C- 20.532
En la ciudad de La Plata, a los 17 días del mes de julio de dos mil ocho, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia y Carlos Alberto Mahiques, con el objeto de resolver en esta causa Nº 20.532 seguida a G. J. Q., el recurso de casación interpuesto; practicado el sorteo correspondiente, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – MAHIQUES (Arts. 2, 440 y ccdtes. del C.P.P. y 6, 18 y ccdtes. de la ley 11.982) .
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal en lo Criminal Nº 6 del Departamento Judicial San Isidro resolvió en la causa Nº 1067, con fecha 2 de mayo de 2005 condenar a J. G. Q. a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo doblemente calificado por haberse cometido con arma de fuego y en lugar poblado y en banda.
Contra dicho resolutorio interpuso recurso de casación a fs. 55/63 el Sr. Defensor Particular, Dr. Ernesto M. Ferrari.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia, dijo:
I- El recurrente funda el primer tramo de la queja en la errónea aplicación del art. 366 inc. 2º del C.P.P., según su nueva redacción, en que habría incurrido el Tribunal de mérito al hacer lugar a la solicitud de la fiscalía de incorporar por lectura el testimonio del denunciante E. E. H.
En ese sentido alega que el supuesto de autos no encuadra en las previsiones del mentado artículo toda vez que, conforme surge del informe policial de fs. 328/352 del principal, al testigo se lo logró ubicar en su domicilio, no habiendo concurrido al debate por decisión propia.
Dice que no fueron utilizadas las medidas de coerción que establece el art. 133 del C.P.P., por lo que el Ministerio Público Fiscal habría incurrido en la inobservancia del art. 367 del mismo ordenamiento.
Considera afectado el principio de oralidad que rige en nuestro sistema de enjuiciamiento, toda vez que la defensa se vio privada de preguntar el testigo en el debate, tal como lo establece el art. 365 del ritual.
El agravio no puede prosperar.
En primer lugar, tal como venía regulado en el art. 366 inc. 3º del C.P.P., el actual inc. 2º de la misma disposición, al aludir a la ausencia de un testigo no se refiere a la denominada ‘ausencia con presunción de fallecimiento’ prevista en la ley civil.
Ello es así, en tanto de la simple lectura de la norma que nos ocupa surge que la ley se refiere al testigo que se encontrare ausente sin poderse determinar su “paradero”, es decir, el “lugar o sitio dónde se para o se va a parar” (D.R.A.E., vigésima edición, Madrid 1984), sin que medien razones para asignar un distinto valor semántico a aquella expresión, de tal manera que no cabe más que concluir que la ausencia referida es aquella derivada de la imposibilidad de ubicar al testigo para que cumpla con su obligación de comparecer al juicio.
En el caso de autos viene correctamente acreditado con lo que surge de las diligencias de notificación de fs. 1/25 el supuesto del inc. 2º del C.P.P., toda vez que en ninguna oportunidad se llegó a notificar personalmente al testigo H., pues si bien se dio con su domicilio, el máximo acercamiento consistió sólo en el contacto con su concubina, quien informó que el nombrado se había ausentado de su domicilio por cuestiones de trabajo y no había vuelto a saber de él (ver informe de fs. 1).
Con ese estado de situación, esto es, sin que hubiera mediado una previa notificación personal fehaciente para el testigo, no resultaba en modo alguno aplicable el uso de la fuerza pública a fin de hacerlo comparecer. El propio art. 133 del C.P.P. citado por el recurrente dispone que al notificado se lo advertirá de la inobservancia de la orden y que, recién en ese caso, será conducido por la fuerza pública, de manera que para echar mano a ese recurso compulsivo debe primero hacerse efectiva la advertencia, lo cual no resulta concretado si en ningún momento se logra dar con la persona a notificar, tal como ocurrió en el sub examen.
Así, habiéndose comprobado la ausencia sin poder determinarse el paradero del testigo E. E. H., deviene correctamente aplicable el art. 366 inc. 2º del C.P.P., por lo que resulta debidamente incorporada por lectura la declaración vertida por el mismo en la instrucción y, en consecuencia, su ponderación como elemento de cargo también es legítima.
Por las razones expuestas, propicio el rechazo de este tramo de la impugnación.
II- Como segundo motivo de agravio cuestionó el disconformado la forma en que el Tribunal de mérito tuvo por probada la materialidad ilícita.
Considera insuficiente la sola declaración del denunciante E. E. H.
Aduna a ello que no se acreditó que en la caja registradora hubiera dinero ni que faltaran cigarrillos, destacando al respecto que no se llamó a declarar al propietario, quien, según afirma, fácilmente podría haber informado acerca de los bienes desapoderados.
Dice que la inspección ocular de fs. 23/4 “es una prueba incompleta, porque fue incorporada como pieza procesal no como prueba”, en tanto no se cumplió con lo establecido en la última parte del art. 366 inc. 4º del C.P.P. que permite la incorporación sin que pueda suplirse la versión oral por la documentada, a lo cual agrega que de haberse incorporado como prueba esa parte se habría opuesto.
Señala que el informe de la inspección técnica de fs. 29/30 no dice que lo incautado pertenezca sin duda alguna al ilícito denunciado.
Por otro lado, controvierte la forma en que el a quo tuvo por probada la participación del imputado.
Con tal norte, hace alusión a las probanzas que, según entiende, permitirían acreditar que Q. tuvo intervención en el episodio juzgado debido a su trabajo como remisero, lo cual, según afirma a fs. 62 vta. debió haber sido valorado por el Tribunal como una eximente de resposabilidad.
Dice que de la declaración del denunciante incorporada por lectura sólo surge que el imputado estaba parado fuera del negocio y no en la puerta del mismo.
Alega que el acta inicial es nula atento haber sido redactada por una persona que no participó en el procedimiento, amen de que, además, el mismo no prestó declaración en el debate para ratificarla o aclarar incongruencias.
El agravio es inatendible.
Habiendo efectuado el máximo esfuerzo de revisión posible en la tarea de fiscalización del fallo condenatorio, y sin magnificar la limitación de la falta de inmediación derivada de la oralidad, no advierto en el fallo defectos invalidantes.
El a quo tuvo por probada la materialidad ilícita a partir de la declaración debidamente incorporada al juicio del denunciante E. E. H., quien depuso en la instrucción que en oportunidad en que se encontraba trabajando como empleado en la Heladería donde tuvo lugar el robo, se presentaron dos sujetos de sexo masculino empuñando armas de fuego, quienes le sustrajeron aproximadamente la suma de $105 y un paquete de cigarrillos abierto, dándose luego a la fuga en un automóvil Renault 21 conducido por un tercer sujeto.
Sumado a ello se ponderaron en el fallo las declaraciones de los policías que intervinieron en el procedimiento inicial, Carlos Miguel Orellana, Alfredo Emilio Orozco, César Rolando Luques y Pedro Alberto Montenegro, quienes concordantemente relataron la forma en que divisaron el vehículo en el que supuestamente se habían dado a la fuga los autores del robo y en que se incautaron dos armas localizadas en el interior del mismo.
Corroborando lo antedicho aparecen las versiones brindadas por los testigos de actuación Hugo Marcial Toloza y Alejandro Aníbal Urrutia, en tanto depusieron en el debate una sucesión histórica similar a la relatada por los funcionarios policiales, especialmente, en cuanto a la requisa del rodado, al secuestro de las armas y a la aprehensión de sus ocupantes.
Sumado a ello, se ponderó la inspección ocular de fs. 23/4 al solo efecto de verificar las condiciones exteriores e interiores del lugar del hecho, la cual, si bien no fue incorporada en el marco del inc. 4º del art. 366 del C.P.P. como bien señala el recurrente, lo fue en el contexto del inc. 7º de la misma disposición al haber mediado conformidad de las partes, conforme se desprende de lo constatado en el acta de debate (ver fs. 27vta.) al aludir a la inspección de fs. 16 según la anterior foliatura.
Contrariamente a lo que afirma el recurrente, considero, tal como se estableció en el fallo, que la sustracción del paquete de cigarrillos se encuentra debidamente acreditada con la declaración de H., toda vez que el principio de libertad probatoria que rige en nuestro sistema de enjuiciamiento (art. 209 del C.P.P.) permite acreditar los extremos de la imputación por cualquier medio de prueba, deviniendo, entonces, suficiente la declaración de un solo testigo a tal fin.
Así, resulta insuficiente el agravio fundado en la falta de convocatoria a declarar como testigo del dueño del negocio, toda vez que los elementos con los que se cuenta en la causa alcanzan para acreditar la sustracción.
Por otro lado, el recurrente pone en dudas que los elementos inspeccionados a fs. 29/30 pertenezcan al ilícito enjuiciado, sin embargo, para ello, antes que controvertir la operación realizada sobre los mismos, debió haber puesto en crisis la forma en que fueron introducidos al proceso, esto es, la requisa del vehículo y el secuestro de los objetos hallados, diligencias que, por mi parte, no advierto que posean ningún vicio que permita anularlas.
Tal es así, que a partir de una valoración particular de todos los elementos colectados en la causa la forma en que se tuvo por probada la materialidad ilícita deviene correcta.
En cuanto a la nulidad del acta de procedimiento ensayada en el escrito de impugnación, cabe destacar que la misma no fue incorporada al debate como elemento de prueba independiente sino al solo efecto de verificar las omisiones en que habría incurrido el testigo Carlos Orellana (ver fs. 28), de manera que lo único que valoró el a quo fueron los dichos del nombrado integrados con la lectura que se le hizo del acta en crisis, más no el acta por sí sola.
Sin perjuicio de lo expuesto, no sobra señalar que el recurrente cuestiona el acta alegando que no habría sido confeccionada por uno de los participantes en la diligencia, sin embargo ese argumento relativo al aspecto formal de la misma en modo alguno conmovería su contenido sustancial, el cual, en definitiva sería el que hubiera servido para fundar el fallo, amén de que, por otro lado, tampoco alega el perjuicio que el defecto apuntado le hubiera ocasionado, ni por mi parte logro advertirlo, lo cual sella definitivamente la suerte adversa de este planteo.
Respecto de la autoría del encausado, el fallo no evidencia ningún defecto invalidante, no sólo porque el razonamiento seguido por el a quo resulta ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común, sino porque, al igual que el extremo fáctico anterior, las pruebas de la causa permiten tenerla por cierta.
En primer lugar, se valoró acertadamente la declaración del denunciante H., incorporada por lectura al debate, en cuanto afirmó haber visto cuando los dos sujetos que lo desapoderaron se dieron a la fuga en un automóvil Renault 21 color bordó, el cual reconoció como el incautado, cuya conducción estaba al mando del imputado al momento de ser interceptado por la policía y en cuyo interior fueron halladas las armas secuestradas en la causa.
Un importante elemento de cargo se desprende de la declaración del policía Orellana que participó en el procedimiento inicial, quien, refrescando su memoria con la lectura del acta donde se asentó la actuación policial, declaró en el debate que descreyó que el conductor fuera remisero porque llevaba un arma, lo cual coincide con lo constatado en el acta en cuanto a que una de las armas fue hallada entre la puerta y la butaca del conductor.
En el mismo sentido declaró el testigo de actuación Aníbal Urrutia, quien afirmó haber visto cuando sacaron de un bolsillo de la puerta del auto del lado del conductor algo que no recuerda si eran balas o un arma.
También se ponderó como elemento de cargo la declaración de propio inculpado, toda vez que mientras que este afirmó no haber visto lo que hicieron los pasajeros que había transportado como remisero, por otro lado se constató que el negocio asaltado tenía todo el frente vidriado, y que desde el interior podía verse al automóvil aguardando en la puerta, conforme lo declarado por el empleado del negocio, de manera que con toda lógica puede deducirse, tal como lo hizo el a quo, que desde adentro del auto era factible observar lo que los pasajeros hacían, lo cual, de algún modo, vendría a contradecirse con lo expuesto por el encausado.
En el mismo marco, se valoró la contradicción entre los dichos del imputado y la testigo Coria, pues, a la vez que el primero sólo afirmó que a una de las personas que le solicitaron el viaje ya la conocía por ser cliente de la remisería, sin haber referido que charló con la testigo nombrada, Coria señaló que Q. le preguntó acerca de los dos sujetos para saber si aceptaba el viaje o no.
Otro elemento incriminante valorado adecuadamente en el fallo se desprende de la circunstancia de haber viajado uno de los dos pasajeros en el lugar del acompañante, a diferencia de lo que generalmente ocurre con las personas que contratan un remis, quienes generalmente ocupan los asientos traseros.
En cuanto a los declaraciones de descargo brindadas por Duarte, Luna, López y Coria, considero que la valoración efectuada por el a quo en el fallo deviene correcta, pues de los mismos no se desprenden elementos desincriminantes en tanto sólo surge que aquellos pudieron observar que dos sujetos esperaban un remis, lo cual en modo alguno permite afirmar indubitadamente que éstos no conocieran con anterioridad al imputado, por el contrario, bien podría deducirse a partir de ese dato de la realidad que se trató de un encuentro preordenado a fin de cometer el hecho enjuiciado, de manera que, frente a este marco de duda no cabría asignarle sin mas el valor desincriminante que pretende la defensa.
En suma, habiéndose acreditado fehacientemente la autoría de Q. en el hecho y, consecuentemente, resultar descartada la versión relativa a que el nombrado sólo habría participado pasivamente como remisero, deviene abstracto el tratamiento del planteo relativo a que dicho extremo debió haber sido valorado por el Tribunal como una circunstancia eximente de responsabilidad.
En razón de todo lo expuesto, propicio el íntegro rechazo de este motivo de agravio.
III- Como tercer motivo casatorio, el recurrente cuestionó las pautas agravantes ponderadas en el fallo.
En primer lugar alegó que la nocturnidad fue erróneamente valorada pues de las declaraciones de los testigos y de la prueba incorporada al juicio a fs. 148 surge que el imputado trabajaba como remisero de 19 a 7 hs.
En segundo lugar, afirmó que la participación de un menor, circunstancia también merituada para agravar la pena, no fue uno de los extremos aportados por la acusación.
El agravio no puede prosperar.
En cuanto a la nocturnidad, he sostenido en la causa Nro. 7592 “Villalba y otro s/R.C.”, sent. 1/4/03, reg. 142, que “es una circunstancia que, objetivamente considerada, podría tanto facilitar la realización del delito, por la menor capacidad de la víctima para defenderse o la de un tercero para evitar la consumación, como brindar al sujeto activo mayores posibilidades de eludir la acción de la justicia, lo cual aumenta el grado de injusto contenido en la conducta e incide en la graduación consecuente de la pena, aún cuando no haya sido procurado o aprovechado por el autor, desde que si así fuera la incidencia recaería, antes bien, en la subjetividad de este mas relacionada con criterios peligrosistas”.
Por otro lado, el agravio por el que se cuestiona la participación de un menor en el hecho, fundado en que ello no formó parte de la acusación, no puede prosperar, toda vez que, contrariamente a lo afirmado por el disconformado, el propio Fiscal fue el que solicitó la ponderación de dicha circunstancia como severizante de la pena, según surge del acta de fs. 30 vta.
Sin embargo, considero que por aplicación del art. 435 del C.P.P., en cuanto permite ir más allá del motivo de agravio sin que ello importe un apartamiento del punto de la resolución al que éste se refiere, corresponde anular esta parte del fallo por inmotivada.
No surgen de la quinta cuestión ni de ninguna otra parte del resolutorio las razones, derivadas de una lógica ponderación de la prueba, que habrían llevado a los integrantes del Tribunal a estimar acreditado que Q. determinó o ahondó el ingreso del menor en la senda delictiva, por lo que aparece arbitraria la ponderación de dicha circunstancia como pauta aumentativa de la pena.
En este sentido, según he sostenido en la causa Nro. 5531 "Olguín", sent. del 23/04/02, reg. 218, si bien la diferencia de edad "podría demostrar las distintas capacidades de culpabilidad de los actores, no resulta indicativa de alguna acción tendiente a lograr una influencia suficiente como para determinar una resolución voluntaria delictiva en los menores".
Por lo expuesto, propongo se case el fallo por haber sido erróneamente aplicados los arts. 40 y 41 del C.P. y 106 del C.P.P., al haberse ponderado arbitrariamente como agravante la participación de un menor y, consecuentemente, se reduzca la pena impuesta a Q.
IV- En último lugar, el recurrente se agravió de la calificación legal asignada por el Tribunal de mérito al hecho juzgado.
Afirma que habiéndose cometido el robo en un lugar ‘poblado’ la calificación que corresponde asignarle al hecho es la descrita en el art. 167 inc. 2º del C.P. que contiene como elemento típico dicho requisito, y no la figura del art. 166 inc. 2º del mismo ordenamiento toda vez que ésta alude a “lugar despoblado”.
Con cita de jurisprudencia emanada de la Sala III de este Tribunal, señala que no es requisito del elemento típico banda la existencia de una asociación ilícita.
En la oportunidad del art. 458 del C.P.P. la Sra. Defensora Adjunta de Casación, además de mantener los agravios articulados por su par de la instancia, agregó como nuevo motivo de casatorio la errónea aplicación del art. 41 bis en relación con el art. 166 inc. 2º ambos del C.P.. Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal propició el íntegro rechazo de la presentación.
No es posible atender favorablemente los cuestionamientos defensistas.
En primer lugar, corresponde poner de resalto que la calificación asignada por el Tribunal al hecho en juzgamiento fue la de robo agravado por el uso de arma y, precisamente, por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, conforme lo normado en los arts. 166 inc. 2º y 167 inc. 2º del C.P., tal como surge con absoluta claridad de la primera cuestión de la sentencia (ver fs. 46 vta. y 47).
Aún cuando, con cierto esfuerzo, pudiera interpretarse que lo que el recurrente pretende cuestionar es la subsunción del hecho en el art. 166 inc. 2º del C.P., lo cierto es que resultaría inviable brindar una respuesta consecuente desde que ningún argumento viene explicado en el recurso por el que se pretenda conmover la aplicación de dicha ley sustantiva.
En cuanto al art. 167 inc. 2º del C.P., esta disposición ha sido correctamente aplicada al caso de autos, no sólo por venir acreditado que el hecho se cometió en un lugar poblado, sino porque el requisito de la banda también resultó satisfecho.
Respecto a este último aspecto, tuve oportunidad de sostener en reiteradas oportunidades (Causas Nro. 1491 "“Arroyo”, 1692 “Escudero”, y 3808 “ Rodríguez”) que la agravante específica del robo por su comisión en banda no requiere la comprobación de los elementos típicos de la asociación ilícita descriptos en el art. 210 del C.P., puesto que la finalidad de perpetrar plurales e indeterminados hechos ilícitos exigida por esta última disposición, no es requerida por el art. 167 inc. 2º del mismo ordenamiento, para el cual basta la voluntad común de, cuanto menos, tres sujetos de perpetrar un delito determinado, concretada en un accionar revelador de una “coautoría funcional”, en el que cada uno tenga el codominio en la ejecución del hecho en virtud de una división de roles acordada en una decisión anterior y conjunta.
Resulta indispensable, además, señalar que “banda” tampoco puede asimilarse a la mera concurrencia ocasional de personas, restringiéndose entonces el espectro contemplado en el art. 45 del C.P., toda vez que para su configuración se requiere en la conducta de cada coautor la presencia de una voluntad de posesión e incumbencia que estreche la integración y pertenencia del individuo con el grupo, configurándose así un rasgo esencial que, junto a la coautoría funcional, completa el concepto de “banda”.
Así las cosas, no podría concebirse al delito de robo agravado por su comisión en lugar poblado y en banda como una figura compleja integrada por dos delitos independientes, cuales serían el tipo agravado de robo cometido en lugar poblado y la asociación ilícita, si el primero de ellos no está regulado separadamente en el código, y sólo adquiere virtualidad para el derecho penal cuando se realiza el otro aspecto que integra el pretendido tipo complejo.
Además, si se aplicara la teoría del delito complejo en todos los casos en que el código utiliza el término banda, en el supuesto del tipo de daño agravado por su comisión en despoblado y en banda normado en el art. 184 inc. 4º del C.P. nos encontraríamos con que la pena máxima - cuatro años de prisión - de este delito es inferior al máximo y sólo superaría en un año al mínimo previsto en la escala del 210 del C.P. que supuestamente lo integraría y, en consecuencia, a quien formara parte de una asociación ilícita y cometiera el delito de daño en un lugar despoblado se lo sancionaría con una pena cuyo máximo resultaría sensiblemente menor a la que correspondería aplicarle a quien sólo cometió el de asociación ilícita.
Haciendo una interpretación sistemática de las disposiciones del ordenamiento sustantivo, puede advertirse que mientras la previsión legal del art. 210 del C.P. esencialmente tutela el valor “orden público”, el inc. 2 del art. 167 del C.P. está incluido entre las agravantes específicas del delito de robo que protege la propiedad, sólo sustentándose el incremento de la punibilidad en que la comisión en banda ocasiona una mayor indefensión de la víctima, y facilita la perpetración del ilícito, reafirmando ello la diferencia entre ambos conceptos y sus alcances normativos.
En este sentido, la asociación ilícita como injusto de peligro, preparatorio y de carácter permanente, se perfecciona con la simple adhesión a la comisión indeterminada de delitos sin necesitar la ejecución de los mismos, en cambio la banda, que constituye una agravante de delitos de resultado, queda configurada siempre que aparezcan tentados o consumados el robo o el daño al que califica.
Así, teniendo en cuenta que se ha comprobado que en el suceso intervinieron al menos tres sujetos y que medio un actuar funcionalmente organizado, surgido de las circunstancias de haberse dividido las tareas encargándose dos de ellos del desapoderamiento y el imputado de aguardar en el auto para perfeccionar la huída, puede tenerse por satisfecho el elemento banda.
Hasta aquí la calificación legal asignada por el Tribunal al hecho quedaría incólume, sin embargo, la nueva alegación casatoria formulada por la Sra. Defensora Oficial Adjunta ante este Tribunal en el marco del art. 435 del C.P.P., referida a la errónea aplicación del art. 41 bis del C.P. al robo agravado por el uso de arma, por el que también resultó condenado el imputado, debe tener favorable acogida.
El art. 41 bis, incluido en el Código Penal por ley 25.297 (B.O. 22-IX-2000), establece como circunstancia general de agravación de los tipos penales su comisión con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego.
Si bien la reforma introducida al art. 166 inc. 2º por la ley 25.882 ha venido a zanjar la discusión en torno a la relación entre dicha norma y la disposición del art. 41 bis, al incorporar en su tercer párrafo la figura penal de robo calificado por el uso de arma de fuego, la cuestión debe resolverse conforme al texto vigente al momento del suceso (art. 2º C.P.).
Como ya lo he sostenido en ocasiones anteriores (cfr. precedente “Montana”, c. 11200, sent. del 23-XII-2003) entiendo que al instituir una escala penal más gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley traslada aquello que antes se consideró ponderable a la hora de determinar la pena –en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el art. 41 del C.P.-, al nivel típico, incorporando aquella circunstancia como elemento objetivo, de tal manera que ésta opera como una calificante genérica que agrega a la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades.
Entonces, más allá de lo que pudiera señalarse en torno a la técnica legislativa utilizada, puede establecerse como primera conclusión que se trata de una norma general que proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del código, atributo que no es exclusivo de este precepto. Así, lo mismo puede afirmarse, por ejemplo, de la regulación relativa a la tentativa y la disposición contenida en el art. 227 ter (respecto de este último supuesto ya he sostenido en el precedente “Zelada”, c.9061, sent. del 14-X-2003, que se trata de una norma de carácter general, aun cuando esté ubicada en el Libro Segundo del Código Penal).
Ello establecido, lo que debe resolverse es si la regla prevista en el segundo párrafo del art. 41 bis, al disponer que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate, excluye la posibilidad de calificar por esta vía el tipo penal del art. 166 inc. 2º del C.P.
En mi criterio, si bien podría afirmarse que entre la figura del art. 166 inc. 2º y la que hipotéticamente resultara de su relación con la norma que nos ocupa, podría mediar una relación de especialidad, en definitiva ello no es así por la simple razón de que la norma en cuestión contiene en su segundo párrafo una excepción a lo dispuesto en el primero que excluye de su ámbito la aplicación al tipo penal del robo con armas.
Aun cuando de no mediar la regla instituida en el segundo párrafo correspondiera aplicar la agravante al robo con armas -por aquello de que la legislación especial prevalece por sobre la general- lo cierto es que la propia ley se ha encargado de establecer una condición excepcionante que impide la mentada relación.
No se trata de un problema de doble valoración, sino de la correcta delimitación del ámbito de aplicación del precepto innovativo. Con ello quiero decir que no se afecta el ne bis in idem si la ley penal agrava el robo con armas cuando éstas son de fuego, como tampoco se lo afecta cuando se agrava el apoderamiento ilegítimo por ser violento, ni cuando se lo vuelve a calificar porque además la violencia se realiza con armas, puesto que en todos los casos se trata simplemente de establecer una mayor escala punitiva acorde con el superior disvalor de cada una de las conductas descriptas de manera general y abstracta en el tipo penal.
Es decir, si bien la ley pudo haber hecho aquello respecto de todas las figuras, lo cierto es que en este caso lo hizo restringidamente: estableció una genérica circunstancia agravante que opera respecto de todos aquellos tipos penales que no la prevean como constitutiva o calificante, de lo que resulta la exclusión de su ámbito de aplicación de los tipos que como el art. 166 inc. 2º del C.P., por contener una genérica remisión a las armas, permiten incluir en la agravante la violencia o intimidación con un arma de fuego.
Digo que esa es la consecuencia porque no puede abrigarse ninguna duda respecto de que la calificante del apoderamiento ilegítimo violento contenida en el art. 166 inc. 2º incluye dentro del genero “arma” la especie “arma de fuego”. Así lo ha sostenido siempre la doctrina y jurisprudencia, y en ese sentido se ha pronunciado esta Sala en diversos precedentes, en los que se sostuvo que puede ponderarse como agravante en los términos del art. 41 el empleo de un arma de fuego, con fundamento en que éstas no son las únicas que abastecen las exigencias típicas de la figura calificada (causa 3965, "Damario", sent. del 18-X-2001, entre muchas otras).
Entonces, no cabe más que concluir que el robo con armas es uno de los delitos a los que alude el segundo párrafo de la norma citada, por cuanto incluye dentro de la calificante de comisión con armas la violencia ejercida por medio de la utilización de un arma de fuego, sin que pueda interpretarse que aquella exclusión se refiere solamente al caso en que se contemple como elemento constitutivo o calificante la específica utilización de un arma de este tipo para realizar la violencia o intimidación, puesto que si así fuera la disposición establecería una excepción para un único supuesto respecto del cual sería además innecesaria.
Solamente el art. 104 contempla como elemento típico el ejercicio de violencia o intimidación con específica referencia a un arma de fuego y, en ese supuesto, la disposición sería innecesaria porque aparecería evidente la imposibilidad de ponderar nuevamente la exacta circunstancia que aparece desvalorada en el tipo si la genérica calificante no incorpora ninguna particularidad que justifique un mayor disvalor de la conducta.
De considerarse en sentido contrario la télesis expuesta llegaría a concluir que el segundo párrafo del art. 41 bis no tendría razón de ser, lo cual configura un nuevo argumento a favor de la tesis que propicio, desde que es una importante pauta hermenéutica aquella que establece, entre dos posibles interpretaciones de un texto legal, que debe preferirse la que otorga valor a las palabras de la ley respecto de la que permite negárselo.
En contra de la postura que aquí propicio, se ha sostenido que la intención del legislador fue aumentar la escala penal del robo con armas, con base en que los fundamentos que acompañaban el proyecto de ley que diera lugar a su sanción contenían específicas referencias a su aplicación respecto de este delito.
Sin embargo, aun cuando se admitiera que la “voluntad del legislador” fue la que se pretende, no cabría más que concluir que ha sido el mismo cuerpo legislativo quien frustró su intención con el contenido del texto sancionado. Por lo demás, la circunstancia de que el proyecto original no previera el segundo párrafo que aquí se interpreta, sumada a la ausencia de referencias unívocas en la etapa posterior del tratamiento parlamentario, impide asignar algún valor interpretativo a la pretendida finalidad del legislador (conf. “Antecedentes Parlamentarios”, T. 2001-A, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 161 y ss.).
A mayor abundamiento, podría agregarse ahora que el derecho penal constituye un sistema discontinuo de prohibiciones cuya ingerencia en el más amplio marco de las conductas antijurídicas es de carácter excepcional, por lo que las expresiones legales de derecho sustantivo que generen alguna duda deben interpretarse, en principio y sin perjuicio del posterior control sistemático, en la forma más restrictiva de punibilidad (cfr. precedente “Luna”, c. 5710, sent. del 18-VII-2002).
En definitiva, considero que la agravante genérica establecida en el art. 41 bis del C.P. no alcanza al tipo penal del robo agravado por su comisión con arma previsto en el art. 166 inc. 2º del C.P., desde que éste, al contener una referencia al género armas comprensiva de las de fuego, configura un supuesto de los que aparecen comprendidos en la excepción contenida en el segundo párrafo de la disposición aludida, para los casos en que la agravante ya se encuentre contemplada como elemento calificante del delito.
En virtud de lo expuesto, propicio que se haga lugar a este tramo de la queja, se declare erróneamente aplicado el art. 41 bis del C.P. y por ello se case parcialmente la sentencia impugnada excluyendo la aplicación de la referida norma y se reduzca la pena impuesta al imputado.
En suma, vista la casación del fallo fundada, por un lado, en la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P. y 106 del C.P.P., atento haber sido arbitrariamente valorada como circunstancia aumentativa de la pena el haberse cometido el robo con un menor y, por otro, en la errónea aplicación del art. 41 bis del C.P. al art. 166 inc. 2º del mismo ordenamiento, propongo que se reduzca la pena impuesta a J. G. Q., en consideración de las restantes pautas ponderadas por el a quo para fijar la sanción, a cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por haber sido hallado autor penalmente responsable del delito de robo doblemente calificado por haber sido cometido con armas y en lugar poblado y en banda. Sin costas en esta instancia.
Arts. 40, 41, 166 inc. 2º, 167 inc. 2º del C.P. y 209, 210, 366 incs. 2º, 4º y 7º -ley 13.260-, 373, 435, 448, 460 y 530 del C.P.P.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
1) Adhiero íntegramente al exhaustivo voto del doctor Celesia en todo cuanto fura motivo de recurso.
2) Fuera de lo que resultó materia de agravio y sin desconocer la posición mayoritaria de la sala sobre el particular, he de dejar a salvo mi opinión en cuanto a la significación jurídica del hecho contra la propiedad que se le imputa a Q., ya que considero que no existe concurso de ninguna especie entre los tipos penales de robo agravado por el uso de armas y el robo en poblado y en banda, desde que encontrándose debidamente acreditado el poder vulnerante de las armas utilizadas en el hecho del juicio, resulta de aplicación el tipo penal previsto por el artículo 166 inciso 2º del Código Penal, según ley 23.077, por el principio de mayor punibilidad, sin perjuicio de que ello, en razón del lazo concursal seleccionado en origen, pueda tener alguna incidencia en el monto de la condena.
Por las razones expuestas, entonces, adhiero a la propuesta formulada por mi distinguido colega.
Así lo voto.
Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión votada en el acuerdo que antecede, corresponde que este Tribunal dicte la siguiente
S E N T E N C I A
I- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 6 del Departamento Judicial San Isidro, en la causa Nº 1067, con fecha 2 de mayo de 2005, por la que se condenara a J. G. Q. a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo doblemente calificado por haberse cometido con arma de fuego y en lugar poblado y en banda.
II- CASAR el fallo, en virtud de lo normado en el art. 435 del C.P.P., por haber sido erróneamente aplicados los arts. 40 y 41 del C.P. y 106 del C.P.P., al haberse valorado arbitrariamente como agravante la comisión del delito de robo con un menor de edad, y el art. 41 bis del C.P. en relación con el art. 166 inc. 2º del C.P.
III- REDUCIR el monto de pena impuesto, en consideración de las restantes pautas mensurativas de la pena ponderadas por el a quo en el marco de lo normado en los arts. 40 y 41 del C.P., a CINCO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por haber sido hallado autor penalmente responsable del delito de robo doblemente agravado por el uso de arma y por haber sido cometido en lugar poblado y en banda.
Arts. 40, 41, 166 inc. 2º, 167 inc. 2º del C.P. y 209, 210, 366 incs. 2º, 4º y 7º -ley 13.260-, 373, 435, 448, 460 y 530 del C.P.P.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Jorge Hugo Celesia - Carlos Alberto Mahiques
"2017, te espero - UNITE".
