Fijate si de este fallo que tengo podes sacar algo que te sirva.Si encuentro algo mas te mando.
Voces: PATRIA POTESTAD ~ REGIMEN DE VISITAS
Publicado en: LA LEY 1992-B, 1
Fallo comentado:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv)(SalaC) ~ 1990/11/01 ~ I. de V., C. c. V., M. J.
SUMARIO: I. Los hechos. -- II. Reafirmación de principios jurisprudenciales. -- III. Conclusión.
I. Los hechos
Se trata de dos menores, mujeres, de 13 y 14 años de edad, hijas de padres separados, y cuya tenencia ejerce la madre. Un progresivo incumplimiento del régimen de visitas establecido en favor del padre, lleva a una virtual cesación del mismo, lo cual provoca la acción judicial. Las menores aducen que su padre les provoca un rechazo total, y le han hecho presente a la madre, que no desean verlo. Simultáneamente solicitaron a la madre que no las obligara a ver a su padre y además exigen de éste que "les" devuelva un departamento que tenían en la calle Quintana.
El tribunal advierte que la madre se muestra incompetente y débil para manejar a las hijas, actitud que se revela en los informes de los especialistas y que, inclusive, se ha puesto de manifiesto en el tribunal cuando, en oportunidad de una entrevista de la cual las menores se negaban a participar, la madre adoptó una actitud suplicante ante las niñas, que revelaba a las claras quién tenía el poder de decisión en la materia.
II. Reafirmación de principios jurisprudenciales
La sentencia en análisis se ocupa de reafirmar pautas interpretativas y principios rectores en la materia, establecidos por fallos anteriores, pero nunca suficientemente repetidos. Es verdad que el tema no se presta a excesivas generalizaciones por depender siempre las soluciones de circunstancias sumamente específicas. No obstante lo cual, nos permitimos subrayar las siguientes:
1. Irrenunciabilidad, indisponibilidad e imprescriptibilidad.
El derecho del progenitor que no ejerce la tenencia, a tener una adecuada comunicación con sus hijos, garantizado por el art. 264, inc. 2°, del Cód. Civil, ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), reúne los caracteres que se enuncian, como unánimemente lo ha reconocido la doctrina (1), pero ello es así, porque se trata de derechos que reconocen su fuente en el derecho natural. Así se ha dicho con acierto que: "El derecho de visita se funda en elementales principios de derecho natural y tiene por fin impedir la disgregación del núcleo familiar, posibilitando a los padres el trato frecuente con sus hijos, a fin de asegurar que la relación no sea desnaturalizada" (CNCiv., sala E, abril 2-981, LA LEY, 1983-B, 752; fallo 36.320-S)" (2).
Tampoco es un derecho sujeto a caducidad, que se extinga por el no uso, como más de una vez se ha pretendido esgrimir; pero, quien dejó voluntariamente de cumplir con su deber de visita a sus hijos, tendrá que ser cauteloso, prudente y paciente en el ejercicio de su derecho. Ya que lo normal es que deba reinsertarse en la vida del niño con tacto y delicadeza, justamente para no vulnerar el interés superior que se trata de proteger.
En el caso estamos frente a un padre seguro de sus deberes, que acude al tribunal para que haga efectivo su derecho a cumplirlos.
2. El menor necesita de ambos padres.
Se ha ido superando paulatinamente la concepción que sostenía que los menores no necesitaban tanto de su padre varón, atento su corta edad o su sexo. Ya nos hemos referido anteriormente a este tema (3).
Lo que me permito destacar de la sentencia comentada, es que considera indiscutible la necesidad de la presencia paterna. Ni qué decir de la materna, en los casos, proporcionalmente menores, en los cuales la tenencia la ejerce el padre. Los fallos se han ocupado reiteradamente de sentar la regla de que no debe desnaturalizarse la relación entre el menor y el padre que no convive con él, me permito citar uno que subraya un aspecto primordial de dicha relación: su carácter filial. "Adviértase que el régimen de visitas precisamente, tiende a que no obstante la falta de convivencia con uno de los progenitores el menor tenga una relación fluida y, sobre todo, filial con ambos" (4).
3. El daño al menor.
Otro aspecto en el cual la sentencia se despliega sin vacilaciones, y que es corolario y broche de lo antes expuesto, es la certeza del daño que la ausencia del progenitor provoca en el menor. A tantas vacilaciones se ha asistido, que reconforta encontrar una sentencia que afirme sin vacilar, justamente lo que es una verdad de "a puño", largamente constatada por la psicología. Entonces, dice el fallo, de lo que se trata es de remediar la ausencia actual del padre, de consecuencias imprevisibles en la vida del menor, pero seguramente dañosas, que se revelarán en trastornos de conducta de distinto tipo y grado. De allí, que diferir la solución a cuando el mal esté generalizado, y aplicar entonces un remedio tardío, seguramente ineficaz, es un grave error que el fallo se aplica en evitar.
4. La voluntad del menor.
Mucho se ha dicho y especulado sobre la presunta "voluntad" de los menores que se niegan o resisten a ver a sus padres. La primera reflexión consiste en saber si ésa es la voluntad del menor, o la que le han impostado, generalmente, su otro progenitor. La segunda, es saber si tiene o no una "voluntad" que pueda oponerse a la de quienes tienen el derecho de patria potestad sobre él, cualesquiera sea la opinión de quien detente el ejercicio de dicha patria potestad. Téngase presente, a modo de digresión que, causalmente el derecho de visita del padre separado que no tiene la guarda, es una demostración de que en la ley 23.264 (art. 264, inc. 2°), subsiste el distingo entre titularidad y ejercicio. Pero volviendo a la supuesta "voluntad" del menor, que equivocadamente aparece en el art. 272 de la ley 23.264, los jueces han dicho que: "La simple negativa del menor no es causal suficiente" (5); y al fijar un régimen de visitas: "el que deberá ser cumplido puntualmente, con independencia de la voluntad del menor que no debe ser confundida con sus intereses" (6).
Sobre este tema del "interés del menor", también se ha escrito mucho; en general, se admite mayoritariamente que es éste el criterio rector, aun por encima del de los padres. El siguiente fallo expresa la síntesis: "Todo régimen de visitas debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de estos últimos al que hay que dar preminencia, debe advertirse que, el interés del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con su padre" (7).
El fallo comentado tampoco vacila en este punto, entiende indiscutible la necesidad de la presencia paterna y afirma que ésta es la que consulta con el verdadero interés del menor, lo vea o no el menor, lo quiera o no, en un momento dado.
5. Criterio para analizar las circunstancias objetivas
Sentado el carácter irrenunciable del derecho y su jerarquía de verdadero derecho natural, es destacable que la sentencia reafirme que toda circunstancia que tienda a impedir el pleno ejercicio de este deber y derecho, debe ser analizada con criterio riguroso, "cuando de su ejercicio deriven notorios perjuicios para el menor, cuya apreciación, además, debe efectuarse con criterio riguroso..."(8), "evidentes y notorios perjuicios... que pongan en peligro su salud física o espiritual" (9), o "se traduzcan en una perturbación perniciosa en la culminación de su desarrollo psicológico o exista la posibilidad fundada de otro tipo de agresión"(10). Ello está relacionado con el daño actual, que la carencia causa al menor, y lo difícil que resulta remediarlo con posterioridad (11). Esto, que el fallo ve claramente, debe ser aplaudido y subrayado, para evitar el esclerosamiento, la estratificación de situaciones, nocivas por sí mismas, y muy difíciles de reencauzar (12).
6. La actividad o inactividad de la madre.
La sentencia ha calificado a la madre como débil e incompetente para manejar a sus hijas. Esto parece evidente de una recta lectura de los hechos, pero aun si leyéramos entre líneas, caso en el cual probablemente descubriríamos que inconscientemente la madre está usando a sus hijas, la solución del fallo es el intento adecuado. Se le pide que reflexione "en pro de las niñas"; podríamos agregar, "y no en contra del padre". Esta voluntad adulta es la que hay que inducir, convencer, y cuando se puede, compeler. Por eso es destacable la solución que dispone que la madre les imponga a las hijas el cumplimiento del régimen de visitas al padre. No se trata, entonces, de elevar indebidamente la voluntad del menor a un rango que no le corresponde, ni tampoco --en el caso-- que el tribunal se imponga directamente sobre la "voluntad" de las incapaces; se trata sí, de que el tribunal exija del progenitor que ejerce la patria potestad, que cumpla con los deberes que ésta le impone, recordando que tiene esos deberes y derechos, para la "protección y formación integral" de sus hijos (art. 264, 1er párr., ley 23.264). Esta es inconcebible si no se garantiza en sus vidas la presencia paterna. Es pues la madre quien, para cumplir con los aludidos deberes, debe ejercer la facultad de corrección, que le otorga el art. 278 del Cód. Civil, y abandonar la cómoda --o interesada-- postura, según la cual la voluntad de las niñas es no ver a su padre.
La Cámara es muy clara, lo entiendan o no las menores, y aunque les provoque rechazo, el régimen debe
cumplirse. De modo pues, que es la madre quien tiene que abandonar su posición y salir activamente a resolver el problema, "reflexionando en pro de las niñas", como dice la sentencia.
7. El apercibimiento.
Es sabido que la tendencia moderna en la materia trata de evitar imponer sanciones a los padres, que, en definitiva redunden en perjuicio del menor. Así se ha ido reduciendo el extremo de sancionar al padre incumplidor de su obligación alimentaria con la privación del régimen de visitas, sanción que olvidaba que si bien el padre podría verse compelido a cumplir ante el dolor de no ver a sus hijos, es a éstos a quienes en verdad se perjudicaba privándolos del contacto con su progenitor(13).
Son muchos los criterios de atribución o modificación de la tenencia de hijos menores, que ha ido elaborando la jurisprudencia, alguna vez tratamos de resumirlos (14). En el caso de autos se incorpora una forma de coacción, o si se quiere de presión sobre uno de los progenitores, que si bien no es nueva tiene particularidades propias. En efecto, el mal manejo de la madre es puesto de relieve por el tribunal, al punto que no parece descartable pensar, que quien tan mal las maneja, quien no puede imponerles algo tan importante en su formación y desarrollo psicológico, como es la presencia del padre, es bien probable que no sea la persona indicada para ejercer la guarda. El fallo, al señalar las referidas falencias de la madre, le ha conferido una fuerza a su apercibimiento, que me permito destacar por lo inusual. De la lectura del fallo que se anota se desprende que el tribunal está bien dispuesto a cumplir su amenaza, si no se produce el cambio de actitud pretendido. Y esto es bueno, pues nos presenta a un Poder Judicial capaz de lograr modificaciones en las conductas y soluciones reales a los problemas que se traen a sus estrados.
III. Conclusión
Un caso bien resuelto, que intenta una solución realista; pero, por sobre todo, un fallo agudo en destacar la raíz del problema, y valiente a la hora de arbitrar los remedios.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. I, p. 443, núm. 568, ed. 1989; BOSSERT, G. A. y ZANNONI, E. A., "Régimen legal de la filiación y patria potestad (ley 23.264)", p. 279.
(2)En el mismo sentido ver LA LEY, Actualización de Jurisprudencia, "Derecho de familia y derecho sucesorio", t. I, núms. 350, 354, 356, 357, 358, 359 y 360, ps. 457/459; CNCiv., sala F, abril 29-985, LA LEY, 1986-B, 626 (37.262-S), ídem, sala G, noviembre 5-985, LA LEY 1986-A, 300.
(3)GOWLAND, A. J., "Patria potestad. Notas a la ley 23.264", LA LEY 1986-D, 1157.
(4)Conf. Actualización de Jurisprudencia, LA LEY obra citada, ps. 457/458, núm. 347 y en igual sentido núms. 349 y 353; ídem, CNCiv., sala F, abril 29-985, LA LEY, 1986-B, 626 (37.262-S).
(5)CNCiv., sala F, junio 29-979, LA LEY 1979-D, 274.
(6)CNCiv., sala E, agosto 13-982, LA LEY 1983-A, 506.
(7)CNCiv., sala A, julio 31-979, Rep. LA LEY XXXIX, J-Z, sum. 34; ídem, LA LEY 1980-B, 149; ídem LA LEY, 1983-D, 340.
(8)CNCiv., sala D, LA LEY 1984-C, 624 (36.659-S); ídem CNCiv., sala G, LA LEY, 1986-A, 300; ídem, sala C, agosto 7-984, LA LEY 1986-E, 701 (37.448-S).
(9)CNCiv., sala D, Rep. LA LEY, XLII, J-Z, 1769, sum. 64.
(10)CNCiv., sala E, Rep. LA LEY, XL, J-Z, 1788, sum. 75.
(11)Idem nota 8.
(12)GOWLAND, Alberto J., "Patria potestad. Visitas: terapia bajo mandato", ED, 16/4/90.
(13)CNCiv., sala C, diciembre 26-985, LA LEY, 1986-B, 233.
(14)GOWLAND, Alberto J., "Tenencia de hijos: criterios de atribución. El artículo 76 de la ley 2393, modificado por la ley 17.711: una reforma resistida", LA LEY 1984-C, 921.
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Dra. Martha
