que no puede rechazarse la ejecución con el mero argumento de que "no es pagaré", y agregamos que la advertencia de la falta de nombre de beneficiario debe efectuarse en el primer despacho.
Ahora bien, teniendo en cuenta que aquí esa primera oportunidad no fue utilizada por el "a quo", luego (al momento de sentenciar) no debió acoger, sin más, la excepción de inhabilidad de título, sino valorar que, aunque el instrumento no valga como pagaré, bien podría servir como instrumento privado, si la firma fuera reconocida o -en su caso- determinada su autenticidad mediante una pericia caligráfica (art. 521 inc. 2do., 524, 526 y concds. del CPC).
En ese orden de ideas, a nuestro criterio, debe declararse prematura la resolución de la excepción fundada en la "invalidez del pagaré", con costas por su orden en atención al modo en que se resuelve la cuestión y al amplio debate jurisprudencial y doctrinario que el tema ha generado (ver recopilación de fallos efectuada por Gómez Leo en "El Pagaré", pág. 85 y ss.. ed. Depalma 1988; argto. art. 69 1er. párrafo del CPC).
Así correspondería retrotraer el juicio a su etapa inicial con las siguientes variantes: a) si el deudor desconoció expresamente la firma, corresponde ordenar, a propuesta del actor, la producción de prueba pericial caligráfica para determinar la autenticidad de la firma inserta en el instrumento ejecutado (argto. art. 526 del CPC); y b) si la firma no fue expresamente desconocida, se debe ordenar la citación del deudor para que se expida en los términos indicados por el art. 524 del CPC, bajo apercibimiento de tenerla por reconocida (art. 524 último párrafo y 525 del CPC).
En el caso de que se logre completar el título, ahí sí se librará un nuevo mandamiento de intimación de pago, embargo y citación para oponer excepciones.
En resumen, si bien consideramos acertado, como dice el Inferior, que no es posible aceptar la ejecución como si ya fuera un título "completo", disentimos con la idea de declararlo inhábil, pues aún no se cumplimentó con el trámite de los arts. 524 y concds. del CPC.
Por ello, corresponde revocar la decisión de primera instancia (fs. 52/58) en los términos expuestos precedentemente y, en atención a la modificación parcial de nuestra anterior postura, distribuir las costas de ambas instancias por su orden (argto. art. 68 2da. parte, 69 primer párr. y concds. del CPC; jurisp. esta Sala, causa 97.770, RSI 515/96 del 25/6/96 "Banco Río c/ Morales"). Transcurrido el plazo del art. 267 del CPC, devuélvase.
RAFAEL FELIPE OTERIÑO RAUL OSCAR DALMASSO
Secretario.
Mar del Plata, de abril de 2004.
D I S I D E N C I A
Sin perjuicio del respeto que merece la opinión vertida por mis distinguidos colegas de Sala, me permito disentir con la solución propuesta.
El nuevo análisis del tema, en mi caso particular, me ha llevado a coincidir plenamente con lo resuelto en la instancia anterior.
Explicaré las del cambio de criterio. Me referiré tanto a la normativa de fondo como a la ritual.
a) El pagaré sin nombre del beneficiario. Su invalidez como título cambiario:
El Dec. ley 5965/63 establece con claridad que el título al que le falte algunos de los requisitos exigidos (en el caso: nombre del beneficiario) no vale como pagaré (arts. 1, 2, 101 y 102). Esto siginifica que es "nulo" como documento cambiario, no siendo posible su cobro mediante una acción cambiaria directa (argto. jurisp. Cám. Nac. de Com., Sala A, 17/3/1995 "Citibank c/ Dieguez" ED T.163, pág. 383; falo de 1era. instancia del Dr. Atilio Alterini, confirmado por la Cám. Nac. de com. Sala B, pub. en La Ley 156 pág. 587; Gómez Leo, cuadernillo de Curso de posgrado: "Temas actuales de derecho cambiario: Pagaré, cheque y cuenta corriente bancaria", editado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, , págs. 41/46; Legón Fernando A. "La omisión de la fecha y lugar de libramiento en el pagaré" Rev. La Ley t. 34, pág. 36/39; Bergel-Paolantonio "Acciones y excepciones cambiarias", ed. Depalma, Bs. As., 1992, t.1, pág. 290 y ss; Muguillo Roberto A. "Letra de cambio y pagaré", Ed. Centro Norte, Buenos Aires 1988, T.I, pág. 266 y ss; voto en minoría de los Dres. Quinterno, Martiré, Williams y Guerrero en el fallo plenario de la Cám. Nac. de Com. "Krshichanowsky c/ Wiliki" pub. en La ley 1981-D, pág. 254 y ss.; Paolantonio Martín E. "El pagaré nulo por defectos formales y el juicio ejecutivo", ED t. 163, pág. 383 y ss).
Asimismo, otra de las razones sustanciales que impide la aceptación de la ejecución como pagaré está dada por la circunstancia de que el actor, en este supuesto, carece del caracter de tenedor legítimo en los términos del art. 17 del Dec. Ley 5965/63 y, consecuentemente, el demandado no se encuentra habilitado jurídicamente para cumplir con el reclamo, conforme lo prescripto por el art. 43 del mismo texto normativo.
En otros términos, el presentante del pagaré sólo queda legitimado por la tenencia y presentación del documento precedido de una serie ininterrumpida de endosos o por ser la misma persona indicada en el título como acreedor (tomador originario). El demandante de autos no puede ser encuadrado en ninguno de los dos supuestos.
Como claramente explica Gómez Leo, es portador legitimado el sujeto que:"...a) posee y presenta el título, en el lugar y tiempo oportuno para ello...; b) acredita, formal y extrínsecamente, la regularidad del cumplimiento de la ley de circulación del título si este circuló (art. 17, ap. 1ero. y art. 43, ap. 3º de l Dec. L.C.A.), caso contrario que se trata del tomador del pagaré (art. 101, inc. 5º L.C.A.); c) identificarse, de modo que acredite ser el tomador o beneficiario del último endoso..." ("El pagaré", pág. 279/280, ed. Depalma 1988).
En definitiva, si la ejecución se promovió como de "pagarés" (art. 521 inc. 5º del CPC), no puede acogerse la demanda ejecutiva, ya que de hacerlo se estaría otorgando validez a un título que, de acuerdo a la ley sustancial, debe considerárselo nulo, es decir, carente de efectos jurídicos.
b) Imposibilidad de su aceptación como instrumento privado en los términos del art. 521 inc. 2do. del CPC:
Hasta el presente me había enrolado en una postura "aformalista" que, para casos como el traído, propiciaba la aceptación de la ejecución (no obstante el vicio de nulidad) como si se tratara del caso previsto en el art. 521 inc. 2º del CPC, donde se acepta como título ejecutivo a la deuda que conste en un instrumento privado con firma reconocida.
Ahora, en una nueva reflexión, entiendo que no es posible acceder al requerimiento del apelante.
Expondré los motivos que inspiran esta nueva postura:
1.- Una vez trabada la litis no puede cambiarse el basamento sustancial del reclamo, pues ello implica aceptar la violación del principio de congruencia que no hace más que reflejar la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 163 inc. 5º del CPC; art. 18 de la Constitución Nacional; art. 15 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica -ratif. por ley 23.054-; Clariá Julia "Incongruencia y arbitrariedad en el proceso civil", J.A. 1997-II, pág. 798 y ss;Gozaíni Osvaldo A. "El principio de congruencia", Suplemento de Derecho Constitucional de la Ley, Bs. As., 13/12/1996, pág. 26).
Efectivamente, la demanda fue promovida en base a cuatro pagarés, por lo que no pueden luego modificarse sus términos, por propia iniciativa del magistrado y al final del juicio, para transformarla en una demanda ejecutiva de deudas emanadas de instrumetnos privados. Las defensas que puede oponer el deudor en uno y otro caso no son las mismas, por lo que su derecho de defensa se vería seriamente conculcado si, con posterioridad a su escrito de oposición de excepciones, mediante una singular cabriola, se transformara a los supuestos pagarés, en otros títulos ejecutivos.
2.- Si se pretende aceptar el documento como instru-mento privado (art. 521 inc. 2º del CPC) debe prepararse la vía ejecutiva en los términos de los artículos 523 y 524 del CPC, ya que, en ese caso, no se trataría de un título completo (Bustos Berrondo "Juicio Ejecutivo", pág. 67, ed. Platense 1998).
En el caso traído, se negó expresamente la veracidad de la firma estampada al pie de cada título, por lo que mal podría, como pide el apelante, llevarse adelante la ejecución como si se tratara de un instrumento privado con firma reconocida.
Vale aclarar que tal procedimiento ni siquiera podría obviarse en el caso de que el deudor, al momento de oponer la excepción de inhabilidad de título respecto al pagaré, no haya negado la autenticidad de su firma.
Ello así por cuanto la defensa que había esgrimido (inhabilidad por carecer de requisitos esenciales) no exige que el sujeto pasivo de la ejecución se expida en tal sentido.
3.- La garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio exige una nueva sustanciación de la ejecución, ya que como dije anteriormente, no puede dictarse una sentencia que condene a pagar una deuda que consta en instrumentos privados si, inicialmente, se los había intentado cobrar como pagarés (argto. art. 18 de la Const. Nac. y principios procesales derivados del debido proceso: bilataralidad y congruencia).
4.- Si se toma a los pagarés nulos como instrumentos privados a los que se quiere completar para su posterior ejecución, éstos deberían reunir todas la condiciones previstas por el art. 518 del CPC. Es decir, indicación de sujeto deudor y acreedor y existencia de una deuda líquida y exigible (Bustos Berrondo, ob. cit,. págs. 34/39 y 67; Palacio Lino E. "Tratado de Derecho Procesal Civil", t.VII, pág. 31).
Aquí faltaría el nombre del acreedor, que no podría suplirse con la mera invocación del carácter de "portador" del título, pues tal figura (propia de los títulos de crédito emitidos bajo esa forma), es ajena a la naturaleza de los instrumentos privados (arts. 1012/1035 "a cont." del C.Civil).
En efecto, la tenencia material de los documentos donde consta la existencia de una deuda, sin la especificación del nombre de quien resulta acreedor, no suple la exigencia de este último recaudo.
En otras palabras, el pagaré nulo por falta de nombre de beneficiario no puede ser aceptado en los términos del art. 521 inc. 2do. del CPC, pues la preparación de vía que para ese caso se prevé (arts. 523 inc. 1º, 524 y concds. del CPC) no tiende a suplir la ausencia de tal indicación (nombre del acreedor), sino que está destinada a obtener el reconocimiento -expreso o ficto- de la firma inserta por el supuesto deudor.
Es decir, en el instrumento que se pretende encuadrar en el inc. 2º del art. 521 del CPC, debe constar el nombre del acreedor, de otro modo sería en vano intentar la preparación de la vía ejecutiva, pues aunque la misma tenga un resultado positivo, restará la mención del titular del crédito que, como ya se dijo, no puede ser suplida con la detentación material del documento, ni con ninguno de los trámites que se prevén en el art. 523 y concds. del CPC.
De allí, sostengo -en disidencia con mis colegas de Sala- la inoperancia de cualquier intento de reconducción del trámite.
Por los motivos expuestos, considero que es correcta la decisión de primera instancia que acoge la excepción de inhabilidad de título, en todos sus términos, incluso en la imposición de costas por su orden, en atención al debate jurisprudencial y doctrinario que el tema ha generado (argto. arts. 68 2da. parte, 69 primer párr. y concds. del CPC).
si///
///guen las firmas.
NELIDA I. ZAMPINI
Secretario.
Hoy, somos todos estudiantes. (Augusto Mario Morello).
