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04-11-2008 | Tribunal de Casación Penal - Recurso de Casación - Resoluciones recurribles - Alcance del art. 450 del C.P.P. (texto según Ley 13.812).-
En la ciudad de La Plata a los treinta días del mes de septiembre del año dos mil ocho, siendo las.................horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 34.055 de este Tribunal, caratulada: "M., C. s/Recurso de Queja interpuesto por Fiscal General (art. 433 del C.P.P.)". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: NATIELLO – PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
I.- Llega esta causa por recurso de Queja interpuesto por el señor Fiscal Adjunto del Departamento Judicial San Isidro, doctor, Rodrigo Fernando Caro, en virtud del recurso de Casación que fuera declarado inadmisible por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, interpuesto a su vez contra la resolución de la mencionada Cámara que confirma el auto del Juzgado de Ejecución Penal N°1, en cuanto concede la libertad condicional de M. R. C.
II.- Manifiesta el señor Fiscal que el Tribunal “a quo” incumplió con el artículo 433 del ritual, excediéndose en sus facultades al opinar respecto de la recurribilidad de la resolución atacada, arrogándose facultades interpretativas no adecuadas en el marco del proceso.
Arguye que la cuestión planteada reviste un supuesto de gravedad institucional que permite excepcionar el principio de taxatividad mencionado por el “a quo”, ya que cercena la posibilidad que dicha resolución sea revisada por un Tribunal Superior. Cita jurisprudencia a su favor.
Solicita finalmente se haga lugar a la queja, concediendo el recurso de Casación interpuesto y conforme lo allí solicitado se revoque la resolución impugnada.
III.- Radicado el recurso en Sala a fs. 20, y notificadas las partes, se halla la causa en estado de dictar sentencia, y la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes :
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible y, en su caso, procedente la queja deducida?
2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Entiendo que el presente recurso debe resolverse a la luz de lo normado por el art. 450 del C.P.P. ley 13.812.
En este nuevo marco normativo resulta claro lo mencionado en este artículo en cuanto prescribe en su segundo y tercer párrafo que: “...asimismo, podrá deducirse respecto de los autos dictados por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal revocatorios de los de primera instancia siempre que pongan fin a la acción, a la pena, o a una medida de seguridad o corrección, o imposibiliten que continúen; o denieguen la extinción o suspensión de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extinción de la acción penal. También podrá deducirse respecto de los autos dictados por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal cuando denieguen la libertad personal, incluso en la etapa de ejecución...”.
También, cabe señalar, que la nueva reforma procesal ha introducido en el ordenamiento positivo lo que en doctrina se conoce como “doble conforme” que al decir de Maier resulta: “...una garantía procesal, que bien explicada, debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere. Esta condición procesal, impuesta a la aplicación de una pena estatal –con otra palabras: al desarrollo del poder penal del Estado-, ha sido perfectamente descripta, por analogía con la prueba de exactitud de una operación matemática, como la exigencia del principio de “la doble conforme”. El “derecho al recurso” se transformaría, así, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión –el procedimiento para verificar la doble conformidad- que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a la condena –dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solución- y, en caso contrario, privaría de efectos la sentencia originaria...”.
De manera tal que el presente resulta ser un recurso de queja destinado a conmover el auto que rechazara el recurso de Casación impetrado contra la sentencia de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías que confirma la resolución que concede la libertad condicional dictada por el Juez de Ejecución Penal, por lo que la instancia casatoria se encuentra vedada al no configurarse ninguno de los supuestos indicados en la norma, ni en la descripción realizada ut supra.
Por lo expuesto, voto por la negativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Recordando la jurisprudencia “Reilly” de esta Sala, adhiero al Dr. Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos..
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Visto el modo en que ha quedado resuelta la cuestión precedente estimo corresponde declarar formalmente inadmisible el recurso de queja deducido por el señor Fiscal General Adjunto del Departamento Judicial San Isidro, doctor, Rodrigo Fernando Caro, contra la resolución dictada en causa Nº 67.772 del registro de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de esa departamental; sin costas es esta Sede (arts. 433, 448, 450, 451, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.).
Es mi voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar formalmente inadmisible el recurso de Queja deducido por el señor Fiscal General Adjunto del Departamento Judicial San Isidro, doctor Rodrigo Fernando Caro, contra la resolución dictada en causa Nº 67.772 del registro de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de esa departamental; sin costas en esta Sede.
Arts. 433, 448, 450, 451, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.
II.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto a la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial San Isidro.
Oportunamente devuélvase.
CARLOS ANGEL ANTIELLO – HORACIO DANIEL PIOMBO
En la ciudad de La Plata a los treinta días del mes de septiembre del año dos mil ocho, siendo las.................horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 34.055 de este Tribunal, caratulada: "M., C. s/Recurso de Queja interpuesto por Fiscal General (art. 433 del C.P.P.)". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: NATIELLO – PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
I.- Llega esta causa por recurso de Queja interpuesto por el señor Fiscal Adjunto del Departamento Judicial San Isidro, doctor, Rodrigo Fernando Caro, en virtud del recurso de Casación que fuera declarado inadmisible por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, interpuesto a su vez contra la resolución de la mencionada Cámara que confirma el auto del Juzgado de Ejecución Penal N°1, en cuanto concede la libertad condicional de M. R. C.
II.- Manifiesta el señor Fiscal que el Tribunal “a quo” incumplió con el artículo 433 del ritual, excediéndose en sus facultades al opinar respecto de la recurribilidad de la resolución atacada, arrogándose facultades interpretativas no adecuadas en el marco del proceso.
Arguye que la cuestión planteada reviste un supuesto de gravedad institucional que permite excepcionar el principio de taxatividad mencionado por el “a quo”, ya que cercena la posibilidad que dicha resolución sea revisada por un Tribunal Superior. Cita jurisprudencia a su favor.
Solicita finalmente se haga lugar a la queja, concediendo el recurso de Casación interpuesto y conforme lo allí solicitado se revoque la resolución impugnada.
III.- Radicado el recurso en Sala a fs. 20, y notificadas las partes, se halla la causa en estado de dictar sentencia, y la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes :
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible y, en su caso, procedente la queja deducida?
2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Entiendo que el presente recurso debe resolverse a la luz de lo normado por el art. 450 del C.P.P. ley 13.812.
En este nuevo marco normativo resulta claro lo mencionado en este artículo en cuanto prescribe en su segundo y tercer párrafo que: “...asimismo, podrá deducirse respecto de los autos dictados por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal revocatorios de los de primera instancia siempre que pongan fin a la acción, a la pena, o a una medida de seguridad o corrección, o imposibiliten que continúen; o denieguen la extinción o suspensión de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extinción de la acción penal. También podrá deducirse respecto de los autos dictados por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal cuando denieguen la libertad personal, incluso en la etapa de ejecución...”.
También, cabe señalar, que la nueva reforma procesal ha introducido en el ordenamiento positivo lo que en doctrina se conoce como “doble conforme” que al decir de Maier resulta: “...una garantía procesal, que bien explicada, debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere. Esta condición procesal, impuesta a la aplicación de una pena estatal –con otra palabras: al desarrollo del poder penal del Estado-, ha sido perfectamente descripta, por analogía con la prueba de exactitud de una operación matemática, como la exigencia del principio de “la doble conforme”. El “derecho al recurso” se transformaría, así, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión –el procedimiento para verificar la doble conformidad- que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a la condena –dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solución- y, en caso contrario, privaría de efectos la sentencia originaria...”.
De manera tal que el presente resulta ser un recurso de queja destinado a conmover el auto que rechazara el recurso de Casación impetrado contra la sentencia de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías que confirma la resolución que concede la libertad condicional dictada por el Juez de Ejecución Penal, por lo que la instancia casatoria se encuentra vedada al no configurarse ninguno de los supuestos indicados en la norma, ni en la descripción realizada ut supra.
Por lo expuesto, voto por la negativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Recordando la jurisprudencia “Reilly” de esta Sala, adhiero al Dr. Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos..
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Visto el modo en que ha quedado resuelta la cuestión precedente estimo corresponde declarar formalmente inadmisible el recurso de queja deducido por el señor Fiscal General Adjunto del Departamento Judicial San Isidro, doctor, Rodrigo Fernando Caro, contra la resolución dictada en causa Nº 67.772 del registro de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de esa departamental; sin costas es esta Sede (arts. 433, 448, 450, 451, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.).
Es mi voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar formalmente inadmisible el recurso de Queja deducido por el señor Fiscal General Adjunto del Departamento Judicial San Isidro, doctor Rodrigo Fernando Caro, contra la resolución dictada en causa Nº 67.772 del registro de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de esa departamental; sin costas en esta Sede.
Arts. 433, 448, 450, 451, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.
II.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto a la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial San Isidro.
Oportunamente devuélvase.
CARLOS ANGEL ANTIELLO – HORACIO DANIEL PIOMBO
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INTERPONE HABEAS CORPUS PREVENTIVO – SOLICITA DECLARE INCONSTITUCIONALIDAD – ACOMPAÑA
DOCUMENTAL Y PETICIONA DILIGENCIE PRUEBA – EN SUBSIDIO RECONDUZCA POR LA VÍA DEL AMPARO Y
ORDENE MEDIDA CAUTELAR URGENTE- RESERVA CASO FEDERAL.-
Sr. Juez en lo Contencioso Administrativo N° 1
Dr. Luis Federico Arias:
Julián Axat, Defensor Oficial ante el Fuero de la Responsabilidad Juvenil de este Departamento Judicial de La
Plata; a VS, me presento y respetuosamente digo:
I.- Objeto.-
Que en función del interés que legalmente represento, vengo a interponer formal ACCIÓN DE HABEAS CORPUS, conforme establecen los artículos 18 y 43 de la Constitución Nacional, arts. 16 y 20 de la Constitución Provincial en virtud de la amenaza actual, inminente y potencial que padecen todos los niños, niñas y jóvenes de este departamento judicial de La Plata, en razón del cercenamiento e ingerencia a la libertad ambulatoria con motivo de ilegales, arbitrarias y/o inconstitucionales figuras y/o actos policiales sin el debido control judicial del fuero especializado, conocidas como a)“contravenciones” aplicadas a menores de edad (arts. 19, 24, 128 del Decreto- ley 8031/73); b)“detención por averiguación de identidad” aplicadas también a menores de edad (art. 15 ley 13482); o los casos de c) aprehensión –en principio injustificada- pero registrada con posterioridad bajo el lema “entrega a menor” (vía de hecho administrativa); y d) “las capturas o averiguaciones de paraderos de menores no actualizadas”.-
Todas ellas, -reitero- ponen en potencial riesgo la libertad ambulatoria de los niños, niñas y adolescentes de este Depto. Judicial, a la vez que vulneran claramente garantías de rango constitucional que protegen a la infancia (art. 3, 12, 37, 40 de la CIDN, art. 75 inc. 22, 16, 18,19 CN; 16, 18, 19; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
Como puede apreciarse, la presente acción plantea la necesidad urgente de armonizar normas de carácter administrativo coercitivas y practicas de antigua prosapia, afincadas en el Poder de Policía del Estado (Viejos Decretos-ley de Facto, como la ley 8031-73 o facultades de índole administrativopreventivo- policial como la ley 13482, o actos cotidianos funcionales), con el plexo penal vigente minoril, especialmente a partir del ingreso a la orbita constitucional y local de la Convención de los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22) y de las leyes sancionadas en su consecuencia (ley 13298 y 13634).-
Tanto el derecho administrativo como el penal, pertenecen a la órbita del derecho público, derecho del estado, del soberano. A partir del propio devenir histórico, éste ha mutado conforme las formas de gobierno imperantes. Acompañando tal raconto en materia penal, puede señalarse un giro del proceso inquisitivo al modelo acusatorio y garantista, acorde con es afianzamiento del estado de derecho, y los consiguientes avances en materia de derechos individuales y colectivos. Va de suyo que el cambio de paradigma planteado en el sistema minoril, Sistema de promoción y Protección de derechos, responde a idénticas necesidades de actualizar el derecho administrativo, derogando aquellas normas que lo hacen incompatible o de difícil convivencia.-
Que en este sentido solicito se haga lugar a la presente acción de Habeas Corpus Preventivo, declarándose inconstitucionales los supuestos o las figuras aludidas, como así toda acción o practica ilegal que motivado -en esas u otras figuras o vías de hecho administrativas- pongan en juego la libertad ambulatoria de los niños, niñas y jóvenes de este Departamento Judicial de La Plata; ello de modo incompatible con la vigencia de principios rectores fundantes del nuevo Sistema de Promoción y Protección Integral de los derechos del Niño (Convención Internacional de los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22; especialmente Leyes 13.298 y 13634).-
Subsidiariamente, y en caso que VS. estime que la vía escogida del Habeas Corpus Preventivo no resulta la adecuada o pertinente, se solicita se de curso a la presente por vía de Acción de Amparo, por lo que –en tal caso- se solicita disponga una medida cautelar que suspenda de inmediato los efectos de la normativa y los actos cuestionados, ello hasta tanto resuelva el fondo traído (arts. 14, 14bis, 17, 18, 75 inc. 22 de la C.N.; arts. 20 inc. 2° de la Constitución de la Provincia de Bs. As.; art. 1 y sgts. de Ley 7166; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones 4 y 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención de los Derechos del Niño (CIDN).-
II.- Procedencia.-
Entiendo que la vía escogida por esta parte para prevenir e impugnar el inminente, actual y/o potencial cercenamiento de la libertad de personas menores de 18 años de edad, resulta procedente, ello en virtud de su explícita consagración constitucional del instituto del habeas Corpus (arts. 20 inc. 1º de la Constitución Provincial, y 43 de la Constitucional Nacional), sino por la amplia función de protección a la afectación de las garantías constitucionales receptadas por la jurisprudencia y que cualquier juez debe resguardar.-
Pero además, existen normas también de jerarquía constitucional que imponen al Estado la instrumentación de mecanismos ágiles y rápidos de revisión de todas las decisiones sobre privaciones de libertad, sean estas de índole administrativa como jurisdiccional (arts. 9 inc. 4º del Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos, y art. 7 inc. 6º de la Convención Americana de Derechos Humanos).-
III.- Fundamentos.-
III.1) A modo de Introducción.-
A nivel internacional se ha reconocido la existencia de un principio universal de protección especial a la niñez, en razón de encontrarse en una posición de “desventaja y mayor vulnerabilidad” frente a otros sectores de la población, y por enfrentar necesidades específicas. En ese sentido se pronuncia la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1959. Sin embargo, fue hasta 1989, con la Convención sobre los Derechos del Niño, que se dio “una verdadera transformación cualitativa en la interpretación, comprensión y atención de las personas menores de edad, y por consiguiente en su condición social y jurídica”. Dicha Convención que tiene aprobación por nuestro país en 1990 y con raigambre constitucional desde 1994 conforme art 75 inc. 22; contiene una serie de principios y disposiciones relativos a la protección de los niños y constituye un paradigma de las nuevas orientaciones que deben regir la materia. En particular, contempla la necesidad de atender el interés superior del niño, la regla de que no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos y la posibilidad de que el niño sea escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte; los niños infractores de la ley deben ser tratados “de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y la importancia de promover una función constructiva en la sociedad”.
Con la Convención sobre los Derechos del Niño, entonces, se abandonó la antigua doctrina de la situación irregular, que consideraba a los niños incapaces de asumir responsabilidad por sus acciones. Por ello, se constituían en objetos pasivos de la intervención “proteccionista” o represiva del Estado. Además, esa doctrina creaba una distinción entre “niños”, que tenían cubiertas sus necesidades básicas, y “menores”, que eran miembros de la población infantil con sus necesidades básicas insatisfechas, y se encontraban por lo tanto, en una “situación irregular”. Para este segundo grupo, el sistema tendía a judicializar e institucionalizar cualquier problema vinculado con su condición de menores, y la figura del “juez tutelar” sobresalía como una forma de restituir las carencias del niño.
Esta Convención, junto con otros instrumentos internacionales, acogió la doctrina de la protección integral, que reconoce al niño su condición de sujeto de derecho y le confiere un papel principal en la construcción de su propio destino. En materia penal, específicamente, significó el cambio de una jurisdicción tutelar a una punitivo-garantista, en la cual, entre otras medidas, se reconocen plenamente los derechos y garantías de los niños; se les considera responsables de sus actos delictivos; se limita la intervención de la justicia penal al mínimo indispensable; se amplía la gama de sanciones, basadas en principios educativos; y se reduce al máximo la aplicación de las penas privativas de la libertad.-
Que de este modo y conforme la implementación de las transformaciones mencionadas en los párrafos precedentes, con fecha 15 de Julio de este 2008 se dió inicio al Fuero de la Responsabilidad penal Juvenil en la Pcia. de Buenos Aires conforme leyes 13.298 de Protección Integral de los Derechos del Niño y 13.634 (texto según Ley 13797); resoluciones de implementación SCBA Nº 1287/08 y por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 981/08, Acuerdo implementación 3381; todo ello de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, incorporada art. 75 inc. 22 de la CN en el año 1994.-
Con ello se da comienzo a un proceso de transformación radical respecto del paradigma histórico instaurado por el decreto-ley 10.067/83 en relación a la Ley 22.278 y sus anteriores,, caracterizado por el marcado sesgo tutelar que detentaba el desempeño judicial.-
En tal sentido los arts. 3, 12, 37 y 40 de la CI.D.N. Resultan principios fundamentales, que no pueden obviarse en cualquier proceso en el que se encuentre involucrado un menor de edad. De allí la importancia de los arts. 3, 5,6, 32, 33, 36, 38, 41, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 51 y sgts.; como así también los principios generales que dan curso y operativizan el marco de las políticas públicas que implican la Promoción y Promoción Integral de los derechos de todos los niños que pisan el suelo de la Pcia. De Buenos Aires (arts. 4, 6, 11, 12, 14,15, 18, 19, 20, 37 de la Ley 13.298).-
Que a poco de iniciado el cambio mencionado advertimos que si bien el bloque normativo Patronato-tutelar de la infancia (dec ley 10.067/83) de ésta Pcia. se encuentra expresamente derogado (y consecuentemente suplantado), todavía subsisten y conviven pacíficamente en su interior, rémoras e intersticios normativos- administrativos de raigambre tutelar contrarías a la C.I.D.N. y a los más básicos derechos humanos de la infancia, que colocan en cabeza del poder policial local potestades discrecionales y laxas para con los menores, fuera del alcance de todo control de legalidad judicial, poniendo en severo riesgo la libertad ambulatoria de los mismos.-
III. 2) Los hechos recabados por esta Unidad Funcional de Defensa de jóvenes y niños.-
Que con fecha 14 de agosto del corriente año, ésta UFD que represento, libró oficio a las Departamentales Policiales dependientes del Departamento Judicial La Plata, a los fines de poner en conocimientos de aquellas, se sirva comunicar a ésta sede de manera inmediata cualquier privación de la libertad (independientemente de su causa y/o motivo) que tuviera lugar en seccionales policiales de este Dpto. Judicial.-
Que conforme ello, a partir del inicio del turno correspondiente a ésta dependencia (segunda quincena de agosto), fuimos recibiendo partes de hechos ilícitos supuestamente cometidos por menores de 18 años de edad, como así llamados telefónicos en el mismo sentido.-
Que una vez finalizado el turno y a partir de haber recibido en consulta proveniente de un Juzgado de Paz una contravención formada a un menor (SZCZERBY Mariano Nahuel s/infracción art. 72 del Dec. ley 8031/73” Juzgado de Paz de la Localidad de Punta Indio), extrañó de sobremanera a ésta defensa que no hubiera sido cursada la respectiva comunicación desde sede policial (tal como fuera solicitado), y puso en alerta respecto de la posible existencia de otras actuaciones similares no comunicadas, que a criterio de esta defensa con la implementación del nuevo sistema de promoción y protección no deberían tener razón de ser. Circunstancia que se puso en conocimiento del respectivo magistrado de paz.-
Es por ello que, con fecha 17 de septiembre del corriente año, a fin de ejercer un debido contralor de lo solicitado con fecha 14 de agosto del corriente año a las autoridades policiales, se libraron sendos oficios a todas las seccionales policiales comprendidas en el Departamento Judicial de La Plata, con el fin de que se informara a esta dependencia si se registraron aprehensiones desde el inicio del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil en el marco de la aplicación del 8031/73 y/o Averiguaciones de identidad según lo reglado por el art. 15 de la Ley 13.482.-
Que conforme a ello, fueron recepcionándose los respectivos oficios diligenciados, habiéndose podido constatar que se han efectuado privaciones de la libertad en sede policial en virtud de la aplicación del 8031/73 y/o Averiguaciones de identidad, como así también -a través del uso- de una figura que no presenta raigambre legal denominada “entrega de menor”.-
Así, y de modo ilustrativo, sólo durante el período solicitado e informado, la Seccional Policial de Cañuelas han registrado un total de (5) cinco casos de contraventores menores (que nunca fueron notificados a esta dependencia); La Comisaría La Plata 1°, ha registrado (28) veintiocho casos de Averiguación de identidad y entrega de menores (tampoco nunca notificados a esta dependencia); la Seccional 8°:13 casos; la Seccional 13°: tres (3) casos (indeterminado); la Seccional La Plata 7° cinco (5) casos (indeterminados); la Seccional 4° La Plata, veinte (20) casos “entrega a menor”; la Seccional 1° de San Vicente registra copia del libro de entradas, con medulosa descripción de numerosos ingresos y entregas de menor, con derivación a supuesto juez o funcionario interviniente; la Seccional Ensenada 1°, (14) catorce casos de “entregas de menor”; y finalmente la Seccional de Brandsen que acompaña dos planillas hoja oficio en las que se enumera cantidad insólita de niños ingresados sin expresar el motivo, pero entregados a sus padres, con excepción de (14)
catorce casos de menores contraventores, de los que nunca se supo o tomó conocimiento esta dependencia defensista.-
Que, recabados los mencionados informes en sede policial, se pudo constatar que la figura denominada “entrega de menor”, conforme quedara antes manifestado, no responde a ninguna fuente legal, siquiera aún de tenor policial, por lo que a criterio del presentante se trataría de una vía de hecho de neto corte discrecional aplicada, conforme su naturaleza lo indica, sin el más mínimo control judicial para los casos en los que el menor ingrese a la Seccional por un motivo difícil de justificar (no un delito), como ser encontrado en situación de sospecha y/o desamparo, u otros casos que luego quedan justificados bajo dicha figura (“entrega menor”).-
Por lo cual, luego de un tiempo de estar aprehendido un menor de edad injustificadamente, hallados que sean sus progenitores, es entregado por el Comisario de turno a sus padres, y así es volcado en los libros respectivos.-
Pero asimismo tengo para mí en cuenta que en los casos que figuran aprehensiones por “Averiguación de Identidad de menores” (por ej. Véase Informe emitido por la Seccional 1° de La Plata), la misma podrá convierte luego en “entrega menor”.
Cabe entender entonces a las dos figuras como un tándem – averiguación identidad/entrega menor- que funciona a la vez (véase que en el caso de la Seccional 1° aludida el menor Subiri Rodrigo Sebastián o el menor Ortiz Nahuel Ricardo y otros, son aprehendidos más de una vez en breve lapso de tiempo, por lo que mal se estaría averiguando la identidad de ellos, si queda claro que ya los conocían de antes -desde el hecho de haber pasado por esa Seccional un día antes).-
Por último, se han constatado casos por los cuales se priva de la libertad de menores de 18 años de edad, con motivo de supuestos pedidos de averiguación de paradero o captura, registrados oportunamente por orden un Tribunal o Juez de menores del viejo sistema del Patronato (véase Planilla que acompaña Seccional de San Vicente); los cuales -si bien registrados en Sistema de Información Policial-, no se encuentran vigentes y/o actualizados a la fecha de la aprehensión; convirtiéndose -de este modo- en el motivo abusivo de privación.-
Que por último se hace saber que con fecha 2/10 del corriente, esta Unidad Funcional de Defensa de Jóvenes a mi cargo, puso en conocimiento al Defensor General Deptal. de la situación más arriba referenciada por medio de nota pertinente.-
III.- 3) Análisis de los casos y figuras a la luz de su constitucionalidad – CIDN (art. 75 inc. 22 CN).-
A continuación y a los fines de lograr una ordenada y concreta exposición de los supuestos que constituyen casos de privaciones arbitrarias, ilegitimas y/o injustificadas de libertad de menores de 18 años de edad. Se procederá a analizar en detalle cada supuesto, ello a la luz de la normativa minoril vigente.-
Al respecto y a fin de despejar dudar acerca del concepto central que aquí se invoca , “privación de la libertad”, tengo para mi presente en todo momento La Regla 11 B de Las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de la libertad, como criterio rector: “… por privación de la libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública” Como así la Regla 12 del mismo cuerpo, que establece:
”La Privación de la Libertad deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores...”. (Véase: II. Alcance y aplicación del las reglas).-
Además, deberá tenerse en cuenta los principios derivados de las Reglas de las Naciones Unidas para la Administración de la justicia de Menores, mas conocidas como “Reglas de Beijing”, conforme a la regla 10.1: “cada vez que un menor sea detenido, la detención se notificará inmediatamente a sus padres… y la Regla 10.1: el juez, funcionario u organismo competente examinará “sin demora” la posibilidad de poner en libertad al menor (en el mismo sentido art. 9 párrafo 3º del PIDCyP).-
En este sentido, “organismo competente” no puede interpretarse otra cosa que no sea el de Administración de justicia, es decir, la jurisdicción (tal es el nombre que lleva el tìtulo de las Reglas “para la Administraciòn de Justicia”).-
Esta regla interpretativa 10.1 que acabo de mencionar debe tenerse presente en todo momento, pues conforme la regla nº 3 del mismo instrumento establece que: las mismas son aplicables “a menores”, sino también a los “menores que puedan ser procesados por realizar cualquier acto concreto…” (véase que uno de los ejemplos del comentario de la regla contiene el caso ilustrativo de la “ebriedad pública”).-
Por lo demás la regla 3.2 del sistema Beijing extiende el alcance de los principios contenidos en las reglas en los procedimientos relativos a la atención del menor y a su bienestar.
Entonces ante el supuesto de privación de la libertad de los niños, la detención debe realizarse conforme a la ley procesal vigente y frente a la jurisdicción especializada, durante el período más breve que proceda y siguiendo los principios de excepcionalidad, determinación temporal y último recurso.
Asimismo, las condiciones en las que el niño puede ser detenido deben ser las mismas que rigen la detención de los adultos, pero reconociendo que “la niñez requiere de derechos adicionales y de un cuidado especial”. Además, para la detención de niños “deben darse condiciones mucho más específicas en las que resulte imposible resolver la situación con cualquier otra medida (Véase Corte Interamericana de DDHH, OC. 17/02).-
El análisis que a continuación se realizara, tendrá como criterio conceptual y rector el principio antedicho 11. B de Las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de la libertad y las Reglas de Beijing, y por lo tanto, toda privación de la libertad de un menor bajo el supuesto, motivo, excusa que sea (se esta legal o vía de hecho); constituye a me entender una privación de la libertad que merece el suficiente e inmediato control judicial y el respeto de todas las garantías procesales que establecen los arts. 37 y 40 de la CIDN (art. 75 inc. 22 de la CN).-
SUPUESTOS:
a) LAS CONTRAVENCIONES APLICADAS A MENORES DE ENTRE 16 y 18 AÑOS DE EDAD.-
a.1 De la imposibilidad de aplicar figuras contravencionales a los menores de 18 años de edad en el actual esquema legal.-
En primer lugar, entiendo la Ley 13.298 en su art. 67 ha venido a derogar expresamente el decreto-ley 10.067/83 sobre el Patronato de Menores, impidièndo -de este modo- la aplicación en lo sucesivo de la materia contravencional para los menores de 18 años de edad.-
En efecto, si bien el art. 24 del Decreto-ley 8031/73 “Código de Faltas Contravencional” no atribuía la competencia para entender en las faltas a la Justicia de Menores; sí lo hizo luego el Decreto- ley 10.067/83 ya mencionado.-
Que justamente la implementación de la Ley 13.298, y 13.634 viene a plantear un nuevo paradigma respecto de los derechos de los menores, colocándolos en situación de sujetos de derechos regulares y desmembrando así la idea de irregularidad que detentaba el paradigma del patronato anterior. En éste sentido la facultad del Juez de Garantías ya no es la del art. 1 del decreto ley 10067/83, sino la que establece el art. 29 de la Ley 13.634 en su remisión al art. 23 de la Ley 11.922.-
Que en igual sentido tampoco podríamos pensar que dicha facultad regrese a los Jueces de Paz, ello en tanto regresión y vulneración al principio de especialidad declamado por la CIDN, y la Ley 13268 (arts. 2 y 3), al no tratarse éste de un fuero especializado.-
a.2 Necesidad de mantener la vigencia del Principio de especialidad.-
Como ha sostenido la Corte Interamericana “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por un juez que sea competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley”. En este sentido, el artículo 5.5 de la Convención Americana contempla la necesidad de que los procesos acerca de menores de edad sean llevados antes jueces especializados (Véase Opinión Consultiva- 17/02).-
Así, la Convención sobre los Derechos del Niño contempla el “establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes” (artículo 40.3).
Es decidir, frente a cualquier controversia o situaciones que involucren niños y adolescentes, debe buscar preservarse la especialidad de los organismos encargados de esta tarea. Además, en materia penal, la autoridad deberá ser judicial, salvo cuando se presenta la figura de la “remisión” a sede administrativa, en casos en que sea lo mejor para las partes involucradas, especialmente, el niño o niña (Véase Opinión Consultiva- 17/02).-
a.3 Irrazonabilidad del Sistema contravencional a la luz del paradigma establecido por las leyes 13289 y 13634 y la Ley Nacional 22.278.-
Por otra parte, y más allá del principio de especialidad antedicho que no se condice en nada con una jurisdicción contravencional; asimismo, es preciso plantear como irrazonable la coexistencia de un código de faltas- contravencional de raigambre inquisitivo-tutorial, con el nuevo bloque normativo que contempla canalizar la situación de los menores infractores a través del sistema de promoción y protección de derechos conforme al art. 37 y sgts. de la ley 13.298, en lugar de iniciar un proceso de criminalización policial (como propone aquel) y sin las garantías y principios (art. 34 Ley 13634) propiciadas por el nuevo sistema y en violación flagrante de los principios de especialidad y legalidad minoril (arts. 18, y especialmente art. 75 inc. 22, arts. 40.2.3 de la C.I.D.N.;RIAD 52; y Beijing 12, 14, 22).-
Por otra parte, puede apreciarse en virtud de lo expuesto, resulta a todas luces contradictoria e irrazonable la convivencia de sanos principios tales como de mínima intervenciòn y subsidiariedad (art. 37 b, 40.4 de la C.I.D.N y art. 33, 34 de la Ley 13.634), de los que se encuentra revestido el sistema Penal Juvenil actual, con las medidas de coerción y sanciones previstas en el Código de Faltas decreto-ley 8031/73, normalmente privativas de la libertad por plazos excesivos.-
En efecto, del analisis del mentado cuerpo legal, se puede constatar por ejemplo en el capìtulo II de las penas, que el principio de subsidiariedad minoril no tiene ninguna virtualidad en tanto los tipos de pena estatuìdos resultan de paliación discrecional para el juez contravencional. Entre las penas que allì se prescriben, multa, arresto, apremio, comiso, clausura, condena etc., no existe ningùn tipo de
prelaciòn entre ellas, como asi tampoco consideración específica respecto de los menores de edad, quedando las mismas, reitero, a discrecionalidad del magistrado que intervenga. Excepciones a ello, resulta el art. 10 que brinda a los menores la posibilidad de que cumplan el arresto en comisarìa en lugares distintos a los demàs contraventores mayores, en subsidio el art. 11. 2 que permite a los menores cumplir arresto domiciliario. Como asì tambièn el art. 24 de dicho cuerpo, que distingue bajo un claro criterio retributivo entre menores no reincidentes y reincidentes, otorgando a los primeros la posibilidad de cumplir la eventual pena de manera condicional.
Si para el plexo contravencional conforme el art. 3 del decreto Ley 8031/73 resulta de aplicación supletoria el Codigo de Procedimiento Penal de la Pcia. (Ley 11922), y este a su vez en virtud de los arts. 37 y 40 de la CIDN hace lo propio (75 inc. 22 CN), para el caso de menores de edad al procedimiento penal minoril conforme ley 13634, a la luz de este último (especialmente desde los arts. 33, 36, 68, 69 y sgts.) se presenta como violatorio del sistema de prelación constitucional, que normas de menor jerarquìa (decreto-ley 8031/73) puedan contraponerse a principios de raigambre constitucional que hacen al nuevo paradigma, estatuìdos por aquella.
Demás esta decir, que esa misma arbitrariedad y contradicciòn lògico-normativa puede constatarse del severo sistema de medidas de coerción que establece la ley 8031/73 verbigracia art. 42 y 45 que faculta la detencíón preventiva de un menor por el término de 24 hs. sin que tome contatacto ni control con ningùn juez, siendo que a travès del art. 41 de la nueva ley 13634 se establece un plazo estricto de 12 hs. para que una vez aprehendida una persona menor de edad en conflicto con la ley penal, se convalide misma a travès de una orden de detenciòn librada por el Juez a pedido del Fiscal. Cae de maduro entonces y no merece mayor analisis exhaustivo la inconstitucionalidad del còdigo de faltas en materia de aprehensiones preventivas de menores en la vìa pùblica, pues se trata de el punto nodal de conflicto y perjuicio que aquì se trata en el presente Habeas Corpus, en tanto facultad desmedida policial de aprehender personas menores por tiempo mayor aún al que permite el sistema procesal penal provincial, evadiendo asì el control judicial que éste intenta imponer con recelo (Arts. 12, 37 (a. no trato inhumano, d. defensa técnica en juicio, celeridad, etc.; art. 40 2.a. legalidad, 2.b. inocencia y defensa; 3. Pcicpio Acusatorio; Regla 18 ONU; Op. Consult. Corte Interamericana 17/02. Pto. 10.).-
Por último, resta agregar que el absurdo o la irracionalidad e inconstitucionalidad más patente, puede asimismo ser enmarcada y vislumbrarse desde que las contravenciones aplicadas a menores de 18 años de edad por decreto-ley8031-73 -más allá de su naturaleza jurídica- implican una sanción o coerción personal, más graves aún que en los casos o supuestos delictivos previstios la ley Nacional (también “de Facto”) 22.278, y que por su art. 1°, se establece lisa y llanamente su no punición (me refiero a todos los delitos de acción privada o los reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación).-
Es decir, si delitos de acción publica cometidos por menores de 18 años, tales como las Lesiones, los daños, los hurtos, etc, no son punibles y por ley de fondo no ingresan al Proceso Penal; no tiene congruencia, lógica, ni ningún sentido la existencia de un sistema de contravenciones paralelo aplicadas con mayir severidad por “ebriedad”, “escándalo” y demás.-
Se redimensiona entonces como imperativo constitucional el límite de edad establecido en la ley nacional 22.278 (16-18 años), por debajo de la cual el Estado Argentino (y los estados provinciales que lo componen) está obligado a renunciar a toda intervención coactiva, no resultando razonable que estando vedada la facultad de punir a un joven por la comisión de un delito conforme ley nacional 22.278, que se promueva su sanción por una contravención (art. 40 inc. 3 a) de la CDN, y Regla 4.1 de Las Reglas de Beijing Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores).-
Pero además, si como ya dijimos, se sostiene un principio de Minima intervención punitiva sobre los menores de edad, cuya lema central es: la libertad es el bien jurídico más importante que debe preservarse a un menor, o en su caso, la restricción de ese mismo bien debe estrictamente ser excepcional (conforme a los principios de subsidiariedad y de última ratio, arts. 40.4 CIDN, art. 32 ley 13634, Regla 17 Beijing), entonces la vigencia o permanecia del sistema contravencional “de Facto” del Dec-ley 8031-73, cuyo principio es la inmediata privación y amenaza constante de aquel bien, se torna así en un instrumento de inminente o actual amenaza, -y porque no- un grave perjuicio para la infancia tal como hoy se la percibe en la orbita de las garantías y los derechos humanos. De allí su urgente inconstitucionalidad.-
En tal sentido, principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos de gobierno ( art. 1° C.N.) impone que a aquellos sujetos a los que se les reprocha una contravención no sean tratados de un modo más severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos. La razonabilidad de un acto está condicionada a su adecuación a los principios del sentido común constitucional en orden a la justicia, moderación y prudencia. A ello se agrega que “establecida la irrazonabilidad o inequidad de aquellas, corresponde declarar su inconstitucionalidad...” ( CSJN Fallos, 150:89, 171:348, 200:450, entre otros)
a.4. Prohibición de alojar y/o transitar menores por Comisarías.-
Además de lo expuesto cabe destacar que el cambio de paradigmas que plantea la reforma normativa en el Sistema Penal Juvenil, implica la imposibilidad de alojar y/o transitar a los menores en dependencias policiales, cuestión ya tratada por la C.S.J.N. en fallo Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus, y refrendada con lo resuelto en fecha 31 de julio del corriente año por parte del Juzgado de Garantìas del Joven Nº 2, Deptal., en carpeta de causa nro. 8 caratulada Raquel Ponzinibbio s/Habeas Corpus”. En tal sentido mal podría alojarse a un menor en Comisaria e iniciàrsele allí un procedimiento contravencional, ámbito natural de cumplimiento de las sanciones y medidas cautelares que prevee el Código de Faltas 8031-73 en cuestión (me refiero especialmente arts. 10, 42, 45 sgts y concs.).-
a.5. Materia contravencional a la luz del principio de No Discriminación.-
Por ùltimo y en lo que hace a la materia contravenciónal propiamente dicha, entendemos que tambièn resulta inconstitucional a la luz del fuero minoril, ello en tanto capìtulos tales como el Segundo, Tercero y Cuarto del Còdigo de Faltas -
decreto-ley 8037-73 resultan claramente violatorios del principios de alta Jerarquía Constitucional (art. 75 inc. 22 C.N, art. 3, 9, 12, 37 y 40 de la C.I.D.N., y especialmente el principio de no discriminaciòn de los menores art. 2 de la C.I.D.N., 2 de la C.A.D.H., Regla 4 de O.N.U. Y Regla 4 Tokyo).-
Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.
La Corte Interamericana, por medio de la opinión Consultiva 17/02, ha establecido el principio de discriminación inversa respecto de los niños: “...pues en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla...”.-
En este sentido, no puede perderse de vista que las faltas y contravenciones que establece el sistema del Dec-ley 8031-73, salvo por mínimos matices que puedan encontrase desde los art. 19 y 24 de tal decreto-ley, dan un tratamiento igualitario a los niños y a los adultos, siendo que ese tratamiento “que homogeiniza”, vuelve a discriminar en los hechos, pues por su vulnerabilidad los niños lo padecen con otra intensidad, además de estar dirigido a un concreto extracto social que lo padece en forma cotidiana; esto es, a los hijos (niños) de los estratos de bajos recursos económicos y culturales que, por sus propias características de desventaja, poseen dificultades intrínsecas para defenderse con éxito de los escollos que ese mismo sistema le plantea.-
De la amplia gama de conductas contravencionales tipificadas po la mencionada 8031-73, solo un escaso número de ellas son aplicadas. La práctica policial en esta materia se reduce a la detección de prostitutas, “travestis”, ebrios, causantes de disturbios en la calle y pasadores de juego (ni siquiera los denominados “capitalistas”). En particular a los niños se les aplica siempre las mismas figuras: vagancia (art. 67), ebriedad (art. 72), escándalo y/o tumulto (art. 74), lanzamiento de cosa peligrosa (art. 76), resistencia, insultos a la autoridad arts. 78, 79).-
Queda a la vista el impacto criminalizante que implica para ciertos sectores sociales, y en especial a los niños y jóvenes de esos sectores, la existencia de un sistema preventivo-represivo, de orden administrativo-policial, a mi entender con caracteres discriminatorios y etiquetantes; que ponen al menor de edad en situación de claro menoscabo y desventaja, frente al bloque de derechos del niño hoy reconocido frente al sistema de respensabilidad penal juvenil.-
Con respecto al Principio de No Discriminaciòn de los menores de edad por su situación, cabe traer a colación lo dictaminado por la OBSERVACIÓN GENERAL Nº 10 (2007) del Comitè de los Derechos del Niño ONU, elaborado en interpretación del art. 2 de la CIDN “... Es muy corriente que los códigos penales contengan disposiciones en los que se tipifique como delito determinados problemas de comportamiento de los niños, por ejemplo el vagabundeo, el absentismo escolar, las escapadas del hogar y otros actos que a menudo son
consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Es motivo de especial preocupación que las niñas y los niños de la calle frecuentemente sean víctimas de esta forma de criminalización. Esos actos, también conocidos como delitos en razón de la condición, no se consideran tales si son cometidos por adultos. El Comité recomienda la abrogación por los Estados Partes de las disposiciones relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de los niños y los adultos ante la ley. A este respecto, el Comité también se remite al artículo 56 de las Directrices de Riad, que dice lo siguiente: "A fin de impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven.... Además,
comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas básicas de ese comportamiento” (el subrayado y la negrita me pertenecen).-
Entonces es el Estado quien en vez de criminalizar a los niños y jóvenes menores de 18 años debe adoptar medidas para la protección y el cuidado ya sea porque se encuentran abandonados o en conflicto con reglamentación de convivencia urbana; ello así por tratarse de un sector social altamente vulnerable, incluso sujeto a mayor protección que la población en situación de peligrosidad que, de conformidad con el artículo 19 de la Convención Americana, los artículos 3.2 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 9 de las Directrices de Riad.-
Reitero, los niños en situación de riesgo y vulnerabilidad, llamados “niños de la calle”, también deben ser abarcados por medidas de prevención y protección, y nunca a través de medidas policiales como pueden ser las contravenciones, detenciones por averiguación de identidad; o acaso, las más gravosas sanciones penales; pues tal como establece la. Regla 10.3 de Beijing, se trata de “establecer contactos entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley y el menor para proteger la condición jurídica del menor, promover su bienestar y evitar que sufra daño”.
Por último, y regresando al Principio de No Discriminación, la misma Corte Interamericana de DDHH, ha sostenido en la OC. 17/98 que: “… gracias a la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los jueces están obligados a respetar las garantías de éste. Es necesario “considerar la investigación y eventual sanción de un niño, en función del hecho cometido y no de circunstancias personales.”.-
Resulta claro que las debidas garantías no pueden ser desconocidas por el interés superior del niño. Por ello, cuando se presenta al juez un niño inculpado de un delito, -o acaso de cualquier infracción de la índole que sea-, y el sujeto se encuentra en especial estado de vulnerabilidad, debe darse “intervención a los mecanismos que haya creado el Estado para ocuparse de esa situación particular”, y tratar al niño como inocente, sin considerar su situación personal”.-
a.6. El sistema contravencional ante la exigenciadel principio de legalidad y máxima taxatividad en el caso de los menores (el fin de la discrecionalidad).-
Asimismo, resulta fundamental, la necesidad de mantener la vigencia del Principio de legalidad y máxima taxatividad penal frente a los menores de 18 años de edad. Ello así, pues la conducta que motiva la intervención punitiva estatal frente a los niños y jóvenes debe ser penalmente típica y seguir a rajatablas el prinicio de màxima taxatividad penal; pues un proceso de esta índole, absolutamente responsabilizador, debe ser claro y transparente para el niño que lo atraviesa. De este modo se asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre este tipo de personas y el Estado, esté basado en un juego justo, anterior y limpio (ajeno a toda ambigüedad, vaguedad, discrecionalidades, como por lo general son las figuras contravencionales y las Detenciones por averiguación de identidad basadas en la mera sospecha). Pues como bien menciona la Observaciòn nº 10 del Comitè de los Derechos del Niño: “…
Es indudable que la necesidad y vigencia de un juicio justo frente al niño, tal como lo reconoce en el párrafo 2 del artículo 40 de la CIDN. Si los principales agentes de la justicia de menores, a saber: los policías, los fiscales, los jueces y los funcionarios encargados de la libertad vigilada, no respetan plenamente y protegen esas garantías, ¿cómo pueden esperar que con ese mal ejemplo el niño respete los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros?” (Vèase Dignidad, Obrervaciòn 40.1)
La Corte Interamericana de DDHH ha señalado en la OC.17/02 que el principio de legalidad penal implica la necesidad de una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales; y ello resulta una garantía contemplada en el artículo 9 de la Convención Americana, debe ser en mayor medida (o con mayor fuerza) a los niños que a los adultos.
Es inadmisible entonces que se incluya a los menores ante otras hipótesis de infracción que no sean típicamente penales, con los claros y evidentes efectos punitivos que ellas tienen, como lo son generalmente las faltas y contravenciones; generalmente figuras abiertas, laxas, con márgenes de discrecionalidad a disposición de una entidad administrativa que lejos está de cumplir con el Principio de especialidad de los menores ya aludido; màs cerca está de criminalizar situaciones de riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad (Véase Principio de No Discriminación desarrollado más arriba); por no decir de que por ser jóvenes o niños sea natural que observen un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayoría de los adultos, pudiendo en muchos casos presentar los conflictos típicos de la adolescencia de adaptación al medio familiar, escolar o social, en general. Todos estos supuestos que en última instancia (habiendo fallado la familia) deben ser tratados por el Sistema de Promoción y Protección de derechos, y no por el Comisario de turno.-
DOCUMENTAL Y PETICIONA DILIGENCIE PRUEBA – EN SUBSIDIO RECONDUZCA POR LA VÍA DEL AMPARO Y
ORDENE MEDIDA CAUTELAR URGENTE- RESERVA CASO FEDERAL.-
Sr. Juez en lo Contencioso Administrativo N° 1
Dr. Luis Federico Arias:
Julián Axat, Defensor Oficial ante el Fuero de la Responsabilidad Juvenil de este Departamento Judicial de La
Plata; a VS, me presento y respetuosamente digo:
I.- Objeto.-
Que en función del interés que legalmente represento, vengo a interponer formal ACCIÓN DE HABEAS CORPUS, conforme establecen los artículos 18 y 43 de la Constitución Nacional, arts. 16 y 20 de la Constitución Provincial en virtud de la amenaza actual, inminente y potencial que padecen todos los niños, niñas y jóvenes de este departamento judicial de La Plata, en razón del cercenamiento e ingerencia a la libertad ambulatoria con motivo de ilegales, arbitrarias y/o inconstitucionales figuras y/o actos policiales sin el debido control judicial del fuero especializado, conocidas como a)“contravenciones” aplicadas a menores de edad (arts. 19, 24, 128 del Decreto- ley 8031/73); b)“detención por averiguación de identidad” aplicadas también a menores de edad (art. 15 ley 13482); o los casos de c) aprehensión –en principio injustificada- pero registrada con posterioridad bajo el lema “entrega a menor” (vía de hecho administrativa); y d) “las capturas o averiguaciones de paraderos de menores no actualizadas”.-
Todas ellas, -reitero- ponen en potencial riesgo la libertad ambulatoria de los niños, niñas y adolescentes de este Depto. Judicial, a la vez que vulneran claramente garantías de rango constitucional que protegen a la infancia (art. 3, 12, 37, 40 de la CIDN, art. 75 inc. 22, 16, 18,19 CN; 16, 18, 19; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
Como puede apreciarse, la presente acción plantea la necesidad urgente de armonizar normas de carácter administrativo coercitivas y practicas de antigua prosapia, afincadas en el Poder de Policía del Estado (Viejos Decretos-ley de Facto, como la ley 8031-73 o facultades de índole administrativopreventivo- policial como la ley 13482, o actos cotidianos funcionales), con el plexo penal vigente minoril, especialmente a partir del ingreso a la orbita constitucional y local de la Convención de los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22) y de las leyes sancionadas en su consecuencia (ley 13298 y 13634).-
Tanto el derecho administrativo como el penal, pertenecen a la órbita del derecho público, derecho del estado, del soberano. A partir del propio devenir histórico, éste ha mutado conforme las formas de gobierno imperantes. Acompañando tal raconto en materia penal, puede señalarse un giro del proceso inquisitivo al modelo acusatorio y garantista, acorde con es afianzamiento del estado de derecho, y los consiguientes avances en materia de derechos individuales y colectivos. Va de suyo que el cambio de paradigma planteado en el sistema minoril, Sistema de promoción y Protección de derechos, responde a idénticas necesidades de actualizar el derecho administrativo, derogando aquellas normas que lo hacen incompatible o de difícil convivencia.-
Que en este sentido solicito se haga lugar a la presente acción de Habeas Corpus Preventivo, declarándose inconstitucionales los supuestos o las figuras aludidas, como así toda acción o practica ilegal que motivado -en esas u otras figuras o vías de hecho administrativas- pongan en juego la libertad ambulatoria de los niños, niñas y jóvenes de este Departamento Judicial de La Plata; ello de modo incompatible con la vigencia de principios rectores fundantes del nuevo Sistema de Promoción y Protección Integral de los derechos del Niño (Convención Internacional de los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22; especialmente Leyes 13.298 y 13634).-
Subsidiariamente, y en caso que VS. estime que la vía escogida del Habeas Corpus Preventivo no resulta la adecuada o pertinente, se solicita se de curso a la presente por vía de Acción de Amparo, por lo que –en tal caso- se solicita disponga una medida cautelar que suspenda de inmediato los efectos de la normativa y los actos cuestionados, ello hasta tanto resuelva el fondo traído (arts. 14, 14bis, 17, 18, 75 inc. 22 de la C.N.; arts. 20 inc. 2° de la Constitución de la Provincia de Bs. As.; art. 1 y sgts. de Ley 7166; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones 4 y 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención de los Derechos del Niño (CIDN).-
II.- Procedencia.-
Entiendo que la vía escogida por esta parte para prevenir e impugnar el inminente, actual y/o potencial cercenamiento de la libertad de personas menores de 18 años de edad, resulta procedente, ello en virtud de su explícita consagración constitucional del instituto del habeas Corpus (arts. 20 inc. 1º de la Constitución Provincial, y 43 de la Constitucional Nacional), sino por la amplia función de protección a la afectación de las garantías constitucionales receptadas por la jurisprudencia y que cualquier juez debe resguardar.-
Pero además, existen normas también de jerarquía constitucional que imponen al Estado la instrumentación de mecanismos ágiles y rápidos de revisión de todas las decisiones sobre privaciones de libertad, sean estas de índole administrativa como jurisdiccional (arts. 9 inc. 4º del Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos, y art. 7 inc. 6º de la Convención Americana de Derechos Humanos).-
III.- Fundamentos.-
III.1) A modo de Introducción.-
A nivel internacional se ha reconocido la existencia de un principio universal de protección especial a la niñez, en razón de encontrarse en una posición de “desventaja y mayor vulnerabilidad” frente a otros sectores de la población, y por enfrentar necesidades específicas. En ese sentido se pronuncia la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1959. Sin embargo, fue hasta 1989, con la Convención sobre los Derechos del Niño, que se dio “una verdadera transformación cualitativa en la interpretación, comprensión y atención de las personas menores de edad, y por consiguiente en su condición social y jurídica”. Dicha Convención que tiene aprobación por nuestro país en 1990 y con raigambre constitucional desde 1994 conforme art 75 inc. 22; contiene una serie de principios y disposiciones relativos a la protección de los niños y constituye un paradigma de las nuevas orientaciones que deben regir la materia. En particular, contempla la necesidad de atender el interés superior del niño, la regla de que no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos y la posibilidad de que el niño sea escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte; los niños infractores de la ley deben ser tratados “de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y la importancia de promover una función constructiva en la sociedad”.
Con la Convención sobre los Derechos del Niño, entonces, se abandonó la antigua doctrina de la situación irregular, que consideraba a los niños incapaces de asumir responsabilidad por sus acciones. Por ello, se constituían en objetos pasivos de la intervención “proteccionista” o represiva del Estado. Además, esa doctrina creaba una distinción entre “niños”, que tenían cubiertas sus necesidades básicas, y “menores”, que eran miembros de la población infantil con sus necesidades básicas insatisfechas, y se encontraban por lo tanto, en una “situación irregular”. Para este segundo grupo, el sistema tendía a judicializar e institucionalizar cualquier problema vinculado con su condición de menores, y la figura del “juez tutelar” sobresalía como una forma de restituir las carencias del niño.
Esta Convención, junto con otros instrumentos internacionales, acogió la doctrina de la protección integral, que reconoce al niño su condición de sujeto de derecho y le confiere un papel principal en la construcción de su propio destino. En materia penal, específicamente, significó el cambio de una jurisdicción tutelar a una punitivo-garantista, en la cual, entre otras medidas, se reconocen plenamente los derechos y garantías de los niños; se les considera responsables de sus actos delictivos; se limita la intervención de la justicia penal al mínimo indispensable; se amplía la gama de sanciones, basadas en principios educativos; y se reduce al máximo la aplicación de las penas privativas de la libertad.-
Que de este modo y conforme la implementación de las transformaciones mencionadas en los párrafos precedentes, con fecha 15 de Julio de este 2008 se dió inicio al Fuero de la Responsabilidad penal Juvenil en la Pcia. de Buenos Aires conforme leyes 13.298 de Protección Integral de los Derechos del Niño y 13.634 (texto según Ley 13797); resoluciones de implementación SCBA Nº 1287/08 y por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 981/08, Acuerdo implementación 3381; todo ello de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, incorporada art. 75 inc. 22 de la CN en el año 1994.-
Con ello se da comienzo a un proceso de transformación radical respecto del paradigma histórico instaurado por el decreto-ley 10.067/83 en relación a la Ley 22.278 y sus anteriores,, caracterizado por el marcado sesgo tutelar que detentaba el desempeño judicial.-
En tal sentido los arts. 3, 12, 37 y 40 de la CI.D.N. Resultan principios fundamentales, que no pueden obviarse en cualquier proceso en el que se encuentre involucrado un menor de edad. De allí la importancia de los arts. 3, 5,6, 32, 33, 36, 38, 41, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 51 y sgts.; como así también los principios generales que dan curso y operativizan el marco de las políticas públicas que implican la Promoción y Promoción Integral de los derechos de todos los niños que pisan el suelo de la Pcia. De Buenos Aires (arts. 4, 6, 11, 12, 14,15, 18, 19, 20, 37 de la Ley 13.298).-
Que a poco de iniciado el cambio mencionado advertimos que si bien el bloque normativo Patronato-tutelar de la infancia (dec ley 10.067/83) de ésta Pcia. se encuentra expresamente derogado (y consecuentemente suplantado), todavía subsisten y conviven pacíficamente en su interior, rémoras e intersticios normativos- administrativos de raigambre tutelar contrarías a la C.I.D.N. y a los más básicos derechos humanos de la infancia, que colocan en cabeza del poder policial local potestades discrecionales y laxas para con los menores, fuera del alcance de todo control de legalidad judicial, poniendo en severo riesgo la libertad ambulatoria de los mismos.-
III. 2) Los hechos recabados por esta Unidad Funcional de Defensa de jóvenes y niños.-
Que con fecha 14 de agosto del corriente año, ésta UFD que represento, libró oficio a las Departamentales Policiales dependientes del Departamento Judicial La Plata, a los fines de poner en conocimientos de aquellas, se sirva comunicar a ésta sede de manera inmediata cualquier privación de la libertad (independientemente de su causa y/o motivo) que tuviera lugar en seccionales policiales de este Dpto. Judicial.-
Que conforme ello, a partir del inicio del turno correspondiente a ésta dependencia (segunda quincena de agosto), fuimos recibiendo partes de hechos ilícitos supuestamente cometidos por menores de 18 años de edad, como así llamados telefónicos en el mismo sentido.-
Que una vez finalizado el turno y a partir de haber recibido en consulta proveniente de un Juzgado de Paz una contravención formada a un menor (SZCZERBY Mariano Nahuel s/infracción art. 72 del Dec. ley 8031/73” Juzgado de Paz de la Localidad de Punta Indio), extrañó de sobremanera a ésta defensa que no hubiera sido cursada la respectiva comunicación desde sede policial (tal como fuera solicitado), y puso en alerta respecto de la posible existencia de otras actuaciones similares no comunicadas, que a criterio de esta defensa con la implementación del nuevo sistema de promoción y protección no deberían tener razón de ser. Circunstancia que se puso en conocimiento del respectivo magistrado de paz.-
Es por ello que, con fecha 17 de septiembre del corriente año, a fin de ejercer un debido contralor de lo solicitado con fecha 14 de agosto del corriente año a las autoridades policiales, se libraron sendos oficios a todas las seccionales policiales comprendidas en el Departamento Judicial de La Plata, con el fin de que se informara a esta dependencia si se registraron aprehensiones desde el inicio del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil en el marco de la aplicación del 8031/73 y/o Averiguaciones de identidad según lo reglado por el art. 15 de la Ley 13.482.-
Que conforme a ello, fueron recepcionándose los respectivos oficios diligenciados, habiéndose podido constatar que se han efectuado privaciones de la libertad en sede policial en virtud de la aplicación del 8031/73 y/o Averiguaciones de identidad, como así también -a través del uso- de una figura que no presenta raigambre legal denominada “entrega de menor”.-
Así, y de modo ilustrativo, sólo durante el período solicitado e informado, la Seccional Policial de Cañuelas han registrado un total de (5) cinco casos de contraventores menores (que nunca fueron notificados a esta dependencia); La Comisaría La Plata 1°, ha registrado (28) veintiocho casos de Averiguación de identidad y entrega de menores (tampoco nunca notificados a esta dependencia); la Seccional 8°:13 casos; la Seccional 13°: tres (3) casos (indeterminado); la Seccional La Plata 7° cinco (5) casos (indeterminados); la Seccional 4° La Plata, veinte (20) casos “entrega a menor”; la Seccional 1° de San Vicente registra copia del libro de entradas, con medulosa descripción de numerosos ingresos y entregas de menor, con derivación a supuesto juez o funcionario interviniente; la Seccional Ensenada 1°, (14) catorce casos de “entregas de menor”; y finalmente la Seccional de Brandsen que acompaña dos planillas hoja oficio en las que se enumera cantidad insólita de niños ingresados sin expresar el motivo, pero entregados a sus padres, con excepción de (14)
catorce casos de menores contraventores, de los que nunca se supo o tomó conocimiento esta dependencia defensista.-
Que, recabados los mencionados informes en sede policial, se pudo constatar que la figura denominada “entrega de menor”, conforme quedara antes manifestado, no responde a ninguna fuente legal, siquiera aún de tenor policial, por lo que a criterio del presentante se trataría de una vía de hecho de neto corte discrecional aplicada, conforme su naturaleza lo indica, sin el más mínimo control judicial para los casos en los que el menor ingrese a la Seccional por un motivo difícil de justificar (no un delito), como ser encontrado en situación de sospecha y/o desamparo, u otros casos que luego quedan justificados bajo dicha figura (“entrega menor”).-
Por lo cual, luego de un tiempo de estar aprehendido un menor de edad injustificadamente, hallados que sean sus progenitores, es entregado por el Comisario de turno a sus padres, y así es volcado en los libros respectivos.-
Pero asimismo tengo para mí en cuenta que en los casos que figuran aprehensiones por “Averiguación de Identidad de menores” (por ej. Véase Informe emitido por la Seccional 1° de La Plata), la misma podrá convierte luego en “entrega menor”.
Cabe entender entonces a las dos figuras como un tándem – averiguación identidad/entrega menor- que funciona a la vez (véase que en el caso de la Seccional 1° aludida el menor Subiri Rodrigo Sebastián o el menor Ortiz Nahuel Ricardo y otros, son aprehendidos más de una vez en breve lapso de tiempo, por lo que mal se estaría averiguando la identidad de ellos, si queda claro que ya los conocían de antes -desde el hecho de haber pasado por esa Seccional un día antes).-
Por último, se han constatado casos por los cuales se priva de la libertad de menores de 18 años de edad, con motivo de supuestos pedidos de averiguación de paradero o captura, registrados oportunamente por orden un Tribunal o Juez de menores del viejo sistema del Patronato (véase Planilla que acompaña Seccional de San Vicente); los cuales -si bien registrados en Sistema de Información Policial-, no se encuentran vigentes y/o actualizados a la fecha de la aprehensión; convirtiéndose -de este modo- en el motivo abusivo de privación.-
Que por último se hace saber que con fecha 2/10 del corriente, esta Unidad Funcional de Defensa de Jóvenes a mi cargo, puso en conocimiento al Defensor General Deptal. de la situación más arriba referenciada por medio de nota pertinente.-
III.- 3) Análisis de los casos y figuras a la luz de su constitucionalidad – CIDN (art. 75 inc. 22 CN).-
A continuación y a los fines de lograr una ordenada y concreta exposición de los supuestos que constituyen casos de privaciones arbitrarias, ilegitimas y/o injustificadas de libertad de menores de 18 años de edad. Se procederá a analizar en detalle cada supuesto, ello a la luz de la normativa minoril vigente.-
Al respecto y a fin de despejar dudar acerca del concepto central que aquí se invoca , “privación de la libertad”, tengo para mi presente en todo momento La Regla 11 B de Las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de la libertad, como criterio rector: “… por privación de la libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública” Como así la Regla 12 del mismo cuerpo, que establece:
”La Privación de la Libertad deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores...”. (Véase: II. Alcance y aplicación del las reglas).-
Además, deberá tenerse en cuenta los principios derivados de las Reglas de las Naciones Unidas para la Administración de la justicia de Menores, mas conocidas como “Reglas de Beijing”, conforme a la regla 10.1: “cada vez que un menor sea detenido, la detención se notificará inmediatamente a sus padres… y la Regla 10.1: el juez, funcionario u organismo competente examinará “sin demora” la posibilidad de poner en libertad al menor (en el mismo sentido art. 9 párrafo 3º del PIDCyP).-
En este sentido, “organismo competente” no puede interpretarse otra cosa que no sea el de Administración de justicia, es decir, la jurisdicción (tal es el nombre que lleva el tìtulo de las Reglas “para la Administraciòn de Justicia”).-
Esta regla interpretativa 10.1 que acabo de mencionar debe tenerse presente en todo momento, pues conforme la regla nº 3 del mismo instrumento establece que: las mismas son aplicables “a menores”, sino también a los “menores que puedan ser procesados por realizar cualquier acto concreto…” (véase que uno de los ejemplos del comentario de la regla contiene el caso ilustrativo de la “ebriedad pública”).-
Por lo demás la regla 3.2 del sistema Beijing extiende el alcance de los principios contenidos en las reglas en los procedimientos relativos a la atención del menor y a su bienestar.
Entonces ante el supuesto de privación de la libertad de los niños, la detención debe realizarse conforme a la ley procesal vigente y frente a la jurisdicción especializada, durante el período más breve que proceda y siguiendo los principios de excepcionalidad, determinación temporal y último recurso.
Asimismo, las condiciones en las que el niño puede ser detenido deben ser las mismas que rigen la detención de los adultos, pero reconociendo que “la niñez requiere de derechos adicionales y de un cuidado especial”. Además, para la detención de niños “deben darse condiciones mucho más específicas en las que resulte imposible resolver la situación con cualquier otra medida (Véase Corte Interamericana de DDHH, OC. 17/02).-
El análisis que a continuación se realizara, tendrá como criterio conceptual y rector el principio antedicho 11. B de Las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de la libertad y las Reglas de Beijing, y por lo tanto, toda privación de la libertad de un menor bajo el supuesto, motivo, excusa que sea (se esta legal o vía de hecho); constituye a me entender una privación de la libertad que merece el suficiente e inmediato control judicial y el respeto de todas las garantías procesales que establecen los arts. 37 y 40 de la CIDN (art. 75 inc. 22 de la CN).-
SUPUESTOS:
a) LAS CONTRAVENCIONES APLICADAS A MENORES DE ENTRE 16 y 18 AÑOS DE EDAD.-
a.1 De la imposibilidad de aplicar figuras contravencionales a los menores de 18 años de edad en el actual esquema legal.-
En primer lugar, entiendo la Ley 13.298 en su art. 67 ha venido a derogar expresamente el decreto-ley 10.067/83 sobre el Patronato de Menores, impidièndo -de este modo- la aplicación en lo sucesivo de la materia contravencional para los menores de 18 años de edad.-
En efecto, si bien el art. 24 del Decreto-ley 8031/73 “Código de Faltas Contravencional” no atribuía la competencia para entender en las faltas a la Justicia de Menores; sí lo hizo luego el Decreto- ley 10.067/83 ya mencionado.-
Que justamente la implementación de la Ley 13.298, y 13.634 viene a plantear un nuevo paradigma respecto de los derechos de los menores, colocándolos en situación de sujetos de derechos regulares y desmembrando así la idea de irregularidad que detentaba el paradigma del patronato anterior. En éste sentido la facultad del Juez de Garantías ya no es la del art. 1 del decreto ley 10067/83, sino la que establece el art. 29 de la Ley 13.634 en su remisión al art. 23 de la Ley 11.922.-
Que en igual sentido tampoco podríamos pensar que dicha facultad regrese a los Jueces de Paz, ello en tanto regresión y vulneración al principio de especialidad declamado por la CIDN, y la Ley 13268 (arts. 2 y 3), al no tratarse éste de un fuero especializado.-
a.2 Necesidad de mantener la vigencia del Principio de especialidad.-
Como ha sostenido la Corte Interamericana “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por un juez que sea competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley”. En este sentido, el artículo 5.5 de la Convención Americana contempla la necesidad de que los procesos acerca de menores de edad sean llevados antes jueces especializados (Véase Opinión Consultiva- 17/02).-
Así, la Convención sobre los Derechos del Niño contempla el “establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes” (artículo 40.3).
Es decidir, frente a cualquier controversia o situaciones que involucren niños y adolescentes, debe buscar preservarse la especialidad de los organismos encargados de esta tarea. Además, en materia penal, la autoridad deberá ser judicial, salvo cuando se presenta la figura de la “remisión” a sede administrativa, en casos en que sea lo mejor para las partes involucradas, especialmente, el niño o niña (Véase Opinión Consultiva- 17/02).-
a.3 Irrazonabilidad del Sistema contravencional a la luz del paradigma establecido por las leyes 13289 y 13634 y la Ley Nacional 22.278.-
Por otra parte, y más allá del principio de especialidad antedicho que no se condice en nada con una jurisdicción contravencional; asimismo, es preciso plantear como irrazonable la coexistencia de un código de faltas- contravencional de raigambre inquisitivo-tutorial, con el nuevo bloque normativo que contempla canalizar la situación de los menores infractores a través del sistema de promoción y protección de derechos conforme al art. 37 y sgts. de la ley 13.298, en lugar de iniciar un proceso de criminalización policial (como propone aquel) y sin las garantías y principios (art. 34 Ley 13634) propiciadas por el nuevo sistema y en violación flagrante de los principios de especialidad y legalidad minoril (arts. 18, y especialmente art. 75 inc. 22, arts. 40.2.3 de la C.I.D.N.;RIAD 52; y Beijing 12, 14, 22).-
Por otra parte, puede apreciarse en virtud de lo expuesto, resulta a todas luces contradictoria e irrazonable la convivencia de sanos principios tales como de mínima intervenciòn y subsidiariedad (art. 37 b, 40.4 de la C.I.D.N y art. 33, 34 de la Ley 13.634), de los que se encuentra revestido el sistema Penal Juvenil actual, con las medidas de coerción y sanciones previstas en el Código de Faltas decreto-ley 8031/73, normalmente privativas de la libertad por plazos excesivos.-
En efecto, del analisis del mentado cuerpo legal, se puede constatar por ejemplo en el capìtulo II de las penas, que el principio de subsidiariedad minoril no tiene ninguna virtualidad en tanto los tipos de pena estatuìdos resultan de paliación discrecional para el juez contravencional. Entre las penas que allì se prescriben, multa, arresto, apremio, comiso, clausura, condena etc., no existe ningùn tipo de
prelaciòn entre ellas, como asi tampoco consideración específica respecto de los menores de edad, quedando las mismas, reitero, a discrecionalidad del magistrado que intervenga. Excepciones a ello, resulta el art. 10 que brinda a los menores la posibilidad de que cumplan el arresto en comisarìa en lugares distintos a los demàs contraventores mayores, en subsidio el art. 11. 2 que permite a los menores cumplir arresto domiciliario. Como asì tambièn el art. 24 de dicho cuerpo, que distingue bajo un claro criterio retributivo entre menores no reincidentes y reincidentes, otorgando a los primeros la posibilidad de cumplir la eventual pena de manera condicional.
Si para el plexo contravencional conforme el art. 3 del decreto Ley 8031/73 resulta de aplicación supletoria el Codigo de Procedimiento Penal de la Pcia. (Ley 11922), y este a su vez en virtud de los arts. 37 y 40 de la CIDN hace lo propio (75 inc. 22 CN), para el caso de menores de edad al procedimiento penal minoril conforme ley 13634, a la luz de este último (especialmente desde los arts. 33, 36, 68, 69 y sgts.) se presenta como violatorio del sistema de prelación constitucional, que normas de menor jerarquìa (decreto-ley 8031/73) puedan contraponerse a principios de raigambre constitucional que hacen al nuevo paradigma, estatuìdos por aquella.
Demás esta decir, que esa misma arbitrariedad y contradicciòn lògico-normativa puede constatarse del severo sistema de medidas de coerción que establece la ley 8031/73 verbigracia art. 42 y 45 que faculta la detencíón preventiva de un menor por el término de 24 hs. sin que tome contatacto ni control con ningùn juez, siendo que a travès del art. 41 de la nueva ley 13634 se establece un plazo estricto de 12 hs. para que una vez aprehendida una persona menor de edad en conflicto con la ley penal, se convalide misma a travès de una orden de detenciòn librada por el Juez a pedido del Fiscal. Cae de maduro entonces y no merece mayor analisis exhaustivo la inconstitucionalidad del còdigo de faltas en materia de aprehensiones preventivas de menores en la vìa pùblica, pues se trata de el punto nodal de conflicto y perjuicio que aquì se trata en el presente Habeas Corpus, en tanto facultad desmedida policial de aprehender personas menores por tiempo mayor aún al que permite el sistema procesal penal provincial, evadiendo asì el control judicial que éste intenta imponer con recelo (Arts. 12, 37 (a. no trato inhumano, d. defensa técnica en juicio, celeridad, etc.; art. 40 2.a. legalidad, 2.b. inocencia y defensa; 3. Pcicpio Acusatorio; Regla 18 ONU; Op. Consult. Corte Interamericana 17/02. Pto. 10.).-
Por último, resta agregar que el absurdo o la irracionalidad e inconstitucionalidad más patente, puede asimismo ser enmarcada y vislumbrarse desde que las contravenciones aplicadas a menores de 18 años de edad por decreto-ley8031-73 -más allá de su naturaleza jurídica- implican una sanción o coerción personal, más graves aún que en los casos o supuestos delictivos previstios la ley Nacional (también “de Facto”) 22.278, y que por su art. 1°, se establece lisa y llanamente su no punición (me refiero a todos los delitos de acción privada o los reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación).-
Es decir, si delitos de acción publica cometidos por menores de 18 años, tales como las Lesiones, los daños, los hurtos, etc, no son punibles y por ley de fondo no ingresan al Proceso Penal; no tiene congruencia, lógica, ni ningún sentido la existencia de un sistema de contravenciones paralelo aplicadas con mayir severidad por “ebriedad”, “escándalo” y demás.-
Se redimensiona entonces como imperativo constitucional el límite de edad establecido en la ley nacional 22.278 (16-18 años), por debajo de la cual el Estado Argentino (y los estados provinciales que lo componen) está obligado a renunciar a toda intervención coactiva, no resultando razonable que estando vedada la facultad de punir a un joven por la comisión de un delito conforme ley nacional 22.278, que se promueva su sanción por una contravención (art. 40 inc. 3 a) de la CDN, y Regla 4.1 de Las Reglas de Beijing Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores).-
Pero además, si como ya dijimos, se sostiene un principio de Minima intervención punitiva sobre los menores de edad, cuya lema central es: la libertad es el bien jurídico más importante que debe preservarse a un menor, o en su caso, la restricción de ese mismo bien debe estrictamente ser excepcional (conforme a los principios de subsidiariedad y de última ratio, arts. 40.4 CIDN, art. 32 ley 13634, Regla 17 Beijing), entonces la vigencia o permanecia del sistema contravencional “de Facto” del Dec-ley 8031-73, cuyo principio es la inmediata privación y amenaza constante de aquel bien, se torna así en un instrumento de inminente o actual amenaza, -y porque no- un grave perjuicio para la infancia tal como hoy se la percibe en la orbita de las garantías y los derechos humanos. De allí su urgente inconstitucionalidad.-
En tal sentido, principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos de gobierno ( art. 1° C.N.) impone que a aquellos sujetos a los que se les reprocha una contravención no sean tratados de un modo más severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos. La razonabilidad de un acto está condicionada a su adecuación a los principios del sentido común constitucional en orden a la justicia, moderación y prudencia. A ello se agrega que “establecida la irrazonabilidad o inequidad de aquellas, corresponde declarar su inconstitucionalidad...” ( CSJN Fallos, 150:89, 171:348, 200:450, entre otros)
a.4. Prohibición de alojar y/o transitar menores por Comisarías.-
Además de lo expuesto cabe destacar que el cambio de paradigmas que plantea la reforma normativa en el Sistema Penal Juvenil, implica la imposibilidad de alojar y/o transitar a los menores en dependencias policiales, cuestión ya tratada por la C.S.J.N. en fallo Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus, y refrendada con lo resuelto en fecha 31 de julio del corriente año por parte del Juzgado de Garantìas del Joven Nº 2, Deptal., en carpeta de causa nro. 8 caratulada Raquel Ponzinibbio s/Habeas Corpus”. En tal sentido mal podría alojarse a un menor en Comisaria e iniciàrsele allí un procedimiento contravencional, ámbito natural de cumplimiento de las sanciones y medidas cautelares que prevee el Código de Faltas 8031-73 en cuestión (me refiero especialmente arts. 10, 42, 45 sgts y concs.).-
a.5. Materia contravencional a la luz del principio de No Discriminación.-
Por ùltimo y en lo que hace a la materia contravenciónal propiamente dicha, entendemos que tambièn resulta inconstitucional a la luz del fuero minoril, ello en tanto capìtulos tales como el Segundo, Tercero y Cuarto del Còdigo de Faltas -
decreto-ley 8037-73 resultan claramente violatorios del principios de alta Jerarquía Constitucional (art. 75 inc. 22 C.N, art. 3, 9, 12, 37 y 40 de la C.I.D.N., y especialmente el principio de no discriminaciòn de los menores art. 2 de la C.I.D.N., 2 de la C.A.D.H., Regla 4 de O.N.U. Y Regla 4 Tokyo).-
Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.
La Corte Interamericana, por medio de la opinión Consultiva 17/02, ha establecido el principio de discriminación inversa respecto de los niños: “...pues en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla...”.-
En este sentido, no puede perderse de vista que las faltas y contravenciones que establece el sistema del Dec-ley 8031-73, salvo por mínimos matices que puedan encontrase desde los art. 19 y 24 de tal decreto-ley, dan un tratamiento igualitario a los niños y a los adultos, siendo que ese tratamiento “que homogeiniza”, vuelve a discriminar en los hechos, pues por su vulnerabilidad los niños lo padecen con otra intensidad, además de estar dirigido a un concreto extracto social que lo padece en forma cotidiana; esto es, a los hijos (niños) de los estratos de bajos recursos económicos y culturales que, por sus propias características de desventaja, poseen dificultades intrínsecas para defenderse con éxito de los escollos que ese mismo sistema le plantea.-
De la amplia gama de conductas contravencionales tipificadas po la mencionada 8031-73, solo un escaso número de ellas son aplicadas. La práctica policial en esta materia se reduce a la detección de prostitutas, “travestis”, ebrios, causantes de disturbios en la calle y pasadores de juego (ni siquiera los denominados “capitalistas”). En particular a los niños se les aplica siempre las mismas figuras: vagancia (art. 67), ebriedad (art. 72), escándalo y/o tumulto (art. 74), lanzamiento de cosa peligrosa (art. 76), resistencia, insultos a la autoridad arts. 78, 79).-
Queda a la vista el impacto criminalizante que implica para ciertos sectores sociales, y en especial a los niños y jóvenes de esos sectores, la existencia de un sistema preventivo-represivo, de orden administrativo-policial, a mi entender con caracteres discriminatorios y etiquetantes; que ponen al menor de edad en situación de claro menoscabo y desventaja, frente al bloque de derechos del niño hoy reconocido frente al sistema de respensabilidad penal juvenil.-
Con respecto al Principio de No Discriminaciòn de los menores de edad por su situación, cabe traer a colación lo dictaminado por la OBSERVACIÓN GENERAL Nº 10 (2007) del Comitè de los Derechos del Niño ONU, elaborado en interpretación del art. 2 de la CIDN “... Es muy corriente que los códigos penales contengan disposiciones en los que se tipifique como delito determinados problemas de comportamiento de los niños, por ejemplo el vagabundeo, el absentismo escolar, las escapadas del hogar y otros actos que a menudo son
consecuencia de problemas psicológicos o socioeconómicos. Es motivo de especial preocupación que las niñas y los niños de la calle frecuentemente sean víctimas de esta forma de criminalización. Esos actos, también conocidos como delitos en razón de la condición, no se consideran tales si son cometidos por adultos. El Comité recomienda la abrogación por los Estados Partes de las disposiciones relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de los niños y los adultos ante la ley. A este respecto, el Comité también se remite al artículo 56 de las Directrices de Riad, que dice lo siguiente: "A fin de impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven.... Además,
comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas básicas de ese comportamiento” (el subrayado y la negrita me pertenecen).-
Entonces es el Estado quien en vez de criminalizar a los niños y jóvenes menores de 18 años debe adoptar medidas para la protección y el cuidado ya sea porque se encuentran abandonados o en conflicto con reglamentación de convivencia urbana; ello así por tratarse de un sector social altamente vulnerable, incluso sujeto a mayor protección que la población en situación de peligrosidad que, de conformidad con el artículo 19 de la Convención Americana, los artículos 3.2 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 9 de las Directrices de Riad.-
Reitero, los niños en situación de riesgo y vulnerabilidad, llamados “niños de la calle”, también deben ser abarcados por medidas de prevención y protección, y nunca a través de medidas policiales como pueden ser las contravenciones, detenciones por averiguación de identidad; o acaso, las más gravosas sanciones penales; pues tal como establece la. Regla 10.3 de Beijing, se trata de “establecer contactos entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley y el menor para proteger la condición jurídica del menor, promover su bienestar y evitar que sufra daño”.
Por último, y regresando al Principio de No Discriminación, la misma Corte Interamericana de DDHH, ha sostenido en la OC. 17/98 que: “… gracias a la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los jueces están obligados a respetar las garantías de éste. Es necesario “considerar la investigación y eventual sanción de un niño, en función del hecho cometido y no de circunstancias personales.”.-
Resulta claro que las debidas garantías no pueden ser desconocidas por el interés superior del niño. Por ello, cuando se presenta al juez un niño inculpado de un delito, -o acaso de cualquier infracción de la índole que sea-, y el sujeto se encuentra en especial estado de vulnerabilidad, debe darse “intervención a los mecanismos que haya creado el Estado para ocuparse de esa situación particular”, y tratar al niño como inocente, sin considerar su situación personal”.-
a.6. El sistema contravencional ante la exigenciadel principio de legalidad y máxima taxatividad en el caso de los menores (el fin de la discrecionalidad).-
Asimismo, resulta fundamental, la necesidad de mantener la vigencia del Principio de legalidad y máxima taxatividad penal frente a los menores de 18 años de edad. Ello así, pues la conducta que motiva la intervención punitiva estatal frente a los niños y jóvenes debe ser penalmente típica y seguir a rajatablas el prinicio de màxima taxatividad penal; pues un proceso de esta índole, absolutamente responsabilizador, debe ser claro y transparente para el niño que lo atraviesa. De este modo se asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre este tipo de personas y el Estado, esté basado en un juego justo, anterior y limpio (ajeno a toda ambigüedad, vaguedad, discrecionalidades, como por lo general son las figuras contravencionales y las Detenciones por averiguación de identidad basadas en la mera sospecha). Pues como bien menciona la Observaciòn nº 10 del Comitè de los Derechos del Niño: “…
Es indudable que la necesidad y vigencia de un juicio justo frente al niño, tal como lo reconoce en el párrafo 2 del artículo 40 de la CIDN. Si los principales agentes de la justicia de menores, a saber: los policías, los fiscales, los jueces y los funcionarios encargados de la libertad vigilada, no respetan plenamente y protegen esas garantías, ¿cómo pueden esperar que con ese mal ejemplo el niño respete los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros?” (Vèase Dignidad, Obrervaciòn 40.1)
La Corte Interamericana de DDHH ha señalado en la OC.17/02 que el principio de legalidad penal implica la necesidad de una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales; y ello resulta una garantía contemplada en el artículo 9 de la Convención Americana, debe ser en mayor medida (o con mayor fuerza) a los niños que a los adultos.
Es inadmisible entonces que se incluya a los menores ante otras hipótesis de infracción que no sean típicamente penales, con los claros y evidentes efectos punitivos que ellas tienen, como lo son generalmente las faltas y contravenciones; generalmente figuras abiertas, laxas, con márgenes de discrecionalidad a disposición de una entidad administrativa que lejos está de cumplir con el Principio de especialidad de los menores ya aludido; màs cerca está de criminalizar situaciones de riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad (Véase Principio de No Discriminación desarrollado más arriba); por no decir de que por ser jóvenes o niños sea natural que observen un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayoría de los adultos, pudiendo en muchos casos presentar los conflictos típicos de la adolescencia de adaptación al medio familiar, escolar o social, en general. Todos estos supuestos que en última instancia (habiendo fallado la familia) deben ser tratados por el Sistema de Promoción y Protección de derechos, y no por el Comisario de turno.-
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a.7. De la necesidad de Remitir estas situaciones que antes eran interpretadas como contravenciones por parte de menores de 18 años al Sistema de Promoción y Protección de Derechos.-
De todo lo expuesto, entiendo que ante casos de supuesta infracciòn a una contravención -siempre y cuando se trate de un menor de 18 años que se encuentre involucrado-, y que anteriormente resultaban comprendidos en la materia contravencional (arts 19, 24 y concs. Del decreto-ley 8031-73), conforme a lo ya expresado ut supra, debe darse intervención inmediata a los organismos administrativos de protección y promoción previstos por la ley 13298 y 13634, ello sin la correspondiente formación de causa contravencional; pues la misma resultaría a todas luces inconstitucional en el marco del nuevo paradigma minorial vigente; debiendo ser tal comunicación y reenvío realizada con aviso inmediato y fehaciente a los funcionarios judiciales competentes, y dentro de las 12hs establecidas por el art. 41 de la Ley 13634; a los fines de ejercer el debido control judicial de la medida.-
a.8. De la Inconstitucionalidad de los artìculos 19, 24 yconcs. Ley 8031-73.-
En la línea expresada, pese a que el art.19 inc.b) del dec.-ley 8.031 consagrara ( al momento de su dictado en 1.973) la punibilidad de los jóvenes de 16 y 17 años por las contravenciones contenidas en ese cuerpo normativo, la posterior incorporación de la normativa convencional suscripta por el Estado Argentino ( C.I.D.N.) y – con mayor razón – su incorporación a la Constitución Nacional en el año 1994, han derogado la aplicación de tal poder punitivo estatal provincial para esa franja etárea.
Consecuencia de ello es que las leyes 13.298 y 13.634 hoy vigentes en el territorio provincial (que derogaran el dec.-ley 10.067 reemplazando el paradigma de la situación irregular por el de la protección integral de la niñez) aludan en párrafo alguno a la competencia de los magistrados del fuero en materia contravencional.-
La omisión, insisto, no es un simple olvido del legislador, sino que marca el sentido de la política criminal juvenil instaurada por el nuevo régimen, absolutamente incompatible con el que regía en la Provincia de Buenos Aires en el año 1973.-
Por ello, concluyo que los artículos 19, 24 y concs. Del decreto- ley 8031-73 que regulan al niño de entre 16 y 18 años de edad como sujeto infractor de contravenciones, deben ser declarados inconstitucionales. Pues se trata de figuras ajenas al nuevo sistema de Promociòn y Protecciòn de derechos de la infancia, constituyendo las mismas verdaderas “privaciones de la libertad de niños” anidadas al viejo sistema (privaciones en el sentido propiciado por la regla La Regla 11 B de Las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de la libertad), las cuales caen fuera de la especialidad prevista para el fuero por leyes 13298 y 13634, poniendo en serio riesgo la libertad de los niños, así como el respeto de todas las garantìas procesales que establecen los art. 37 y 40 CIDN (75 inc. 22 CN), asì como el principio de Remisiòn al Sistema Protecciònn y Protecciòn de derechos (asimismo, arts. 16, 18, 19 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
b) LA DETENCIÓN POR AVERIGUACIÓN DE IDENTIDAD APLICADAS A MENORES DE 18 AÑOS DE EDAD.-
En adelante desarrollaremos los aspectos que para esta parte resultan fundamentales a la luz del señalamiento de la grave irregularidad que implica la utilización de esta figura, en general, sobre todo cuando es aplicada a los menores de 18 años de edad.-
b.1. La facultad policial de detener personas por averiguación de identidad- relación hacia los menores de 18 años de edad.-
En la Provincia de Buenos Aires, el primer Reglamento de la Policía de la Provincia de Buenos Aires de 1880 autorizaba a los miembros de la fuerza policial a arrestar sin autorización judicial a los vagos, ebrios y sospechosos durante un período de tiempo de hasta ocho días.
Como bien explica Sain “cien años mas tarde, el tiempo de detención posible de una persona sin orden judicial era menor, pero la impronta social disciplinante de dicha facultad se mantuvo. De acuerdo con la Orgánica de la Policía Bonaerense de 1980, los miembros de ésta estaban habilitados a detener a toda persona de quien, a su criterio, fuese necesario conocer los ‘antecedentes y medios de vida’, en circunstancias que lo justificaran o cuando se negase a identificarse, no pudiendo extenderse dicha detención por un tiempo mayor a las veinticuatro horas” (Sain, Marcelo “Política, policía y delito. La red bonaerense”, p. 50, Claves para Todos, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2004).
Dentro del proceso de reestructuración de la policía acontecido en el año 1998, caracterizado por criterios de diferenciación funcional, desagregación organizacional y descentralización del mando operacional, la ley 12.155 estableció un conjunto de principios básicos de actuación policial tendientes a fijar las bases normativas del control del desempeño policial y, en particular, del uso de la fuerza por parte de los uniformados (Sain, Marcelo “Política…” cit. p. 68)
En éste contexto se sustituyó la detención sin orden judicial por averiguación de antecedentes (coloquialmente denominada “Doble A”) por la detención con fines identificatorios.-
Poestriormente, en el mes de Mayo de 2006 se pone en vigencia la Ley 13482 que viene a derogar a la ley 12.155, pero manteniéndo incólumne -ahora en su art. 15- lo que el art. 9 de la 12.155 regulaba; estableciendo que:
“El personal policial está facultado para limitar la libertad de las personas únicamente en los siguientes casos: a) En cumplimiento de orden emanada de autoridad judicial competente. b) Cuando se trate de alguno de los supuestos prescriptos por el Código Procesal Penal o la ley contravencional de aplicación al caso. c) Cuando sea necesarioconocer su identidad, en circunstancias que razonablemente lo justifiquen, y se niega a identificarse o no tiene la documentación que la acredita. Tales privaciones de libertad deberán ser notificadas inmediatamente a la autoridad judicial competente y no podrán durar más del tiempo estrictamente necesario, el que no podrá exceder el término de doce (12) horas. Finalizado este plazo, en todo caso la persona detenida deberá ser puesta en libertad y, cuando corresponda, a disposición de la autoridad judicial competente.
De modo que la nueva normativa continúa otorgando la facultad policial de limitar la libertad de las personas cuando ello fuere justificable conforme las circunstancias y existiere una negativa a ello por parte del sujeto pasivo o no tuviera la documentación que acredite su identidad.-
Más allá de la eventual constitucionalidad o no de la figura genérica en ciernes, la que ya fuera tratada en otros fallos (véase Juzgado de Garantías Nº4 de Mar del Plata, causa "G., Lucas Oscar s/habeas corpus preventivo", rta. 30/6/08- (véase Revista electrónica www.derechopenalonline.com o Diariojudicial.com); para el caso de los menores de 18 años de edad, que conforme al apartado c) del artículo 15 en análisis estarían incluidos (pues la norma no distingue entre sujetos pasibles de dicha averiguación), se presentan específicos punto de controversia, ello a la luz del plexo normativo minoril.-
b.2. Remisión a los aspectos ya analizados en oportunidad de expedirnos respecto a las contravenciones aplicadas a menores de edad.-
Que en honor a la brevedad y respecto de los principios constitucionales ya abordados por esta parte al analizar en el capítulo anterior la figura de la contravención aplicada a menores de edad, me remito a ellos por su pertinencia, especialmente a los acápites: a.2; a.3; a.4; a.5; a.6; a.7.-
b.3. La incompatibilidad entre el art. 15 de la ley 13482y la ley 13634.-
A partir de un estudio puntilloso de la ley 13.634 y su relación con la ley 11.922, se advierte como ya ha quedado plasmado en el presente (véase especialmente en acápite anterior el desarrollo en el punto a.3; a.4), que a partir de la constitución de este nuevo paradigma de la responsabilidad penal, se ha maximizado en su técnica el control judicial de todos aquellos actos que redunden en una privación de la libertad para un menor, ya sea en cuanto “a qué actos” procesales se permitirán a tales fines, como así también lo atinente a su operatividad y gesta (Véase especialmente lo ya dicho más arriba respecto de la regla 11. B de Las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de la libertad y las Reglas de Beijing 10., 10.1, 10.2; ello en relación a las garantías procesales que establecen los art. 37 y 40 de la CIDN, art. 75 inc. 22 de la CN).-
En tal entendimiento, resulta elocuentemente contradictorio y -porque no absurdo- que coexista una directiva normativa policial que faculte a ese cuerpo a la privación de la libertad de un menor de 18 años de edad, por idéntico término al que el cuerpo de rito nos remite para el caso de convalidar o no una aprehensión dispuesta en el marco de la supuesta existencia de un hecho ilícito.-
En efecto, el art. 15 de la mencionada 13.482 permite aprehender a un menor de edad, en aquellos supuestos en que sea necesario conocer su identidad y por un tiempo que no podrá exceder del término de doce (12) horas. Siendo a su vez que el art. 41 de la nueva ley 13634 establece el mismo plazo de (12) doce horas, para aquellos supuestos en que el menor fuera aprehendido en flagrancia en conflicto con la ley penal, para determinar la procedencia o no de la detención.-
Cae de maduro y no merece mayor análisis la irracionalidad e inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 13.482, ello en tanto otorga margen temporal de maniobra mucho mayor al personal policial, que el otorgado a los Jueces y Fiscales del Fuero de la Responsabilidad juvenil a la hora en que estos se ponen a analizar la situación aún mas compleja que significa la posible comisión de un delito acción púbica cometido por un menor de 18 años de edad (por ej: un homicidio).-
En consecuencia, queda absolutamente a la vista que en materia de aprehensiones preventivas de menores en la vìa pùblica, motivadas en razón de la averiguación de identidad, estamos ante una facultad policial desmedida e ingerente, en tanto deja abierta la “discrecionalidad” de aprehensión por un tiempo -mayor aún- al que permite el garantista sistema procesal penal provincial frente a situaciones más complejas y que requieren mayor análisis; a la vez que por ese holgado lapso de tiempo se convierte en un verdadera “zona gris” que apenas es informada -siempre con posterioridad- a la autoridad judicial; evadiéndose así el debido control que con recelo establecen los arts. 37 y 40 de la CIDN.-
b.4. Traslado de un menor a una dependencia policial conforme al art. 15 ley 13482- Irrazonabilidad de su fundamento a la luz de la evolución de los mecanismos de identificación – El sistema de promoción y protección como ultima ratio en caso de dudas.-
Que, conforme los avances tecnológicos actuales, puede plantearse que incluso a nivel material el art. 15 de la Ley 13482, no reviste razón de ser. Es decir, aquí planteamos la real necesidad de contar con el lapso de tiempo máximo que la misma prescribe (doce horas), siendo que existen procedimientos modernos para recabar de manera inmediata la información que dicha medida pretende.
En tal sentido tengo para mi lo expuesto en el marco de los autos ya referidos tu supra "G., Lucas Oscar s/habeas corpus preventivo", rta. 30/6/08; Juzgado de Garantías Nº4 de Mar del Plata (véase Revista electrónica www.derechopenalonline.com o Diariojudicial.com); “...Sin perjuicio de lo expuesto, la información recabada en este proceso permite concluir que, a la fecha, existe en el ámbito del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, un adecuado sistema informático que permite determinar, en fracción de segundos, la eventual existencia de impedimentos legales respecto de una persona determinada. Los datos aportados por el Licenciado Luis Alberto IVANOVICH Director Operativo de Comunicaciones del Ministerio de Seguridad y el Capitán Gabriel MARTIN, Jefe del Departamento Pericias y Análisis Electrónico, corroboran esta alternativa (fs. 117/8) (...) Pero además de lo expuesto, la información periodística del procedimiento llevado a cabo el pasado fin de semana en ésta ciudad (fs. 125), ha dado cuenta que la nueva tecnología “Morpho Rad ID”, incorporada al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires ha permitido identificar de manera instantánea, en la vía pública, a personas en general, habiéndose procesado la información de 300 personas, sin que arrojara algún resultado de importancia (...) En consecuencia, existiendo posibilidades informáticas para que el trámite administrativo sea cumplido en forma inmediata mediante una comunicación telefónica que genere una rastreo informático de los datos requeridos, resulta desproporcional, irrazonable e injustificado que se utilicen mecanismos basados en prácticas rutinarias y burocráticas, tales como el traslado de las personas a una comisaría, su ingreso en condición de detenido, su ubicación en un calabozo y especialmente, su privación de libertad durante largas horas (como el caso que nos ocupa (...) La regulación legal apuntada no sólo viola la garantía primaria apuntada, sino también la garantía secundaria “presunción de inocencia”, la que se subvierte en un “estado de sospecha” indefinido, que convierte a todos los ciudadanos en sospechosos de registrar impedimentos legales (pedidos de captura, órdenes de detención, etc), habilitándose la conculcación de garantías constitucionales hasta tanto se demuestre lo contrario. (Blando, Oscar “Detención…” cit, pp. 145/147)...”
En consecuencia, siguiendo los lineamietos del fallo expuesto, en el caso de marras, siempre y cuando sea visible u ostensiblemente un niño o joven la persona aprehendida que se pretende identificar (sea en el marco de un delito o bajo una circunstancia que se justifique objetiva y razonablemente, y esto no sea un mero capricho policial), podría ser chequeada su identidad de manera inmediata y por tanto “in situ”, sin la necesidad de realizar un traslado del mismo a una dependencia policial.-
Ahora bien, si una persona menor de 18 años de edad lleva su documento de identidad o se la identifica correctamente en el momento; o acaso, en última instancia no se la logra identificar por el motivo que sea, pues, no encontrándose comprometida ésta en un delito concreto, detenerla –sin más- para estudiar más tarde si alguna autoridad lo requiere penalmente o para tenerla demorada por una cantidad de horas “X”, importa a mi entender un arresto arbitrario, injerente, ilegal e inconstitucional (arts. 37 y 40 CIDN; arts. 16, 18, 19 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
b.5.a Facultades Preventivas de la Policía frente a los niños y jóvenes- la idea de “actitud sospechosa” aplicada a los niños.-
La Regla que debe tenerse presente en todo momento para pensar una Política de Prevención de la delincuencia juvenil son las Directrices de la RIAD conforme al espíritu ya trazado por la CIDN, las cuales lejos están de pensar en políticas basada en el control social policial de la infancia (tal como resultan las facultades policiales de Detención por averiguación de identidad art 9 ley 12155 -o actual- 15 ley 13852); sino por el contrario, por imperio del preámbulo y arts. 6, 19, 24, 27, 28, 29, 32 40 de la CIDN debe pensarse la cuestión de la Prevención de la delincuencia juvenil, a partir de políticas activas de de promoción y protección de derechos humanos, sociales y culturales previos a toda circunstancia delictiva.-
En igual sentido ha observado el Comitè de los Derechos del Niño en la Observación nº 10, en tanto: “El Comité apoya plenamente las Directrices de Riad y conviene en que debe prestarse especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración de todos los niños, en particular en el marco de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes que se encuentran en condiciones similares, la escuela, la formación profesional y el medio laboral, así como mediante la acción de organizaciones voluntarias. Esto significa, entre otras cosas, que en los programas de prevención debe otorgarse atención prioritaria a la prestación de apoyo a las familias más vulnerables, a la enseñanza de los valores básicos en las escuelas (en particular, la facilitación de información sobre los derechos y los deberes de los niños y los padres reconocidos por la ley) y la prestación de un cuidado y atención especiales a los jóvenes que están en situación de riesgo. A este respecto, también debe concederse atención especial a los niños que abandonan los estudios o que no completan su educación. Se recomienda utilizar el apoyo de grupos de jóvenes que se encuentren en condiciones similares y una activa participación de los padres. Los Estados Partes también deberán establecer servicios y programas de carácter comunitario que respondan a las necesidades, problemas, intereses e inquietudes especiales de los niños, en particular de los que tienen continuos conflictos con la justicia, y que ofrezcan asesoramiento y orientación adecuados a sus familias”.-
Pensando el concepto de “sospecha” trasladado a los niños, el Comité de los Derechos del Niño en la misma observación citada más arriba, al hablar del principio de inocencia menciona que: “…Debido a falta de comprensión del proceso, inmadurez, temor u otras razones, el niño muchas veces puede comportarse de manera sospechosa, pero las autoridades no deben presumir por ello que sea culpable, si carecen de pruebas de su culpabilidad más allá de toda duda razonable”.
Pero también podríamos mencionar otras situaciones de niños y jóvenes que para algunos piadosos, incautos, o faltos de toda sensibilidad social, pueden ser consideradas “sospechosas”, así: el riesgo, peligro por desvalimiento, abandono moral, miseria o enfermedad de un menor de edad de cierta condición social. O porqué no: el natural (pero virtualmente sospechoso) comportamiento de los niños (“esos locos bajitos…”) o los actuales jóvenes, por lo general esas juntas (tribus o yuntas) expuestas a ciertas conductas publicas algo diferentes a las de los adultos, caracterizadas –muchas de las veces- por los conflictos típicos que atraviesa la adolescencia en adaptación al medio familiar, escolar o social, en general.-
b.6. La idea “circunstancias que razonablemente justifiquen” conocer la identidad de un niño.-
Conforme la redacción del art. 15 de la Ley 13482, se faculta a la autoridad policial a conocer la identidad de una persona “en circunstancias que razonablemente lo justifiquen”.-
En este punto me remito especialmente a lo ya dicho en a.6, conforme a exigencia del principio de legalidad y máxima taxatividad en el caso de los menores (el fin de la discrecionalidad).-
Es claro que el texto legal art. 15 de la Ley 13482, implica una fórmula vaga y carente de contenido, que deja un margen evidente para la arbitrariedad y desigualdad ante la ley, ello no sólo frente a la infancia, sino también frente a los adultos.-
En tal sentido explican Tiscornia, Eilbaum y Lekerman que “...las circunstancias que razonablemente justifiquen’ conocer la identidad de una persona a la que hace referencia la ley, permiten inferir que las mismas quedan sujetas, por un lado, al ya conocido ‘olfato policial’ y la capacidad de detectar conductas y personas ‘sospechadas’ y por otro lado, a demandas coyunturales -muchas veces provenientes de los medios de comunicación o de grupos vecinales o sociales acotados- sobre ‘la necesidad de vigilar y/o neutralizar a grupos determinados, aunque estos no representen amenaza cierta para la seguridad urbana, por ejemplo, inmigrantes, jóvenes reunidos en las esquinas o plazas públicas, prostitutas, etc.” (Tiscornia - Eilbaum, y Lekerman, “Detenciones…” p. 46/7).
No nos cabe duda alguna que el amplio poder discrecional de la instituciones policiales frente a estos especiales sujetos de derechos: los niños, niñas y adolescentes, debe ser acotado y resguardado a través de un programa penal específico que sirva como marco de contención a los posibles abusos y excesos cometidos desde el Estado.-
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha remarcado en diversos pronunciamientos que nadie puede ser “privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)” [Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia del 21 de enero de 1994, Serie C n° 16, párr 47; en igual sentido Corte IDH , Caso Suárez Rosero, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C n° 35, párr 43.
Alberto Bovino ha interpretado las consecuencias de esta decisión para nuestro derecho son evidentes ya que el art. 18 de nuestra Constitución Nacional dispone que nadie puede ser ‘arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente’, no existiendo en nuestro texto constitucional la excepción de la flagrancia. Agrega Bovino: “De allí que, como principio general, en nuestro país la detención de toda persona requiere, de manera necesaria, la ‘orden escrita de autoridad competente”, que debe ser obtenida con todas las formalidades previstas en la leyes procesales. En cualquier otro caso, la detención es, en principio, ilegítima, a menos que se trate de verdaderos supuestos de urgencia, definidos de manera estricta, y de aplicación efectivamente excepcional, que justifiquen inequívocamente la detención y que además estén previstos por la ley en sentido formal. Por ello, el legislador está obligado a definir todo supuesto de excepción a la detención sin orden y sólo para los casos de flagrancia, de modo estrictamente restrictivo y
excepcional. Los tribunales, por su parte, tienen el deber de aplicar las reglas legales respectivas de la manera más limitada posible. De otro modo, los órganos estatales violarían la exigencia impuesta por el art. 7 n° 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Bovino, Alberto “El fallo ‘Suárez Rosero’” en “Justicia Penal y Derechos Humanos”, pp. 9 ss, Del Puerto, Buenos Aires, 2005).
*b.7. Inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 13482.-
De lo dicho, entiendo que la detención de personas menores de 18 años de edad por “averiguación de antecedentes” carece de todo sustento constitucional (conf. Art. 18, CIDN 75 inc. 22, CN)..-
En efecto, si una persona menor de 18 años de edad lleva su documento de identidad o se la identifica correctamente, o acaso no se la logra identificar, pues no encontrándose comprometida ésta en un delito concreto, detenerla -sin máspara estudiar más tarde si alguna autoridad lo requiere penalmente o para tenerla demorada por una cantidad de horas, importa un arresto arbitrario, ilegal e inconstitucional, -en virtud del estado de presunción de inocencia art. 18 CN- por más que esa detención esté autorizada por una ley como 13.482 en su art. 15.-
El art. 18 de la Constitución determina que nadie será arrestado sino en virtud de “orden escrita de autoridad competente”. Lo correcto, pues, es que primero se exhiba la orden detención y en virtud de ella el sujeto quede preso (o como excepción se de un supuesto de “flagrancia” conforme el art. 154 y sigts. del CPPBA).
Lo absurdo, es que se detenga primero al niño sin otro motivo que alegar el art. 15 de esa ley 13.482, para luego trasladarlo a una Seccional policial, averiguar su identidad comunicándose con sus padres, averiguar -por si acaso- si existe o no orden de arresto, captura, etc; y luego hacer entrega a sus padres.-
Entiendo que este artículo 15 de la ley 13.482 debe ser declarado inconstitucional pues se trata de una autorización administrativa “discrecional” y “abierta” para detener personas menores de 18 años de edad, la que vulnera la garantía primaria de libertad, reserva, los principios de igualdad ante la ley, de razonabilidad, legalidad y control judicial efectivo.-
Es decir, se trata de una facultad absolutamente ajena al riguroso sistema que establece el Fuero de la Responsabilidad Penal Minoril (13.634) y el Sistema de Promociòn y Protecciòn de derechos (13.298), constituyendo la misma una verdadera y arbitraria “privación de la libertad de niños” anidadas al viejo sistema (privaciones en el sentido propiciado por la regla La Regla 11 B de Las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de la libertad), así como una grave violación a todas las garantìas procesales que establecen para la infancia los art. 37 y 40 CIDN (75 inc. 22 CN), así como el principio de Remisiòn al Sistema Protecciòn y Promoción de derechos (asimismo, arts. 16, 18, 19 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
c) LA “DEMORA” A MENORES DE EDAD INJUSTIFICADAS O QUE FIGURAN JUSTIFICADAS BAJO EL LEMA “ENTREGA A MENOR”.-
Conforme se ha podido verificar por esta UFD a mi cargo, de fuentes policiales consultadas (véase los hechos narrados en III.2, como así el informe de actuario que se acompaña como documentación a la presente), la figura de “entrega de menor”, resulta utilizada para aquellos casos en los que -si bien se reconoce por palabras policiales no existe fuente normativa alguna que lo autorice- un menor es encontrado en situación “de riesgo en la vía publica”.-
Pero asimismo tengo en cuenta (por ej. Véase Informe emitido por la Seccional 1° de La Plata) que la figura analizada ya en el acápite b., esto es, Averiguación de Identidad de menores, se convierte luego en la “entrega menor”. Cabe entender a las dos figuras como un tándem que funciona a la vez (véase que en el caso de la Seccional 1° aludida el menor Subiri Rodrigo Sebastián o Ortiz Nahuel Ricardo y otros, son aprehendidos más de una vez en breve lapso de tiempo, por lo que mal se estaría averiguando si identidad de ellos, si queda claro que ya los conocían de antes -desde el hecho de haber pasado por la Seccional un día antes).-
Reitero, hasta el momento se desconoce, la plataforma jurídica administrativa sobre la que descansa la posibilidad de que el personal policial que cumpla servicios en Comisarías pueda demorar personas menores de edad, perfectamente identificadas o no, que sean trasladadas a dicha dependencia sin expresarse motivo alguno más que “la posterior entrega a sus progenitores”.-
Por ende, la ausencia de una normativa específica que avale tal actividad, en qué términos, alcances y controles, pone en juego no sólo todo el bloque de derechos y garantías protectorio del derecho minoril vigente; sino que a su vez, está en juego el más básico principio de Legalidad Administrativo que prohíbe aquellos actos que la Administración Provincial expresamente no ha permitido (en especial arts. 9 y 13 de Dec. 9102/74, y 103 y sigs. del Dec. Ley 7647/70).-
Cabe destacar que el mentado principio “... se basa en la exigencia de que la actuación de la Administración se realice de conformidad al ordenamiento jurídico. El principio de legalidad se traduce en las exigencias de que el accionar de la Administración se realice de acuerdo con las normas y valores del sistema jurídico; es así una forma de garantía de las funciones estatales que asegura plenamente su realización” (Hútchinson, Tomás, “Procedimiento y Proceso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires”, pág. 21/31, Editorial Scotti, 1995).-
En tal caso, ni la actual 13482, ni la anterior 12.155, ni sus viejos complemento: Decreto 9102/74, facultan -reitero en la actualidad- al personal policial avocado en Comisarías -o incluso a algún otro- a realizar tareas como la que aquí denunciamos. En consecuencia, tal actividad se torna absolutamente discrecional y consiste en una ilegítima vía de hecho que además de afectar al conjunto de la sociedad y al estado de derecho, desprestigia y obstruye el propio marco de funcionamiento policial que hoy con tanto empeño allí se está tratando de reformar.-
Aún así, y para los casos en los que el menor es encontrado en la vía pública en situación de riesgo (para sí o para con terceros), cobran vida todos los principios que hemos mencionado en el apartado a.7 al tratar el tema de las contravenciones; debiendo darse intervención inmediata (y sin traslado a la dependencia policial) a los organismos administrativos zonales o locales de Protección y Promoción previstos por la ley 13298 y 13634; ello aunado a la inmediata comunicación judicial de la situación, para su debido control.-
En conclusión, estamos ante una practica policial que, de continuar existiendo, pone en riesgo la vigencia del Fuero de la Responsabilidad Penal Minoril (13.634) y el Sistema de Promoción y Protecciòn de derechos (13.298), constituyendo asimismo una verdadera costumbre o vía de hecho arbitraria e ilegal, que –por su naturalización funcional- deja abierta la posibilidad “privar la libertad de los niños sin motivo alguno”, para luego ser justificada como simple “entrega menor”. Por lo que entiendo debe ser declarada ilegal y, en consecuencia, resultar suprimida de inmediato (arts. 40.3b de la CIDN, art. 37, arts. 16, 18, 19 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
d) LAS APREHENSIONES DE MENORES DE EDAD MOTIVADAS EN PEDIDOS DE CAPTURA Y/O AVERIGUACIÓN DE PARADERO NO ACTUALIZADAS EN REGISTRO POLICIAL- QUE LUEGO SE CONVIERTEN EN CASOS DE “ENTREGA MENOR”.-
Más allá de los casos analizados ut supra, también tengo en cuenta que muchas veces los menores de edad son entregados a sus padres, luego de que han sido aprehendidos bajo la figura de la “averiguación de identidad”, y ocurre que por “saltar” un pedido de “captura” o “paradero”, el cual se constata - fehacientemente- ha perdido toda virtualidad.- Es claro que a diferencia de los supuestos o casos anteriores, no estamos aquí ante una facultad policial o actividad discrecional; sino más bien a la concatenación de las mismas -
Averiguación de identidad-constatación pedido captura o paradero registrado-entrega menor-; de modo que la cuestión se torna más compleja. Pues, se aprehende bajo la excusa de certificar un registro y luego se hace entrega a sus progenitores.-
En tal sentido, se trata de que la información utilizada por personal policial no de lugar a supuestos “equívocos” de privación arbitrarios e ingerentes, en tanto esa información que maneje sea transparente y vigente, y no pueda poner en potencial riesgo la libertad de los menores de 18 años de edad.-
En tal sentido, ocurre muchas veces que los menores de edad son son demorados -una y otra vez- (queremos creer de buena fe) porque los registros policiales no se encuentran actualizados debidamente, cometiéndose abusos de irregularidades en cuanto al traslado de los mismos a Seccionales policiales para certificar o corroborar los datos allí registrados. Trámite que puede llevar –a veces- hasta varias horas, más si tenemos en cuenta que el dato debe corroborase ante Juzgados o Tribunal de Menores que también muchas de las veces se encuentran cerrados o fuera del horario judicial.-
Ante estos casos debe garantizarse a los niños, niñas y jóvenes de esta Provincia que los Registros policiales estén actualizados constantemente, ello a la luz de los pedidos que allí se inscriben, de modo que esto no permita dar lugar a quívocos, acción abusiva o injerencia alguna contraria a su libertad ambulatoria.-
Por ello es que por medio de esta acción, también se solicita se lleve a cabo un control de todos aquellos registros policiales que en el futuro puedan poner en riesgo la libertad ambulatoria de los niños, niñas y jóvenes de esta provincia; todo de conformidad con los arts. 40 y 37 de la CIDN, arts. 16, 18, 19, 75 inc. 22 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
III.4.- LA NECESIDAD DE QUE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ADECÚE SU NORMATIVA LOCAL A LO RESUELTO POR Fallo “Bulacio” de la CIDH.-
Todo lo que hemos señalados en los párrafos precedentes, ha sido tematizado de alguna manera, a partir del famoso caso Walter Bulacio, el cual es bisagra a la hora del análisis de las figuras mencionadas. Podríamos decir, que hay un antes y después del Fallo de la Corte Interamericana que condena al Estado Argentino en el año 2001, y la obliga a modificar su legislación al respecto.-
Detengámonos entonces en el caso:
El 24 de enero de 2001, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sometió a la Corte Interamericana una demanda contra la República Argentina, que se originó en la denuncia No. 11.752, por la violación en perjuicio de quien fuera el menor Walter David Bulacio de los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal) y 19 (Derechos del Niño), así como los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) en detrimento de aquél y sus familiares, todos ellos en relación con el artículo 1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención Americana.
Los hechos valorados por la Corte, son los siguietes: El dìa 19 de abril de 1991, la Policía Federal Argentina realizó una detención masiva o “razzia” de “más de ochenta personas” en la ciudad de Buenos Aires, en las inmediaciones del estadio Club Obras Sanitarias de la Nación, lugar en donde se iba a realizar un concierto de música rock de la banda “Los Redonditos de Ricota”. Entre los detenidos se encontraba Walter David Bulacio, con 17 años de edad, quien luego de su detención fue trasladado a la Comisaría 35, específicamente a la “sala de menores” de la misma.
En este lugar fue golpeado por agentes policiales. Los menores detenidos fueron liberados progresivamente sin que se abriera causa penal en su contra y sin que conocieran, tampoco, el motivo de su detención. Tal situaciòn nunca de notificó al Juez Correccional de Menores de turno, tal como lo requería la ley No. 10.903 y, en el caso particular de Walter David Bulacio, tampoco se notificó a sus familiares.
La madrugada del 20 de abril de 1991, el joven Walter David Bulacio alojado en la Seccional, tras haber vomitado, fue llevado en ambulancia al Hospital Municipal Pirovano, sin que sus padres o un Juez de Menores fueran notificados. El médico que lo atendió en ese hospital señaló que el joven presentaba lesiones y diagnosticó un “traumatismo craneano”.
El dìa 26 de abril siguiente, el joven Walter David Bulacio murió, habiendo previamente manifestado a su padre haber recibido una severa golpiza por parte de la policìa. La policía sospechada y procesada justificò su accionar en la aprehensiòn del jóven Bulacio bajo la figura del “Memorandum 40”, supuesta “orden tacita” realizada por los viejos jueces de menores de la capital a la policìa de esa jurisdicciòn, para que éstos puedan aprehender de oficio –
y sin necesidad de aviso judicial alguno- a menores de edad durante los fines de semana; para hacer entrega posterior a sus progenitores (instrumento que luego fue declarado inconstitucional por la Càmara de la Capital).-
Respecto a esta modalidad de aprehension arbitraria, la Corte Interamericana en esta oportunidad a valorado lo siguiente: * “Si bien Corte reconoce la existencia de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de “garantizar su seguridad y mantener el orden público”; sin embargo, el poder estatal en esta materia no es ilimitado; su actuación está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los procedimientos conforme a Derecho * “En cuanto a la facultad del Estado de detener a las personas que se hallan bajo su jurisdicción, esta Corte ha señalado, al analizar el artículo 7 de la Convención Americana, que existen requisitos materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sanción privativa de libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal).
* “Quien sea detenido “tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal”; y si el detenido es un menor de edad, “dicha circunstancia obliga al Estado a ejercer su función de garante adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad…” (126)
* “La vulnerabilidad del detenido se agrava cuando la detención es ilegal o arbitraria. Entonces la persona se encuentra en completa indefensión, de la que surge un riesgo cierto de que se transgredan otros derechos, como son los correspondientes a la integridad física y al trato digno. El Estado debe proveer una explicación satisfactoria sobre lo que ha sucedido a una persona que presentaba condiciones físicas normales cuando se inició su custodia y durante ésta o al término de la misma empeoró” (127)
* Asimismo, el detenido y quienes ejercen representación o custodia legal tienen derecho a ser informados de los motivos y razones de su detención cuando ésta se produce, lo cual “constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo… y además contribuye, en el caso de un menor a mitigar el impacto de la detención en la medida de lo posible” (128)
* Otra medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad es el control judicial inmediato, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad. “n individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues el contenido esencial [de este] artículo 7 de la Convención Americana es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado” (129)
* “… La Corte considera probado que en la época de los hechos se llevaban a cabo en la Argentina prácticas policiales que incluían las denominadas razzias, detenciones por averiguaciones de identidad y detenciones por edictos contravencionales de policía. El Memorandum 40 facultaba a los policías para decidir si se notificaba o no al juez de menores respecto de los niños o adolescentes detenidos. Las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener –salvo en hipótesis de flagrancia- y de la obligación de notificar a los encargados de los menores de edad” (137)
* “… Una vez más es preciso subrayar la condición de último recurso que posee el control social penal o cuasipenal, como es el atinente a los menores de edad. Las figuras de conducta que justifican la intervención sancionadora del Estado deben referirse a verdaderas afectaciones indebidas de bienes jurídicos, previstas legalmente, no apenas a situaciones de supuesto riesgo o peligro que hagan sospechar -- conforme al arbitrio de quienes las observan-- la posibilidad de que ocurra una transgresión, y con este “fundamento” pongan en curso el aparato represivo del Estado. Y en todo caso es preciso establecer una clasificación racional de las conductas ilícitas, distribuidas en categorías bien sustentadas, que advierta la diferente gravedad de las infracciones y regule en consecuencia la reacción jurídica, sin incurrir en excesos propios de un sistema autoritario. Ciertamente hay que prevenir conductas lesivas de bienes jurídicos, y a este fin sirve la función de policía en el Estado de Derecho, pero esa prevención no legitima acciones ilimitadas frente al comportamiento de jóvenes que no vulneran el orden jurídico, o lo quebrantan con acciones de escasa entidad o lesividad que no constituyen delitos ni debieran acarrear el trato y las consecuencias inherentes a éstos…” (del voto del Sr Juez Dr. Sergio Garcìa Ramirez).-
* “… Las medidas cautelares y de coerción --ante todo, la detención misma-- deben organizarse conforme a los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, sin perder de vista el carácter excepcional que debiera tener, en el orden jurídico de una sociedad democrática, cualquier restricción precautoria de derechos. Frecuentemente se han denunciado ciertas prácticas de detención colectiva --bajo la denominación de razzias, entre otras--, que corresponden a la insostenible lógica de las imputaciones generales, independientemente de las responsabilidades individuales. Si la afectación de un derecho debe ser consecuencia de una infracción prevista en la ley, y la responsabilidad de la persona es estrictamente individual, los medios de coerción y cautelares deben fundarse, asimismo, en la realización de conductas previstas y proscritas por la norma general y en consideraciones individuales que establezcan el nexo claro y probado entre el sujeto infractor y la medida restrictiva de los derechos de éste…” (idem anterior) La Corte Interamericana –entonces- resuelve:
* Reconocer la responsabilidad internacional del Estado Argentino, pues éste violó los derechos consagrados en los artículos 4, 5, 7 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio, y los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 también de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio y sus familiares, todos en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos del párrafo 38 de la presente Sentencia. (3,4)
* “decidiendo que…. el Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (5)
De todo lo expuesto, entiendo que ante casos de supuesta infracciòn a una contravención -siempre y cuando se trate de un menor de 18 años que se encuentre involucrado-, y que anteriormente resultaban comprendidos en la materia contravencional (arts 19, 24 y concs. Del decreto-ley 8031-73), conforme a lo ya expresado ut supra, debe darse intervención inmediata a los organismos administrativos de protección y promoción previstos por la ley 13298 y 13634, ello sin la correspondiente formación de causa contravencional; pues la misma resultaría a todas luces inconstitucional en el marco del nuevo paradigma minorial vigente; debiendo ser tal comunicación y reenvío realizada con aviso inmediato y fehaciente a los funcionarios judiciales competentes, y dentro de las 12hs establecidas por el art. 41 de la Ley 13634; a los fines de ejercer el debido control judicial de la medida.-
a.8. De la Inconstitucionalidad de los artìculos 19, 24 yconcs. Ley 8031-73.-
En la línea expresada, pese a que el art.19 inc.b) del dec.-ley 8.031 consagrara ( al momento de su dictado en 1.973) la punibilidad de los jóvenes de 16 y 17 años por las contravenciones contenidas en ese cuerpo normativo, la posterior incorporación de la normativa convencional suscripta por el Estado Argentino ( C.I.D.N.) y – con mayor razón – su incorporación a la Constitución Nacional en el año 1994, han derogado la aplicación de tal poder punitivo estatal provincial para esa franja etárea.
Consecuencia de ello es que las leyes 13.298 y 13.634 hoy vigentes en el territorio provincial (que derogaran el dec.-ley 10.067 reemplazando el paradigma de la situación irregular por el de la protección integral de la niñez) aludan en párrafo alguno a la competencia de los magistrados del fuero en materia contravencional.-
La omisión, insisto, no es un simple olvido del legislador, sino que marca el sentido de la política criminal juvenil instaurada por el nuevo régimen, absolutamente incompatible con el que regía en la Provincia de Buenos Aires en el año 1973.-
Por ello, concluyo que los artículos 19, 24 y concs. Del decreto- ley 8031-73 que regulan al niño de entre 16 y 18 años de edad como sujeto infractor de contravenciones, deben ser declarados inconstitucionales. Pues se trata de figuras ajenas al nuevo sistema de Promociòn y Protecciòn de derechos de la infancia, constituyendo las mismas verdaderas “privaciones de la libertad de niños” anidadas al viejo sistema (privaciones en el sentido propiciado por la regla La Regla 11 B de Las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de la libertad), las cuales caen fuera de la especialidad prevista para el fuero por leyes 13298 y 13634, poniendo en serio riesgo la libertad de los niños, así como el respeto de todas las garantìas procesales que establecen los art. 37 y 40 CIDN (75 inc. 22 CN), asì como el principio de Remisiòn al Sistema Protecciònn y Protecciòn de derechos (asimismo, arts. 16, 18, 19 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
b) LA DETENCIÓN POR AVERIGUACIÓN DE IDENTIDAD APLICADAS A MENORES DE 18 AÑOS DE EDAD.-
En adelante desarrollaremos los aspectos que para esta parte resultan fundamentales a la luz del señalamiento de la grave irregularidad que implica la utilización de esta figura, en general, sobre todo cuando es aplicada a los menores de 18 años de edad.-
b.1. La facultad policial de detener personas por averiguación de identidad- relación hacia los menores de 18 años de edad.-
En la Provincia de Buenos Aires, el primer Reglamento de la Policía de la Provincia de Buenos Aires de 1880 autorizaba a los miembros de la fuerza policial a arrestar sin autorización judicial a los vagos, ebrios y sospechosos durante un período de tiempo de hasta ocho días.
Como bien explica Sain “cien años mas tarde, el tiempo de detención posible de una persona sin orden judicial era menor, pero la impronta social disciplinante de dicha facultad se mantuvo. De acuerdo con la Orgánica de la Policía Bonaerense de 1980, los miembros de ésta estaban habilitados a detener a toda persona de quien, a su criterio, fuese necesario conocer los ‘antecedentes y medios de vida’, en circunstancias que lo justificaran o cuando se negase a identificarse, no pudiendo extenderse dicha detención por un tiempo mayor a las veinticuatro horas” (Sain, Marcelo “Política, policía y delito. La red bonaerense”, p. 50, Claves para Todos, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2004).
Dentro del proceso de reestructuración de la policía acontecido en el año 1998, caracterizado por criterios de diferenciación funcional, desagregación organizacional y descentralización del mando operacional, la ley 12.155 estableció un conjunto de principios básicos de actuación policial tendientes a fijar las bases normativas del control del desempeño policial y, en particular, del uso de la fuerza por parte de los uniformados (Sain, Marcelo “Política…” cit. p. 68)
En éste contexto se sustituyó la detención sin orden judicial por averiguación de antecedentes (coloquialmente denominada “Doble A”) por la detención con fines identificatorios.-
Poestriormente, en el mes de Mayo de 2006 se pone en vigencia la Ley 13482 que viene a derogar a la ley 12.155, pero manteniéndo incólumne -ahora en su art. 15- lo que el art. 9 de la 12.155 regulaba; estableciendo que:
“El personal policial está facultado para limitar la libertad de las personas únicamente en los siguientes casos: a) En cumplimiento de orden emanada de autoridad judicial competente. b) Cuando se trate de alguno de los supuestos prescriptos por el Código Procesal Penal o la ley contravencional de aplicación al caso. c) Cuando sea necesarioconocer su identidad, en circunstancias que razonablemente lo justifiquen, y se niega a identificarse o no tiene la documentación que la acredita. Tales privaciones de libertad deberán ser notificadas inmediatamente a la autoridad judicial competente y no podrán durar más del tiempo estrictamente necesario, el que no podrá exceder el término de doce (12) horas. Finalizado este plazo, en todo caso la persona detenida deberá ser puesta en libertad y, cuando corresponda, a disposición de la autoridad judicial competente.
De modo que la nueva normativa continúa otorgando la facultad policial de limitar la libertad de las personas cuando ello fuere justificable conforme las circunstancias y existiere una negativa a ello por parte del sujeto pasivo o no tuviera la documentación que acredite su identidad.-
Más allá de la eventual constitucionalidad o no de la figura genérica en ciernes, la que ya fuera tratada en otros fallos (véase Juzgado de Garantías Nº4 de Mar del Plata, causa "G., Lucas Oscar s/habeas corpus preventivo", rta. 30/6/08- (véase Revista electrónica www.derechopenalonline.com o Diariojudicial.com); para el caso de los menores de 18 años de edad, que conforme al apartado c) del artículo 15 en análisis estarían incluidos (pues la norma no distingue entre sujetos pasibles de dicha averiguación), se presentan específicos punto de controversia, ello a la luz del plexo normativo minoril.-
b.2. Remisión a los aspectos ya analizados en oportunidad de expedirnos respecto a las contravenciones aplicadas a menores de edad.-
Que en honor a la brevedad y respecto de los principios constitucionales ya abordados por esta parte al analizar en el capítulo anterior la figura de la contravención aplicada a menores de edad, me remito a ellos por su pertinencia, especialmente a los acápites: a.2; a.3; a.4; a.5; a.6; a.7.-
b.3. La incompatibilidad entre el art. 15 de la ley 13482y la ley 13634.-
A partir de un estudio puntilloso de la ley 13.634 y su relación con la ley 11.922, se advierte como ya ha quedado plasmado en el presente (véase especialmente en acápite anterior el desarrollo en el punto a.3; a.4), que a partir de la constitución de este nuevo paradigma de la responsabilidad penal, se ha maximizado en su técnica el control judicial de todos aquellos actos que redunden en una privación de la libertad para un menor, ya sea en cuanto “a qué actos” procesales se permitirán a tales fines, como así también lo atinente a su operatividad y gesta (Véase especialmente lo ya dicho más arriba respecto de la regla 11. B de Las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de la libertad y las Reglas de Beijing 10., 10.1, 10.2; ello en relación a las garantías procesales que establecen los art. 37 y 40 de la CIDN, art. 75 inc. 22 de la CN).-
En tal entendimiento, resulta elocuentemente contradictorio y -porque no absurdo- que coexista una directiva normativa policial que faculte a ese cuerpo a la privación de la libertad de un menor de 18 años de edad, por idéntico término al que el cuerpo de rito nos remite para el caso de convalidar o no una aprehensión dispuesta en el marco de la supuesta existencia de un hecho ilícito.-
En efecto, el art. 15 de la mencionada 13.482 permite aprehender a un menor de edad, en aquellos supuestos en que sea necesario conocer su identidad y por un tiempo que no podrá exceder del término de doce (12) horas. Siendo a su vez que el art. 41 de la nueva ley 13634 establece el mismo plazo de (12) doce horas, para aquellos supuestos en que el menor fuera aprehendido en flagrancia en conflicto con la ley penal, para determinar la procedencia o no de la detención.-
Cae de maduro y no merece mayor análisis la irracionalidad e inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 13.482, ello en tanto otorga margen temporal de maniobra mucho mayor al personal policial, que el otorgado a los Jueces y Fiscales del Fuero de la Responsabilidad juvenil a la hora en que estos se ponen a analizar la situación aún mas compleja que significa la posible comisión de un delito acción púbica cometido por un menor de 18 años de edad (por ej: un homicidio).-
En consecuencia, queda absolutamente a la vista que en materia de aprehensiones preventivas de menores en la vìa pùblica, motivadas en razón de la averiguación de identidad, estamos ante una facultad policial desmedida e ingerente, en tanto deja abierta la “discrecionalidad” de aprehensión por un tiempo -mayor aún- al que permite el garantista sistema procesal penal provincial frente a situaciones más complejas y que requieren mayor análisis; a la vez que por ese holgado lapso de tiempo se convierte en un verdadera “zona gris” que apenas es informada -siempre con posterioridad- a la autoridad judicial; evadiéndose así el debido control que con recelo establecen los arts. 37 y 40 de la CIDN.-
b.4. Traslado de un menor a una dependencia policial conforme al art. 15 ley 13482- Irrazonabilidad de su fundamento a la luz de la evolución de los mecanismos de identificación – El sistema de promoción y protección como ultima ratio en caso de dudas.-
Que, conforme los avances tecnológicos actuales, puede plantearse que incluso a nivel material el art. 15 de la Ley 13482, no reviste razón de ser. Es decir, aquí planteamos la real necesidad de contar con el lapso de tiempo máximo que la misma prescribe (doce horas), siendo que existen procedimientos modernos para recabar de manera inmediata la información que dicha medida pretende.
En tal sentido tengo para mi lo expuesto en el marco de los autos ya referidos tu supra "G., Lucas Oscar s/habeas corpus preventivo", rta. 30/6/08; Juzgado de Garantías Nº4 de Mar del Plata (véase Revista electrónica www.derechopenalonline.com o Diariojudicial.com); “...Sin perjuicio de lo expuesto, la información recabada en este proceso permite concluir que, a la fecha, existe en el ámbito del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, un adecuado sistema informático que permite determinar, en fracción de segundos, la eventual existencia de impedimentos legales respecto de una persona determinada. Los datos aportados por el Licenciado Luis Alberto IVANOVICH Director Operativo de Comunicaciones del Ministerio de Seguridad y el Capitán Gabriel MARTIN, Jefe del Departamento Pericias y Análisis Electrónico, corroboran esta alternativa (fs. 117/8) (...) Pero además de lo expuesto, la información periodística del procedimiento llevado a cabo el pasado fin de semana en ésta ciudad (fs. 125), ha dado cuenta que la nueva tecnología “Morpho Rad ID”, incorporada al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires ha permitido identificar de manera instantánea, en la vía pública, a personas en general, habiéndose procesado la información de 300 personas, sin que arrojara algún resultado de importancia (...) En consecuencia, existiendo posibilidades informáticas para que el trámite administrativo sea cumplido en forma inmediata mediante una comunicación telefónica que genere una rastreo informático de los datos requeridos, resulta desproporcional, irrazonable e injustificado que se utilicen mecanismos basados en prácticas rutinarias y burocráticas, tales como el traslado de las personas a una comisaría, su ingreso en condición de detenido, su ubicación en un calabozo y especialmente, su privación de libertad durante largas horas (como el caso que nos ocupa (...) La regulación legal apuntada no sólo viola la garantía primaria apuntada, sino también la garantía secundaria “presunción de inocencia”, la que se subvierte en un “estado de sospecha” indefinido, que convierte a todos los ciudadanos en sospechosos de registrar impedimentos legales (pedidos de captura, órdenes de detención, etc), habilitándose la conculcación de garantías constitucionales hasta tanto se demuestre lo contrario. (Blando, Oscar “Detención…” cit, pp. 145/147)...”
En consecuencia, siguiendo los lineamietos del fallo expuesto, en el caso de marras, siempre y cuando sea visible u ostensiblemente un niño o joven la persona aprehendida que se pretende identificar (sea en el marco de un delito o bajo una circunstancia que se justifique objetiva y razonablemente, y esto no sea un mero capricho policial), podría ser chequeada su identidad de manera inmediata y por tanto “in situ”, sin la necesidad de realizar un traslado del mismo a una dependencia policial.-
Ahora bien, si una persona menor de 18 años de edad lleva su documento de identidad o se la identifica correctamente en el momento; o acaso, en última instancia no se la logra identificar por el motivo que sea, pues, no encontrándose comprometida ésta en un delito concreto, detenerla –sin más- para estudiar más tarde si alguna autoridad lo requiere penalmente o para tenerla demorada por una cantidad de horas “X”, importa a mi entender un arresto arbitrario, injerente, ilegal e inconstitucional (arts. 37 y 40 CIDN; arts. 16, 18, 19 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
b.5.a Facultades Preventivas de la Policía frente a los niños y jóvenes- la idea de “actitud sospechosa” aplicada a los niños.-
La Regla que debe tenerse presente en todo momento para pensar una Política de Prevención de la delincuencia juvenil son las Directrices de la RIAD conforme al espíritu ya trazado por la CIDN, las cuales lejos están de pensar en políticas basada en el control social policial de la infancia (tal como resultan las facultades policiales de Detención por averiguación de identidad art 9 ley 12155 -o actual- 15 ley 13852); sino por el contrario, por imperio del preámbulo y arts. 6, 19, 24, 27, 28, 29, 32 40 de la CIDN debe pensarse la cuestión de la Prevención de la delincuencia juvenil, a partir de políticas activas de de promoción y protección de derechos humanos, sociales y culturales previos a toda circunstancia delictiva.-
En igual sentido ha observado el Comitè de los Derechos del Niño en la Observación nº 10, en tanto: “El Comité apoya plenamente las Directrices de Riad y conviene en que debe prestarse especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración de todos los niños, en particular en el marco de la familia, la comunidad, los grupos de jóvenes que se encuentran en condiciones similares, la escuela, la formación profesional y el medio laboral, así como mediante la acción de organizaciones voluntarias. Esto significa, entre otras cosas, que en los programas de prevención debe otorgarse atención prioritaria a la prestación de apoyo a las familias más vulnerables, a la enseñanza de los valores básicos en las escuelas (en particular, la facilitación de información sobre los derechos y los deberes de los niños y los padres reconocidos por la ley) y la prestación de un cuidado y atención especiales a los jóvenes que están en situación de riesgo. A este respecto, también debe concederse atención especial a los niños que abandonan los estudios o que no completan su educación. Se recomienda utilizar el apoyo de grupos de jóvenes que se encuentren en condiciones similares y una activa participación de los padres. Los Estados Partes también deberán establecer servicios y programas de carácter comunitario que respondan a las necesidades, problemas, intereses e inquietudes especiales de los niños, en particular de los que tienen continuos conflictos con la justicia, y que ofrezcan asesoramiento y orientación adecuados a sus familias”.-
Pensando el concepto de “sospecha” trasladado a los niños, el Comité de los Derechos del Niño en la misma observación citada más arriba, al hablar del principio de inocencia menciona que: “…Debido a falta de comprensión del proceso, inmadurez, temor u otras razones, el niño muchas veces puede comportarse de manera sospechosa, pero las autoridades no deben presumir por ello que sea culpable, si carecen de pruebas de su culpabilidad más allá de toda duda razonable”.
Pero también podríamos mencionar otras situaciones de niños y jóvenes que para algunos piadosos, incautos, o faltos de toda sensibilidad social, pueden ser consideradas “sospechosas”, así: el riesgo, peligro por desvalimiento, abandono moral, miseria o enfermedad de un menor de edad de cierta condición social. O porqué no: el natural (pero virtualmente sospechoso) comportamiento de los niños (“esos locos bajitos…”) o los actuales jóvenes, por lo general esas juntas (tribus o yuntas) expuestas a ciertas conductas publicas algo diferentes a las de los adultos, caracterizadas –muchas de las veces- por los conflictos típicos que atraviesa la adolescencia en adaptación al medio familiar, escolar o social, en general.-
b.6. La idea “circunstancias que razonablemente justifiquen” conocer la identidad de un niño.-
Conforme la redacción del art. 15 de la Ley 13482, se faculta a la autoridad policial a conocer la identidad de una persona “en circunstancias que razonablemente lo justifiquen”.-
En este punto me remito especialmente a lo ya dicho en a.6, conforme a exigencia del principio de legalidad y máxima taxatividad en el caso de los menores (el fin de la discrecionalidad).-
Es claro que el texto legal art. 15 de la Ley 13482, implica una fórmula vaga y carente de contenido, que deja un margen evidente para la arbitrariedad y desigualdad ante la ley, ello no sólo frente a la infancia, sino también frente a los adultos.-
En tal sentido explican Tiscornia, Eilbaum y Lekerman que “...las circunstancias que razonablemente justifiquen’ conocer la identidad de una persona a la que hace referencia la ley, permiten inferir que las mismas quedan sujetas, por un lado, al ya conocido ‘olfato policial’ y la capacidad de detectar conductas y personas ‘sospechadas’ y por otro lado, a demandas coyunturales -muchas veces provenientes de los medios de comunicación o de grupos vecinales o sociales acotados- sobre ‘la necesidad de vigilar y/o neutralizar a grupos determinados, aunque estos no representen amenaza cierta para la seguridad urbana, por ejemplo, inmigrantes, jóvenes reunidos en las esquinas o plazas públicas, prostitutas, etc.” (Tiscornia - Eilbaum, y Lekerman, “Detenciones…” p. 46/7).
No nos cabe duda alguna que el amplio poder discrecional de la instituciones policiales frente a estos especiales sujetos de derechos: los niños, niñas y adolescentes, debe ser acotado y resguardado a través de un programa penal específico que sirva como marco de contención a los posibles abusos y excesos cometidos desde el Estado.-
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha remarcado en diversos pronunciamientos que nadie puede ser “privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)” [Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia del 21 de enero de 1994, Serie C n° 16, párr 47; en igual sentido Corte IDH , Caso Suárez Rosero, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C n° 35, párr 43.
Alberto Bovino ha interpretado las consecuencias de esta decisión para nuestro derecho son evidentes ya que el art. 18 de nuestra Constitución Nacional dispone que nadie puede ser ‘arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente’, no existiendo en nuestro texto constitucional la excepción de la flagrancia. Agrega Bovino: “De allí que, como principio general, en nuestro país la detención de toda persona requiere, de manera necesaria, la ‘orden escrita de autoridad competente”, que debe ser obtenida con todas las formalidades previstas en la leyes procesales. En cualquier otro caso, la detención es, en principio, ilegítima, a menos que se trate de verdaderos supuestos de urgencia, definidos de manera estricta, y de aplicación efectivamente excepcional, que justifiquen inequívocamente la detención y que además estén previstos por la ley en sentido formal. Por ello, el legislador está obligado a definir todo supuesto de excepción a la detención sin orden y sólo para los casos de flagrancia, de modo estrictamente restrictivo y
excepcional. Los tribunales, por su parte, tienen el deber de aplicar las reglas legales respectivas de la manera más limitada posible. De otro modo, los órganos estatales violarían la exigencia impuesta por el art. 7 n° 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Bovino, Alberto “El fallo ‘Suárez Rosero’” en “Justicia Penal y Derechos Humanos”, pp. 9 ss, Del Puerto, Buenos Aires, 2005).
*b.7. Inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 13482.-
De lo dicho, entiendo que la detención de personas menores de 18 años de edad por “averiguación de antecedentes” carece de todo sustento constitucional (conf. Art. 18, CIDN 75 inc. 22, CN)..-
En efecto, si una persona menor de 18 años de edad lleva su documento de identidad o se la identifica correctamente, o acaso no se la logra identificar, pues no encontrándose comprometida ésta en un delito concreto, detenerla -sin máspara estudiar más tarde si alguna autoridad lo requiere penalmente o para tenerla demorada por una cantidad de horas, importa un arresto arbitrario, ilegal e inconstitucional, -en virtud del estado de presunción de inocencia art. 18 CN- por más que esa detención esté autorizada por una ley como 13.482 en su art. 15.-
El art. 18 de la Constitución determina que nadie será arrestado sino en virtud de “orden escrita de autoridad competente”. Lo correcto, pues, es que primero se exhiba la orden detención y en virtud de ella el sujeto quede preso (o como excepción se de un supuesto de “flagrancia” conforme el art. 154 y sigts. del CPPBA).
Lo absurdo, es que se detenga primero al niño sin otro motivo que alegar el art. 15 de esa ley 13.482, para luego trasladarlo a una Seccional policial, averiguar su identidad comunicándose con sus padres, averiguar -por si acaso- si existe o no orden de arresto, captura, etc; y luego hacer entrega a sus padres.-
Entiendo que este artículo 15 de la ley 13.482 debe ser declarado inconstitucional pues se trata de una autorización administrativa “discrecional” y “abierta” para detener personas menores de 18 años de edad, la que vulnera la garantía primaria de libertad, reserva, los principios de igualdad ante la ley, de razonabilidad, legalidad y control judicial efectivo.-
Es decir, se trata de una facultad absolutamente ajena al riguroso sistema que establece el Fuero de la Responsabilidad Penal Minoril (13.634) y el Sistema de Promociòn y Protecciòn de derechos (13.298), constituyendo la misma una verdadera y arbitraria “privación de la libertad de niños” anidadas al viejo sistema (privaciones en el sentido propiciado por la regla La Regla 11 B de Las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de la libertad), así como una grave violación a todas las garantìas procesales que establecen para la infancia los art. 37 y 40 CIDN (75 inc. 22 CN), así como el principio de Remisiòn al Sistema Protecciòn y Promoción de derechos (asimismo, arts. 16, 18, 19 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
c) LA “DEMORA” A MENORES DE EDAD INJUSTIFICADAS O QUE FIGURAN JUSTIFICADAS BAJO EL LEMA “ENTREGA A MENOR”.-
Conforme se ha podido verificar por esta UFD a mi cargo, de fuentes policiales consultadas (véase los hechos narrados en III.2, como así el informe de actuario que se acompaña como documentación a la presente), la figura de “entrega de menor”, resulta utilizada para aquellos casos en los que -si bien se reconoce por palabras policiales no existe fuente normativa alguna que lo autorice- un menor es encontrado en situación “de riesgo en la vía publica”.-
Pero asimismo tengo en cuenta (por ej. Véase Informe emitido por la Seccional 1° de La Plata) que la figura analizada ya en el acápite b., esto es, Averiguación de Identidad de menores, se convierte luego en la “entrega menor”. Cabe entender a las dos figuras como un tándem que funciona a la vez (véase que en el caso de la Seccional 1° aludida el menor Subiri Rodrigo Sebastián o Ortiz Nahuel Ricardo y otros, son aprehendidos más de una vez en breve lapso de tiempo, por lo que mal se estaría averiguando si identidad de ellos, si queda claro que ya los conocían de antes -desde el hecho de haber pasado por la Seccional un día antes).-
Reitero, hasta el momento se desconoce, la plataforma jurídica administrativa sobre la que descansa la posibilidad de que el personal policial que cumpla servicios en Comisarías pueda demorar personas menores de edad, perfectamente identificadas o no, que sean trasladadas a dicha dependencia sin expresarse motivo alguno más que “la posterior entrega a sus progenitores”.-
Por ende, la ausencia de una normativa específica que avale tal actividad, en qué términos, alcances y controles, pone en juego no sólo todo el bloque de derechos y garantías protectorio del derecho minoril vigente; sino que a su vez, está en juego el más básico principio de Legalidad Administrativo que prohíbe aquellos actos que la Administración Provincial expresamente no ha permitido (en especial arts. 9 y 13 de Dec. 9102/74, y 103 y sigs. del Dec. Ley 7647/70).-
Cabe destacar que el mentado principio “... se basa en la exigencia de que la actuación de la Administración se realice de conformidad al ordenamiento jurídico. El principio de legalidad se traduce en las exigencias de que el accionar de la Administración se realice de acuerdo con las normas y valores del sistema jurídico; es así una forma de garantía de las funciones estatales que asegura plenamente su realización” (Hútchinson, Tomás, “Procedimiento y Proceso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires”, pág. 21/31, Editorial Scotti, 1995).-
En tal caso, ni la actual 13482, ni la anterior 12.155, ni sus viejos complemento: Decreto 9102/74, facultan -reitero en la actualidad- al personal policial avocado en Comisarías -o incluso a algún otro- a realizar tareas como la que aquí denunciamos. En consecuencia, tal actividad se torna absolutamente discrecional y consiste en una ilegítima vía de hecho que además de afectar al conjunto de la sociedad y al estado de derecho, desprestigia y obstruye el propio marco de funcionamiento policial que hoy con tanto empeño allí se está tratando de reformar.-
Aún así, y para los casos en los que el menor es encontrado en la vía pública en situación de riesgo (para sí o para con terceros), cobran vida todos los principios que hemos mencionado en el apartado a.7 al tratar el tema de las contravenciones; debiendo darse intervención inmediata (y sin traslado a la dependencia policial) a los organismos administrativos zonales o locales de Protección y Promoción previstos por la ley 13298 y 13634; ello aunado a la inmediata comunicación judicial de la situación, para su debido control.-
En conclusión, estamos ante una practica policial que, de continuar existiendo, pone en riesgo la vigencia del Fuero de la Responsabilidad Penal Minoril (13.634) y el Sistema de Promoción y Protecciòn de derechos (13.298), constituyendo asimismo una verdadera costumbre o vía de hecho arbitraria e ilegal, que –por su naturalización funcional- deja abierta la posibilidad “privar la libertad de los niños sin motivo alguno”, para luego ser justificada como simple “entrega menor”. Por lo que entiendo debe ser declarada ilegal y, en consecuencia, resultar suprimida de inmediato (arts. 40.3b de la CIDN, art. 37, arts. 16, 18, 19 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
d) LAS APREHENSIONES DE MENORES DE EDAD MOTIVADAS EN PEDIDOS DE CAPTURA Y/O AVERIGUACIÓN DE PARADERO NO ACTUALIZADAS EN REGISTRO POLICIAL- QUE LUEGO SE CONVIERTEN EN CASOS DE “ENTREGA MENOR”.-
Más allá de los casos analizados ut supra, también tengo en cuenta que muchas veces los menores de edad son entregados a sus padres, luego de que han sido aprehendidos bajo la figura de la “averiguación de identidad”, y ocurre que por “saltar” un pedido de “captura” o “paradero”, el cual se constata - fehacientemente- ha perdido toda virtualidad.- Es claro que a diferencia de los supuestos o casos anteriores, no estamos aquí ante una facultad policial o actividad discrecional; sino más bien a la concatenación de las mismas -
Averiguación de identidad-constatación pedido captura o paradero registrado-entrega menor-; de modo que la cuestión se torna más compleja. Pues, se aprehende bajo la excusa de certificar un registro y luego se hace entrega a sus progenitores.-
En tal sentido, se trata de que la información utilizada por personal policial no de lugar a supuestos “equívocos” de privación arbitrarios e ingerentes, en tanto esa información que maneje sea transparente y vigente, y no pueda poner en potencial riesgo la libertad de los menores de 18 años de edad.-
En tal sentido, ocurre muchas veces que los menores de edad son son demorados -una y otra vez- (queremos creer de buena fe) porque los registros policiales no se encuentran actualizados debidamente, cometiéndose abusos de irregularidades en cuanto al traslado de los mismos a Seccionales policiales para certificar o corroborar los datos allí registrados. Trámite que puede llevar –a veces- hasta varias horas, más si tenemos en cuenta que el dato debe corroborase ante Juzgados o Tribunal de Menores que también muchas de las veces se encuentran cerrados o fuera del horario judicial.-
Ante estos casos debe garantizarse a los niños, niñas y jóvenes de esta Provincia que los Registros policiales estén actualizados constantemente, ello a la luz de los pedidos que allí se inscriben, de modo que esto no permita dar lugar a quívocos, acción abusiva o injerencia alguna contraria a su libertad ambulatoria.-
Por ello es que por medio de esta acción, también se solicita se lleve a cabo un control de todos aquellos registros policiales que en el futuro puedan poner en riesgo la libertad ambulatoria de los niños, niñas y jóvenes de esta provincia; todo de conformidad con los arts. 40 y 37 de la CIDN, arts. 16, 18, 19, 75 inc. 22 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
III.4.- LA NECESIDAD DE QUE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ADECÚE SU NORMATIVA LOCAL A LO RESUELTO POR Fallo “Bulacio” de la CIDH.-
Todo lo que hemos señalados en los párrafos precedentes, ha sido tematizado de alguna manera, a partir del famoso caso Walter Bulacio, el cual es bisagra a la hora del análisis de las figuras mencionadas. Podríamos decir, que hay un antes y después del Fallo de la Corte Interamericana que condena al Estado Argentino en el año 2001, y la obliga a modificar su legislación al respecto.-
Detengámonos entonces en el caso:
El 24 de enero de 2001, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sometió a la Corte Interamericana una demanda contra la República Argentina, que se originó en la denuncia No. 11.752, por la violación en perjuicio de quien fuera el menor Walter David Bulacio de los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal) y 19 (Derechos del Niño), así como los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) en detrimento de aquél y sus familiares, todos ellos en relación con el artículo 1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención Americana.
Los hechos valorados por la Corte, son los siguietes: El dìa 19 de abril de 1991, la Policía Federal Argentina realizó una detención masiva o “razzia” de “más de ochenta personas” en la ciudad de Buenos Aires, en las inmediaciones del estadio Club Obras Sanitarias de la Nación, lugar en donde se iba a realizar un concierto de música rock de la banda “Los Redonditos de Ricota”. Entre los detenidos se encontraba Walter David Bulacio, con 17 años de edad, quien luego de su detención fue trasladado a la Comisaría 35, específicamente a la “sala de menores” de la misma.
En este lugar fue golpeado por agentes policiales. Los menores detenidos fueron liberados progresivamente sin que se abriera causa penal en su contra y sin que conocieran, tampoco, el motivo de su detención. Tal situaciòn nunca de notificó al Juez Correccional de Menores de turno, tal como lo requería la ley No. 10.903 y, en el caso particular de Walter David Bulacio, tampoco se notificó a sus familiares.
La madrugada del 20 de abril de 1991, el joven Walter David Bulacio alojado en la Seccional, tras haber vomitado, fue llevado en ambulancia al Hospital Municipal Pirovano, sin que sus padres o un Juez de Menores fueran notificados. El médico que lo atendió en ese hospital señaló que el joven presentaba lesiones y diagnosticó un “traumatismo craneano”.
El dìa 26 de abril siguiente, el joven Walter David Bulacio murió, habiendo previamente manifestado a su padre haber recibido una severa golpiza por parte de la policìa. La policía sospechada y procesada justificò su accionar en la aprehensiòn del jóven Bulacio bajo la figura del “Memorandum 40”, supuesta “orden tacita” realizada por los viejos jueces de menores de la capital a la policìa de esa jurisdicciòn, para que éstos puedan aprehender de oficio –
y sin necesidad de aviso judicial alguno- a menores de edad durante los fines de semana; para hacer entrega posterior a sus progenitores (instrumento que luego fue declarado inconstitucional por la Càmara de la Capital).-
Respecto a esta modalidad de aprehension arbitraria, la Corte Interamericana en esta oportunidad a valorado lo siguiente: * “Si bien Corte reconoce la existencia de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de “garantizar su seguridad y mantener el orden público”; sin embargo, el poder estatal en esta materia no es ilimitado; su actuación está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los procedimientos conforme a Derecho * “En cuanto a la facultad del Estado de detener a las personas que se hallan bajo su jurisdicción, esta Corte ha señalado, al analizar el artículo 7 de la Convención Americana, que existen requisitos materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sanción privativa de libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal).
* “Quien sea detenido “tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal”; y si el detenido es un menor de edad, “dicha circunstancia obliga al Estado a ejercer su función de garante adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad…” (126)
* “La vulnerabilidad del detenido se agrava cuando la detención es ilegal o arbitraria. Entonces la persona se encuentra en completa indefensión, de la que surge un riesgo cierto de que se transgredan otros derechos, como son los correspondientes a la integridad física y al trato digno. El Estado debe proveer una explicación satisfactoria sobre lo que ha sucedido a una persona que presentaba condiciones físicas normales cuando se inició su custodia y durante ésta o al término de la misma empeoró” (127)
* Asimismo, el detenido y quienes ejercen representación o custodia legal tienen derecho a ser informados de los motivos y razones de su detención cuando ésta se produce, lo cual “constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo… y además contribuye, en el caso de un menor a mitigar el impacto de la detención en la medida de lo posible” (128)
* Otra medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad es el control judicial inmediato, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad. “n individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues el contenido esencial [de este] artículo 7 de la Convención Americana es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado” (129)
* “… La Corte considera probado que en la época de los hechos se llevaban a cabo en la Argentina prácticas policiales que incluían las denominadas razzias, detenciones por averiguaciones de identidad y detenciones por edictos contravencionales de policía. El Memorandum 40 facultaba a los policías para decidir si se notificaba o no al juez de menores respecto de los niños o adolescentes detenidos. Las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial para detener –salvo en hipótesis de flagrancia- y de la obligación de notificar a los encargados de los menores de edad” (137)
* “… Una vez más es preciso subrayar la condición de último recurso que posee el control social penal o cuasipenal, como es el atinente a los menores de edad. Las figuras de conducta que justifican la intervención sancionadora del Estado deben referirse a verdaderas afectaciones indebidas de bienes jurídicos, previstas legalmente, no apenas a situaciones de supuesto riesgo o peligro que hagan sospechar -- conforme al arbitrio de quienes las observan-- la posibilidad de que ocurra una transgresión, y con este “fundamento” pongan en curso el aparato represivo del Estado. Y en todo caso es preciso establecer una clasificación racional de las conductas ilícitas, distribuidas en categorías bien sustentadas, que advierta la diferente gravedad de las infracciones y regule en consecuencia la reacción jurídica, sin incurrir en excesos propios de un sistema autoritario. Ciertamente hay que prevenir conductas lesivas de bienes jurídicos, y a este fin sirve la función de policía en el Estado de Derecho, pero esa prevención no legitima acciones ilimitadas frente al comportamiento de jóvenes que no vulneran el orden jurídico, o lo quebrantan con acciones de escasa entidad o lesividad que no constituyen delitos ni debieran acarrear el trato y las consecuencias inherentes a éstos…” (del voto del Sr Juez Dr. Sergio Garcìa Ramirez).-
* “… Las medidas cautelares y de coerción --ante todo, la detención misma-- deben organizarse conforme a los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, sin perder de vista el carácter excepcional que debiera tener, en el orden jurídico de una sociedad democrática, cualquier restricción precautoria de derechos. Frecuentemente se han denunciado ciertas prácticas de detención colectiva --bajo la denominación de razzias, entre otras--, que corresponden a la insostenible lógica de las imputaciones generales, independientemente de las responsabilidades individuales. Si la afectación de un derecho debe ser consecuencia de una infracción prevista en la ley, y la responsabilidad de la persona es estrictamente individual, los medios de coerción y cautelares deben fundarse, asimismo, en la realización de conductas previstas y proscritas por la norma general y en consideraciones individuales que establezcan el nexo claro y probado entre el sujeto infractor y la medida restrictiva de los derechos de éste…” (idem anterior) La Corte Interamericana –entonces- resuelve:
* Reconocer la responsabilidad internacional del Estado Argentino, pues éste violó los derechos consagrados en los artículos 4, 5, 7 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio, y los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 también de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de Walter David Bulacio y sus familiares, todos en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos del párrafo 38 de la presente Sentencia. (3,4)
* “decidiendo que…. el Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (5)
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Y finalmente se sostiene:
* “… La Corte se reserva la facultad de supervisar el cumplimiento integral de la presente Sentencia. El procedimiento internacional sólo se dará por concluido cuando el Estado haya dado cabal aplicación a lo dispuesto en el presente fallo…” (161)
* “… Esta Corte supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal aplicación a lo dispuesto en el presente fallo. Dentro del plazo de seis meses contado a partir de la notificación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre las medidas tomadas para darle cumplimiento, de conformidad con lo expuesto en el párrafo 161 de la misma (Pto 14-parte resolutiva).
De este modo, y conforme a lo resuelto, entiendo que la normativa Provincial aludida en la presente acción de Habeas Corpus preventivo, ya sean las contravenciones, la averiguación de identidad, o -figuras extrañas y de difícil genealogía- como la “entrega de menor”; son símilares al famoso memorándum 40”, por el cual fuera aprehendido abusivamente por la policía el jóven Bulacio; y por lo tanto su vigencia viola en forma palmaria lo resuelto por la Corte Interamericana en el caso aludido, generando por ello grave responsabilidad internacional al Estado Argentino.-
De permanecer existentes estas figuras discrecionales; nadie puede prever que -en el futuro-, no vaya a existir un nuevo caso Bulacio.-
III.-5.- LA OBLIGATORIA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS
NIÑOS POR LOS TRIBUNALES LOCALES.-
Cabe mencionar en este acápite que si bien el Estado Argentino no adecuado su legislación interna conforme ha sido establecido en Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, lo cual -como hemos ya dicho- significa un incumplimiento que acarrea grave responsabilidad internacional, por la cual deberá responder el Estado Argentino, tarde o temprano. Resta saber si la jurisdicción local, se encuentran forzados a su cumplimiento, en tanto obligatoria aplicación del derechos internacional de los derechos humanos por los tribunales locales.-
En numerosas oportunidades la Comisión Interamericana de DDHH ha señalado la importancia de que “los Estados, y en particular los jueces, cumplan con la obligación de aplicar los tratados internacionales, adaptando su legislación, o dictando resoluciones que cumplan con los estándares fijados por los tratados de Derechos Humanos”.-
Afirma Martín Abregú, en la conocida obra sobre la aplicación de los Tratados de DDHH por los Tribunales locales: “... Si desde el punto de vista del Derecho constitucional argentino el Estado se ha obligado para con sus súbditos a respetar los derechos humanos tal como ellos han sido reconocidos en los distintos instrumentos del DIDH, debe concluirse entonces necesariamente que, cada vez que un órgano internacional cuya competencia para controlar la vigencia de un tratado ha sido ratificada por el Estado argentino decide que el Gobierno ha violado o está violando los derechos humanos de una o más personas, esa decisión es obligatoria para los tribunales nacionales, en la medida en que ellos deben hacer efectivas las obligaciones del Estado de acuerdo a las interpretaciones de los órganos autorizados para ello. El razonamiento es simple: si los jueces argentinos están obligados a aplicar, por ejemplo, el art. 8 de la CADH, y en una resolución la Corte ha entendido que se ha violado este derecho, entonces los tribunales argentinos deberán intervenir dando cumplimiento a la resolución del tribunal internacional, en la medida en que, si no lo hicieran, estarían desconociendo el art. 8 de la CADH y, consecuentemente, violando la Constitución Nacional..” (La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales; Edit. Del Puerto- CELS, Comp. a cargo Martín Abregú-Christian Courtis; Pag. 26).-
En el mismo sentido, pero en el ámbito del derecho minoril, la Corte Interamericana en Opinión Consultiva tambén ha señalado que “... los Estados Partes deben comprometerse a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas...” (OC. 17/02)
A lo anterior es preciso agregar la puntual observancia de obligaciones establecidas en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala: “... Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención...”.-
Al analizar la operatividad directa e inmediata que implica la CIDN, Bidart Campos refiere que : “... La Convención Internacional tiene desde la reforma del año 1994 jerarquía constitucional por imperio del art. 75, inc. 22, de la Constitución. Ello significa que comparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico*. Ello implica, también, que leyes, decretos, y reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcance individual, y entencias, deben aplicarla en un doble sentido, no sólo no contradiciéndose con las normas de la Convención sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a través de esos dispositivos...” (Cf. Bidart Campos, Germán, Constitución, Tratados y Normas Infraconstitucionales en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño, en El Derecho y los Chicos, María del Carmen Bianchi (comp.), Espacio, Buenos Aires, 1995, p. 37) Mary Beloff, conocida dioctrinaria argentina de la tematica minoril ha señalado que "... a los tratados internacionales –mucho más cuando, como es el caso de la Convención sobre Derechos del Niño, tienen jerarquía constitucional– hay que adjudicarles lo que se da en denominar "fuerza normativa". Quiere decir que son normas jurídicas, que tienen aplicabilidad directa y que, para que esa fuerza normativa desemboque en la eficacia de la dimensión sociológica del mundo jurídico, es menester que cuenten con un mecanismo garantista. Siendo así, reaparece el sistema judicial de control para descalificar las transgresiones, para esperar las omisiones en el cumplimiento (que también son transgresoras e inconstitucionales), para desarrollar la interpretación, etcétera"...
“La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño reclama a los abogados y a los jueces un complicado trabajo jurídico a fin de hacer efectivos los derechos por ella reconocidos a los más chicos y en muchos casos, a los más vulnerables entre nosotros.
Esta tarea es ciertamente compleja pero urgente en la medida en que el legislador no dé cumplimiento a la obligación de adecuar la legislación al instrumento internacional” (La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales; Edit. Del Puerto- CELS, Comp. a cargo Martín Abregú-Christian Courtis; Pag. 623 a 625).-
Por todo lo expuesto, entiendo si el Estado Argentino no adecuado su legislación interna local (en este caso Provincial) conforme ha sido establecido en Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, (incumplimiento que como dijimos acarrea grave responsabilidad internacional); es la jurisdicción local, la que debe corregir tal situación y hacer operativo el derecho internacional de los derechos humanos de los niños, en cumplimiento de lo normado por la Convención de los Derechos de Niño.-
III. 6.- A MODO DE CONCLUSIÓN.-
Conforme al desarrollo que hemos realizado, podemos decir que conviven -por el momento- dos Sistemas o Subsistemas paralelos que regulan el ámbito punitivo de los niños y niñas de la Provincia de la Provincia. Un sistema policial-discrecional subterráneo, que no es sometido a control judicial alguno y se encuentra a disposición de cada Seccional Policial para que éstas puedan privar de la libertad a menores de 18 años, ello bajo figuras o vías de hecho anacrónica como las de “contravención”, “averiguación de identidad”; o sin justificativo pero registrado bajo el lema “entrega menor”, los que tenían –podemos decir de algún modo- algún tipo de relación con el espíritu del viejo Sistema denominado Patronato de la Infancia y Proceso Inquisitivo.
Y por otro lado, un sistema nuevo, moderno, que deviene naturalmente de la Convención de los Derechos del Niño (CIDN),
que brinda garantías y controles estrictos sobre la relación de los niños como sujetos de derechos, frente al ámbito punitivo estatal.
En este sistema los márgenes de “discrecionalidad” deben ser reducidos, o ser prácticamente inexistentes; y el control judicial de los actos llevados a cabo por el poder policial –especialmente frente a privaciones de la libertad- debe ser sumamente estricto.-
Ya se ha remarcado que la policía conforma la principal agencia de criminalización secundaria, y por ello cuenta con una amplia capacidad discrecional para administrar sus decisiones. Si bien la selectividad es estructural y no hay sistema penal en el mundo cuya regla general no sea la criminalización secundaria en razón de la vulnerabilidad del candidato, como bien explica E.R. Zaffaroni, lo cierto es que debe promoverse que esa característica estructural no alcance grados y modalidades aberrantes (Véase Zaffaroni – Alagia – Slokar “Derecho Penal. Parte General”, p. 12, Ediar, Buenos Aires, 2000).-
La aprehensión o privación de la libertad policial de menores de 18 años, con motivo del uso de figuras contravencionales y no por delitos, constituyen rémoras de actos policiales que provienen de la antigua Potestad de policía del Estado, cuyo origen puede ser hallado en el control de la moralidad, la higiene, orden público y las buenas costumbres de la población (Véase Michael Foucault, “Genealogía del Racismo, Altamira-Nordan Comunidad, Buenos Aires, 1998).
En el caso de la detención por averiguación de identidad aplicadas -en este caso- a menores de 18 años de edad, debería hallarse semejante potestad en viejas políticas “de mano dura” estatal (a contrario de políticas de prevención social) de que prefieren anticiparse al delito por medio de un severo control social de los sectores vulnerables, detectando la presencia de posibles sospechosos menores de 18 años en determinados lugares (véase Caravelos Sofìa, en “Documentos por favor”, en La Criminalización de la Protesta Social, Edit. La Grieta-2002).-
No creo posible pueda hacerse genealogía alguna respecto de la practica que, habitualmente, hace posible la aprehensión policial de menores de 18 años de edad, fuera de las figuras anteriormente expuestas, esto es “discrecional” y registradas en los libros policiales con el lema “entrega menor”; como así tampoco los casos en que los menores de 18 son llevados a esas dependencias con motivo de la existencia de un pedido de captura o paradero, que luego se encuentra o aparece fuera de toda vigencia.
Esas circunstancias, me imagino ocurren en el día a día, en el cotidiano, por lo que deben verse como parte de un arcaico sistema de control de la infancia, que de no detectarse a tiempo y suprimirse, puede que se corra el riesgo que subsistan en un cotidiano paralelo al vigente sistema de promoción y protección de derechos.-
Reitero, todas esas formas y practicas deben -a mi criterioquedar de lado y ser declaradas ilegales, pues ponen en riesgo continuo la libertad ambulatoria de los menores de 18 años de edad, a la vez que incompatibilizan con el nuevo sistema de protección y promoción de derechos, así como ante el sistema de responsabilidad penal juvenil de tenor claramente garantista. Puesto que de lo contrario –insisto- estaríamos avalando la existencia solapada de un régimen subterráneo al sistema penal, no sólo anterior a él (anticipatorio-supuestamente preventivo), absolutamente discrecional y sin control judicial estricto; sino que a su vez dejaríamos abierta la posibilidad de que se naturalice y convalide para el futuro un orden invisible, cotidiano y de “baja intensidad” mucho más opresivo sobre las libertades públicas, a la vez que criminalizante y dañino para los niños y jóvenes, que aquel estatuido por la Comunidad Internacional y el actual legislador.-
De ser así, estaríamos permitiendo que el viejo sistema tutelardiscrecional- criminalizante siga funcionando silenciosamente en una doble moral de la que nadie querría dar cuenta.-
Por último cabe señalar que si bien el Estado Argentino no adecuado su legislación interna conforme ha sido establecido en Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, lo cual -como hemos ya dicho- ello significa un grave incumplimiento que acarrea responsabilidad internacional, por la cual debe ser la jurisdicción local, la que llame la atención al resto de los Poderes Públicos, en este caso provinciales, haciendo inmediatamente operativo el derecho internacional de los derechos humanos de los niños, en cumplimiento de lo normado por la Convención de los Derechos de Niño (art. 75 inc. 22 de la CN).-
IV.- PRUEBA.-
A la vez que se solicita a V.S tenga por acompañada la prueba documental que se adjunta, a los fines de analizar con mayor detenimiento los hechos denunciados en la presente Acción, se solicta se produzca y diligencie la siguiente prueba.-
a) Informativa:
a.I.- Se curse Oficio a las Jefaturas Departamentales de Policía pertenecientes al Depto. Judicial La Plata, a fin de que sus respectivos titulares informen respecto de:
El Protocolo de actuación por parte de los funcionarios policiales responsables de las distintas Comisarías distritales sobre las que ejerce superintendencia, respecto de las personas menores de 18 años de edad demoradas con motivo de infracción al Dec.- ley 8031/73; “averiguación de identidad” (art. 9 Ley 12155 y su modif. 13482 art. 15; y en los casos de “entrega a menor”.-
a. II.- Se curse Oficio al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, a los fines de que éste informe a VS. Los siguientes puntos: - Número y cantidad de menores de 18 años que hayan sido aprehendidos con motivo de una contravención conforme Ley 8031/73, desde Enero de 2007 hasta la fecha en la Provincia de Buenos Aires.-
- Número y cantidad de menores de 18 años que hayan sido aprehendidas en el marco de la detención por averiguación de identidad (art. 15 ley 13482) desde Enero de 2007 a la fecha en la Provincia de Buenos Aires.-
- Cantidad de menores de 18 años que hayan sido aprehendidos y entregados a sus padres, bajo el concepto de “entrega menor”, desde Enero de 2007 hasta la fecha en la Provincia de Buenos Aires. Asimismo informe a VS. Cual es la fuente normativa que avala dicho proceder.
a. III.- Se curse Oficio al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, a los fines de que éste informe a VS. los
siguientes puntos:
- Número y cantidad de menores de 18 años que hayan sido aprehendidos por registrar pedido de paradero y/o captura por un juez o Tribunal de Menores.-
- Número y cantidad de menores de 18 años que hayan sido aprehendidos por registrar pedido de paradero y/o captura y que el Juez o Tribunal de Menores hayan rechazado por no estar vigente y/o actualizado.-
- Periodo de tiempo en el cual el Ministerio de Seguridad controla y/o actualiza el registro de pedidos de paradero y/o captura de los menores de 18 años de edad, habitantes de esta Provincia.-
a. IV.- Se curse Oficio a los siguientes Órganos Jurisdiccionales a fin que estos informe a VS. acerca de los pedidos de de paradero y/o captura que con motivo de una aprehensión en la vía pública, se hayan rechazado durante el año 2008, por no estar vigente y/o actualizados.-
- Al Juzgado de Garantías n° 1 del Fuero Penal Minoril, del Departamento Judicial La Plata, calle 8 e/56 y 56, a cargo de la subrogancia de los Sres. Jueces, los Dres. Inés Siro y/o Fabian Cacivio.-
- Al Juzgado de Garantías n° 2 del Fuero Penal Minoril, del Departamento Judicial La Plata, calle 8 e/56 y 56, a cargo de la Dr. Fabian Cacivio-
- Al Juzgado de Garantías n° 3 del Fuero Penal Minoril, del Departamento Judicial La Plata, calle 8 e/56 y 56, a cargo de la Dr. Inés Siro.-
a. V.- Se curse Oficio al Juzgado de Paz de la localidad de Punta Indio, solicitándose a dicho Magistrado envíe a VS. ad effectum videndi, -o en su caso copia certificada- del expediente contravencional que allí tramitara contra un menor de edad:
“SZCZERBY Mariano Nahuel s/infracción art. 72 del Dec. Ley 8031/73”.-
b) Testimonial.-
A los fines de ilustrar y desarrollar la cuestión aquí tratada desde el punto de vista de un testigo entendido, experto y calificado en la temática específica, solicito a VS. se cite a prestar declaración testimonial, a las siguientes personas:
- Dr. Emilio García Mendez, Abogado, Doctor en Derecho UBA, experto en legislación sobre niños y adolescentes, autor reconocido de abundante bibliografìa sobre la temática minoril; entre ellas podemos mencionar: Infancia, de los Derechos y la Justicia, Edic. del Puerto. Bs. As. 2004. Presidente de la Fundación Sur. Diputado Nacional. Domiciliado en la calle Rivadavia n° 1479 piso 2°, Depto. A, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-
- Dra. Sofía Tiscornia, antropóloga, doctora en Filosofía y Letras por la UBA, Directora del Equipo de Antropología política y jurídica en la Sección Antropología Social de la facultad de filosofía y letras de la UBA. Es profesora en la carrera de Ciencias Antropológica y en las maestrías de Derechos Humanos (UNal) y Antropología Social (UBA). Dirige el área de Investigación del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y es miembro de la Comisión Directiva del organismo. Es autora de libros y artículos en temas de violencia institucional y derechos humanos, autora del libro Activismo de los Derechos Humanos y Burocracias Estatales, El caso Walter Bulacio; Edit. Del Puerto, Bs. As. 2008).
Domiciliada en la calle Piedras al 547 Piso 1, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-
V.-Plantea en subsidio se reconduzca por la vía de la Acción de Amparo – Solicita urgente medida cautelar.-
V.a.- Subsidiariamente, y en caso que VS. estime que la vía escogida del Habeas Corpus no resulta la adecuada o pertinente, se solicita se de curso a la presente por vía de Acción de Amparo; todo ello de conformidad con los arts 14, 14bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 de la C.N.; arts. 20 inc. 2° de la Constitución de la Provincia de Bs. As.; art. 1 y sgts. de Ley 7166; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones 4 y 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención de los Derechos del Niño (CIDN).-
V.b.- Solicita urgente medida cautelar para el caso de que VS. Se acoja a la vía del Amparo.-
A la luz de las consideraciones de hecho y de derecho hasta aquí efectuadas, y toda vez que esta parte ha acreditado la ilegalidad y manifiesta arbitrariedad del obrar administrativo policial, solicitamos a V.S. el dictado de una urgente medida cautelar, por la que se ordene al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, y por su intermedio al personal a su cargo asignado a cada una de las Secciónales policiales del Dpto. Judicial de La Plata:
1).- Se abstengan de implementar o continuar con: a) la aprehensión de menores de 18 años de edad con motivo en el decreto-ley 8031-73; b) la aprehensión de menores de 18 años de edad con motivo de detenciones por averiguación de identidad conforme art. 15 ley 13482, c) la aprehensión por otros motivos sean estos “entrega menor” y/o cualquier otro supuesto que no sea de los contemplados en el Código Penal, la ley 13.634 o 13298; d) la aprehensión de menores de 18 años de edad con motivo de capturas y/o averiguaciones de paradero no debidamente actualizadas y/o vigentes a la fecha. Todo ello hasta tanto se dirima la presente acción.-
2).- Asimismo, se solicta a VS. que la misma medida ordene al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, y por su intermedio al personal a su cargo asignado a cada una de las Secciónales policiales del Dpto.
Judicial de La Plata, que en el excepcional caso que se prive de la libertad a un menor de 18 años de edad, por la razón que esta sea, y siempre que no esté motivada en un delito de acción pública o en los supuestos que fueron prohibidos en el párrafo anterior; dicho menor de edad no podrá ser trasladado a las dependencias Policiales, sino que deberá ser llevado EN FORMA INMEDIATA al Servicio Local o Zonal de Protección y Promoción de derechos, dependiente de la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia, Ministerio de Desarrollo Social de la Pcia. Tal circunstancia deberá ser suficientemente motivada y puesta de inmediato en conocimiento y en forma fehaciente a las autoridades judiciales competentes.-
3) Por último se solicita se ordene a la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social de la Pcia. asegure la permanecia dentro de las 24 hs del día, de lunes a domingo, de un lugar de atención dentro del Servicio Zonal y un número de teléfono permanentemente abierto con el cual pueda contactarse en forma inmediata el personal policial del Dpto. Judicial de La Plata; ello con el fin de dar inmediata respuesta y derivación a los casos expuestos en 2).-
Tal como sostiene la más destacada doctrina, a fin de explicar la procedencia de las medidas cautelares, debe tenerse en cuenta que antes o después de iniciado un proceso, y luego durante el tiempo que demanda la obtención de un reconocimiento judicial del derecho, pueden darse circunstancias que acaso frustren, en definitiva, la realización de la tutela judicial.
Ello pues, como es sabido, existe una imposibilidad práctica de llegar de un modo inmediato a dicha decisión, pues la declaración del derecho que se reclama no obra de manera instantánea. Entonces, es necesario aprontar los medios para asegurar su éxito, ya que: “desde que el curso de las actividades indispensables para llegar a la declaración de certeza y a la ejecución posterior exige casi siempre el consumo de un lapso no breve, se presenta el peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto a llegar cuando el daño sea irreparable” (MORELO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. De Bs. As. y de la Nación, Tº II-C, pag. 492 y ss., Librería Editora Platense - Abeledo Perrot, 1986).-
Con respecto a la procedencia de las medidas cautelares suspensivas de los efectos de un acto o procedimientos desarrollados por la administración, la jurisprudencia contencioso administrativa ha sostenido desde siempre que la misma se encuentra condicionada a que se demuestre la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita y el peligro en la demora, el cual refiere a que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda no pueda, en los hechos, realizarse, o bien a que, durante el transcurso del tiempo, se produzcan daños que sean de difícil reparación ulterior (CNFed. Contencioso-administrativo, sala II, 2000/4/13. “Gutiérrez Garbo, María c/ Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, La Ley 2000-D, 914. Sala IV, 1999/5/13. “Peyrás Héctor c/ FEMESA”, La Ley 2000-D, 580. Sala I, 1999/11/18, “Hipódromo Argentino de Palermo S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley 2000_D, 566, entre otros).-
Desde la doctrina se ha señalado que el fundamento general de las medidas cautelares contra la Administración descansa sobre dos pilares: el primero, garantizar el principio de legalidad en tiempo oportuno; y el segundo, la necesidad de evitar perjuicios graves, tanto para el Estado como para el particular, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la causa (Gambier, Beltrán y Zubiaur, Carlos: “Las medidas cautelares contra la Administración”, L.L., Tº 1993-D-695.).-
En palabras de nuestro más Alto Tribunal, las medidas cautelares constituyen: “...un arbitrio tendiente a preservar la razón de ser de la función jurisdiccional, que se sustenta en los principios generales del derecho, con fundamento en las exigencias del adecuado ejercicio del poder judicial, y cuyo objeto es la conservación, durante el juicio, del status quo erat ante” (in re, “Compañía Argentina de Teléfonos S.A. c/ Santiago del Estero”, sentencia del 14 de julio de 1961).-
Y, aun cuando las normas procesales indican que el juez deberá evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar prejuicios irreversibles, ello debe ser a su vez integrado, en su interpretación y aplicación, con las normas y hermenéuticas provenientes de la Convención Americana de los Derechos Humanos que impide la fuerza ejecutoria del acto administrativo como principio genérico y –aún más- impide la ejecutividad del acto y por ende su suspensión, ante la interposición de recursos administrativos por los particulares.
Resulta significativa, al respecto, la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en la causa “Kraska contra Suiza” del 19 de abril de 1993, por la cual se estableció el principio de igualdad de armas del ciudadano y la Administración, tanto en el procedimiento administrativo como en los procesos judiciales.
En efecto, y fundado en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, idéntico al artículo 8 de la mencionada Convención Americana, sostuvo que la garantía de defensa “...se ve enfocada desde el *principio de igualdad de armas, que motiva que el proceso se construya en todas sus fases, instancias y trámites de forma equilibrada para las partes personadas, de modo que éstas no gocen de ninguna ventaja en la exposición de sus alegaciones, que no sufran ningún trato discriminatorio o injustificado de la Administración y valoración de las pruebas que menoscabe su posición procesal, y que el fallo judicial se elabore de modo equitativo sobre el mismo proceso (Bandre Sanchez-Cruzat, José Manuel, “Derecho Administrativo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Comentarios a la última jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo)”, pág., 99, Editorial Civitas, Madrid, 1996).-
Por ello, se ha sostenido (Conf. Salomoni, Jorge Luis, Ejecutoriedad del Acto Administrativo: La Constitución de 1994 y el artículo 12 de la Ley Nº 19.549, Jornadas sobre Acto Administrativo y Reglamento de la Universidad Austral, Ed. RAP, Buenos Aires, 2002, pág. 167 y sig) que dicha doctrina es plenamente aplicable a los ordenamientos jurídicos administrativos de la República Argentina y de los países
miembros del MERCOSUR, por aplicación directa de la Convención Americana de los Derechos Humanos. En consecuencia, la aplicación de este principio amplía de tal forma las razones establecidas en el Código de Procedimientos bonaerense, que transforma la excepción en principio: VS. debe dictar una medida que suspenda la ejecutoriedad del acto o, en su caso, del procedimiento.-
Ello así pues, ante la potestad de la administración de ejecutar el acto administrativo, y existiendo una flagrante violación a derechos jurídicamente tutelados por la Constitución nacional y demás normas de jerarquía constitucional ya citadas, la aplicación del principio de igualdad de armas le impone a la autoridad administrativa, o en su defecto a la autoridad judicial, la obligación de suspender la ejecutoriedad de ese acto o procedimiento como garantía para el particular que lo equipara en armas al Estado.-
Por otro lado, también es de destacar que de la interpretación armónica de los artículos 8 y 25.1 del Pacto de San José de Costa Rica, este tratado garantiza a todo ser humano el derecho a la “tutela judicial efectiva”.
El artículo 8 del Pacto constituye una vía apta para el ejercicio eficaz del derecho a la jurisdicción, una garantía de un buen proceso, sea civil, penal, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, una garantía de una buena administración de justicia, condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de las personas menores de edad cuyos derechos u obligaciones se encuentran a consideración de la justicia. Por su parte, el articulo 25.1 de la misma Convención, bajo el título de protección judicial, establece el derecho a un recurso rápido y sencillo.-
El derecho a la tutela judicial efectiva, no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de Justicia, que ante ellos pueda manifestar y defender su pretensión jurídica en igualdad con las otras partes y goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran oportunas y admisibles, ni se limita a garantizar la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensión formulada, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Exige, también, que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea puesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido. Lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan a favor de la alguna de las partes, en meras declaraciones de intenciones (Sentencia de primera instancia del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 6. Expte 14.225/2001 “AFA c/EN – PEN – Dto 493/01 s/proceso de conocimiento”. Citando a Cano Mata, Antonio “El Derecho a la tutela judicial efectiva en la Doctrina del Tribunal Constitucional. Ed. Revista de Derecho Privado. EDERSA. Madrid. España. 1984. Pag. 13).-
Entendiendo que la medida cautelar, “... responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede ... desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situación contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento ...” (Bacigalupo Mariano “La nueva tutela cautelar en lo contencioso administrativo” Ed. Marcial Pons. Madrid. 1999. Pag.
51.), de no decretarse la suspensión de la normativa y los actos que aquí se denuncian respecto de las personas menores de edad, ello importaría una violación grave al derecho de la tutela judicial efectiva, amparado a través de la Convención de los Derechos del Niño, el Art. 75 inc. 22) de nuestra Constitución Nacional (Art. 8 y 25.1 del Pacto de San José de Costa Rica).-
De lo precedentemente expuesto, se desprende que en el presente caso resulta indispensable, a los efectos de no generar más perjuicios de naturaleza irreparable a las personas menores de 18 años de edad que son y puedan ser objeto en el futuro de la normativa y practicas aquí denunciadas; el dictado de una medida cautelar por la que se suspenda la posibilidad de privar de la libertad a dichas personas, por el motivo que éste sea (siempre y cuando no se trate de un delito de acción pública), ello hasta tanto se resuelva la viabilidad de la acción de amparo o declaración de inconstitucionalidad aquí interpuesta.-
A continuación se explicitarán los hechos y las fundamentaciones de derecho que hacen a la procedencia de la medida cautelar solicitada a V.S.-
V.b.1 Verosimilitud del Derecho.
Respecto del primer requisito exigido para la procedencia de una medida cautelar, sostiene la jurisprudencia que: “Para la procedencia de la medida cautelar, sólo hace falta acreditar la posibilidad razonable de que exista el derecho invocado” (CNCiv., sala B, Julio 4-991.- Club Italiano c. Municipalidad de Buenos Aires) LA LEY, 1992-E, 592, J. Agrup., caso 8396).-
Para que la medida cautelar por la cual se solicita la suspensión de los efectos de un actuar administrativo resulte procedente, tanto la jurisprudencia como la doctrina administrativista, sostienen que el interesado debe alegar y probar la existencia de una ilegalidad en el procedimiento llevado a cabo, en cumplimiento del requisito de verosimilitud del derecho.
Todo ello nos lleva a sostener que existe en estos autos suficiente verosimilitud del derecho, en razón de la manifiesta ilegalidad que ostenta el accionar policial en los casos y motivos aquí denunciados, siempre frente a personas menores de 18 años de edad; ello para que V.S. otorgue de inmediato la protección cautelar.-
VIII.- 2) Peligro en la demora.
Es dable destacar con relación al segundo de los presupuestos exigidos, para la procedencia del dictado de una medida cautelar, tal como se ha venido manifestando, que el objeto de la misma es evitar el peligro que supone tener que someterse a un proceso cuya lentitud amenaza con producir un daño que resultaría irreversible.-
En efecto, por su intermedio se busca otorgar protección provisional y urgente a un derecho que se encuentra amenazado por un daño ya producido o de inminente producción, mientras dura el proceso en que se discute la pretensión del particular agredido o amenazado.
Por lo tanto, es el peligro que se deriva ante la posibilidad de que se produzca algún cambio en la situación que se pretende asegurar, el que cautelarmente hay que frenar, por medio de una medida como la solicitada, ello en tanto, el sometimiento a un tiempo de proceso más lento provocaría un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación.-
En tal sentido la jurisprudencia ha manifestado que: “El peligro en la demora está constituido por un temor fundado, de la producción de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que de no efectivizarse la medida en forma inmediata, se corre el riesgo de que la sentencia que recaiga permanezca incumplida” (CNCiv. Sala E, octubre 7-992. – Pezzo, Carlos c. Ostrousky – LL., 1993-C, 443, J. Agrup., caso 9082).-
Debiendo recordarse, asimismo, lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia nacional en el sentido de que: “...si bien es cierto que en el marco del procedimiento administrativo y como consecuencia de la presunción de legitimidad o legalidad del que están investidos los actos administrativos, éstos tienen fuerza ejecutoria (…) no es menos cierto que la suspensión siempre será posible por razones de interés público, para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta (art. 12, ley 19.459)...” (CNCont.-adm., Fed., sala V, sentencia del 14 de abril de 1999, in re: “Pailos, E. G. c. Universidad de Buenos Aires.”)
Sostenemos, pues, que también se da en la especie este requisito, configurado por los ostensibles perjuicios que de seguirse con el procedimiento se ocasionarán, en cuanto la normativa y practicas aplicadas a niños, niñas y adolescentes anteriormente descripto afecta palmaria y concretamente arts. 37 y 40 CIDN; arts. 16, 18, 19 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
Sobre el requisito del peligro en la demora, la jurisprudencia tiene dicho en forma reiterada que: “El periculum in mora está dado por la existencia de un interés jurídico que justifique la admisibilidad de la medida, y que se traduce en el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal, o la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde” (conf. C.N.A.C.A.F., in re “Goodbar Pablo”, sentencia del 28 de marzo de 1996).-
VI.- Petitorio.-
Por lo expuesto, de V.S. solicito:
1.- Se Tenga por presentado esta acción de habeas corpus preventivo.-
2.- Se tenga presente la prueba documental acompañada y se diligencie y produzca la prueba peticionada en punto IV.-
3.- Se haga lugar al mismo, declarando como inconstitucional toda normativa de esta Provincia (sean estas “contravenciones” a menores de 18 años de edad, “detención por averiguación deidentidad” aplicadas a menores de edad), o en su caso toda acción, practica o vía de hecho ilegal (“entrega a menor- sin justificación”, “pedido de paradero/captura no actualizada debidamente”) que por medio de la actividad del Ministerio de Seguridad y sus dependencias policiales pcial., pongan en juego o riesgo en forma actual/inminente/potencial la libertad de los menores que pisen este departamento judicial de La Plata, vulnerando -de ese modo- garantías de rango constitucional y normas supranacionales que hacen a la infancia (art. 3, 12, 37, 40 de la CIDN, art. 75 inc. 22, 16, 18, 19; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP; leyes Provinciales 13298 y 13634).-
4.- Subsidiariamente, y en caso que VS. estime que la vía escogida del Habeas Corpus Preventivo no resulta la adecuada o pertinente, se solicita se de curso a la presente, por vía de Acción de Amparo y –asimismo- disponga una medida cautelar que suspenda de inmediato los efectos de la normativa y los actos cuestionados; ello hasta tanto resuelva el fondo traído (arts. 14, 14bis, 17, 18, 75 inc. 22 de la C.N.; arts. 20 inc. 2° de la Constitución de la Provincia de Bs. As.; art. 1 y sgts. de Ley 7166; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones 4 y 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención de los Derechos del Niño (CIDN).-
5.- Se haga saber a los tres Poderes Constitucionales de la Provincia de Buenos Aires la necesidad de adecuar -en el plazo más breve posible- la normativa local a los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de Septiembre de 2003.-
6.- Hago expresa reserva de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia Nacional, en los términos de los arts. 14 y 16, segundo párrafo, de la ley 48 y la doctrina emergente del mismo (CSJN "Strada- Fallos, 308:490, "Di Mascio-Fallos 311:2478). Ello por encontrarse comprometidas, conforme lo planteado, la libertad ambulatoria, el ámbito de su reserva, así como las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso sustantivo de los niños, niñas y adolescentes (arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 3, 12, 37 y 40 de la CIDN, 11 y 25 de la Const. Prov- y CSJN M.1022.XXXIX. Recurso de Hecho. Maldonado Daniel Enrique y otro s/ robo agravado); y la obligación de velar por la forma federal de gobierno, la potestad provincial de administrar justicia y la supremacía de la Carta Magna (arts. 1, 5, 31, 116, 117 y 118 de la C.N.).-
Provea V.E. de conformidad, que
SERÁ JUSTICIA.-
* “… La Corte se reserva la facultad de supervisar el cumplimiento integral de la presente Sentencia. El procedimiento internacional sólo se dará por concluido cuando el Estado haya dado cabal aplicación a lo dispuesto en el presente fallo…” (161)
* “… Esta Corte supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal aplicación a lo dispuesto en el presente fallo. Dentro del plazo de seis meses contado a partir de la notificación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre las medidas tomadas para darle cumplimiento, de conformidad con lo expuesto en el párrafo 161 de la misma (Pto 14-parte resolutiva).
De este modo, y conforme a lo resuelto, entiendo que la normativa Provincial aludida en la presente acción de Habeas Corpus preventivo, ya sean las contravenciones, la averiguación de identidad, o -figuras extrañas y de difícil genealogía- como la “entrega de menor”; son símilares al famoso memorándum 40”, por el cual fuera aprehendido abusivamente por la policía el jóven Bulacio; y por lo tanto su vigencia viola en forma palmaria lo resuelto por la Corte Interamericana en el caso aludido, generando por ello grave responsabilidad internacional al Estado Argentino.-
De permanecer existentes estas figuras discrecionales; nadie puede prever que -en el futuro-, no vaya a existir un nuevo caso Bulacio.-
III.-5.- LA OBLIGATORIA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS
NIÑOS POR LOS TRIBUNALES LOCALES.-
Cabe mencionar en este acápite que si bien el Estado Argentino no adecuado su legislación interna conforme ha sido establecido en Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, lo cual -como hemos ya dicho- significa un incumplimiento que acarrea grave responsabilidad internacional, por la cual deberá responder el Estado Argentino, tarde o temprano. Resta saber si la jurisdicción local, se encuentran forzados a su cumplimiento, en tanto obligatoria aplicación del derechos internacional de los derechos humanos por los tribunales locales.-
En numerosas oportunidades la Comisión Interamericana de DDHH ha señalado la importancia de que “los Estados, y en particular los jueces, cumplan con la obligación de aplicar los tratados internacionales, adaptando su legislación, o dictando resoluciones que cumplan con los estándares fijados por los tratados de Derechos Humanos”.-
Afirma Martín Abregú, en la conocida obra sobre la aplicación de los Tratados de DDHH por los Tribunales locales: “... Si desde el punto de vista del Derecho constitucional argentino el Estado se ha obligado para con sus súbditos a respetar los derechos humanos tal como ellos han sido reconocidos en los distintos instrumentos del DIDH, debe concluirse entonces necesariamente que, cada vez que un órgano internacional cuya competencia para controlar la vigencia de un tratado ha sido ratificada por el Estado argentino decide que el Gobierno ha violado o está violando los derechos humanos de una o más personas, esa decisión es obligatoria para los tribunales nacionales, en la medida en que ellos deben hacer efectivas las obligaciones del Estado de acuerdo a las interpretaciones de los órganos autorizados para ello. El razonamiento es simple: si los jueces argentinos están obligados a aplicar, por ejemplo, el art. 8 de la CADH, y en una resolución la Corte ha entendido que se ha violado este derecho, entonces los tribunales argentinos deberán intervenir dando cumplimiento a la resolución del tribunal internacional, en la medida en que, si no lo hicieran, estarían desconociendo el art. 8 de la CADH y, consecuentemente, violando la Constitución Nacional..” (La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales; Edit. Del Puerto- CELS, Comp. a cargo Martín Abregú-Christian Courtis; Pag. 26).-
En el mismo sentido, pero en el ámbito del derecho minoril, la Corte Interamericana en Opinión Consultiva tambén ha señalado que “... los Estados Partes deben comprometerse a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas...” (OC. 17/02)
A lo anterior es preciso agregar la puntual observancia de obligaciones establecidas en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala: “... Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención...”.-
Al analizar la operatividad directa e inmediata que implica la CIDN, Bidart Campos refiere que : “... La Convención Internacional tiene desde la reforma del año 1994 jerarquía constitucional por imperio del art. 75, inc. 22, de la Constitución. Ello significa que comparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico*. Ello implica, también, que leyes, decretos, y reglamentos del Poder Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administrativos de alcance individual, y entencias, deben aplicarla en un doble sentido, no sólo no contradiciéndose con las normas de la Convención sino en sentido positivo, adecuándose a lo prescripto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a través de esos dispositivos...” (Cf. Bidart Campos, Germán, Constitución, Tratados y Normas Infraconstitucionales en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño, en El Derecho y los Chicos, María del Carmen Bianchi (comp.), Espacio, Buenos Aires, 1995, p. 37) Mary Beloff, conocida dioctrinaria argentina de la tematica minoril ha señalado que "... a los tratados internacionales –mucho más cuando, como es el caso de la Convención sobre Derechos del Niño, tienen jerarquía constitucional– hay que adjudicarles lo que se da en denominar "fuerza normativa". Quiere decir que son normas jurídicas, que tienen aplicabilidad directa y que, para que esa fuerza normativa desemboque en la eficacia de la dimensión sociológica del mundo jurídico, es menester que cuenten con un mecanismo garantista. Siendo así, reaparece el sistema judicial de control para descalificar las transgresiones, para esperar las omisiones en el cumplimiento (que también son transgresoras e inconstitucionales), para desarrollar la interpretación, etcétera"...
“La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño reclama a los abogados y a los jueces un complicado trabajo jurídico a fin de hacer efectivos los derechos por ella reconocidos a los más chicos y en muchos casos, a los más vulnerables entre nosotros.
Esta tarea es ciertamente compleja pero urgente en la medida en que el legislador no dé cumplimiento a la obligación de adecuar la legislación al instrumento internacional” (La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales; Edit. Del Puerto- CELS, Comp. a cargo Martín Abregú-Christian Courtis; Pag. 623 a 625).-
Por todo lo expuesto, entiendo si el Estado Argentino no adecuado su legislación interna local (en este caso Provincial) conforme ha sido establecido en Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, (incumplimiento que como dijimos acarrea grave responsabilidad internacional); es la jurisdicción local, la que debe corregir tal situación y hacer operativo el derecho internacional de los derechos humanos de los niños, en cumplimiento de lo normado por la Convención de los Derechos de Niño.-
III. 6.- A MODO DE CONCLUSIÓN.-
Conforme al desarrollo que hemos realizado, podemos decir que conviven -por el momento- dos Sistemas o Subsistemas paralelos que regulan el ámbito punitivo de los niños y niñas de la Provincia de la Provincia. Un sistema policial-discrecional subterráneo, que no es sometido a control judicial alguno y se encuentra a disposición de cada Seccional Policial para que éstas puedan privar de la libertad a menores de 18 años, ello bajo figuras o vías de hecho anacrónica como las de “contravención”, “averiguación de identidad”; o sin justificativo pero registrado bajo el lema “entrega menor”, los que tenían –podemos decir de algún modo- algún tipo de relación con el espíritu del viejo Sistema denominado Patronato de la Infancia y Proceso Inquisitivo.
Y por otro lado, un sistema nuevo, moderno, que deviene naturalmente de la Convención de los Derechos del Niño (CIDN),
que brinda garantías y controles estrictos sobre la relación de los niños como sujetos de derechos, frente al ámbito punitivo estatal.
En este sistema los márgenes de “discrecionalidad” deben ser reducidos, o ser prácticamente inexistentes; y el control judicial de los actos llevados a cabo por el poder policial –especialmente frente a privaciones de la libertad- debe ser sumamente estricto.-
Ya se ha remarcado que la policía conforma la principal agencia de criminalización secundaria, y por ello cuenta con una amplia capacidad discrecional para administrar sus decisiones. Si bien la selectividad es estructural y no hay sistema penal en el mundo cuya regla general no sea la criminalización secundaria en razón de la vulnerabilidad del candidato, como bien explica E.R. Zaffaroni, lo cierto es que debe promoverse que esa característica estructural no alcance grados y modalidades aberrantes (Véase Zaffaroni – Alagia – Slokar “Derecho Penal. Parte General”, p. 12, Ediar, Buenos Aires, 2000).-
La aprehensión o privación de la libertad policial de menores de 18 años, con motivo del uso de figuras contravencionales y no por delitos, constituyen rémoras de actos policiales que provienen de la antigua Potestad de policía del Estado, cuyo origen puede ser hallado en el control de la moralidad, la higiene, orden público y las buenas costumbres de la población (Véase Michael Foucault, “Genealogía del Racismo, Altamira-Nordan Comunidad, Buenos Aires, 1998).
En el caso de la detención por averiguación de identidad aplicadas -en este caso- a menores de 18 años de edad, debería hallarse semejante potestad en viejas políticas “de mano dura” estatal (a contrario de políticas de prevención social) de que prefieren anticiparse al delito por medio de un severo control social de los sectores vulnerables, detectando la presencia de posibles sospechosos menores de 18 años en determinados lugares (véase Caravelos Sofìa, en “Documentos por favor”, en La Criminalización de la Protesta Social, Edit. La Grieta-2002).-
No creo posible pueda hacerse genealogía alguna respecto de la practica que, habitualmente, hace posible la aprehensión policial de menores de 18 años de edad, fuera de las figuras anteriormente expuestas, esto es “discrecional” y registradas en los libros policiales con el lema “entrega menor”; como así tampoco los casos en que los menores de 18 son llevados a esas dependencias con motivo de la existencia de un pedido de captura o paradero, que luego se encuentra o aparece fuera de toda vigencia.
Esas circunstancias, me imagino ocurren en el día a día, en el cotidiano, por lo que deben verse como parte de un arcaico sistema de control de la infancia, que de no detectarse a tiempo y suprimirse, puede que se corra el riesgo que subsistan en un cotidiano paralelo al vigente sistema de promoción y protección de derechos.-
Reitero, todas esas formas y practicas deben -a mi criterioquedar de lado y ser declaradas ilegales, pues ponen en riesgo continuo la libertad ambulatoria de los menores de 18 años de edad, a la vez que incompatibilizan con el nuevo sistema de protección y promoción de derechos, así como ante el sistema de responsabilidad penal juvenil de tenor claramente garantista. Puesto que de lo contrario –insisto- estaríamos avalando la existencia solapada de un régimen subterráneo al sistema penal, no sólo anterior a él (anticipatorio-supuestamente preventivo), absolutamente discrecional y sin control judicial estricto; sino que a su vez dejaríamos abierta la posibilidad de que se naturalice y convalide para el futuro un orden invisible, cotidiano y de “baja intensidad” mucho más opresivo sobre las libertades públicas, a la vez que criminalizante y dañino para los niños y jóvenes, que aquel estatuido por la Comunidad Internacional y el actual legislador.-
De ser así, estaríamos permitiendo que el viejo sistema tutelardiscrecional- criminalizante siga funcionando silenciosamente en una doble moral de la que nadie querría dar cuenta.-
Por último cabe señalar que si bien el Estado Argentino no adecuado su legislación interna conforme ha sido establecido en Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, lo cual -como hemos ya dicho- ello significa un grave incumplimiento que acarrea responsabilidad internacional, por la cual debe ser la jurisdicción local, la que llame la atención al resto de los Poderes Públicos, en este caso provinciales, haciendo inmediatamente operativo el derecho internacional de los derechos humanos de los niños, en cumplimiento de lo normado por la Convención de los Derechos de Niño (art. 75 inc. 22 de la CN).-
IV.- PRUEBA.-
A la vez que se solicita a V.S tenga por acompañada la prueba documental que se adjunta, a los fines de analizar con mayor detenimiento los hechos denunciados en la presente Acción, se solicta se produzca y diligencie la siguiente prueba.-
a) Informativa:
a.I.- Se curse Oficio a las Jefaturas Departamentales de Policía pertenecientes al Depto. Judicial La Plata, a fin de que sus respectivos titulares informen respecto de:
El Protocolo de actuación por parte de los funcionarios policiales responsables de las distintas Comisarías distritales sobre las que ejerce superintendencia, respecto de las personas menores de 18 años de edad demoradas con motivo de infracción al Dec.- ley 8031/73; “averiguación de identidad” (art. 9 Ley 12155 y su modif. 13482 art. 15; y en los casos de “entrega a menor”.-
a. II.- Se curse Oficio al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, a los fines de que éste informe a VS. Los siguientes puntos: - Número y cantidad de menores de 18 años que hayan sido aprehendidos con motivo de una contravención conforme Ley 8031/73, desde Enero de 2007 hasta la fecha en la Provincia de Buenos Aires.-
- Número y cantidad de menores de 18 años que hayan sido aprehendidas en el marco de la detención por averiguación de identidad (art. 15 ley 13482) desde Enero de 2007 a la fecha en la Provincia de Buenos Aires.-
- Cantidad de menores de 18 años que hayan sido aprehendidos y entregados a sus padres, bajo el concepto de “entrega menor”, desde Enero de 2007 hasta la fecha en la Provincia de Buenos Aires. Asimismo informe a VS. Cual es la fuente normativa que avala dicho proceder.
a. III.- Se curse Oficio al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, a los fines de que éste informe a VS. los
siguientes puntos:
- Número y cantidad de menores de 18 años que hayan sido aprehendidos por registrar pedido de paradero y/o captura por un juez o Tribunal de Menores.-
- Número y cantidad de menores de 18 años que hayan sido aprehendidos por registrar pedido de paradero y/o captura y que el Juez o Tribunal de Menores hayan rechazado por no estar vigente y/o actualizado.-
- Periodo de tiempo en el cual el Ministerio de Seguridad controla y/o actualiza el registro de pedidos de paradero y/o captura de los menores de 18 años de edad, habitantes de esta Provincia.-
a. IV.- Se curse Oficio a los siguientes Órganos Jurisdiccionales a fin que estos informe a VS. acerca de los pedidos de de paradero y/o captura que con motivo de una aprehensión en la vía pública, se hayan rechazado durante el año 2008, por no estar vigente y/o actualizados.-
- Al Juzgado de Garantías n° 1 del Fuero Penal Minoril, del Departamento Judicial La Plata, calle 8 e/56 y 56, a cargo de la subrogancia de los Sres. Jueces, los Dres. Inés Siro y/o Fabian Cacivio.-
- Al Juzgado de Garantías n° 2 del Fuero Penal Minoril, del Departamento Judicial La Plata, calle 8 e/56 y 56, a cargo de la Dr. Fabian Cacivio-
- Al Juzgado de Garantías n° 3 del Fuero Penal Minoril, del Departamento Judicial La Plata, calle 8 e/56 y 56, a cargo de la Dr. Inés Siro.-
a. V.- Se curse Oficio al Juzgado de Paz de la localidad de Punta Indio, solicitándose a dicho Magistrado envíe a VS. ad effectum videndi, -o en su caso copia certificada- del expediente contravencional que allí tramitara contra un menor de edad:
“SZCZERBY Mariano Nahuel s/infracción art. 72 del Dec. Ley 8031/73”.-
b) Testimonial.-
A los fines de ilustrar y desarrollar la cuestión aquí tratada desde el punto de vista de un testigo entendido, experto y calificado en la temática específica, solicito a VS. se cite a prestar declaración testimonial, a las siguientes personas:
- Dr. Emilio García Mendez, Abogado, Doctor en Derecho UBA, experto en legislación sobre niños y adolescentes, autor reconocido de abundante bibliografìa sobre la temática minoril; entre ellas podemos mencionar: Infancia, de los Derechos y la Justicia, Edic. del Puerto. Bs. As. 2004. Presidente de la Fundación Sur. Diputado Nacional. Domiciliado en la calle Rivadavia n° 1479 piso 2°, Depto. A, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-
- Dra. Sofía Tiscornia, antropóloga, doctora en Filosofía y Letras por la UBA, Directora del Equipo de Antropología política y jurídica en la Sección Antropología Social de la facultad de filosofía y letras de la UBA. Es profesora en la carrera de Ciencias Antropológica y en las maestrías de Derechos Humanos (UNal) y Antropología Social (UBA). Dirige el área de Investigación del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y es miembro de la Comisión Directiva del organismo. Es autora de libros y artículos en temas de violencia institucional y derechos humanos, autora del libro Activismo de los Derechos Humanos y Burocracias Estatales, El caso Walter Bulacio; Edit. Del Puerto, Bs. As. 2008).
Domiciliada en la calle Piedras al 547 Piso 1, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-
V.-Plantea en subsidio se reconduzca por la vía de la Acción de Amparo – Solicita urgente medida cautelar.-
V.a.- Subsidiariamente, y en caso que VS. estime que la vía escogida del Habeas Corpus no resulta la adecuada o pertinente, se solicita se de curso a la presente por vía de Acción de Amparo; todo ello de conformidad con los arts 14, 14bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 de la C.N.; arts. 20 inc. 2° de la Constitución de la Provincia de Bs. As.; art. 1 y sgts. de Ley 7166; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones 4 y 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención de los Derechos del Niño (CIDN).-
V.b.- Solicita urgente medida cautelar para el caso de que VS. Se acoja a la vía del Amparo.-
A la luz de las consideraciones de hecho y de derecho hasta aquí efectuadas, y toda vez que esta parte ha acreditado la ilegalidad y manifiesta arbitrariedad del obrar administrativo policial, solicitamos a V.S. el dictado de una urgente medida cautelar, por la que se ordene al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, y por su intermedio al personal a su cargo asignado a cada una de las Secciónales policiales del Dpto. Judicial de La Plata:
1).- Se abstengan de implementar o continuar con: a) la aprehensión de menores de 18 años de edad con motivo en el decreto-ley 8031-73; b) la aprehensión de menores de 18 años de edad con motivo de detenciones por averiguación de identidad conforme art. 15 ley 13482, c) la aprehensión por otros motivos sean estos “entrega menor” y/o cualquier otro supuesto que no sea de los contemplados en el Código Penal, la ley 13.634 o 13298; d) la aprehensión de menores de 18 años de edad con motivo de capturas y/o averiguaciones de paradero no debidamente actualizadas y/o vigentes a la fecha. Todo ello hasta tanto se dirima la presente acción.-
2).- Asimismo, se solicta a VS. que la misma medida ordene al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, y por su intermedio al personal a su cargo asignado a cada una de las Secciónales policiales del Dpto.
Judicial de La Plata, que en el excepcional caso que se prive de la libertad a un menor de 18 años de edad, por la razón que esta sea, y siempre que no esté motivada en un delito de acción pública o en los supuestos que fueron prohibidos en el párrafo anterior; dicho menor de edad no podrá ser trasladado a las dependencias Policiales, sino que deberá ser llevado EN FORMA INMEDIATA al Servicio Local o Zonal de Protección y Promoción de derechos, dependiente de la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia, Ministerio de Desarrollo Social de la Pcia. Tal circunstancia deberá ser suficientemente motivada y puesta de inmediato en conocimiento y en forma fehaciente a las autoridades judiciales competentes.-
3) Por último se solicita se ordene a la Subsecretaría de Niñez y Adolescencia, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social de la Pcia. asegure la permanecia dentro de las 24 hs del día, de lunes a domingo, de un lugar de atención dentro del Servicio Zonal y un número de teléfono permanentemente abierto con el cual pueda contactarse en forma inmediata el personal policial del Dpto. Judicial de La Plata; ello con el fin de dar inmediata respuesta y derivación a los casos expuestos en 2).-
Tal como sostiene la más destacada doctrina, a fin de explicar la procedencia de las medidas cautelares, debe tenerse en cuenta que antes o después de iniciado un proceso, y luego durante el tiempo que demanda la obtención de un reconocimiento judicial del derecho, pueden darse circunstancias que acaso frustren, en definitiva, la realización de la tutela judicial.
Ello pues, como es sabido, existe una imposibilidad práctica de llegar de un modo inmediato a dicha decisión, pues la declaración del derecho que se reclama no obra de manera instantánea. Entonces, es necesario aprontar los medios para asegurar su éxito, ya que: “desde que el curso de las actividades indispensables para llegar a la declaración de certeza y a la ejecución posterior exige casi siempre el consumo de un lapso no breve, se presenta el peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto a llegar cuando el daño sea irreparable” (MORELO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. De Bs. As. y de la Nación, Tº II-C, pag. 492 y ss., Librería Editora Platense - Abeledo Perrot, 1986).-
Con respecto a la procedencia de las medidas cautelares suspensivas de los efectos de un acto o procedimientos desarrollados por la administración, la jurisprudencia contencioso administrativa ha sostenido desde siempre que la misma se encuentra condicionada a que se demuestre la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita y el peligro en la demora, el cual refiere a que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda no pueda, en los hechos, realizarse, o bien a que, durante el transcurso del tiempo, se produzcan daños que sean de difícil reparación ulterior (CNFed. Contencioso-administrativo, sala II, 2000/4/13. “Gutiérrez Garbo, María c/ Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, La Ley 2000-D, 914. Sala IV, 1999/5/13. “Peyrás Héctor c/ FEMESA”, La Ley 2000-D, 580. Sala I, 1999/11/18, “Hipódromo Argentino de Palermo S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley 2000_D, 566, entre otros).-
Desde la doctrina se ha señalado que el fundamento general de las medidas cautelares contra la Administración descansa sobre dos pilares: el primero, garantizar el principio de legalidad en tiempo oportuno; y el segundo, la necesidad de evitar perjuicios graves, tanto para el Estado como para el particular, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la causa (Gambier, Beltrán y Zubiaur, Carlos: “Las medidas cautelares contra la Administración”, L.L., Tº 1993-D-695.).-
En palabras de nuestro más Alto Tribunal, las medidas cautelares constituyen: “...un arbitrio tendiente a preservar la razón de ser de la función jurisdiccional, que se sustenta en los principios generales del derecho, con fundamento en las exigencias del adecuado ejercicio del poder judicial, y cuyo objeto es la conservación, durante el juicio, del status quo erat ante” (in re, “Compañía Argentina de Teléfonos S.A. c/ Santiago del Estero”, sentencia del 14 de julio de 1961).-
Y, aun cuando las normas procesales indican que el juez deberá evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar prejuicios irreversibles, ello debe ser a su vez integrado, en su interpretación y aplicación, con las normas y hermenéuticas provenientes de la Convención Americana de los Derechos Humanos que impide la fuerza ejecutoria del acto administrativo como principio genérico y –aún más- impide la ejecutividad del acto y por ende su suspensión, ante la interposición de recursos administrativos por los particulares.
Resulta significativa, al respecto, la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en la causa “Kraska contra Suiza” del 19 de abril de 1993, por la cual se estableció el principio de igualdad de armas del ciudadano y la Administración, tanto en el procedimiento administrativo como en los procesos judiciales.
En efecto, y fundado en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, idéntico al artículo 8 de la mencionada Convención Americana, sostuvo que la garantía de defensa “...se ve enfocada desde el *principio de igualdad de armas, que motiva que el proceso se construya en todas sus fases, instancias y trámites de forma equilibrada para las partes personadas, de modo que éstas no gocen de ninguna ventaja en la exposición de sus alegaciones, que no sufran ningún trato discriminatorio o injustificado de la Administración y valoración de las pruebas que menoscabe su posición procesal, y que el fallo judicial se elabore de modo equitativo sobre el mismo proceso (Bandre Sanchez-Cruzat, José Manuel, “Derecho Administrativo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Comentarios a la última jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo)”, pág., 99, Editorial Civitas, Madrid, 1996).-
Por ello, se ha sostenido (Conf. Salomoni, Jorge Luis, Ejecutoriedad del Acto Administrativo: La Constitución de 1994 y el artículo 12 de la Ley Nº 19.549, Jornadas sobre Acto Administrativo y Reglamento de la Universidad Austral, Ed. RAP, Buenos Aires, 2002, pág. 167 y sig) que dicha doctrina es plenamente aplicable a los ordenamientos jurídicos administrativos de la República Argentina y de los países
miembros del MERCOSUR, por aplicación directa de la Convención Americana de los Derechos Humanos. En consecuencia, la aplicación de este principio amplía de tal forma las razones establecidas en el Código de Procedimientos bonaerense, que transforma la excepción en principio: VS. debe dictar una medida que suspenda la ejecutoriedad del acto o, en su caso, del procedimiento.-
Ello así pues, ante la potestad de la administración de ejecutar el acto administrativo, y existiendo una flagrante violación a derechos jurídicamente tutelados por la Constitución nacional y demás normas de jerarquía constitucional ya citadas, la aplicación del principio de igualdad de armas le impone a la autoridad administrativa, o en su defecto a la autoridad judicial, la obligación de suspender la ejecutoriedad de ese acto o procedimiento como garantía para el particular que lo equipara en armas al Estado.-
Por otro lado, también es de destacar que de la interpretación armónica de los artículos 8 y 25.1 del Pacto de San José de Costa Rica, este tratado garantiza a todo ser humano el derecho a la “tutela judicial efectiva”.
El artículo 8 del Pacto constituye una vía apta para el ejercicio eficaz del derecho a la jurisdicción, una garantía de un buen proceso, sea civil, penal, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, una garantía de una buena administración de justicia, condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de las personas menores de edad cuyos derechos u obligaciones se encuentran a consideración de la justicia. Por su parte, el articulo 25.1 de la misma Convención, bajo el título de protección judicial, establece el derecho a un recurso rápido y sencillo.-
El derecho a la tutela judicial efectiva, no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de Justicia, que ante ellos pueda manifestar y defender su pretensión jurídica en igualdad con las otras partes y goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran oportunas y admisibles, ni se limita a garantizar la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensión formulada, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Exige, también, que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea puesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido. Lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan a favor de la alguna de las partes, en meras declaraciones de intenciones (Sentencia de primera instancia del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 6. Expte 14.225/2001 “AFA c/EN – PEN – Dto 493/01 s/proceso de conocimiento”. Citando a Cano Mata, Antonio “El Derecho a la tutela judicial efectiva en la Doctrina del Tribunal Constitucional. Ed. Revista de Derecho Privado. EDERSA. Madrid. España. 1984. Pag. 13).-
Entendiendo que la medida cautelar, “... responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede ... desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situación contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento ...” (Bacigalupo Mariano “La nueva tutela cautelar en lo contencioso administrativo” Ed. Marcial Pons. Madrid. 1999. Pag.
51.), de no decretarse la suspensión de la normativa y los actos que aquí se denuncian respecto de las personas menores de edad, ello importaría una violación grave al derecho de la tutela judicial efectiva, amparado a través de la Convención de los Derechos del Niño, el Art. 75 inc. 22) de nuestra Constitución Nacional (Art. 8 y 25.1 del Pacto de San José de Costa Rica).-
De lo precedentemente expuesto, se desprende que en el presente caso resulta indispensable, a los efectos de no generar más perjuicios de naturaleza irreparable a las personas menores de 18 años de edad que son y puedan ser objeto en el futuro de la normativa y practicas aquí denunciadas; el dictado de una medida cautelar por la que se suspenda la posibilidad de privar de la libertad a dichas personas, por el motivo que éste sea (siempre y cuando no se trate de un delito de acción pública), ello hasta tanto se resuelva la viabilidad de la acción de amparo o declaración de inconstitucionalidad aquí interpuesta.-
A continuación se explicitarán los hechos y las fundamentaciones de derecho que hacen a la procedencia de la medida cautelar solicitada a V.S.-
V.b.1 Verosimilitud del Derecho.
Respecto del primer requisito exigido para la procedencia de una medida cautelar, sostiene la jurisprudencia que: “Para la procedencia de la medida cautelar, sólo hace falta acreditar la posibilidad razonable de que exista el derecho invocado” (CNCiv., sala B, Julio 4-991.- Club Italiano c. Municipalidad de Buenos Aires) LA LEY, 1992-E, 592, J. Agrup., caso 8396).-
Para que la medida cautelar por la cual se solicita la suspensión de los efectos de un actuar administrativo resulte procedente, tanto la jurisprudencia como la doctrina administrativista, sostienen que el interesado debe alegar y probar la existencia de una ilegalidad en el procedimiento llevado a cabo, en cumplimiento del requisito de verosimilitud del derecho.
Todo ello nos lleva a sostener que existe en estos autos suficiente verosimilitud del derecho, en razón de la manifiesta ilegalidad que ostenta el accionar policial en los casos y motivos aquí denunciados, siempre frente a personas menores de 18 años de edad; ello para que V.S. otorgue de inmediato la protección cautelar.-
VIII.- 2) Peligro en la demora.
Es dable destacar con relación al segundo de los presupuestos exigidos, para la procedencia del dictado de una medida cautelar, tal como se ha venido manifestando, que el objeto de la misma es evitar el peligro que supone tener que someterse a un proceso cuya lentitud amenaza con producir un daño que resultaría irreversible.-
En efecto, por su intermedio se busca otorgar protección provisional y urgente a un derecho que se encuentra amenazado por un daño ya producido o de inminente producción, mientras dura el proceso en que se discute la pretensión del particular agredido o amenazado.
Por lo tanto, es el peligro que se deriva ante la posibilidad de que se produzca algún cambio en la situación que se pretende asegurar, el que cautelarmente hay que frenar, por medio de una medida como la solicitada, ello en tanto, el sometimiento a un tiempo de proceso más lento provocaría un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación.-
En tal sentido la jurisprudencia ha manifestado que: “El peligro en la demora está constituido por un temor fundado, de la producción de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que de no efectivizarse la medida en forma inmediata, se corre el riesgo de que la sentencia que recaiga permanezca incumplida” (CNCiv. Sala E, octubre 7-992. – Pezzo, Carlos c. Ostrousky – LL., 1993-C, 443, J. Agrup., caso 9082).-
Debiendo recordarse, asimismo, lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia nacional en el sentido de que: “...si bien es cierto que en el marco del procedimiento administrativo y como consecuencia de la presunción de legitimidad o legalidad del que están investidos los actos administrativos, éstos tienen fuerza ejecutoria (…) no es menos cierto que la suspensión siempre será posible por razones de interés público, para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta (art. 12, ley 19.459)...” (CNCont.-adm., Fed., sala V, sentencia del 14 de abril de 1999, in re: “Pailos, E. G. c. Universidad de Buenos Aires.”)
Sostenemos, pues, que también se da en la especie este requisito, configurado por los ostensibles perjuicios que de seguirse con el procedimiento se ocasionarán, en cuanto la normativa y practicas aplicadas a niños, niñas y adolescentes anteriormente descripto afecta palmaria y concretamente arts. 37 y 40 CIDN; arts. 16, 18, 19 CN; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP).-
Sobre el requisito del peligro en la demora, la jurisprudencia tiene dicho en forma reiterada que: “El periculum in mora está dado por la existencia de un interés jurídico que justifique la admisibilidad de la medida, y que se traduce en el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal, o la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde” (conf. C.N.A.C.A.F., in re “Goodbar Pablo”, sentencia del 28 de marzo de 1996).-
VI.- Petitorio.-
Por lo expuesto, de V.S. solicito:
1.- Se Tenga por presentado esta acción de habeas corpus preventivo.-
2.- Se tenga presente la prueba documental acompañada y se diligencie y produzca la prueba peticionada en punto IV.-
3.- Se haga lugar al mismo, declarando como inconstitucional toda normativa de esta Provincia (sean estas “contravenciones” a menores de 18 años de edad, “detención por averiguación deidentidad” aplicadas a menores de edad), o en su caso toda acción, practica o vía de hecho ilegal (“entrega a menor- sin justificación”, “pedido de paradero/captura no actualizada debidamente”) que por medio de la actividad del Ministerio de Seguridad y sus dependencias policiales pcial., pongan en juego o riesgo en forma actual/inminente/potencial la libertad de los menores que pisen este departamento judicial de La Plata, vulnerando -de ese modo- garantías de rango constitucional y normas supranacionales que hacen a la infancia (art. 3, 12, 37, 40 de la CIDN, art. 75 inc. 22, 16, 18, 19; 7 n° 2, 3 y 4, 8 n° 2 CADH; art. 14 inc. 1 y 2, 17 1° PIDCyP; leyes Provinciales 13298 y 13634).-
4.- Subsidiariamente, y en caso que VS. estime que la vía escogida del Habeas Corpus Preventivo no resulta la adecuada o pertinente, se solicita se de curso a la presente, por vía de Acción de Amparo y –asimismo- disponga una medida cautelar que suspenda de inmediato los efectos de la normativa y los actos cuestionados; ello hasta tanto resuelva el fondo traído (arts. 14, 14bis, 17, 18, 75 inc. 22 de la C.N.; arts. 20 inc. 2° de la Constitución de la Provincia de Bs. As.; art. 1 y sgts. de Ley 7166; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones 4 y 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención de los Derechos del Niño (CIDN).-
5.- Se haga saber a los tres Poderes Constitucionales de la Provincia de Buenos Aires la necesidad de adecuar -en el plazo más breve posible- la normativa local a los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de Septiembre de 2003.-
6.- Hago expresa reserva de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia Nacional, en los términos de los arts. 14 y 16, segundo párrafo, de la ley 48 y la doctrina emergente del mismo (CSJN "Strada- Fallos, 308:490, "Di Mascio-Fallos 311:2478). Ello por encontrarse comprometidas, conforme lo planteado, la libertad ambulatoria, el ámbito de su reserva, así como las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso sustantivo de los niños, niñas y adolescentes (arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 3, 12, 37 y 40 de la CIDN, 11 y 25 de la Const. Prov- y CSJN M.1022.XXXIX. Recurso de Hecho. Maldonado Daniel Enrique y otro s/ robo agravado); y la obligación de velar por la forma federal de gobierno, la potestad provincial de administrar justicia y la supremacía de la Carta Magna (arts. 1, 5, 31, 116, 117 y 118 de la C.N.).-
Provea V.E. de conformidad, que
SERÁ JUSTICIA.-
"2017, te espero - UNITE".
"2017, te espero - UNITE".
"2017, te espero - UNITE".
"2017, te espero - UNITE".
"2017, te espero - UNITE".
07-11-2008 | Ac. 3399 - Sistema de notificación electrónica - Prueba piloto.-
ACUERDO NRO. 3399
/// PLATA, 5 de noviembre de 2008.-
VISTO: El expediente 3001-134/2007, por el que tramita el proyecto titulado “Reglamento de la Dirección de Receptorías de Expedientes, Archivos, Mandamientos y Notificaciones”; así como las resoluciones de este Tribunal nº 800/07, 1457/07 y 829/08, y la Res. de Presidencia 462/08.
Y CONSIDERANDO:
I. Que ante la elevación, por parte de la Dirección de Receptoría de Expedientes, Archivos, Mandamientos y Notificaciones y la Subsecretaría de Servicios Jurisdiccionales de la Suprema Corte, del proyecto titulado “Reglamento de la Dirección de Receptorías de Expedientes, Archivos, Mandamientos y Notificaciones”, este Tribunal dispuso la creación de una Comisión destinada al análisis y evaluación de la propuesta, en atención a la complejidad y variedad de cuestiones involucradas en la misma (Res. 800/07 del 11 de abril de 2007), ampliándose su integración por Res. 1457/07 del 20 de junio de 2007.
Que con fecha 7 de agosto de 2007 dicha Comisión elevó informe con las conclusiones adoptadas, conteniendo en anexo la propuesta de Reglamento respectiva.
II. Que por resolución 829/08 del 16 de abril de 2008, esta Corte dispuso conferir –por intermedio de la Dirección General de Receptorías de Expedientes, Archivos, Mandamientos y Notificaciones-, nueva intervención de la referida Comisión ampliando su cometido original en procura de implementar una modernización en la realización de los actos de comunicación procesal, a través de la incorporación de los actuales adelantos tecnológicos y desarrollos informáticos en la materia.
Que el contenido de la tarea requerida a la Comisión de acuerdo a los nuevos objetivos establecidos en la resolución 829/08 fue determinado por resolución 462 de la Presidencia, por la que se dispuso la “elevación de un informe concreto, completo y particularizado acerca de las medidas necesarias para implementar definitivamente en el ámbito del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, un mecanismo electrónico de notificaciones y demás actos de comunicación procesal”.
Que con fecha 30 de junio de 2008 la Comisión elevó las conclusiones de dicha labor, adjuntando en anexo propuesta de reglamentación específica de notificaciones electrónicas, informe ampliado el 28 de agosto del mismo año a instancias de la vista conferida a tales efectos por Resolución de la Presidencia nº 849/08.
III. Que, en paralelo, por expediente 3001-889/00 este Tribunal dispuso remitir a la Legislatura un proyecto de reforma al Código Procesal Civil y Comercial destinado a incorporar los mecanismos de notificación electrónica en dicho ámbito de enjuiciamiento.
IV. Que resulta necesario avanzar en la implementación de estos modernos sistemas de comunicación procesal, en el entendimiento de que los mismos tendrán directa repercusión en la eficiencia del servicio de justicia, reduciendo los tiempos del proceso (arts. 15, Const. Pcial.; 18 Const. Nac.; 8 Conv. Americana de Derechos Humanos) y procurando una paulatina reducción en la utilización del soporte papel en los expedientes judiciales (conf. aspiración de “progresiva despapelización” reconocida con carácter general por el art. 48 de la ley 25.506, a la que la Provincia prestara adhesión por ley 13.666, y en la que por otra parte se encuentra interesada la protección del medio ambiente -conf. arts. 41, Const. Nac., 28, Const. Pcial.- ).
V. Que sin perjuicio del tiempo que insuma el trámite parlamentario destinado al tratamiento del proyecto de reforma al Código Procesal referido supra (v. consid. III) resulta posible llevar adelante una prueba piloto que permita poner en práctica los desarrollos concretados por este Tribunal en el ámbito de las notificaciones electrónicas, posibilitando la recolección de datos y elementos estadísticos que permitan mejorar el rendimiento de estas herramientas técnicas en la órbita del proceso.
Que, en tal sentido, el art. 3 de la ley 25.506 dispone que (salvo las hipótesis especiales de exclusión del art. 4) cuando el ordenamiento requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Asimismo, dicho ordenamiento establece en su art. 6 que el documento digital satisface el recaudo de escritura que –como es sabido- impera como regla para los actos procesales y en especial para las notificaciones.
Que pese a que el sistema de notificaciones electrónicas rendirá plenos frutos operando de modo obligatorio para los operadores del sistema, a efectos de la presente prueba piloto se prevé la adhesión expresa al sistema por las partes, sea unilateral o conjuntamente. Una vez superada esta primera fase, se universalizará la utilización de los medios electrónicos de notificación, adoptándoselo con carácter obligatorio en todos los procesos de la Provincia.
VI. Que respecto de los sistemas técnicos disponibles para aplicar los desarrollos informáticos en el ámbito de las notificaciones procesales, de acuerdo a las conclusiones acompañadas por la referida Comisión creada por Res. 800/07, se identifican fundamentalmente dos mecanismos posibles: a) la utilización de correos electrónicos firmados digitalmente y dirigidos a las casillas constituidas por las partes y los letrados intervinientes; b) el sistema de sitio web seguro, en el que los textos de los proveídos a notificar se firman digitalmente, quedando en condiciones de ser accedidos por las partes.
Que de conformidad con los dictámenes de las áreas técnicas intervinientes, el segundo de los mecanismos es el que cuenta con mayores condiciones de eficiencia y seguridad durante todo el circuito de la notificación, razón por la cual se lo ha adoptado como modelo para llevar a cabo la prueba piloto.
POR ELLO, la Suprema Corte, en ejercicio de sus atribuciones (arts. 32, inc. ll) y s), ley 5827; 852, C.P.C.C.)
ACUERDA:
Artículo 1º: Aprobar el “Reglamento para la notificación por medios electrónicos (prueba piloto)” obrante como Anexo I de la presente.
Artículo 2º: Dar intervención a la Secretaría de Planificación para que adopte las medidas tendientes a implementar lo dispuesto en el artículo 1º del presente Acuerdo. A tales efectos, la Secretaría de Planificación podrá recabar de las Subsecretarías de Personal, Información, Administración y Control de Gestión, la adopción de las medidas propias de sus respectivas incumbencias que sean necesarias para llevar adelante dicho cometido.
Artículo 3º: Encomendar al Instituto de Estudios Judiciales, la organización de actividades de capacitación relativas a la normativa que por el presente se aprueba.
Artículo 4º: La prueba piloto tendrá inicio el 17 de noviembre de modo gradual para los órganos que participen de la misma y cuenten con el sistema de gestión de expedientes GAM, y el 27 de noviembre para los que cuenten con el sistema de gestión de expedientes Lex-Doctor.
Artículo 5º: Regístrese, comuníquese y publíquese.
ANEXO I
Reglamento para la notificación por medios electrónicos
(Prueba Piloto)
Artículo 1º (órganos judiciales): La prueba piloto de notificación a través de medios electrónicos se llevará adelante en los órganos judiciales que se detallan a continuación:
• Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 14 de La Plata.
• Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 de Olavarría.
• Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 2 de La Plata.
Por resolución del Presidente, se podrá ampliar la nómina antecedente.
Artículo 2º (ámbito de aplicación): La notificación de las resoluciones que de conformidad con las disposiciones adjetivas vigentes (Código Procesal Civil y Comercial -ley 7425/68-, leyes 11.653 y 12.008 -todas con sus modificatorias-) deban ser diligenciadas a las partes o sus letrados y a los auxiliares de justicia en su domicilio constituido, podrán ser concretadas a través de los mecanismos electrónicos previstos en esta reglamentación
Artículo 3º (sitio seguro web): La Subsecretaría de Información de la Suprema Corte de Justicia implementará los recursos técnicos necesarios para organizar el sitio seguro WEB que servirá como soporte del sistema de notificaciones electrónicas, creando una base de datos en la que se depositarán las comunicaciones a notificar, suscriptas con tecnología de firma digital.
Artículo 4º (constitución de domicilio y certificado digital): Las partes y profesionales que participen de la prueba piloto que por la presente se implementa, deberán constituir, en su primera presentación en juicio o en audiencia convocada por el juez a tales efectos, domicilio electrónico en el casillero virtual que le será asignado en la base de datos del sitio WEB de notificaciones, contando con certificado de firma digital que avalará la autenticidad e intangibilidad de la operatoria.
Si la parte que actúa por derecho propio careciera de certificado digital, deberá conferir plenos efectos a la actuación de su letrado respecto del casillero virtual en el que ha constituido domicilio.
Artículo 5º (operatoria): El Secretario del órgano jurisdiccional, confeccionará la cédula, la signará con tecnología de firma digital y la enviará al servidor del Poder Judicial. El sistema registrará: a) la fecha y hora en que el documento ingrese al mismo y quede disponible para el destinatario de la notificación; b) la fecha y hora en las que el destinatario accedió al Servidor para notificarse; c) la fecha y hora en las que el destinatario descargó dicha notificación. El Secretario, o quien lo reemplace, imprimirá una constancia para ser agregada al expediente, certificando fecha y hora de ingreso al sistema registrada en el servidor.
Artículo 6º (momento en que opera la notificación): La notificación se tendrá por cumplida el día en que la cédula queda disponible para su destinatario en el sitio WEB aludido en el artículo 3º, salvo que vaya acompañada de copias.
En este último caso, se tendrá por notificada la resolución el día de nota inmediato posterior a la fecha en que el documento ingresó al sitio seguro WEB quedando disponible para el destinatario de la notificación, independientemente de que se transcriba o no el contenido de las copias en traslado.
La entrega de las copias se tendrá por cumplida si se transcribe su contenido o se adjunta en formato digital, quedando disponible su descarga para el destinatario. En caso de que ello resulte imposible o inconveniente, las copias quedarán a disposición del notificado en el Juzgado o Tribunal, lo que así se le hará saber en el cuerpo de la cédula. El notificado, su abogado o quien ellos autoricen podrán retirar personalmente las copias desde el momento en que la notificación quede disponible para el destinatario en el sitio web de notificaciones, sin que ello importe adelantar el momento en que se tiene por perfeccionada la notificación, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo de este artículo.
Artículo 7º (emisión y utilización de certificados digitales): Los funcionarios judiciales intervinientes en el proceso de notificación implementado por la presente contarán con certificado digital que será otorgado por la autoridad certificante del Poder Judicial, de conformidad con las reglamentaciones vigentes.
Las partes y abogados intervinientes podrán aportar un certificado digital propio o, en el caso en que así lo requieran, un certificado digital emitido por personal técnico de la Subsecretaría de Información a efectos de esta prueba piloto.
Artículo 8º (adhesión al sistema): La adhesión a la prueba puede ser realizada unilateralmente y por cada una de las partes, o conjuntamente, teniendo validez independientemente para cada una de ellas.
La adhesión al sistema de notificación electrónica quedará sin efecto por denuncia de los adherentes, expresada por escrito en el expediente, pudiendo tal determinación ser tomada en forma conjunta o unilateralmente. También quedará sin efecto la adhesión cuando por cualquier razón se produjera el desplazamiento de la competencia a un Tribunal que no tuviere implementado aún el Sistema de Notificación Electrónica.
Artículo 9º (auditoria): La base de datos de notificaciones podrá ser auditada por orden judicial, dictada de oficio o a pedido de parte, requiriéndose al administrador del sistema que produzca un informe circunstanciado de los antecedentes existentes en el servidor vinculados con la notificación cuestionada.
Firmado: JUAN CARLOS HITTERS, LUIS ESTEBAN GENOUD, HÉCTOR NEGRI, HILDA KOGAN, EDUARDO JULIO PETTIGIANI, EDUARDO NÉSTOR de LAZZARI, DANIEL FERNANDO SORIA. Ante mi: HECTOR ERNESTO CAMPI Subsecretario Servicios Jurisdiccionales.
ACUERDO NRO. 3399
/// PLATA, 5 de noviembre de 2008.-
VISTO: El expediente 3001-134/2007, por el que tramita el proyecto titulado “Reglamento de la Dirección de Receptorías de Expedientes, Archivos, Mandamientos y Notificaciones”; así como las resoluciones de este Tribunal nº 800/07, 1457/07 y 829/08, y la Res. de Presidencia 462/08.
Y CONSIDERANDO:
I. Que ante la elevación, por parte de la Dirección de Receptoría de Expedientes, Archivos, Mandamientos y Notificaciones y la Subsecretaría de Servicios Jurisdiccionales de la Suprema Corte, del proyecto titulado “Reglamento de la Dirección de Receptorías de Expedientes, Archivos, Mandamientos y Notificaciones”, este Tribunal dispuso la creación de una Comisión destinada al análisis y evaluación de la propuesta, en atención a la complejidad y variedad de cuestiones involucradas en la misma (Res. 800/07 del 11 de abril de 2007), ampliándose su integración por Res. 1457/07 del 20 de junio de 2007.
Que con fecha 7 de agosto de 2007 dicha Comisión elevó informe con las conclusiones adoptadas, conteniendo en anexo la propuesta de Reglamento respectiva.
II. Que por resolución 829/08 del 16 de abril de 2008, esta Corte dispuso conferir –por intermedio de la Dirección General de Receptorías de Expedientes, Archivos, Mandamientos y Notificaciones-, nueva intervención de la referida Comisión ampliando su cometido original en procura de implementar una modernización en la realización de los actos de comunicación procesal, a través de la incorporación de los actuales adelantos tecnológicos y desarrollos informáticos en la materia.
Que el contenido de la tarea requerida a la Comisión de acuerdo a los nuevos objetivos establecidos en la resolución 829/08 fue determinado por resolución 462 de la Presidencia, por la que se dispuso la “elevación de un informe concreto, completo y particularizado acerca de las medidas necesarias para implementar definitivamente en el ámbito del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, un mecanismo electrónico de notificaciones y demás actos de comunicación procesal”.
Que con fecha 30 de junio de 2008 la Comisión elevó las conclusiones de dicha labor, adjuntando en anexo propuesta de reglamentación específica de notificaciones electrónicas, informe ampliado el 28 de agosto del mismo año a instancias de la vista conferida a tales efectos por Resolución de la Presidencia nº 849/08.
III. Que, en paralelo, por expediente 3001-889/00 este Tribunal dispuso remitir a la Legislatura un proyecto de reforma al Código Procesal Civil y Comercial destinado a incorporar los mecanismos de notificación electrónica en dicho ámbito de enjuiciamiento.
IV. Que resulta necesario avanzar en la implementación de estos modernos sistemas de comunicación procesal, en el entendimiento de que los mismos tendrán directa repercusión en la eficiencia del servicio de justicia, reduciendo los tiempos del proceso (arts. 15, Const. Pcial.; 18 Const. Nac.; 8 Conv. Americana de Derechos Humanos) y procurando una paulatina reducción en la utilización del soporte papel en los expedientes judiciales (conf. aspiración de “progresiva despapelización” reconocida con carácter general por el art. 48 de la ley 25.506, a la que la Provincia prestara adhesión por ley 13.666, y en la que por otra parte se encuentra interesada la protección del medio ambiente -conf. arts. 41, Const. Nac., 28, Const. Pcial.- ).
V. Que sin perjuicio del tiempo que insuma el trámite parlamentario destinado al tratamiento del proyecto de reforma al Código Procesal referido supra (v. consid. III) resulta posible llevar adelante una prueba piloto que permita poner en práctica los desarrollos concretados por este Tribunal en el ámbito de las notificaciones electrónicas, posibilitando la recolección de datos y elementos estadísticos que permitan mejorar el rendimiento de estas herramientas técnicas en la órbita del proceso.
Que, en tal sentido, el art. 3 de la ley 25.506 dispone que (salvo las hipótesis especiales de exclusión del art. 4) cuando el ordenamiento requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Asimismo, dicho ordenamiento establece en su art. 6 que el documento digital satisface el recaudo de escritura que –como es sabido- impera como regla para los actos procesales y en especial para las notificaciones.
Que pese a que el sistema de notificaciones electrónicas rendirá plenos frutos operando de modo obligatorio para los operadores del sistema, a efectos de la presente prueba piloto se prevé la adhesión expresa al sistema por las partes, sea unilateral o conjuntamente. Una vez superada esta primera fase, se universalizará la utilización de los medios electrónicos de notificación, adoptándoselo con carácter obligatorio en todos los procesos de la Provincia.
VI. Que respecto de los sistemas técnicos disponibles para aplicar los desarrollos informáticos en el ámbito de las notificaciones procesales, de acuerdo a las conclusiones acompañadas por la referida Comisión creada por Res. 800/07, se identifican fundamentalmente dos mecanismos posibles: a) la utilización de correos electrónicos firmados digitalmente y dirigidos a las casillas constituidas por las partes y los letrados intervinientes; b) el sistema de sitio web seguro, en el que los textos de los proveídos a notificar se firman digitalmente, quedando en condiciones de ser accedidos por las partes.
Que de conformidad con los dictámenes de las áreas técnicas intervinientes, el segundo de los mecanismos es el que cuenta con mayores condiciones de eficiencia y seguridad durante todo el circuito de la notificación, razón por la cual se lo ha adoptado como modelo para llevar a cabo la prueba piloto.
POR ELLO, la Suprema Corte, en ejercicio de sus atribuciones (arts. 32, inc. ll) y s), ley 5827; 852, C.P.C.C.)
ACUERDA:
Artículo 1º: Aprobar el “Reglamento para la notificación por medios electrónicos (prueba piloto)” obrante como Anexo I de la presente.
Artículo 2º: Dar intervención a la Secretaría de Planificación para que adopte las medidas tendientes a implementar lo dispuesto en el artículo 1º del presente Acuerdo. A tales efectos, la Secretaría de Planificación podrá recabar de las Subsecretarías de Personal, Información, Administración y Control de Gestión, la adopción de las medidas propias de sus respectivas incumbencias que sean necesarias para llevar adelante dicho cometido.
Artículo 3º: Encomendar al Instituto de Estudios Judiciales, la organización de actividades de capacitación relativas a la normativa que por el presente se aprueba.
Artículo 4º: La prueba piloto tendrá inicio el 17 de noviembre de modo gradual para los órganos que participen de la misma y cuenten con el sistema de gestión de expedientes GAM, y el 27 de noviembre para los que cuenten con el sistema de gestión de expedientes Lex-Doctor.
Artículo 5º: Regístrese, comuníquese y publíquese.
ANEXO I
Reglamento para la notificación por medios electrónicos
(Prueba Piloto)
Artículo 1º (órganos judiciales): La prueba piloto de notificación a través de medios electrónicos se llevará adelante en los órganos judiciales que se detallan a continuación:
• Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 14 de La Plata.
• Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 de Olavarría.
• Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 2 de La Plata.
Por resolución del Presidente, se podrá ampliar la nómina antecedente.
Artículo 2º (ámbito de aplicación): La notificación de las resoluciones que de conformidad con las disposiciones adjetivas vigentes (Código Procesal Civil y Comercial -ley 7425/68-, leyes 11.653 y 12.008 -todas con sus modificatorias-) deban ser diligenciadas a las partes o sus letrados y a los auxiliares de justicia en su domicilio constituido, podrán ser concretadas a través de los mecanismos electrónicos previstos en esta reglamentación
Artículo 3º (sitio seguro web): La Subsecretaría de Información de la Suprema Corte de Justicia implementará los recursos técnicos necesarios para organizar el sitio seguro WEB que servirá como soporte del sistema de notificaciones electrónicas, creando una base de datos en la que se depositarán las comunicaciones a notificar, suscriptas con tecnología de firma digital.
Artículo 4º (constitución de domicilio y certificado digital): Las partes y profesionales que participen de la prueba piloto que por la presente se implementa, deberán constituir, en su primera presentación en juicio o en audiencia convocada por el juez a tales efectos, domicilio electrónico en el casillero virtual que le será asignado en la base de datos del sitio WEB de notificaciones, contando con certificado de firma digital que avalará la autenticidad e intangibilidad de la operatoria.
Si la parte que actúa por derecho propio careciera de certificado digital, deberá conferir plenos efectos a la actuación de su letrado respecto del casillero virtual en el que ha constituido domicilio.
Artículo 5º (operatoria): El Secretario del órgano jurisdiccional, confeccionará la cédula, la signará con tecnología de firma digital y la enviará al servidor del Poder Judicial. El sistema registrará: a) la fecha y hora en que el documento ingrese al mismo y quede disponible para el destinatario de la notificación; b) la fecha y hora en las que el destinatario accedió al Servidor para notificarse; c) la fecha y hora en las que el destinatario descargó dicha notificación. El Secretario, o quien lo reemplace, imprimirá una constancia para ser agregada al expediente, certificando fecha y hora de ingreso al sistema registrada en el servidor.
Artículo 6º (momento en que opera la notificación): La notificación se tendrá por cumplida el día en que la cédula queda disponible para su destinatario en el sitio WEB aludido en el artículo 3º, salvo que vaya acompañada de copias.
En este último caso, se tendrá por notificada la resolución el día de nota inmediato posterior a la fecha en que el documento ingresó al sitio seguro WEB quedando disponible para el destinatario de la notificación, independientemente de que se transcriba o no el contenido de las copias en traslado.
La entrega de las copias se tendrá por cumplida si se transcribe su contenido o se adjunta en formato digital, quedando disponible su descarga para el destinatario. En caso de que ello resulte imposible o inconveniente, las copias quedarán a disposición del notificado en el Juzgado o Tribunal, lo que así se le hará saber en el cuerpo de la cédula. El notificado, su abogado o quien ellos autoricen podrán retirar personalmente las copias desde el momento en que la notificación quede disponible para el destinatario en el sitio web de notificaciones, sin que ello importe adelantar el momento en que se tiene por perfeccionada la notificación, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo de este artículo.
Artículo 7º (emisión y utilización de certificados digitales): Los funcionarios judiciales intervinientes en el proceso de notificación implementado por la presente contarán con certificado digital que será otorgado por la autoridad certificante del Poder Judicial, de conformidad con las reglamentaciones vigentes.
Las partes y abogados intervinientes podrán aportar un certificado digital propio o, en el caso en que así lo requieran, un certificado digital emitido por personal técnico de la Subsecretaría de Información a efectos de esta prueba piloto.
Artículo 8º (adhesión al sistema): La adhesión a la prueba puede ser realizada unilateralmente y por cada una de las partes, o conjuntamente, teniendo validez independientemente para cada una de ellas.
La adhesión al sistema de notificación electrónica quedará sin efecto por denuncia de los adherentes, expresada por escrito en el expediente, pudiendo tal determinación ser tomada en forma conjunta o unilateralmente. También quedará sin efecto la adhesión cuando por cualquier razón se produjera el desplazamiento de la competencia a un Tribunal que no tuviere implementado aún el Sistema de Notificación Electrónica.
Artículo 9º (auditoria): La base de datos de notificaciones podrá ser auditada por orden judicial, dictada de oficio o a pedido de parte, requiriéndose al administrador del sistema que produzca un informe circunstanciado de los antecedentes existentes en el servidor vinculados con la notificación cuestionada.
Firmado: JUAN CARLOS HITTERS, LUIS ESTEBAN GENOUD, HÉCTOR NEGRI, HILDA KOGAN, EDUARDO JULIO PETTIGIANI, EDUARDO NÉSTOR de LAZZARI, DANIEL FERNANDO SORIA. Ante mi: HECTOR ERNESTO CAMPI Subsecretario Servicios Jurisdiccionales.
"2017, te espero - UNITE".
07-11-2008 | Res. 310 - Presentaciones de Jueces de Menores - Actuación de funcionarios administrativos - Medidas de coerción en materia de responsabilidad penal juvenil - Actuacion exclusiva del Poder Judicial.-
Expte. SAI nro. 310/08
//PLATA, 3 de Noviembre de 2008.
VISTO: las presentaciones efectuadas por los doctores Cristina Landolfi, Mirta Angélica Ravera Godoy, Silvia N. Chomiez, Carlos Alberto Gallardo, Patricia Mabel Klentak, Fernando Ribeiro Cardadeiro, Graciela Beatriz Vega, Flavio Valgiusti, Silvina Darmandrail, Elbio Raúl Ramos y Diana Lis Grassi, magistrados del fuero de menores de la Provincia de Buenos Aires, mediante las cuales dan cuenta de la grave situación que está atravesando dicho fuero con motivo de las decisiones adoptadas sobre traslados y egresos de menores a su disposición por las autoridades administrativas, como así también por la insuficiencia de los recursos que deben ser provistos por el Ministerio de Desarrollo Social necesarios para la ejecución de las medidas judiciales ordenadas en el marco de los procesos penales juveniles, y
CONSIDERANDO
Los Doctores Hitters, Negri, Pettigiani y de Lázzari, dijeron:
I- a) Que conforme surge de lo expuesto por la titular del Tribunal de Menores nº 2 del departamento judicial Morón, Dra. Cristina Landolfi, el día 17 de septiembre del corriente año recibió comunicaciones provenientes del Instituto Nuevo Dique mediante las cuales se le hizo saber que se procedió a la baja del registro de ese establecimiento, y consecuente egreso, de los jóvenes incluidos en causas nº 029.592, 031.437 y 27.152 sin haber sido dispuestas las mismas por parte de la magistrada oficiante.
Que con igual criterio se receptó comunicación de la Dirección Provincial de Coordinación del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil de la que se desprende que idéntico temperamento se ha adoptado con relación al joven vinculado en la causa nº. 27.152 (v. fs. 1/24).
b) Que similares circunstancias motivaron los oficios elevados a esta Corte por la titular del Tribunal de Menores nº 2 del departamento judicial San Isidro, Dra. Silvia N. Chomiez, dando cuenta de la denuncia formulada ante la Unidad Fiscal de Instrucción en turno del departamento judicial La Plata, con motivo de la libertad dispuesta, sin orden jurisdiccional, de un joven que se encontraba alojado en el Centro Cerrado Nuevo Dique (v fs. 154); y por el doctor Carlos Alberto Gallardo, a cargo del Juzgado de Garantías del Joven del departamento judicial San Martín, con relación a jóvenes que se hallaban alojados en el mismo Instituto.
c) Que por su parte la titular del Tribunal de Menores nº 5 del departamento judicial San Isidro, Dra. Mirta Angélica Ravera Godoy, manifestó su preocupación por la obstaculización sistemática y continua de la actividad jurisdiccional, ante el incumplimiento reiterado de las medidas ordenadas, tanto en la etapa de aprehensión de jóvenes en infracción a la ley penal, cuanto en la oportunidad de ordenarse la prisión preventiva.
Que la referida magistrada manifiesta que dicho accionar se encuentra corroborado en las causas nº 034679 y 034703 en trámite ante el organismo a su cargo, en las cuales se dispuso el alojamiento de menores en régimen cerrado dado el peligro de fuga y conforme la evaluación interdisciplinaria practicada en sede tribunalicia. No obstante ello, mediante anoticiamiento practicado por el Director del Centro de Pablo Noguez tomó conocimiento que, por disposición del Dr. Enrique Pochat, los nombrados serían alojados en los establecimientos de régimen abierto denominados “Copa” y “Duplex”. Frente a tal medida la aludida magistrada se opuso reafirmando su decisión de mantener a los menores alojados en un instituto cerrado por los motivos expuestos precedentemente.
Que refiere además, que constató el objetado accionar en la causa nº 034.551 en cuanto un joven fue alojado en el Centro de Contención de Lanús, alterando su decisión jurisdiccional, y sin haber sido anoticiada de ello, no obstante su calidad de magistrado a cargo de la causa (v. fs. 25/153).
d) Que por su parte los señores jueces del fuero de Menores del departamento judicial San Isidro, doctores Patricia Mabel Klentak, Fernando Ribeiro Cardadeiro, Graciela Beatriz Vega, Flavio Valgiusti, Mirta Angélica Ravera Godoy y Silvia N. Chomiez, de manera conjunta, han manifestado su preocupación por las libertades dispuestas en forma inconsulta por parte de funcionarios del Ministerio de Desarrollo Social y al propio tiempo por la grave situación por la que esta atravesando el fuero de Responsabilidad Penal Juvenil en dicha jurisdicción.
Que asimismo dan cuenta de las dificultades para llevar a cabo los traslados de los menores y por la escasez de vacantes existentes para el alojamiento de jóvenes, cuando por la gravedad del caso se requieren medidas de internación privativas de la libertad ambulatoria (art. 37 b] C.D.N.). Igualmente manifiestan su preocupación por la carencia de vacantes para el alojamiento transitorio de menores (por un máximo de 72 horas) a los efectos de que puedan prestar declaración indagatoria, como así también para el albergue en comunidades terapéuticas de jóvenes drogadependientes incluidos en procesos penales (v. fs. 196/197)
e) Que la titular del Tribunal de Menores nº. 2 del departamento judicial Mar del Plata, Dra. Silvina Darmandrail, ha remitido oficio a esta Suprema Corte informando lo resuelto en las causas nº 41.988 y 41.145 con motivo de los traslados dispuestos en forma inconsulta por parte de autoridades administrativas del Ministerio de Desarrollo Social (v. fs. 198/332).
f) Que también fue recibida comunicación del doctor Elbio Raúl Ramos, a cargo del Juzgado de Garantías del Joven nº 1 del departamento judicial Quilmes, dando cuenta de la ausencia de “Centro de Contención y Referencia”, cuya creación y contralor corresponde a la Subsecretaría de Promoción y Protección de los derechos del Niño dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, circunstancia esta que derivó en la adopción de una medida de intimación a la señora titular del referido organismo a fin que, en un término perentorio y bajo apercibimiento de ley, implemente la puesta en funcionamiento del centro referenciado. Señala el magistrado que la ausencia del citado organismo imposibilita la concreción de medidas de seguimiento de jóvenes imputados en hechos ilícitos.
g) Que similar circunstancia ha sido denunciada por la señora jueza titular del Tribunal de menores del departamento judicial Trenque Lauquen, doctora Diana Lis Grassi, en lo atinente a la carencia de habilitación de lugar de permanencia transitoria para jóvenes en conflicto con la ley penal y de Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño en la ciudad de Carlos Casares.
II- Que como síntesis de lo precedentemente expuesto, es posible reseñar que los magistrados del fuero de menores destacan las siguientes falencias:
1) la insuficiencia de vacantes que permitan ejecutar en forma adecuada e inmediata las medidas de seguridad por ellos dispuestas, circunstancias que conllevan a alongar injustificadamente la permanencia de los jóvenes incluidos en los móviles de traslado generando un innecesario e infundado agravamiento de las condiciones de su aprehensión y/o detención;
2) la carencia de vacantes en comunidades terapéuticas para alojamiento de jóvenes drogadependientes incluidos en causas penales, circunstancia que obsta al debido resguardo del derecho a la salud;
3) la falta de implementación de centros y lugares de permanencia transitoria para jóvenes en conflicto con la ley penal.
4) la efectivización de traslados y libertades de jóvenes alojados a disposición de organismos judiciales por parte de autoridades administrativas del Ministerio de Desarrollo Social, invocando el art. 43 de la ley 13.634, sin intervención jurisdiccional.
III- a) El proceso de implementación gradual del nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil, conforme lo establecido por la ley 13.797, fue acordado por este Tribunal, la Procuración General y el Ministerio de Justicia con fecha 27 de mayo del corriente año, mediante la suscripción de un acta, cuyo contenido fuera ratificado por Resolución de esta Suprema Corte n° 1278/08 y por Decreto del Poder Ejecutivo n° 981/08.
A través de la misma las partes involucradas se comprometieron a impulsar, con la debida premura y en la órbita de sus competencias, las medidas conducentes para la puesta en funcionamiento del nuevo Fuero en los períodos establecidos.
Que en tal sentido el Ministerio de Justicia, en representación del Poder Ejecutivo, “…se compromete a efectuar las gestiones pertinentes ante el Ministerio de Desarrollo Social, a efectos de que por medio de éste se garantice el funcionamiento de los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos, en cada uno de los partidos comprendidos en la jurisdicción territorial de los departamentos judiciales en los que se implementará el fuero, como de proveer el efectivo funcionamiento de los Centros de Referencia, de Contención, de Recepción y Cerrados, para el efectivo cumplimiento de las medidas judiciales. Asimismo, a efectuar las gestiones necesarias ante los Ministerios de Seguridad y de Desarrollo Social, a fin de que estos garanticen el debido traslado de los adolescentes vinculados a los procesos del fuero, desde su lugar de permanencia o alojamiento a las dependencias judiciales de manera tal de posibilitar el cumplimiento de los plazos legales” .
b) Que con fecha 4 de julio del corriente año, este Tribunal, mediante el Acuerdo 3381, aún cuando consideró que “… no estarían dadas en su totalidad las condiciones para la puesta en marcha de la primera etapa de este nuevo fuero, en función de los compromisos asumidos por el Poder Ejecutivo, en cuanto a la implementación de medidas coyunturales e inmediatas y definitivas tendientes a permitir su funcionamiento…”, dispuso la implementación parcial del fuero de responsabilidad penal juvenil en los Departamentos Judiciales La Plata, Necochea, Quilmes y San Martín, al tiempo que hizo saber al señor Gobernador de la Provincia dichas circunstancias para que se arbitraran, con urgencia, las medidas necesarias para el adecuado funcionamiento del sistema.
c) Que en igual sentido con fecha 3 de septiembre del corriente año, con motivo de la implementación parcial de la segunda etapa del citado fuero (en los Departamentos Judiciales de Azul, Mercedes, Pergamino y San Nicolás) dispuesta mediante Acuerdo 3388, se reiteró al señor Gobernador la necesidad de que se arbitraran con urgencia las medidas conducentes para el adecuado funcionamiento del sistema.
Se puntualizó en dicho acto que: i) el alojamiento de los menores es responsabilidad del Poder Ejecutivo, por lo que no corresponde que se efectivice en dependencias del Poder Judicial; ii) las grandes distancias existentes entre los órganos del fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil de los departamentos judiciales de Bahía Blanca y Junín, con los Centros de Contención y Recepción en funcionamiento; iii) tampoco en esa ocasión habrían estado dadas en su totalidad las condiciones para la puesta en marcha de la segunda etapa de este nuevo fuero, pero ponderó los compromisos asumidos por el Poder Ejecutivo, en cuanto a la implementación de medidas coyunturales e inmediatas y definitivas, tendientes a permitir su funcionamiento.
IV- Que con fecha 22 del corriente, este Tribunal, en el marco de un conflicto de poderes promovido por la titular del Tribunal de Menores nº 1 del Departamento Judicial Trenque Lauquen (causa B-68.599 caratulada “Tribunal de Menores nro. 1 de Trenque Lauquen c/ Provincia de Buenos Aires s/ Conflicto de Poderes”), resolvió hacer lugar al planteo e intimó al Poder Ejecutivo provincial a adoptar en lo inmediato las medidas conducentes a la provisión de recursos de permanencia eficaces y adecuados a la problemática del fuero, de modo de garantizar la efectiva tutela de los derechos conculcados con su omisión y asegurar el normal ejercicio de la función jurisdiccional para quienes están llamados a desempeñarla (conf. art. 15 Const. Pcial.).
V- Que sin perjuicio de las denuncias por delitos de acción pública que en cada caso han efectuado los magistrados intervinientes, que transitan por sus propios carriles, compete a esta Suprema Corte de Justicia, como cabeza del Poder Judicial –art. 160 Const. Provincial; art. 32 inc. a) de la ley 5827- intervenir en toda cuestión que afecte la normal prestación del servicio de justicia, pues debe velar por su cabal afianzamiento, mandato que se consagra tanto en el texto de la Constitución de la Provincia, como en el de la Nación.
Que conforme las denuncias que dieron origen a estas actuaciones y no obstante el tiempo transcurrido, no se advierten, ni han sido informados por el área de Desarrollo Social, avances en la ejecución de acciones concretas tendientes a superar las falencias apuntadas en oportunidad de decidir la implementación gradual del fuero de la responsabilidad penal juvenil.
Que a ello se suma el avasallamiento de la competencia propia de los órganos jurisdiccionales por funcionarios administrativos, al efectivizar traslados y/o “egresos” sin mandato judicial que así lo dispusiere, con invocación especialmente del artículo 43 de la ley 13.634.
Que en este asunto, sin dudas, dicha ley establece la competencia de los órganos judiciales del fuero penal del niño en lo concerniente a las medidas de coerción personal (art. 29 de dicha ley en relación al art. 23 inc. 2 del C.P.P., según ley 11.922 y sus modificatorias), ya sea para adoptarlas, hacerlas cesar o disponer alternativas, asignando un trámite específico a esos efectos, que incluye la celebración de audiencias orales con presencia del niño y la intervención de las otras partes (arts. 36 inc. 7º, 42, 43 y 50). Asimismo, asigna a los jueces la facultad de dictar medidas de seguridad para niños inimputables (art. 64).
Que, por lo demás, algunos magistrados han expuesto que incluso en jurisdicciones en las cuales el nuevo régimen legal aún no ha sido implementado, la administración se ha arrogado atribuciones referidas a medidas de coerción personal invocando, en especial, el art. 43 de la ley citada.
VI- Que la ley 13.797 (BOP 28-I-08), modificatoria del artículo 95 de la ley 13.634, estableció que las disposiciones referidas al proceso de la responsabilidad penal juvenil comenzarían a regir a partir del 1º de junio de 2008.
No obstante contempló que si por razones operativas o presupuestarias no fuera posible poner en funcionamiento el sistema a esa fecha, las disposiciones referidas al proceso comenzarían a regir, en forma gradual, de acuerdo a un plan de implementación que no puede extenderse más allá del 1º de diciembre de 2008.
POR ELLO, LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, en ejercicio de sus atribuciones (art. 160 Const. Provincial; art. 32 inc. a] ley 5827) y en coordinación con la Procuradora General,
RESUELVE:
Artículo 1º: Hacer saber al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires la profunda preocupación de esta Suprema Corte en orden a los hechos referidos precedentemente y que derivan de modo directo e inmediato de acciones u omisiones discernibles en la esfera de sus atribuciones, deberes y responsabilidades.
Artículo 2º: Recordar que es competencia exclusiva del Poder Judicial la adopción, modificación o extinción de las medidas de coerción personal previstas en materia de responsabilidad penal juvenil.
Artículo 3º: Que el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires deberá arbitrar en forma inmediata las medidas conducentes a subsanar las situaciones aquí denunciadas, destacando que para el cumplimiento de las mismas será necesario disponer una asignación prioritaria de los recursos públicos (arts. 7 y 17 ley 13.298).
Artículo 4º: Que ante la proximidad del vencimiento del plazo legal para la puesta en marcha total del fuero de la responsabilidad penal juvenil, toda demora en implementar los medios de participación activa que corresponden al Poder Ejecutivo de la Provincia, puede poner en riesgo el debido resguardo a las personas y bienes que le han sido confiados.
Artículo 5º: Regístrese y comuníquese.
JUAN CARLOS HITTERS
HECTOR NEGRI EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR de LAZZARI
Los Doctores Genoud, Kogan y Soria dijeron:
Adherimos a lo expuesto en los Considerandos precedentes y estimamos que las medidas ordenadas por la sentencia de esta Corte dictada en la causa B. 68.559, arriba señalada (v. supra Cons. IV) configuran, en rigor, un marco general dentro del cual debe ajustarse el obrar del Poder Administrador en la materia en tratamiento, por lo que deviene necesario precisar el objeto de la resolución que ahora cabe adoptar en vía de superintendencia.
POR ELLO, LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, en ejercicio de sus atribuciones (art. 160 Const. Provincial; art. 32 inc. a] ley 5827) y en coordinación con la Procuradora General,
RESUELVE:
Artículo 1º: Hacer saber al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires la profunda preocupación de esta Suprema Corte en orden a los hechos referidos precedentemente.
Artículo 2º: Recordar que es competencia exclusiva del Poder Judicial la adopción, modificación o extinción de las medidas de coerción personal previstas en materia de responsabilidad penal juvenil.
Artículo 3º: Instar al Poder Ejecutivo para que arbitre en forma inmediata las medidas necesarias para subsanar las falencias apuntadas y a proveer lo conducente a fines de posibilitar la puesta en marcha total del fuero de responsabilidad penal juvenil, destacando que con tal propósito es menester disponer la asignación prioritaria de los recursos públicos conforme lo establece la ley 13.298 (Arts. 7 y 17).
Artículo 4º: Regístrese y comuníquese.
LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN DANIEL FERNANDO SORIA
La Sra. Procuradora General, Dra. María del Carmen Falbo, adhiere a lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia.
MARÍA DEL CARMEN FALBO
Procuradora General
JORGE OMAR PAOLINI
Secretario de Asuntos Institucionales
Expte. SAI nro. 310/08
//PLATA, 3 de Noviembre de 2008.
VISTO: las presentaciones efectuadas por los doctores Cristina Landolfi, Mirta Angélica Ravera Godoy, Silvia N. Chomiez, Carlos Alberto Gallardo, Patricia Mabel Klentak, Fernando Ribeiro Cardadeiro, Graciela Beatriz Vega, Flavio Valgiusti, Silvina Darmandrail, Elbio Raúl Ramos y Diana Lis Grassi, magistrados del fuero de menores de la Provincia de Buenos Aires, mediante las cuales dan cuenta de la grave situación que está atravesando dicho fuero con motivo de las decisiones adoptadas sobre traslados y egresos de menores a su disposición por las autoridades administrativas, como así también por la insuficiencia de los recursos que deben ser provistos por el Ministerio de Desarrollo Social necesarios para la ejecución de las medidas judiciales ordenadas en el marco de los procesos penales juveniles, y
CONSIDERANDO
Los Doctores Hitters, Negri, Pettigiani y de Lázzari, dijeron:
I- a) Que conforme surge de lo expuesto por la titular del Tribunal de Menores nº 2 del departamento judicial Morón, Dra. Cristina Landolfi, el día 17 de septiembre del corriente año recibió comunicaciones provenientes del Instituto Nuevo Dique mediante las cuales se le hizo saber que se procedió a la baja del registro de ese establecimiento, y consecuente egreso, de los jóvenes incluidos en causas nº 029.592, 031.437 y 27.152 sin haber sido dispuestas las mismas por parte de la magistrada oficiante.
Que con igual criterio se receptó comunicación de la Dirección Provincial de Coordinación del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil de la que se desprende que idéntico temperamento se ha adoptado con relación al joven vinculado en la causa nº. 27.152 (v. fs. 1/24).
b) Que similares circunstancias motivaron los oficios elevados a esta Corte por la titular del Tribunal de Menores nº 2 del departamento judicial San Isidro, Dra. Silvia N. Chomiez, dando cuenta de la denuncia formulada ante la Unidad Fiscal de Instrucción en turno del departamento judicial La Plata, con motivo de la libertad dispuesta, sin orden jurisdiccional, de un joven que se encontraba alojado en el Centro Cerrado Nuevo Dique (v fs. 154); y por el doctor Carlos Alberto Gallardo, a cargo del Juzgado de Garantías del Joven del departamento judicial San Martín, con relación a jóvenes que se hallaban alojados en el mismo Instituto.
c) Que por su parte la titular del Tribunal de Menores nº 5 del departamento judicial San Isidro, Dra. Mirta Angélica Ravera Godoy, manifestó su preocupación por la obstaculización sistemática y continua de la actividad jurisdiccional, ante el incumplimiento reiterado de las medidas ordenadas, tanto en la etapa de aprehensión de jóvenes en infracción a la ley penal, cuanto en la oportunidad de ordenarse la prisión preventiva.
Que la referida magistrada manifiesta que dicho accionar se encuentra corroborado en las causas nº 034679 y 034703 en trámite ante el organismo a su cargo, en las cuales se dispuso el alojamiento de menores en régimen cerrado dado el peligro de fuga y conforme la evaluación interdisciplinaria practicada en sede tribunalicia. No obstante ello, mediante anoticiamiento practicado por el Director del Centro de Pablo Noguez tomó conocimiento que, por disposición del Dr. Enrique Pochat, los nombrados serían alojados en los establecimientos de régimen abierto denominados “Copa” y “Duplex”. Frente a tal medida la aludida magistrada se opuso reafirmando su decisión de mantener a los menores alojados en un instituto cerrado por los motivos expuestos precedentemente.
Que refiere además, que constató el objetado accionar en la causa nº 034.551 en cuanto un joven fue alojado en el Centro de Contención de Lanús, alterando su decisión jurisdiccional, y sin haber sido anoticiada de ello, no obstante su calidad de magistrado a cargo de la causa (v. fs. 25/153).
d) Que por su parte los señores jueces del fuero de Menores del departamento judicial San Isidro, doctores Patricia Mabel Klentak, Fernando Ribeiro Cardadeiro, Graciela Beatriz Vega, Flavio Valgiusti, Mirta Angélica Ravera Godoy y Silvia N. Chomiez, de manera conjunta, han manifestado su preocupación por las libertades dispuestas en forma inconsulta por parte de funcionarios del Ministerio de Desarrollo Social y al propio tiempo por la grave situación por la que esta atravesando el fuero de Responsabilidad Penal Juvenil en dicha jurisdicción.
Que asimismo dan cuenta de las dificultades para llevar a cabo los traslados de los menores y por la escasez de vacantes existentes para el alojamiento de jóvenes, cuando por la gravedad del caso se requieren medidas de internación privativas de la libertad ambulatoria (art. 37 b] C.D.N.). Igualmente manifiestan su preocupación por la carencia de vacantes para el alojamiento transitorio de menores (por un máximo de 72 horas) a los efectos de que puedan prestar declaración indagatoria, como así también para el albergue en comunidades terapéuticas de jóvenes drogadependientes incluidos en procesos penales (v. fs. 196/197)
e) Que la titular del Tribunal de Menores nº. 2 del departamento judicial Mar del Plata, Dra. Silvina Darmandrail, ha remitido oficio a esta Suprema Corte informando lo resuelto en las causas nº 41.988 y 41.145 con motivo de los traslados dispuestos en forma inconsulta por parte de autoridades administrativas del Ministerio de Desarrollo Social (v. fs. 198/332).
f) Que también fue recibida comunicación del doctor Elbio Raúl Ramos, a cargo del Juzgado de Garantías del Joven nº 1 del departamento judicial Quilmes, dando cuenta de la ausencia de “Centro de Contención y Referencia”, cuya creación y contralor corresponde a la Subsecretaría de Promoción y Protección de los derechos del Niño dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, circunstancia esta que derivó en la adopción de una medida de intimación a la señora titular del referido organismo a fin que, en un término perentorio y bajo apercibimiento de ley, implemente la puesta en funcionamiento del centro referenciado. Señala el magistrado que la ausencia del citado organismo imposibilita la concreción de medidas de seguimiento de jóvenes imputados en hechos ilícitos.
g) Que similar circunstancia ha sido denunciada por la señora jueza titular del Tribunal de menores del departamento judicial Trenque Lauquen, doctora Diana Lis Grassi, en lo atinente a la carencia de habilitación de lugar de permanencia transitoria para jóvenes en conflicto con la ley penal y de Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño en la ciudad de Carlos Casares.
II- Que como síntesis de lo precedentemente expuesto, es posible reseñar que los magistrados del fuero de menores destacan las siguientes falencias:
1) la insuficiencia de vacantes que permitan ejecutar en forma adecuada e inmediata las medidas de seguridad por ellos dispuestas, circunstancias que conllevan a alongar injustificadamente la permanencia de los jóvenes incluidos en los móviles de traslado generando un innecesario e infundado agravamiento de las condiciones de su aprehensión y/o detención;
2) la carencia de vacantes en comunidades terapéuticas para alojamiento de jóvenes drogadependientes incluidos en causas penales, circunstancia que obsta al debido resguardo del derecho a la salud;
3) la falta de implementación de centros y lugares de permanencia transitoria para jóvenes en conflicto con la ley penal.
4) la efectivización de traslados y libertades de jóvenes alojados a disposición de organismos judiciales por parte de autoridades administrativas del Ministerio de Desarrollo Social, invocando el art. 43 de la ley 13.634, sin intervención jurisdiccional.
III- a) El proceso de implementación gradual del nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil, conforme lo establecido por la ley 13.797, fue acordado por este Tribunal, la Procuración General y el Ministerio de Justicia con fecha 27 de mayo del corriente año, mediante la suscripción de un acta, cuyo contenido fuera ratificado por Resolución de esta Suprema Corte n° 1278/08 y por Decreto del Poder Ejecutivo n° 981/08.
A través de la misma las partes involucradas se comprometieron a impulsar, con la debida premura y en la órbita de sus competencias, las medidas conducentes para la puesta en funcionamiento del nuevo Fuero en los períodos establecidos.
Que en tal sentido el Ministerio de Justicia, en representación del Poder Ejecutivo, “…se compromete a efectuar las gestiones pertinentes ante el Ministerio de Desarrollo Social, a efectos de que por medio de éste se garantice el funcionamiento de los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos, en cada uno de los partidos comprendidos en la jurisdicción territorial de los departamentos judiciales en los que se implementará el fuero, como de proveer el efectivo funcionamiento de los Centros de Referencia, de Contención, de Recepción y Cerrados, para el efectivo cumplimiento de las medidas judiciales. Asimismo, a efectuar las gestiones necesarias ante los Ministerios de Seguridad y de Desarrollo Social, a fin de que estos garanticen el debido traslado de los adolescentes vinculados a los procesos del fuero, desde su lugar de permanencia o alojamiento a las dependencias judiciales de manera tal de posibilitar el cumplimiento de los plazos legales” .
b) Que con fecha 4 de julio del corriente año, este Tribunal, mediante el Acuerdo 3381, aún cuando consideró que “… no estarían dadas en su totalidad las condiciones para la puesta en marcha de la primera etapa de este nuevo fuero, en función de los compromisos asumidos por el Poder Ejecutivo, en cuanto a la implementación de medidas coyunturales e inmediatas y definitivas tendientes a permitir su funcionamiento…”, dispuso la implementación parcial del fuero de responsabilidad penal juvenil en los Departamentos Judiciales La Plata, Necochea, Quilmes y San Martín, al tiempo que hizo saber al señor Gobernador de la Provincia dichas circunstancias para que se arbitraran, con urgencia, las medidas necesarias para el adecuado funcionamiento del sistema.
c) Que en igual sentido con fecha 3 de septiembre del corriente año, con motivo de la implementación parcial de la segunda etapa del citado fuero (en los Departamentos Judiciales de Azul, Mercedes, Pergamino y San Nicolás) dispuesta mediante Acuerdo 3388, se reiteró al señor Gobernador la necesidad de que se arbitraran con urgencia las medidas conducentes para el adecuado funcionamiento del sistema.
Se puntualizó en dicho acto que: i) el alojamiento de los menores es responsabilidad del Poder Ejecutivo, por lo que no corresponde que se efectivice en dependencias del Poder Judicial; ii) las grandes distancias existentes entre los órganos del fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil de los departamentos judiciales de Bahía Blanca y Junín, con los Centros de Contención y Recepción en funcionamiento; iii) tampoco en esa ocasión habrían estado dadas en su totalidad las condiciones para la puesta en marcha de la segunda etapa de este nuevo fuero, pero ponderó los compromisos asumidos por el Poder Ejecutivo, en cuanto a la implementación de medidas coyunturales e inmediatas y definitivas, tendientes a permitir su funcionamiento.
IV- Que con fecha 22 del corriente, este Tribunal, en el marco de un conflicto de poderes promovido por la titular del Tribunal de Menores nº 1 del Departamento Judicial Trenque Lauquen (causa B-68.599 caratulada “Tribunal de Menores nro. 1 de Trenque Lauquen c/ Provincia de Buenos Aires s/ Conflicto de Poderes”), resolvió hacer lugar al planteo e intimó al Poder Ejecutivo provincial a adoptar en lo inmediato las medidas conducentes a la provisión de recursos de permanencia eficaces y adecuados a la problemática del fuero, de modo de garantizar la efectiva tutela de los derechos conculcados con su omisión y asegurar el normal ejercicio de la función jurisdiccional para quienes están llamados a desempeñarla (conf. art. 15 Const. Pcial.).
V- Que sin perjuicio de las denuncias por delitos de acción pública que en cada caso han efectuado los magistrados intervinientes, que transitan por sus propios carriles, compete a esta Suprema Corte de Justicia, como cabeza del Poder Judicial –art. 160 Const. Provincial; art. 32 inc. a) de la ley 5827- intervenir en toda cuestión que afecte la normal prestación del servicio de justicia, pues debe velar por su cabal afianzamiento, mandato que se consagra tanto en el texto de la Constitución de la Provincia, como en el de la Nación.
Que conforme las denuncias que dieron origen a estas actuaciones y no obstante el tiempo transcurrido, no se advierten, ni han sido informados por el área de Desarrollo Social, avances en la ejecución de acciones concretas tendientes a superar las falencias apuntadas en oportunidad de decidir la implementación gradual del fuero de la responsabilidad penal juvenil.
Que a ello se suma el avasallamiento de la competencia propia de los órganos jurisdiccionales por funcionarios administrativos, al efectivizar traslados y/o “egresos” sin mandato judicial que así lo dispusiere, con invocación especialmente del artículo 43 de la ley 13.634.
Que en este asunto, sin dudas, dicha ley establece la competencia de los órganos judiciales del fuero penal del niño en lo concerniente a las medidas de coerción personal (art. 29 de dicha ley en relación al art. 23 inc. 2 del C.P.P., según ley 11.922 y sus modificatorias), ya sea para adoptarlas, hacerlas cesar o disponer alternativas, asignando un trámite específico a esos efectos, que incluye la celebración de audiencias orales con presencia del niño y la intervención de las otras partes (arts. 36 inc. 7º, 42, 43 y 50). Asimismo, asigna a los jueces la facultad de dictar medidas de seguridad para niños inimputables (art. 64).
Que, por lo demás, algunos magistrados han expuesto que incluso en jurisdicciones en las cuales el nuevo régimen legal aún no ha sido implementado, la administración se ha arrogado atribuciones referidas a medidas de coerción personal invocando, en especial, el art. 43 de la ley citada.
VI- Que la ley 13.797 (BOP 28-I-08), modificatoria del artículo 95 de la ley 13.634, estableció que las disposiciones referidas al proceso de la responsabilidad penal juvenil comenzarían a regir a partir del 1º de junio de 2008.
No obstante contempló que si por razones operativas o presupuestarias no fuera posible poner en funcionamiento el sistema a esa fecha, las disposiciones referidas al proceso comenzarían a regir, en forma gradual, de acuerdo a un plan de implementación que no puede extenderse más allá del 1º de diciembre de 2008.
POR ELLO, LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, en ejercicio de sus atribuciones (art. 160 Const. Provincial; art. 32 inc. a] ley 5827) y en coordinación con la Procuradora General,
RESUELVE:
Artículo 1º: Hacer saber al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires la profunda preocupación de esta Suprema Corte en orden a los hechos referidos precedentemente y que derivan de modo directo e inmediato de acciones u omisiones discernibles en la esfera de sus atribuciones, deberes y responsabilidades.
Artículo 2º: Recordar que es competencia exclusiva del Poder Judicial la adopción, modificación o extinción de las medidas de coerción personal previstas en materia de responsabilidad penal juvenil.
Artículo 3º: Que el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires deberá arbitrar en forma inmediata las medidas conducentes a subsanar las situaciones aquí denunciadas, destacando que para el cumplimiento de las mismas será necesario disponer una asignación prioritaria de los recursos públicos (arts. 7 y 17 ley 13.298).
Artículo 4º: Que ante la proximidad del vencimiento del plazo legal para la puesta en marcha total del fuero de la responsabilidad penal juvenil, toda demora en implementar los medios de participación activa que corresponden al Poder Ejecutivo de la Provincia, puede poner en riesgo el debido resguardo a las personas y bienes que le han sido confiados.
Artículo 5º: Regístrese y comuníquese.
JUAN CARLOS HITTERS
HECTOR NEGRI EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR de LAZZARI
Los Doctores Genoud, Kogan y Soria dijeron:
Adherimos a lo expuesto en los Considerandos precedentes y estimamos que las medidas ordenadas por la sentencia de esta Corte dictada en la causa B. 68.559, arriba señalada (v. supra Cons. IV) configuran, en rigor, un marco general dentro del cual debe ajustarse el obrar del Poder Administrador en la materia en tratamiento, por lo que deviene necesario precisar el objeto de la resolución que ahora cabe adoptar en vía de superintendencia.
POR ELLO, LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, en ejercicio de sus atribuciones (art. 160 Const. Provincial; art. 32 inc. a] ley 5827) y en coordinación con la Procuradora General,
RESUELVE:
Artículo 1º: Hacer saber al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires la profunda preocupación de esta Suprema Corte en orden a los hechos referidos precedentemente.
Artículo 2º: Recordar que es competencia exclusiva del Poder Judicial la adopción, modificación o extinción de las medidas de coerción personal previstas en materia de responsabilidad penal juvenil.
Artículo 3º: Instar al Poder Ejecutivo para que arbitre en forma inmediata las medidas necesarias para subsanar las falencias apuntadas y a proveer lo conducente a fines de posibilitar la puesta en marcha total del fuero de responsabilidad penal juvenil, destacando que con tal propósito es menester disponer la asignación prioritaria de los recursos públicos conforme lo establece la ley 13.298 (Arts. 7 y 17).
Artículo 4º: Regístrese y comuníquese.
LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN DANIEL FERNANDO SORIA
La Sra. Procuradora General, Dra. María del Carmen Falbo, adhiere a lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia.
MARÍA DEL CARMEN FALBO
Procuradora General
JORGE OMAR PAOLINI
Secretario de Asuntos Institucionales
"2017, te espero - UNITE".
San Miguel de Tucumán, 28 de Octubre de 2008.-
Y VISTO: El presente juicio caratulado: “Padilla Ernesto José vs. Provincia de Tucumán s/ Especiales (Residual). Acción meramente declarativa”; de cuyo estudio
969/2008
R E S U L T A :
I. 1.- Ernesto José Padilla, en carácter de legislador provincial, promovió una acción meramente declarativa de certeza (art. 282 del CPCCT) contra la Provincia de Tucumán con el objeto de que se ponga fin al estado de incertidumbre generado por el Poder Ejecutivo de la Provincia, en relación a la devolución de cinco leyes sancionadas en la sesión legislativa del 12 de marzo de 2007. Expuso que el PE, desconociendo la eficacia constitucional de las potestades ejercidas por la Honorable Legislatura en la sesión referida, devolvió las cinco leyes sancionadas sin ejercer la facultad de vetarlas o promulgarlas, lo que genera duda sobre la vigencia de esos textos legales.
I. 2.- Explicó que el 12 de febrero de 2007 la Honorable Legislatura de la Provincia en sesión especial extraordinaria, sancionó cinco proyectos de ley (sobre modificación de la ley provincial de partidos políticos; modificación del régimen electoral; reconocimiento de la movilidad porcentual de los haberes a los jubilados y pensionados transferidos a la Nación; autarquía financiera de los Poderes Legislativo, Judicial y H. Tribunal de Cuentas, y sobre la facultad del Poder Ejecutivo de intervenir los organismos autárquicos del Estado). Expresó que en tiempo hábil el Poder Ejecutivo ejercitó su potestad de veto consagrada en el art. 71 de la Constitución de la Provincia y a esos efectos, emitió los decretos 450/14 MGyJ, 451/14 MGyJ, 374/1, 415/3 ME y 375/1, recibidos en la Honorable Legislatura en las fecha 26/02/07, 26/02/07, 22/02/07, 23/02/07 y 22/02/07, respectivamente.
Señaló que ante la imposibilidad de lograr la concurrencia de los 2/3 de votos exigidos por el artículo 74 de la Constitución Provincial, la mayoría parlamentaria que había votado los proyectos vetados, optó por no insistir y en consecuencia, el 1 de marzo los mismos caducaron de conformidad al art. 2 de la ley 6.846. Añadió que lo expresado dejaba expedita la vía habilitada por el artículo 75 de la Constitución, por lo cual en la sesión del 12 de marzo de 2007, la Honorable Legislatura trató y dio sanción a esos proyectos, con lo cual cobró vigencia el imperativo constitucional que impone al Poder Ejecutivo el deber de promulgarlos. Manifestó que en lugar de ello, los devolvió argumentando que no habían sido votados por los 2/3 de los miembros presentes, y que se estaba transitando el mismo año parlamentario en el cual tuvo lugar la originaria sanción de los mismos proyectos respecto de los cuales había ejercido su facultad de veto.
Remarcó que el Poder Ejecutivo decidió no vetar (pues no lo podía hacer) ni promulgar los textos sancionados, y habilitó una tercera vía que repele toda lógica, generando un estado de incertidumbre, de gravedad y conflicto institucional. Ante estos hechos, expuso dos interrogantes que resumió como “la esencia de la incertidumbre que reclama remover” a esta Corte. El primero, si de acuerdo con el art. 71 C.P. puede el Poder Ejecutivo devolver proyectos sancionados por el Poder Legislativo sin vetarlos o promulgarlos. El segundo interrogante que plantea, consiste en dilucidar si fueron sancionados regularmente los textos legales en cuestión a la luz de la Constitución, las leyes y el reglamento de la Honorable Legislatura.
Sintetizó su postura expresando que la Honorable Legislatura ejerció en tiempo y forma constitucional la facultad que le confiere el artículo 75 C.P. en la sesión del 12 de marzo de 2007, y que los proyectos sancionados en esa oportunidad hoy son leyes vigentes. Expresó que los proyectos sancionados el 12 de febrero de 2007 caducaron luego de ser vetados, pues el 1 de marzo caducó la facultad de insistencia prevista por la Constitución. Resaltó que en la sesión del 12 de marzo la Honorable Legislatura sancionó las mismas leyes vetadas, logrando concurrencia de votos de la mayoría absoluta de los miembros presentes. Advirtió que esta sanción se efectuó en un nuevo año legislativo o parlamentario diferente al de aquél en el que fueron vetadas las primeras leyes, puesto que el año parlamentario finaliza el último día de febrero y el nuevo se inicia el 1 de marzo. Sostuvo que al devolver los proyectos sin vetarlos o promulgarlos, se produjo la promulgación tácita o ficta del art. 71 de la Constitución Provincial. Afirmó que, en definitiva, las leyes analizadas se encuentran vigentes.
En relación a la posición del Poder Ejecutivo, señaló que devolvió los textos sancionados con el argumento de que debieron ser sancionados con el voto de los 2/3 de los miembros presentes en la sesión legislativa del 12 marzo de 2007. El accionante explicó el motivo por el cual a su criterio no eran necesarios los 2/3 de votos, en base a que la Constitución en su artículo 75, se refiere al año parlamentario.
Finalmente, solicitó que se ordene una medida cautelar que suspenda las elecciones generales, pues de otro modo cabría la posibilidad de que se agravien derechos adquiridos por estar modificada la legislación electoral y de partidos políticos.
En la resolución n° 206 de fecha 4 de abril de 2007 (fs. 17) este Tribunal declaró su competencia para entender en la presente causa y desestimó la cautelar solicitada.
I. 3.- Corrido traslado de la demanda mediante la resolución del 17 de abril de 2007 (fs. 21) se presentó el letrado Alejandro Torres, abogado de la Fiscalía de Estado como apoderado de la Provincia, e interpuso excepciones previas. Planteó la incompetencia de este Tribunal para seguir entendiendo en la causa y solicitó su remisión a la Sala que por turno corresponda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo. Expuso dos argumentos. Primero, que esta Corte se arrogó una competencia que no le corresponde atento a la clara norma del art. 120 de la Constitución provincial reformada en 2006, desde que dicha norma establece la única competencia de ese Tribunal, que no puede ser modificada, variada o ampliada por ninguna norma de rango inferior a la Constitución. Como segundo argumento, sostuvo que por el principio de eventualidad, el enfoque de la litis del Sr. Ministro Fiscal seguido por la Corte, no se ajusta al planteo de la parte actora, ni a la norma vigente, generándose una decisión carente de sustento normativo válido, contraria a precedentes similares.
Planteó como excepción de previo y especial pronunciamiento, la falta de legitimación manifiesta para obrar por ausencia de relación jurídica, de caso o causa, y de daño. En relación a la primera, indicó que el actor se considera plenamente legitimado para el ejercicio de la acción por cuanto, en su calidad de parlamentario, está investido de la potestad de aportar su voto para la sanción de las leyes, en el caso en el que por la devolución de los proyectos, se produjo un estado generalizado de incertidumbre, de gravedad y conflicto institucional, que excede la individual aspiración de certeza de su parte, y se proyecta en toda la ciudadanía. Sostuvo que no puede admitirse que el actor haya iniciado la presente acción en representación de la ciudadanía, de los jubilados, de los entes autárquicos o de los partidos políticos, y que aún cuando pueda invocar su calidad de representante del pueblo por su investidura parlamentaria, carece de legitimación para interponer esta acción. Añadió que esa condición tampoco lo legitima para actuar en representación del Poder Legislativo o en resguardo de la división de poderes ante un eventual conflicto el Poder Ejecutivo y el Legislativo, toda vez que el actor no lo representa en juicio.
En relación a la ausencia de caso o causa, expuso que de los términos de la demanda, es fácil advertir que el actor se desenvuelve dentro del plano de lo hipotético, con una interpretación personal y hasta forzada del texto constitucional, por lo que sus pretensiones carecen del interés concreto inmediato y sustancial que requiere la formación de una causa, caso o controversia.
Respecto a la ausencia de daño, sostuvo que la admisibilidad de la vía requiere un interés actual, y que el actor incurre en un desacierto cuando considera que la conducta del Poder Ejecutivo inflinge un daño real, no sólo a los que ejercieron la facultad de sancionar las leyes, sino también a quienes son titulares de los derechos y obligaciones emergentes de los textos objeto de la presente acción. Advierte que se trata de proyectos de ley en los términos del art. 71 constitucional, por lo que no pueden ser promulgados ni publicados y en consecuencia no puede afirmarse que hayan creado derechos y obligaciones según los arts. 2 y 3 del Cód. Civil. Agregó que no puede sostenerse que por la decisión del Poder Ejecutivo de no promulgar ni publicar y devolver los textos en cuestión, el legislador Padilla se haya visto impedido en el desempeño de sus funciones, y menos aún que de ello derive daño para el actor. Señaló que el legislador no invocó en estas actuaciones la razón por la cual la falta de promulgación de las cinco leyes le afecta o agravia algún derecho personal o personalísimo. Agregó que la mera disconformidad con el procedimiento empleado por otro poder del Estado, no le otorga legitimación individual para accionar por declaración de certeza. Advierte que tampoco la Honorable Legislatura cuenta con legitimación activa para accionar del modo propuesto, en tanto carece de un interés lesionado por la decisión del Poder Ejecutivo de devolver los proyectos.
I. 4.- Este Tribunal en la resolución n° 501 del 22 de junio de 2007 (fs. 48), rechazó la excepción de incompetencia y declaró inadmisible la falta de legitimación manifiesta porque no está prevista en la ley procesal en esa etapa del proceso, “sin perjuicio de la posibilidad de su reformulación y resolución en las oportunidades pertinentes”.
I. 5.- En su contestación, la parte demandada negó todas y cada una de las pretensiones del actor, y expuso su versión de los hechos. En relación a la admisibilidad de la acción, aclaró que el control de constitucionalidad de la Corte Suprema sólo debe realizarse en las “causas” en que se hubiere controvertido la constitucionalidad de las leyes, decretos o reglamentos que estatuyen sobre materias regida por la misma (arts. 24 y 120 de la Constitución Provincial). Expresó que en consecuencia, la solución del caso sólo puede tener efectos en la concreta situación del hecho y en lo relativo a determinado bien en relación al cual fue planteada la acción. Recordó que la Constitución provincial otorga al Poder Judicial el control difuso en los “casos” o “causas” en los que una parte legitimada debe demostrar la inconstitucionalidad de la norma o acto que le ocasionan un perjuicio, y que dicho perjuicio sólo puede repararse con una decisión favorable. En este sentido, remarcó que uno de los requisitos de admisibilidad intrínsecos de la pretensión es el interés procesal, es decir, la satisfacción en el caso concreto del derecho que funda la acción.
Con estas premisas, sostuvo que en el caso la legitimación procesal alegada se circunscribe a su condición de legislador provincial investido de la potestad de aportar su voto para la sanción de leyes y, en particular, de los textos del 12 de marzo de 2007. Recordó que la CSJN ha sostenido que la calidad de legislador no legitima a una persona para actuar en resguardo de la división de poderes ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el poder ejecutivo y leyes sancionadas por el congreso. Afirmó que el actor carece de legitimación para solicitar al Poder Judicial que declare la vigencia de normas irregularmente sancionadas, puesto que pretende la aprobación de proyectos eludiendo el procedimiento previsto por la Constitución Nacional para la sanción de una ley.
En relación a la legitimación fundada en la defensa de los derechos de la ciudadanía ante un estado de incertidumbre, indicó que se debe analizar los cinco proyectos sancionados el 12 de febrero de 2007. En este sentido, recordó que los proyectos relativos al régimen electoral y de intervención de los entes autárquicos fueron vetados parcialmente por los decretos n° 450/14-MGyJ y n° 374/1; advirtió que el primero de los decretos observó los artículos 14, 16, 17 inc. i, 20 segundo párrafo, 25 al 33, 41, 44 al 48, 50 y 56, 52, y 56, y que lo restante fue promulgado como ley n° 7.876; el segundo decreto vetó los arts. 3, 8 y 9 del proyecto, que fue publicado como ley n° 7.878. Manifestó que la Legislatura no cumplió con el deber establecido en el art. 72 de la Constitución, de tratar dentro de los quince días hábiles el veto parcial. Señaló que esa situación indica que la pretensión es improcedente, puesto que no se cumplió con la carga procesal de demostrar que en la Honorable Legislatura se hubiese bregado para tratar dentro de los quince días hábiles el veto parcial de un proyecto de ley, lo cual habilita al P.E. a cuestionar la regularidad del procedimiento llevado a cabo en la sanción del 12 de marzo de 2007.
Sobre esta cuestión concluyó que el daño debe ser consecuencia de una conducta de la parte demandada, por lo que cabe desestimar la legitimación del actor si no demuestra el cumplimiento por parte de la H. Legislatura del procedimiento previsto con la Constitución.
Respecto al proyecto de ley n° 06/2007 por el que se reconocía y garantizaba el derecho a la movilidad y porcentualidad de los haberes previsionales, señala que fue vetado por el decreto n° 375/1, en razón de que viola el convenio de transferencia, pues impuso a la Provincia obligaciones de pago hacia los beneficiarios de jubilaciones y pensiones, tanto actuales como las que se reconozcan en el futuro. Recordó las condiciones de la transferencia del sistema provisional provincial a la Nación, citó jurisprudencia y remarcó que el proyecto sancionado el 12 de febrero de 2007 se aparta del compromiso asumido por la Provincia, lo que impuso la obligación de vetarlo por ser violatorio del principio de supremacía (art. 31 de la CN). Afirmó que por ello no quedó demostrado el daño concreto que provocaría la falta de vigencia de esta norma.
Al referirse al proyecto de ley n° 04/2007 en el que se sustituyó el art. 2 de la ley 6.930, indicó que la pretensión es improcedente puesto que se compromete la garantía de imparcialidad.
Luego de una detallada exposición sobre los antecedentes de la ley 6.846, subrayó que en su actual articulado esta ley establece que: “los proyectos de ley que el Poder Ejecutivo devuelva observados y que la Legislatura no insista en los términos del artículo 69 de la Constitución de la Provincia, se tendrán por caducados el 1 de abril del año parlamentario siguiente al de aquel que se produjo el veto” (art. 2).
Desde otra perspectiva, indicó que en virtud de la doctrina que surge de los artículos 5, 121, 122 y 123 de la Constitución local, cada Provincia tiene derecho a dictar su propia constitución, y por ello queda excluida cualquier equiparación que se pretenda realizar con relación al régimen previsto por la C.N. para el funcionamiento del Congreso de la Nación, y a las eventuales regulaciones en el orden nacional del año parlamentario. Señaló que la C.N. no sólo no define lo que es un año parlamentario, sino que simplemente hace alusión a períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias. Afirma que el concepto de año legislativo es contingente, y no goza de jerarquía constitucional, como se colige de la causa “Bussi Antonio Domingo c Estado Nacional”. Expresó que todo plazo de caducidad previsto por una norma de jerarquía infra constitucional es contingente pues está sujeto a la voluntad de mayorías políticas transitorias, y, por lo tanto, resulta insuficiente para fundar una interpretación constitucional.
Explicó que el período de sesiones ordinarias en la actual Constitución transcurre entre el 1 de marzo y el 30 de junio y desde el 1 de septiembre al 31 de diciembre inclusive de cada año (art. 52 de la Constitución Provincial). Añadió que se conceptualiza a las sesiones extraordinarias como aquéllas que tienen lugar cuando son convocadas por el P.E. fuera del período de sesiones ordinarias. Expresó que aún cuando el período de sesiones ordinarias fue ampliado, siempre se exigió el transcurso del tiempo para impedir que un proyecto vetado por el P.E. pudiera ser insistido por la Legislatura sin mayoría especial, ya que en defecto de este último requisito no puede repetirse en las sesiones de ese año, sino que únicamente en las sesiones del año siguiente puede insistirse idéntico proyecto con mayoría absoluta. Señaló que entre el 12 de febrero y el 12 de marzo de 2007 no transcurrió más que un mes, y que es indiferente que se trate de sesiones ordinarias o extraordinarias. Interpreta que el concepto de año parlamentario no tiene jerarquía constitucional, y es susceptible de modificación por el Poder Legislativo, a la vez que señaló que actualmente el plazo de caducidad para un proyecto vetado por el P.E. opera el 1 de abril del año parlamentario siguiente al veto.
Remarcó que los cinco proyectos fueron vetados en febrero de 2007; que el plazo de caducidad previsto por el art. 2 de la ley n° 6.846 precluyó el 1 de abril de 2007; que el Poder Legislativo insistió con idénticos proyectos el 12 de marzo sin que los mismos hubieran caducado y que tal insistencia fue aprobada con mayoría absoluta, en infracción a lo que exige la Constitución, que la aprobación se efectúe con los dos tercios de los votos (art. 74 de la Constitución Provincial). Por ello afirmó que los proyectos en cuestión son nulos de nulidad insalvable pues violan el procedimiento previsto por la Carta Magna provincial para la sanción de las leyes.
Citó como tercero a la Administración Nacional de Seguridad Social (A.N.Se.S), ofreció pruebas e hizo reserva de caso federal.
La causa fue abierta a prueba, y se agregó la producida. A fojas 196 y 202 se encuentran los alegatos de la parte actora y la parte demandada respectivamente, y se ordenó la vista al señor Ministro Fiscal cuyo dictamen está fue agregado a fojas 519; y
C O N S I D E R A N D O:
II.- Conforme a los términos en los que quedó trabada la litis, y atendiendo a razones metodológicas, corresponde analizar, en primer lugar, el cuestionamiento a la legitimidad del accionante, para luego tratar la cuestión de fondo.
II. 1.- Como se ha dicho en reiteradas oportunidades acerca de la legitimación, el requisito de "parte particularmente interesada" a que alude el precepto del art. 7 del Código Procesal Constitucional, que opera como presupuesto de admisión de la acción, exige la acreditación del "interés del reclamante", lo que significa que sea titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en trance de ser menoscabado y respecto del cual se halle legitimado para solicitar la intervención de esta Corte. Por lo tanto, el interés se tipifica cuando quien acciona es la persona afectada por la aplicación de la norma que se reputa inconstitucional.
Cabe entonces indagar si resulta suficiente la invocada calidad de legislador que participó en el proceso de creación de las normas que hoy se encuentran cuestionadas, para promover la presente acción. Cabe señalarse que este Tribunal en la sentencia del 4 de abril del 2007 precisó el objeto del litigio indicado que: "...lo constituye, la decisión del Poder Ejecutivo de no promulgar las leyes sancionadas por el Poder Legislativo y devolverlas, actividad concerniente a la tercera etapa del procedimiento legislativo, la de la eficacia de la ley, aquélla de la promulgación y publicación; conducta que se habría originado, según lo afirmado por el actor, en la errónea interpretación que hace el Poder Ejecutivo del significado de la frase del art. 75 de la Constitución provincial ‘sesiones del año siguiente’, diferente a la del Poder Legislativo y que refiere, directamente, a la actividad legislativa correspondiente a la segunda etapa del procedimiento parlamentario, la fase constitutiva o de sanción del proyecto de ley” (fs. 18).
En el caso de autos un legislador reclama ante el Poder Judicial lo que considera una interferencia ejecutiva en el proceso legislativo. Al respecto se debe adelantar que los parlamentarios tienen un interés directo en el desarrollo del proceso legislativo, más aún cuando su voluntad coincide con la mayoritaria del cuerpo. Un impedimento por parte del Ejecutivo para que su actuación tenga eficacia, afectaría directamente a los legisladores que impulsaron esas normas en dos planos: por un lado, como integrante de un poder cuyo funcionamiento se encontraría entorpecido; por otro, por la afectación directa que tendría la actuación de cada uno de los que tomaron la decisión de impulsar las normas en el supuesto de que se anulara su voluntad.
En este sentido, el jurista Germán J. Bidart Campos indicó: “En verdad, cada diputado y cada senador, en cuanto integran un órgano colegiado que es la cámara de su pertenencia, invisten un interés propio, que a lo mejor podríamos calificar como ‘derecho de función’ (derecho a ejercer la función que como propia del Congreso comparten con los demás miembros del mismo). Este protagonismo compartido reviste, a nuestro juicio, entidad suficiente para admitir que cada vez que un legislador, o varios, entiendan que se está sustrayendo al Congreso el ejercicio de una competencia que le incumbe, como órgano colegiado y complejo, ese legislador y esos legisladores disponen de legitimación para acudir a la justicia y para reivindicar la posibilidad de participar en la decisión congresional impedida u obstruida por interferencia del Poder Ejecutivo. Que la Cámara o el Congreso, en cuanto órganos, pudieran también tener legitimación, no alcanza para negar la individual de los legisladores. (...) estamos convencidos que cada diputado y cada senador debe contar con la posibilidad de aquella participación personal en la decisión colectiva que, por supuesto, se forma mediante las mayorías requeridas por la Constitución en cada caso... (Germán J. Bidart Campos, “La legitimación procesal activa de los legisladores”; La Ley, tomo 1997-F pág. 564).
Esta acción tiene como objeto la impugnación de una actuación irregular del P.E. que impediría que la voluntad de los legisladores tenga efecto. En consecuencia, de acuerdo con los términos de la demanda, se está invocando la afectación a la propia función y, en particular, al derecho que tiene cada legislador de que su voto tenga eficacia.
En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos también ha admitido en diversos casos la legitimación de los parlamentarios para presentarse ante la justicia. En el caso “Coleman v. Miller”, un grupo de senadores del estado de Kansas se presentó ante la Corte Suprema de Justicia por considerar que el modo en que se había resuelto una votación empatada sobre una enmienda a la Constitución, mediante la decisión del Gobernador del Estado ejerciendo la presidencia del Senado local, había sido irregular. El máximo tribunal de los Estado Unidos sostuvo en relación a la legitimidad que: “....pensamos que estos senadores tienen un interés simple, directo y adecuado en mantener la efectividad de sus votos". Allí la Corte sostuvo que si tal procedimiento fuese inválido de acuerdo con el ordenamiento local -para lo cual reenvió la causa a la instancia inferior- los legisladores demandantes tenían legitimación ya que, en tal supuesto, "sus votos negativos a la ratificación de la enmienda habían sido privados (inconstitucionalmente) de validez” (U.S. Supreme Court, “Coleman v. Miller”, 307 U.S. 433).
En conclusión, en el presente caso, y de acuerdo con los términos de la demanda, se impugna un acto del P.E. que dejaría sin valor la actuación de la mayoría parlamentaria, lo cual configuraría no sólo una afectación a la Legislatura en su función esencial, sino, también, una injerencia y una afectación personal a los derechos y a la función de cada uno de los legisladores que intervinieron en la decisión de aprobar los proyectos. Por tal motivo, la calidad de legislador resulta suficiente para legitimar la pretensión, al encontrarse afectado un interés personal y subjetivo del actor.
III.- Al abordar la cuestión de fondo propuesta, corresponde, en primer término y previo a todo análisis, establecer en qué situación se encuentran las leyes sancionadas, para después poder precisar si la actuación de los poderes respecto a esta normativa se realizó en el marco de lo que establece nuestra Constitución Provincial.
III. 1.- Sobre el primero de los puntos propuestos, el actor señaló en su escrito que el conjunto de normas sancionadas el 12 de marzo de 2007 fueron devueltas simplemente por el PE sin haber sido vetadas ni promulgadas y, en consecuencia, se encuentran en una situación completamente irregular.
En este sentido, puede recordarse que la Constitución Nacional en su art. 80 expresa que: “Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días...”. Igualmente, el art. 71 de nuestra Constitución Provincial habla de que el ejecutivo podrá en 10 días “... oponerle su veto, que podrá ser total o parcial en forma fundada; si una vez transcurrido el mismo no ha hecho la promulgación ni los ha devuelto con sus objeciones a la Legislatura se considerarán ley de la Provincia”.
También, debemos recordar que el PE al devolver las normas sancionadas el 12 de marzo de 2007 a través de sus decretos n° 834/ 14- MGYJ-07, n° 835/ 14- MGYJ-07, n° 836/3- 07, n° 833/21-MSP-07 y n° 837/1-07, entre otras observaciones, expresó: “Que según se desprende de los textos comunicados al Poder Ejecutivo, la H. Legislatura no ha observado el debido procedimiento constitucional, no ha respetado el sistemas de mayorías indicado en el acápite anterior, toda vez que no sólo no consideró el veto, sino que se limitó a reproducir los textos vetados, dándole tratamiento de Ley, pese a no contar con los 2/3 de votos presentes, necesarios para su sanción...Que es necesario aclarar que en el juego armónico de los arts 74 y 75 de la Constitución Provincial, el proyecto no podía sancionarse como tal con una mayoría inferior a la antes indicada en las sesiones del corriente año, ya que es de aplicación el Art. 74 mencionado; caso contrario, debía esperarse las sesiones del año siguiente, es decir 2.008, en cuyo supuesto, y si se trataba del mismo texto, bastaba solamente contar con los votos de la mayoría absoluta para transformarse en ley (...)”. ”Que el Poder Ejecutivo entiende que el sustantivo ‘año’ que contienen ambos artículos define al período de doce meses, contados a partir de día 1 de enero al 31 de diciembre ambos inclusive, según el calendario gregoriano, como lo dispone el Art. 23 y cc. del Código Civil, de jerarquía institucional superior a la Constitución local (...)” “Que en razón de ello, el proyecto votado en el mismo año calendario en que se produjo el veto, sin contar con la mayoría exigida por el Art. 74, tiene un vicio constitucional que lo invalida en forma insanable, razón por la cual carece de toda entidad jurídica para ser considerado un ‘proyecto de ley con sanción de la Legislatura’, en los términos de los artículos 71 al 76 de la Constitución Provincial.” (cfr. fs. 441).
Al confrontar los textos de la Carta Magna Nacional y Provincial en los cuales se describe las características del veto, se puede colegir que no se han establecido requisitos sacramentales para la actuación del PE, simplemente se requiere la devolución de las normas fundando las razones de ese acto. Una lectura completa de los decretos mencionados permite advertir una oposición fundada exponiendo motivos por los cuales se tornaba imposible su promulgación. En consecuencia y a la luz de los textos constitucionales, este conjunto de decretos sin duda constituyen vetos parciales y totales a las normas dictadas por la Legislatura, a pesar de que en su texto no aparezca la fórmula “veto”. En este sentido, el jurista Néstor Pedro Sagüés afirmó: “El veto se ha instrumentado históricamente por medio de un mensaje, pero a veces mediante un decreto presidencial, que en vez de decir francamente que veta un proyecto de ley, en ocasiones declara que lo observa. En tal sentido puede leerse al decr. 769/89, que veta parcialmente el proyecto de ley 23.697, de emergencia económica.” (Néstor Pedro Sagüés, “Elementos de Derecho Constitucional”, Ed. Astrea, 2da. Edición, Buenos Aires, 1997, tomo I, pág. 431).
Esta interpretación resulta ajustada a la normativa vigente, puesto que la Constitución Provincial y la Nacional no admiten una tercera vía en la cual una norma devuelta con fundamentos suficientes y no promulgada no se considere veto. En nuestra sistemática constitucional no cabe tal posibilidad, pues la regulación del proceso de formación de las leyes no admite actuaciones de los Poderes fuera de tal esquema. Una interpretación en contrario abriría la posibilidad de que se forme una especie de “limbo” normativo en el cual se coloquen las normas sancionadas por la Legislatura que no sean promulgadas por el PE, lo que resulta totalmente opuesto a la regulación constitucional.
Resultaría absurdo sostener que tales actos no constituyen un veto, si los mismos contienen todos los elementos que conforman un veto, es decir, la manifestación de la voluntad del Poder Ejecutivo de oponerse a normas sancionadas por la Legislatura mediante una devolución fundada, con la consecuente no promulgación de esos proyectos.
Por lo hasta aquí expresado, la cuestión litigiosa planteada está centrada en determinar si el Ejecutivo se encuentra facultado para vetar nuevamente un conjunto de leyes que previamente habían sido vetadas.
III. 2.- Antes de ingresar al tratamiento de esta cuestión central, se debe remarcar que su análisis y solución no pueden ceñirse a una interpretación gramatical, sino que debe responder a un análisis integral de las facultades legislativas del Poder Legislativo (PL) y del veto del Poder Ejecutivo (PE). Ello requiere de una reflexión que permita resguardar el equilibrio y la naturaleza de la relación entre ambos poderes, interpretando el caso desde la perspectiva histórica de la voluntad del constituyente, y considerando el sentido técnico-jurídico de las normas en cuestión, la relación sistemática con los principios fundamentales del ordenamiento constitucional, la observación del contexto y la ponderación axiológica que nutre a la validez del derecho.
Sobre este tema, debemos recordar que al igual que la Constitución Nacional, nuestra Carta Magna Provincial otorgó al Ejecutivo el derecho de iniciativa en la presentación de proyectos legislativos, y la facultad de observar en todo o en parte un proyecto de ley. De allí que la sanción de una ley sea un acto complejo que prevé la intervención de ambos poderes del Estado, siendo esta actuación conjunta parte del sistema de frenos y contrapesos tendiente a evitar el desborde y la concentración del poder.
Así lo pone de resalto Agustín de Vedia, cuando expresa que el veto no es sino "una nueva apelación al raciocinio tranquilo del país, interpuesta por el Presidente, apoyado en la minoría" (citado por Vítolo, Alfredo M. en “El veto y la promulgación parcial de las leyes”, La Ley 2000-D, 1097). El veto del PE, entonces, representa un instituto esencial en la arquitectura institucional, en razón de que delinea el espacio en el que interactúan los Poderes Ejecutivo y Legislativo al sancionar leyes. “Correr aunque más no sea en fracción pequeña los límites de actuación, puede llegar a producir una ruptura grave en el sistema” (Suprema Corte de Buenos Aires, en el caso “Fiscal de Estado S/ inconstitucionalidad del decreto 5092/89, sentencia de fecha 11 de marzo de 1997- voto del doctor de la Cruz; Lexis n° 70003076).
En este sentido, resulta esclarecedor precisar cuál es el fundamento democrático institucional para conferir al Poder Legislativo la posibilidad de superar el veto del Ejecutivo. Los constituyentes consideraron adecuado que, en el juego de poderes, los legisladores pudieran superar esta oposición mediante dos vías. Una, mediante una nueva votación de los legisladores con una mayoría especial compuesta por dos tercios de los votos para que la ley sea promulgada. Esta insistencia con un número mayor de representantes refleja una mayor legitimidad democrática. En efecto, al ser visiblemente mayoritaria la voz de representantes del pueblo que sostienen la necesidad de dictar dicha norma, se supera la voluntad minoritaria del presidente o el gobernador. La otra vía prevista en la Constitución es la reedición y aprobación por mayoría simple de la misma ley en las sesiones del año siguiente; en este caso el P.E. ya no puede vetar. Si bien las razones democráticas de la primera de las vías son evidentes, los fundamentos para implementar la segunda posibilidad requiere de un análisis más profundo, para lo cual resulta útil examinar la cuestión desde una perspectiva histórica.
Para ello, debemos remontarnos a la Constitución de la Provincia de Tucumán de 1856, la primera que rigió nuestra provincia luego de la institucionalización de la Republica a través de la Constitución Nacional de 1853. Este texto estableció un sistema por el cual los legisladores permanecían dos años en sus funciones, pero cuyos integrantes eran renovados todos los años en un 50 % (art. 16). En la Constitución Provincial de 1884 se crearon dos Cámaras (diputados y senadores) cuyos integrantes eran renovados, al igual que en la Constitución de 1856, parcialmente cada año (arts. 64 y 70); ello significaba que todos los años había elecciones que modificaban y actualizaban la representación popular. En este último texto también se incorporó en el artículo 102 la posibilidad, inexistente en la Constitución de 1856, de que si la Legislatura insistía con una ley vetada en las sesiones del año siguiente, el Ejecutivo no podía ejercer esta facultad de oposición. Las razones de esta nueva posibilidad estaban fundadas en el sistema de recambio anual en la composición de la legislatura. En efecto, al renovarse anualmente los integrantes de las Cámaras, la insistencia en la sanción de una norma con una “nueva” Legislatura expresaba que el pueblo confirmaba la necesidad de que la norma vetada sea promulgada. La preeminencia de la legitimidad democrática de la Legislatura frente al Ejecutivo estaba dada por la relación inmediata que se producía entre la voluntad popular expresada en las elecciones que renovaban las Cámaras, frente al gobernador que sustentaba una legitimidad más alejada en el tiempo. De este modo, si el pueblo expresaba nuevamente su voluntad de sancionar una norma, resultaba más adecuado a los principios de soberanía popular y representación, que el PE no pueda volver a oponerse.
En la Constitución Provincial de 1907 se modificó la forma de renovación de las Cámaras (cada dos años, arts. 39 y 44). Sin embargo, se mantuvo la posibilidad de reeditar el proyecto de una ley vetada por el Ejecutivo en las sesiones del año siguiente. Este criterio es el que se trasladó sin modificación alguna a la Constitución de 1990 y permaneció en la actualmente vigente sancionada el 6 de junio de 2006. Resulta necesario, entonces, preguntarnos cuál fue la razón por la cual los sucesivos constituyentes mantuvieron esta posibilidad. Se debe recordar que la interpretación de una norma debe tender a darle sentido, lógica y coherencia dentro del esquema en que se encuentra, partiendo de la base de que existe una presunción de la existencia de un “sentido” en ellas.
En el actual sistema, la subsistencia de la facultad del Poder Legislativo de superar el veto del P.E. mediante la reedición de una ley, tiene el sentido de darle al P.L. la oportunidad de una nueva reflexión luego de un lapso de tiempo prudencial. De este modo, a través de una nueva deliberación, discusión y merituación, la voluntad popular surgirá con un mayor fundamento y mayor maduración, lo que le impedirá al PE oponerse a una nueva y más meditada decisión parlamentaria. Mientras que en el sistema anterior a 1907 el fundamento de esta facultad legislativa estaba en la modificación de la composición de las Cámaras, en las Constituciones posteriores el fundamento está dado por el transcurso del tiempo existente entre dos períodos de sesiones ordinarias, lo que posibilita una mayor reflexión por parte de los representantes del pueblo. Una interpretación en contrario, dejaría sin sentido las normas citadas y, en consecuencia, desnaturalizaría la función del veto tornando absurda e infundada esta facultad legislativa del PE.
Y VISTO: El presente juicio caratulado: “Padilla Ernesto José vs. Provincia de Tucumán s/ Especiales (Residual). Acción meramente declarativa”; de cuyo estudio
969/2008
R E S U L T A :
I. 1.- Ernesto José Padilla, en carácter de legislador provincial, promovió una acción meramente declarativa de certeza (art. 282 del CPCCT) contra la Provincia de Tucumán con el objeto de que se ponga fin al estado de incertidumbre generado por el Poder Ejecutivo de la Provincia, en relación a la devolución de cinco leyes sancionadas en la sesión legislativa del 12 de marzo de 2007. Expuso que el PE, desconociendo la eficacia constitucional de las potestades ejercidas por la Honorable Legislatura en la sesión referida, devolvió las cinco leyes sancionadas sin ejercer la facultad de vetarlas o promulgarlas, lo que genera duda sobre la vigencia de esos textos legales.
I. 2.- Explicó que el 12 de febrero de 2007 la Honorable Legislatura de la Provincia en sesión especial extraordinaria, sancionó cinco proyectos de ley (sobre modificación de la ley provincial de partidos políticos; modificación del régimen electoral; reconocimiento de la movilidad porcentual de los haberes a los jubilados y pensionados transferidos a la Nación; autarquía financiera de los Poderes Legislativo, Judicial y H. Tribunal de Cuentas, y sobre la facultad del Poder Ejecutivo de intervenir los organismos autárquicos del Estado). Expresó que en tiempo hábil el Poder Ejecutivo ejercitó su potestad de veto consagrada en el art. 71 de la Constitución de la Provincia y a esos efectos, emitió los decretos 450/14 MGyJ, 451/14 MGyJ, 374/1, 415/3 ME y 375/1, recibidos en la Honorable Legislatura en las fecha 26/02/07, 26/02/07, 22/02/07, 23/02/07 y 22/02/07, respectivamente.
Señaló que ante la imposibilidad de lograr la concurrencia de los 2/3 de votos exigidos por el artículo 74 de la Constitución Provincial, la mayoría parlamentaria que había votado los proyectos vetados, optó por no insistir y en consecuencia, el 1 de marzo los mismos caducaron de conformidad al art. 2 de la ley 6.846. Añadió que lo expresado dejaba expedita la vía habilitada por el artículo 75 de la Constitución, por lo cual en la sesión del 12 de marzo de 2007, la Honorable Legislatura trató y dio sanción a esos proyectos, con lo cual cobró vigencia el imperativo constitucional que impone al Poder Ejecutivo el deber de promulgarlos. Manifestó que en lugar de ello, los devolvió argumentando que no habían sido votados por los 2/3 de los miembros presentes, y que se estaba transitando el mismo año parlamentario en el cual tuvo lugar la originaria sanción de los mismos proyectos respecto de los cuales había ejercido su facultad de veto.
Remarcó que el Poder Ejecutivo decidió no vetar (pues no lo podía hacer) ni promulgar los textos sancionados, y habilitó una tercera vía que repele toda lógica, generando un estado de incertidumbre, de gravedad y conflicto institucional. Ante estos hechos, expuso dos interrogantes que resumió como “la esencia de la incertidumbre que reclama remover” a esta Corte. El primero, si de acuerdo con el art. 71 C.P. puede el Poder Ejecutivo devolver proyectos sancionados por el Poder Legislativo sin vetarlos o promulgarlos. El segundo interrogante que plantea, consiste en dilucidar si fueron sancionados regularmente los textos legales en cuestión a la luz de la Constitución, las leyes y el reglamento de la Honorable Legislatura.
Sintetizó su postura expresando que la Honorable Legislatura ejerció en tiempo y forma constitucional la facultad que le confiere el artículo 75 C.P. en la sesión del 12 de marzo de 2007, y que los proyectos sancionados en esa oportunidad hoy son leyes vigentes. Expresó que los proyectos sancionados el 12 de febrero de 2007 caducaron luego de ser vetados, pues el 1 de marzo caducó la facultad de insistencia prevista por la Constitución. Resaltó que en la sesión del 12 de marzo la Honorable Legislatura sancionó las mismas leyes vetadas, logrando concurrencia de votos de la mayoría absoluta de los miembros presentes. Advirtió que esta sanción se efectuó en un nuevo año legislativo o parlamentario diferente al de aquél en el que fueron vetadas las primeras leyes, puesto que el año parlamentario finaliza el último día de febrero y el nuevo se inicia el 1 de marzo. Sostuvo que al devolver los proyectos sin vetarlos o promulgarlos, se produjo la promulgación tácita o ficta del art. 71 de la Constitución Provincial. Afirmó que, en definitiva, las leyes analizadas se encuentran vigentes.
En relación a la posición del Poder Ejecutivo, señaló que devolvió los textos sancionados con el argumento de que debieron ser sancionados con el voto de los 2/3 de los miembros presentes en la sesión legislativa del 12 marzo de 2007. El accionante explicó el motivo por el cual a su criterio no eran necesarios los 2/3 de votos, en base a que la Constitución en su artículo 75, se refiere al año parlamentario.
Finalmente, solicitó que se ordene una medida cautelar que suspenda las elecciones generales, pues de otro modo cabría la posibilidad de que se agravien derechos adquiridos por estar modificada la legislación electoral y de partidos políticos.
En la resolución n° 206 de fecha 4 de abril de 2007 (fs. 17) este Tribunal declaró su competencia para entender en la presente causa y desestimó la cautelar solicitada.
I. 3.- Corrido traslado de la demanda mediante la resolución del 17 de abril de 2007 (fs. 21) se presentó el letrado Alejandro Torres, abogado de la Fiscalía de Estado como apoderado de la Provincia, e interpuso excepciones previas. Planteó la incompetencia de este Tribunal para seguir entendiendo en la causa y solicitó su remisión a la Sala que por turno corresponda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo. Expuso dos argumentos. Primero, que esta Corte se arrogó una competencia que no le corresponde atento a la clara norma del art. 120 de la Constitución provincial reformada en 2006, desde que dicha norma establece la única competencia de ese Tribunal, que no puede ser modificada, variada o ampliada por ninguna norma de rango inferior a la Constitución. Como segundo argumento, sostuvo que por el principio de eventualidad, el enfoque de la litis del Sr. Ministro Fiscal seguido por la Corte, no se ajusta al planteo de la parte actora, ni a la norma vigente, generándose una decisión carente de sustento normativo válido, contraria a precedentes similares.
Planteó como excepción de previo y especial pronunciamiento, la falta de legitimación manifiesta para obrar por ausencia de relación jurídica, de caso o causa, y de daño. En relación a la primera, indicó que el actor se considera plenamente legitimado para el ejercicio de la acción por cuanto, en su calidad de parlamentario, está investido de la potestad de aportar su voto para la sanción de las leyes, en el caso en el que por la devolución de los proyectos, se produjo un estado generalizado de incertidumbre, de gravedad y conflicto institucional, que excede la individual aspiración de certeza de su parte, y se proyecta en toda la ciudadanía. Sostuvo que no puede admitirse que el actor haya iniciado la presente acción en representación de la ciudadanía, de los jubilados, de los entes autárquicos o de los partidos políticos, y que aún cuando pueda invocar su calidad de representante del pueblo por su investidura parlamentaria, carece de legitimación para interponer esta acción. Añadió que esa condición tampoco lo legitima para actuar en representación del Poder Legislativo o en resguardo de la división de poderes ante un eventual conflicto el Poder Ejecutivo y el Legislativo, toda vez que el actor no lo representa en juicio.
En relación a la ausencia de caso o causa, expuso que de los términos de la demanda, es fácil advertir que el actor se desenvuelve dentro del plano de lo hipotético, con una interpretación personal y hasta forzada del texto constitucional, por lo que sus pretensiones carecen del interés concreto inmediato y sustancial que requiere la formación de una causa, caso o controversia.
Respecto a la ausencia de daño, sostuvo que la admisibilidad de la vía requiere un interés actual, y que el actor incurre en un desacierto cuando considera que la conducta del Poder Ejecutivo inflinge un daño real, no sólo a los que ejercieron la facultad de sancionar las leyes, sino también a quienes son titulares de los derechos y obligaciones emergentes de los textos objeto de la presente acción. Advierte que se trata de proyectos de ley en los términos del art. 71 constitucional, por lo que no pueden ser promulgados ni publicados y en consecuencia no puede afirmarse que hayan creado derechos y obligaciones según los arts. 2 y 3 del Cód. Civil. Agregó que no puede sostenerse que por la decisión del Poder Ejecutivo de no promulgar ni publicar y devolver los textos en cuestión, el legislador Padilla se haya visto impedido en el desempeño de sus funciones, y menos aún que de ello derive daño para el actor. Señaló que el legislador no invocó en estas actuaciones la razón por la cual la falta de promulgación de las cinco leyes le afecta o agravia algún derecho personal o personalísimo. Agregó que la mera disconformidad con el procedimiento empleado por otro poder del Estado, no le otorga legitimación individual para accionar por declaración de certeza. Advierte que tampoco la Honorable Legislatura cuenta con legitimación activa para accionar del modo propuesto, en tanto carece de un interés lesionado por la decisión del Poder Ejecutivo de devolver los proyectos.
I. 4.- Este Tribunal en la resolución n° 501 del 22 de junio de 2007 (fs. 48), rechazó la excepción de incompetencia y declaró inadmisible la falta de legitimación manifiesta porque no está prevista en la ley procesal en esa etapa del proceso, “sin perjuicio de la posibilidad de su reformulación y resolución en las oportunidades pertinentes”.
I. 5.- En su contestación, la parte demandada negó todas y cada una de las pretensiones del actor, y expuso su versión de los hechos. En relación a la admisibilidad de la acción, aclaró que el control de constitucionalidad de la Corte Suprema sólo debe realizarse en las “causas” en que se hubiere controvertido la constitucionalidad de las leyes, decretos o reglamentos que estatuyen sobre materias regida por la misma (arts. 24 y 120 de la Constitución Provincial). Expresó que en consecuencia, la solución del caso sólo puede tener efectos en la concreta situación del hecho y en lo relativo a determinado bien en relación al cual fue planteada la acción. Recordó que la Constitución provincial otorga al Poder Judicial el control difuso en los “casos” o “causas” en los que una parte legitimada debe demostrar la inconstitucionalidad de la norma o acto que le ocasionan un perjuicio, y que dicho perjuicio sólo puede repararse con una decisión favorable. En este sentido, remarcó que uno de los requisitos de admisibilidad intrínsecos de la pretensión es el interés procesal, es decir, la satisfacción en el caso concreto del derecho que funda la acción.
Con estas premisas, sostuvo que en el caso la legitimación procesal alegada se circunscribe a su condición de legislador provincial investido de la potestad de aportar su voto para la sanción de leyes y, en particular, de los textos del 12 de marzo de 2007. Recordó que la CSJN ha sostenido que la calidad de legislador no legitima a una persona para actuar en resguardo de la división de poderes ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el poder ejecutivo y leyes sancionadas por el congreso. Afirmó que el actor carece de legitimación para solicitar al Poder Judicial que declare la vigencia de normas irregularmente sancionadas, puesto que pretende la aprobación de proyectos eludiendo el procedimiento previsto por la Constitución Nacional para la sanción de una ley.
En relación a la legitimación fundada en la defensa de los derechos de la ciudadanía ante un estado de incertidumbre, indicó que se debe analizar los cinco proyectos sancionados el 12 de febrero de 2007. En este sentido, recordó que los proyectos relativos al régimen electoral y de intervención de los entes autárquicos fueron vetados parcialmente por los decretos n° 450/14-MGyJ y n° 374/1; advirtió que el primero de los decretos observó los artículos 14, 16, 17 inc. i, 20 segundo párrafo, 25 al 33, 41, 44 al 48, 50 y 56, 52, y 56, y que lo restante fue promulgado como ley n° 7.876; el segundo decreto vetó los arts. 3, 8 y 9 del proyecto, que fue publicado como ley n° 7.878. Manifestó que la Legislatura no cumplió con el deber establecido en el art. 72 de la Constitución, de tratar dentro de los quince días hábiles el veto parcial. Señaló que esa situación indica que la pretensión es improcedente, puesto que no se cumplió con la carga procesal de demostrar que en la Honorable Legislatura se hubiese bregado para tratar dentro de los quince días hábiles el veto parcial de un proyecto de ley, lo cual habilita al P.E. a cuestionar la regularidad del procedimiento llevado a cabo en la sanción del 12 de marzo de 2007.
Sobre esta cuestión concluyó que el daño debe ser consecuencia de una conducta de la parte demandada, por lo que cabe desestimar la legitimación del actor si no demuestra el cumplimiento por parte de la H. Legislatura del procedimiento previsto con la Constitución.
Respecto al proyecto de ley n° 06/2007 por el que se reconocía y garantizaba el derecho a la movilidad y porcentualidad de los haberes previsionales, señala que fue vetado por el decreto n° 375/1, en razón de que viola el convenio de transferencia, pues impuso a la Provincia obligaciones de pago hacia los beneficiarios de jubilaciones y pensiones, tanto actuales como las que se reconozcan en el futuro. Recordó las condiciones de la transferencia del sistema provisional provincial a la Nación, citó jurisprudencia y remarcó que el proyecto sancionado el 12 de febrero de 2007 se aparta del compromiso asumido por la Provincia, lo que impuso la obligación de vetarlo por ser violatorio del principio de supremacía (art. 31 de la CN). Afirmó que por ello no quedó demostrado el daño concreto que provocaría la falta de vigencia de esta norma.
Al referirse al proyecto de ley n° 04/2007 en el que se sustituyó el art. 2 de la ley 6.930, indicó que la pretensión es improcedente puesto que se compromete la garantía de imparcialidad.
Luego de una detallada exposición sobre los antecedentes de la ley 6.846, subrayó que en su actual articulado esta ley establece que: “los proyectos de ley que el Poder Ejecutivo devuelva observados y que la Legislatura no insista en los términos del artículo 69 de la Constitución de la Provincia, se tendrán por caducados el 1 de abril del año parlamentario siguiente al de aquel que se produjo el veto” (art. 2).
Desde otra perspectiva, indicó que en virtud de la doctrina que surge de los artículos 5, 121, 122 y 123 de la Constitución local, cada Provincia tiene derecho a dictar su propia constitución, y por ello queda excluida cualquier equiparación que se pretenda realizar con relación al régimen previsto por la C.N. para el funcionamiento del Congreso de la Nación, y a las eventuales regulaciones en el orden nacional del año parlamentario. Señaló que la C.N. no sólo no define lo que es un año parlamentario, sino que simplemente hace alusión a períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias. Afirma que el concepto de año legislativo es contingente, y no goza de jerarquía constitucional, como se colige de la causa “Bussi Antonio Domingo c Estado Nacional”. Expresó que todo plazo de caducidad previsto por una norma de jerarquía infra constitucional es contingente pues está sujeto a la voluntad de mayorías políticas transitorias, y, por lo tanto, resulta insuficiente para fundar una interpretación constitucional.
Explicó que el período de sesiones ordinarias en la actual Constitución transcurre entre el 1 de marzo y el 30 de junio y desde el 1 de septiembre al 31 de diciembre inclusive de cada año (art. 52 de la Constitución Provincial). Añadió que se conceptualiza a las sesiones extraordinarias como aquéllas que tienen lugar cuando son convocadas por el P.E. fuera del período de sesiones ordinarias. Expresó que aún cuando el período de sesiones ordinarias fue ampliado, siempre se exigió el transcurso del tiempo para impedir que un proyecto vetado por el P.E. pudiera ser insistido por la Legislatura sin mayoría especial, ya que en defecto de este último requisito no puede repetirse en las sesiones de ese año, sino que únicamente en las sesiones del año siguiente puede insistirse idéntico proyecto con mayoría absoluta. Señaló que entre el 12 de febrero y el 12 de marzo de 2007 no transcurrió más que un mes, y que es indiferente que se trate de sesiones ordinarias o extraordinarias. Interpreta que el concepto de año parlamentario no tiene jerarquía constitucional, y es susceptible de modificación por el Poder Legislativo, a la vez que señaló que actualmente el plazo de caducidad para un proyecto vetado por el P.E. opera el 1 de abril del año parlamentario siguiente al veto.
Remarcó que los cinco proyectos fueron vetados en febrero de 2007; que el plazo de caducidad previsto por el art. 2 de la ley n° 6.846 precluyó el 1 de abril de 2007; que el Poder Legislativo insistió con idénticos proyectos el 12 de marzo sin que los mismos hubieran caducado y que tal insistencia fue aprobada con mayoría absoluta, en infracción a lo que exige la Constitución, que la aprobación se efectúe con los dos tercios de los votos (art. 74 de la Constitución Provincial). Por ello afirmó que los proyectos en cuestión son nulos de nulidad insalvable pues violan el procedimiento previsto por la Carta Magna provincial para la sanción de las leyes.
Citó como tercero a la Administración Nacional de Seguridad Social (A.N.Se.S), ofreció pruebas e hizo reserva de caso federal.
La causa fue abierta a prueba, y se agregó la producida. A fojas 196 y 202 se encuentran los alegatos de la parte actora y la parte demandada respectivamente, y se ordenó la vista al señor Ministro Fiscal cuyo dictamen está fue agregado a fojas 519; y
C O N S I D E R A N D O:
II.- Conforme a los términos en los que quedó trabada la litis, y atendiendo a razones metodológicas, corresponde analizar, en primer lugar, el cuestionamiento a la legitimidad del accionante, para luego tratar la cuestión de fondo.
II. 1.- Como se ha dicho en reiteradas oportunidades acerca de la legitimación, el requisito de "parte particularmente interesada" a que alude el precepto del art. 7 del Código Procesal Constitucional, que opera como presupuesto de admisión de la acción, exige la acreditación del "interés del reclamante", lo que significa que sea titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en trance de ser menoscabado y respecto del cual se halle legitimado para solicitar la intervención de esta Corte. Por lo tanto, el interés se tipifica cuando quien acciona es la persona afectada por la aplicación de la norma que se reputa inconstitucional.
Cabe entonces indagar si resulta suficiente la invocada calidad de legislador que participó en el proceso de creación de las normas que hoy se encuentran cuestionadas, para promover la presente acción. Cabe señalarse que este Tribunal en la sentencia del 4 de abril del 2007 precisó el objeto del litigio indicado que: "...lo constituye, la decisión del Poder Ejecutivo de no promulgar las leyes sancionadas por el Poder Legislativo y devolverlas, actividad concerniente a la tercera etapa del procedimiento legislativo, la de la eficacia de la ley, aquélla de la promulgación y publicación; conducta que se habría originado, según lo afirmado por el actor, en la errónea interpretación que hace el Poder Ejecutivo del significado de la frase del art. 75 de la Constitución provincial ‘sesiones del año siguiente’, diferente a la del Poder Legislativo y que refiere, directamente, a la actividad legislativa correspondiente a la segunda etapa del procedimiento parlamentario, la fase constitutiva o de sanción del proyecto de ley” (fs. 18).
En el caso de autos un legislador reclama ante el Poder Judicial lo que considera una interferencia ejecutiva en el proceso legislativo. Al respecto se debe adelantar que los parlamentarios tienen un interés directo en el desarrollo del proceso legislativo, más aún cuando su voluntad coincide con la mayoritaria del cuerpo. Un impedimento por parte del Ejecutivo para que su actuación tenga eficacia, afectaría directamente a los legisladores que impulsaron esas normas en dos planos: por un lado, como integrante de un poder cuyo funcionamiento se encontraría entorpecido; por otro, por la afectación directa que tendría la actuación de cada uno de los que tomaron la decisión de impulsar las normas en el supuesto de que se anulara su voluntad.
En este sentido, el jurista Germán J. Bidart Campos indicó: “En verdad, cada diputado y cada senador, en cuanto integran un órgano colegiado que es la cámara de su pertenencia, invisten un interés propio, que a lo mejor podríamos calificar como ‘derecho de función’ (derecho a ejercer la función que como propia del Congreso comparten con los demás miembros del mismo). Este protagonismo compartido reviste, a nuestro juicio, entidad suficiente para admitir que cada vez que un legislador, o varios, entiendan que se está sustrayendo al Congreso el ejercicio de una competencia que le incumbe, como órgano colegiado y complejo, ese legislador y esos legisladores disponen de legitimación para acudir a la justicia y para reivindicar la posibilidad de participar en la decisión congresional impedida u obstruida por interferencia del Poder Ejecutivo. Que la Cámara o el Congreso, en cuanto órganos, pudieran también tener legitimación, no alcanza para negar la individual de los legisladores. (...) estamos convencidos que cada diputado y cada senador debe contar con la posibilidad de aquella participación personal en la decisión colectiva que, por supuesto, se forma mediante las mayorías requeridas por la Constitución en cada caso... (Germán J. Bidart Campos, “La legitimación procesal activa de los legisladores”; La Ley, tomo 1997-F pág. 564).
Esta acción tiene como objeto la impugnación de una actuación irregular del P.E. que impediría que la voluntad de los legisladores tenga efecto. En consecuencia, de acuerdo con los términos de la demanda, se está invocando la afectación a la propia función y, en particular, al derecho que tiene cada legislador de que su voto tenga eficacia.
En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos también ha admitido en diversos casos la legitimación de los parlamentarios para presentarse ante la justicia. En el caso “Coleman v. Miller”, un grupo de senadores del estado de Kansas se presentó ante la Corte Suprema de Justicia por considerar que el modo en que se había resuelto una votación empatada sobre una enmienda a la Constitución, mediante la decisión del Gobernador del Estado ejerciendo la presidencia del Senado local, había sido irregular. El máximo tribunal de los Estado Unidos sostuvo en relación a la legitimidad que: “....pensamos que estos senadores tienen un interés simple, directo y adecuado en mantener la efectividad de sus votos". Allí la Corte sostuvo que si tal procedimiento fuese inválido de acuerdo con el ordenamiento local -para lo cual reenvió la causa a la instancia inferior- los legisladores demandantes tenían legitimación ya que, en tal supuesto, "sus votos negativos a la ratificación de la enmienda habían sido privados (inconstitucionalmente) de validez” (U.S. Supreme Court, “Coleman v. Miller”, 307 U.S. 433).
En conclusión, en el presente caso, y de acuerdo con los términos de la demanda, se impugna un acto del P.E. que dejaría sin valor la actuación de la mayoría parlamentaria, lo cual configuraría no sólo una afectación a la Legislatura en su función esencial, sino, también, una injerencia y una afectación personal a los derechos y a la función de cada uno de los legisladores que intervinieron en la decisión de aprobar los proyectos. Por tal motivo, la calidad de legislador resulta suficiente para legitimar la pretensión, al encontrarse afectado un interés personal y subjetivo del actor.
III.- Al abordar la cuestión de fondo propuesta, corresponde, en primer término y previo a todo análisis, establecer en qué situación se encuentran las leyes sancionadas, para después poder precisar si la actuación de los poderes respecto a esta normativa se realizó en el marco de lo que establece nuestra Constitución Provincial.
III. 1.- Sobre el primero de los puntos propuestos, el actor señaló en su escrito que el conjunto de normas sancionadas el 12 de marzo de 2007 fueron devueltas simplemente por el PE sin haber sido vetadas ni promulgadas y, en consecuencia, se encuentran en una situación completamente irregular.
En este sentido, puede recordarse que la Constitución Nacional en su art. 80 expresa que: “Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días...”. Igualmente, el art. 71 de nuestra Constitución Provincial habla de que el ejecutivo podrá en 10 días “... oponerle su veto, que podrá ser total o parcial en forma fundada; si una vez transcurrido el mismo no ha hecho la promulgación ni los ha devuelto con sus objeciones a la Legislatura se considerarán ley de la Provincia”.
También, debemos recordar que el PE al devolver las normas sancionadas el 12 de marzo de 2007 a través de sus decretos n° 834/ 14- MGYJ-07, n° 835/ 14- MGYJ-07, n° 836/3- 07, n° 833/21-MSP-07 y n° 837/1-07, entre otras observaciones, expresó: “Que según se desprende de los textos comunicados al Poder Ejecutivo, la H. Legislatura no ha observado el debido procedimiento constitucional, no ha respetado el sistemas de mayorías indicado en el acápite anterior, toda vez que no sólo no consideró el veto, sino que se limitó a reproducir los textos vetados, dándole tratamiento de Ley, pese a no contar con los 2/3 de votos presentes, necesarios para su sanción...Que es necesario aclarar que en el juego armónico de los arts 74 y 75 de la Constitución Provincial, el proyecto no podía sancionarse como tal con una mayoría inferior a la antes indicada en las sesiones del corriente año, ya que es de aplicación el Art. 74 mencionado; caso contrario, debía esperarse las sesiones del año siguiente, es decir 2.008, en cuyo supuesto, y si se trataba del mismo texto, bastaba solamente contar con los votos de la mayoría absoluta para transformarse en ley (...)”. ”Que el Poder Ejecutivo entiende que el sustantivo ‘año’ que contienen ambos artículos define al período de doce meses, contados a partir de día 1 de enero al 31 de diciembre ambos inclusive, según el calendario gregoriano, como lo dispone el Art. 23 y cc. del Código Civil, de jerarquía institucional superior a la Constitución local (...)” “Que en razón de ello, el proyecto votado en el mismo año calendario en que se produjo el veto, sin contar con la mayoría exigida por el Art. 74, tiene un vicio constitucional que lo invalida en forma insanable, razón por la cual carece de toda entidad jurídica para ser considerado un ‘proyecto de ley con sanción de la Legislatura’, en los términos de los artículos 71 al 76 de la Constitución Provincial.” (cfr. fs. 441).
Al confrontar los textos de la Carta Magna Nacional y Provincial en los cuales se describe las características del veto, se puede colegir que no se han establecido requisitos sacramentales para la actuación del PE, simplemente se requiere la devolución de las normas fundando las razones de ese acto. Una lectura completa de los decretos mencionados permite advertir una oposición fundada exponiendo motivos por los cuales se tornaba imposible su promulgación. En consecuencia y a la luz de los textos constitucionales, este conjunto de decretos sin duda constituyen vetos parciales y totales a las normas dictadas por la Legislatura, a pesar de que en su texto no aparezca la fórmula “veto”. En este sentido, el jurista Néstor Pedro Sagüés afirmó: “El veto se ha instrumentado históricamente por medio de un mensaje, pero a veces mediante un decreto presidencial, que en vez de decir francamente que veta un proyecto de ley, en ocasiones declara que lo observa. En tal sentido puede leerse al decr. 769/89, que veta parcialmente el proyecto de ley 23.697, de emergencia económica.” (Néstor Pedro Sagüés, “Elementos de Derecho Constitucional”, Ed. Astrea, 2da. Edición, Buenos Aires, 1997, tomo I, pág. 431).
Esta interpretación resulta ajustada a la normativa vigente, puesto que la Constitución Provincial y la Nacional no admiten una tercera vía en la cual una norma devuelta con fundamentos suficientes y no promulgada no se considere veto. En nuestra sistemática constitucional no cabe tal posibilidad, pues la regulación del proceso de formación de las leyes no admite actuaciones de los Poderes fuera de tal esquema. Una interpretación en contrario abriría la posibilidad de que se forme una especie de “limbo” normativo en el cual se coloquen las normas sancionadas por la Legislatura que no sean promulgadas por el PE, lo que resulta totalmente opuesto a la regulación constitucional.
Resultaría absurdo sostener que tales actos no constituyen un veto, si los mismos contienen todos los elementos que conforman un veto, es decir, la manifestación de la voluntad del Poder Ejecutivo de oponerse a normas sancionadas por la Legislatura mediante una devolución fundada, con la consecuente no promulgación de esos proyectos.
Por lo hasta aquí expresado, la cuestión litigiosa planteada está centrada en determinar si el Ejecutivo se encuentra facultado para vetar nuevamente un conjunto de leyes que previamente habían sido vetadas.
III. 2.- Antes de ingresar al tratamiento de esta cuestión central, se debe remarcar que su análisis y solución no pueden ceñirse a una interpretación gramatical, sino que debe responder a un análisis integral de las facultades legislativas del Poder Legislativo (PL) y del veto del Poder Ejecutivo (PE). Ello requiere de una reflexión que permita resguardar el equilibrio y la naturaleza de la relación entre ambos poderes, interpretando el caso desde la perspectiva histórica de la voluntad del constituyente, y considerando el sentido técnico-jurídico de las normas en cuestión, la relación sistemática con los principios fundamentales del ordenamiento constitucional, la observación del contexto y la ponderación axiológica que nutre a la validez del derecho.
Sobre este tema, debemos recordar que al igual que la Constitución Nacional, nuestra Carta Magna Provincial otorgó al Ejecutivo el derecho de iniciativa en la presentación de proyectos legislativos, y la facultad de observar en todo o en parte un proyecto de ley. De allí que la sanción de una ley sea un acto complejo que prevé la intervención de ambos poderes del Estado, siendo esta actuación conjunta parte del sistema de frenos y contrapesos tendiente a evitar el desborde y la concentración del poder.
Así lo pone de resalto Agustín de Vedia, cuando expresa que el veto no es sino "una nueva apelación al raciocinio tranquilo del país, interpuesta por el Presidente, apoyado en la minoría" (citado por Vítolo, Alfredo M. en “El veto y la promulgación parcial de las leyes”, La Ley 2000-D, 1097). El veto del PE, entonces, representa un instituto esencial en la arquitectura institucional, en razón de que delinea el espacio en el que interactúan los Poderes Ejecutivo y Legislativo al sancionar leyes. “Correr aunque más no sea en fracción pequeña los límites de actuación, puede llegar a producir una ruptura grave en el sistema” (Suprema Corte de Buenos Aires, en el caso “Fiscal de Estado S/ inconstitucionalidad del decreto 5092/89, sentencia de fecha 11 de marzo de 1997- voto del doctor de la Cruz; Lexis n° 70003076).
En este sentido, resulta esclarecedor precisar cuál es el fundamento democrático institucional para conferir al Poder Legislativo la posibilidad de superar el veto del Ejecutivo. Los constituyentes consideraron adecuado que, en el juego de poderes, los legisladores pudieran superar esta oposición mediante dos vías. Una, mediante una nueva votación de los legisladores con una mayoría especial compuesta por dos tercios de los votos para que la ley sea promulgada. Esta insistencia con un número mayor de representantes refleja una mayor legitimidad democrática. En efecto, al ser visiblemente mayoritaria la voz de representantes del pueblo que sostienen la necesidad de dictar dicha norma, se supera la voluntad minoritaria del presidente o el gobernador. La otra vía prevista en la Constitución es la reedición y aprobación por mayoría simple de la misma ley en las sesiones del año siguiente; en este caso el P.E. ya no puede vetar. Si bien las razones democráticas de la primera de las vías son evidentes, los fundamentos para implementar la segunda posibilidad requiere de un análisis más profundo, para lo cual resulta útil examinar la cuestión desde una perspectiva histórica.
Para ello, debemos remontarnos a la Constitución de la Provincia de Tucumán de 1856, la primera que rigió nuestra provincia luego de la institucionalización de la Republica a través de la Constitución Nacional de 1853. Este texto estableció un sistema por el cual los legisladores permanecían dos años en sus funciones, pero cuyos integrantes eran renovados todos los años en un 50 % (art. 16). En la Constitución Provincial de 1884 se crearon dos Cámaras (diputados y senadores) cuyos integrantes eran renovados, al igual que en la Constitución de 1856, parcialmente cada año (arts. 64 y 70); ello significaba que todos los años había elecciones que modificaban y actualizaban la representación popular. En este último texto también se incorporó en el artículo 102 la posibilidad, inexistente en la Constitución de 1856, de que si la Legislatura insistía con una ley vetada en las sesiones del año siguiente, el Ejecutivo no podía ejercer esta facultad de oposición. Las razones de esta nueva posibilidad estaban fundadas en el sistema de recambio anual en la composición de la legislatura. En efecto, al renovarse anualmente los integrantes de las Cámaras, la insistencia en la sanción de una norma con una “nueva” Legislatura expresaba que el pueblo confirmaba la necesidad de que la norma vetada sea promulgada. La preeminencia de la legitimidad democrática de la Legislatura frente al Ejecutivo estaba dada por la relación inmediata que se producía entre la voluntad popular expresada en las elecciones que renovaban las Cámaras, frente al gobernador que sustentaba una legitimidad más alejada en el tiempo. De este modo, si el pueblo expresaba nuevamente su voluntad de sancionar una norma, resultaba más adecuado a los principios de soberanía popular y representación, que el PE no pueda volver a oponerse.
En la Constitución Provincial de 1907 se modificó la forma de renovación de las Cámaras (cada dos años, arts. 39 y 44). Sin embargo, se mantuvo la posibilidad de reeditar el proyecto de una ley vetada por el Ejecutivo en las sesiones del año siguiente. Este criterio es el que se trasladó sin modificación alguna a la Constitución de 1990 y permaneció en la actualmente vigente sancionada el 6 de junio de 2006. Resulta necesario, entonces, preguntarnos cuál fue la razón por la cual los sucesivos constituyentes mantuvieron esta posibilidad. Se debe recordar que la interpretación de una norma debe tender a darle sentido, lógica y coherencia dentro del esquema en que se encuentra, partiendo de la base de que existe una presunción de la existencia de un “sentido” en ellas.
En el actual sistema, la subsistencia de la facultad del Poder Legislativo de superar el veto del P.E. mediante la reedición de una ley, tiene el sentido de darle al P.L. la oportunidad de una nueva reflexión luego de un lapso de tiempo prudencial. De este modo, a través de una nueva deliberación, discusión y merituación, la voluntad popular surgirá con un mayor fundamento y mayor maduración, lo que le impedirá al PE oponerse a una nueva y más meditada decisión parlamentaria. Mientras que en el sistema anterior a 1907 el fundamento de esta facultad legislativa estaba en la modificación de la composición de las Cámaras, en las Constituciones posteriores el fundamento está dado por el transcurso del tiempo existente entre dos períodos de sesiones ordinarias, lo que posibilita una mayor reflexión por parte de los representantes del pueblo. Una interpretación en contrario, dejaría sin sentido las normas citadas y, en consecuencia, desnaturalizaría la función del veto tornando absurda e infundada esta facultad legislativa del PE.
"2017, te espero - UNITE".
III. 3.- A partir de estos presupuestos, y en pos de mantener la coherencia conceptual e institucional de nuestra Carta Magna, se debe analizar las sesiones en las que se votaron las normas en conflicto, para establecer la oportunidad en la cual podía ser renovado el intento legislativo ante una ley vetada (art. 74), y determinar a continuación si el Ejecutivo podía ejercer nuevamente su facultad de veto (art. 75).
En relación esta cuestión, se puede adelantar que la palabra “año” a la que hacen referencia los artículos citados está referida al año legislativo correspondiente a las sesiones ordinarias. En efecto, la expresión “sesiones de ese año” y “sesiones del año siguiente” de los arts. 74 y 75 en el actual texto constitucional, deben ser interpretados teniendo en cuenta el contexto del andamiaje institucional, es decir, el modo en que se inserta la expresión en relación del resto del articulado constitucional. Resulta pertinente recordar que el texto del art. 52 de la Constitución local expresa lo siguiente: “La Legislatura se reunirá el 1º de marzo de cada año en sesiones ordinarias las que durarán hasta el 30 de junio, inclusive. Volverá a reunirse en un segundo período ordinario de sesiones el 1º de septiembre hasta el 31 de diciembre, inclusive”. Advertimos que esa extensión de las sesiones ordinarias hizo que las expresiones “año legislativo ordinario” y “año calendario” coincidan y puedan ser interpretadas prácticamente como sinónimos.
En consecuencia, resulta lógico, dado el esquema actual, sostener que la expresión “sesiones del año siguiente” se refiera al período de sesiones ordinarias y no a otras. Tal es el caso del art. 73 que hace alusión a la clausura de sesiones del cuerpo, en obvia alusión al período ordinario.
En el ámbito nacional, también se interpretó la expresión “sesiones de ese año” y “sesiones del año siguiente” a la luz del art. 81 de la CN, el cual en forma similar a nuestra carta magna expresa que ningún proyecto “podrá repetirse en las sesiones de aquel año”. En este sentido, la doctrina ha sido coincidente con lo expresado al afirmar que debe entenderse como el período de sesiones legislativas ordinarias del año siguiente.
Basta citar al jurista Humberto Quiroga Lavié, quien sostuvo que la expresión “podrá repetirse en las sesiones de aquel año” significa que: “...no puede volver a iniciarse hasta el nuevo período ordinario de sesiones; es decir que no se puede tratar en la de prórroga ni en las extraordinarias correspondientes a ese año legislativo” (Humberto Quiroga Lavié y otros en “Derecho Constitucional Argentino”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2001, Tomo II, pág. 1055). Se puede señalar que el propio accionante a través de sus citas infiere la misma interpretación, es decir, que esta norma hace alusión a las sesiones ordinarias y no a las extraordinarias.
En conclusión, podemos afirmar que las expresiones año legislativo y año calendario, en el actual esquema constitucional son equivalentes. De allí que el punto de partida para que una ley pueda ser reeditada en el siguiente período legislativo con mayoría simple, es el de las sesiones ordinarias del año siguiente, y no en otras. Este esquema permite un espacio de tiempo mínimo de reflexión sobre el contenido de las normas que se quieren insistir en el período siguiente. Este es el sistema imperante según la Constitución de Tucumán y no existe al respecto ninguna duda, incertidumbre u oscuridad.
III. 4.- Una interpretación en contrario, no solo sería contradictoria con la normativa constitucional, sino que además desnaturalizaría la figura del veto, el cual podría ser “franqueado” a través de sesiones extraordinarias realizadas a días u horas antes del inicio de sesiones ordinarias. Con la interpretación que pretende el accionante una norma dictada en sesión extraordinaria del 28 de febrero e inmediatamente vetada por el PE, podría ser reeditada el 2 de marzo con una misma composición legislativa y sin haber trascurrido un tiempo prudencial de reflexión, cavilación y merituación requerido por la Carta Magna. Habría que preguntarse en tal caso cuál sería el fundamento institucional, democrático o simplemente práctico de que se permita al P.L. superar el veto, reiterando una votación dos días después con la misma composición y con la misma mayoría simple. En el esquema que pretende el recurrente esta pregunta no tiene respuesta constitucional ni democrática alguna. Ello surge nítido cuando se advierte que la posibilidad de sancionar leyes con la utilización previa de una sesión extraordinaria, daría lugar a una forma ilegítima de sortear la naturaleza compleja que implica el dictado de una normativa, es decir, la interacción entre el PL y el PE, tornando inútil y absurda la institución del veto.
Finalmente, se puede citar al jurista Segundo V. Linares Quintana quien en su obra “Tratado de Interpretación Constitucional”, indicó que en la interpretación constitucional: “...juega un papel importantísimo el sentido común, muy difícil de definir, pero que en su esencia no es sino la facultad de gozar razonablemente de las cosas, o sea, conforme al buen juicio natural de las personas. Por lo que puede afirmarse, en definitiva, que ha de considerarse desechable toda solución pretendidamente jurídica, que no se ajuste al sentido común y razonable discernimiento, por más que se intente fundamentarla con la más sofisticada y artificiosa argumentación”. Este jurista cita una jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos: “La Constitución o cualquiera de sus cláusulas, debe recibir una interpretación razonable y práctica de acuerdo con el sentido común (commom sense)... Un resultado discordante con el sentido común (commom sense) o razonable discernimiento (reasonable judgment) no debe suponerse que haya sido pretendido (Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de Interpretación Constitucional”, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, Buenos Aires, páginas 27 y 37).
Por lo expresado, corresponde rechazar la acción declarativa de certeza promovida por el señor Ernesto José Padilla.
IV.- Las costas se imponen al actor (arts. 31 del CPC y 106, primer párr. del CPCC).
Por ello, oído el Sr. Ministro Fiscal, y encontrándose excusado el doctor Antonio Daniel Estofán, se
R E S U E L V E :
I.- RECHAZAR, conforme a lo considerado, la acción meramente declarativa de certeza (art. 282 del CPCCT) promovida por el señor Ernesto José Padilla contra la Provincia de Tucumán.
II.- NOTIFIQUESE a las partes habilitándose días y horas en sus respectivos domicilios reales y en los constituidos.
III.- COSTAS como se consideran.
IV.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
ANTONIO GANDUR
RENÉ MARIO GOANE ALBERTO JOSÉ BRITO
(En disidencia)
CLAUDIA BEATRIZ SBDAR
ANTE MÍ:
SEGUNDO GUILLERMO GABAR
Voto en disidencia del doctor René Mario Goane:
Comparto lo expresado en los puntos I.1, I.2, I.3, I.4, I.5, II, II.1, III, y III.1 del voto de la mayoría, pero discrepo con las consideraciones y resultado a que arriba en los parágrafos III.2, III.3, III.4 y IV, por las razones que a continuación paso a desarrollar.
I.- Aclaro que adhiero plenamente a las conclusiones del voto mayoritario esbozadas en los apartados II y II.1 de su voto, con arreglo a las cuales confiere legitimación a la parte actora para incoar la presente demanda; a mayor abundamiento, considero del caso agregar las razones que a continuación expongo.
Si por vía de hipótesis no se compartiera la razón en la que el voto referido sustenta la legitimación del actor, considero que éste asimismo resulta legitimado para promover el proceso de autos por ser titular cuanto menos de un interés legítimo para pretender judicialmente la juridicidad en el obrar de los poderes del estado, en la especie, del Órgano Ejecutivo como partícipe necesario del procedimiento constitucional de formación y sanción de las leyes. Dicho interés se sustenta en la particular y cualificada situación jurídica en que se encuentra el demandante quien, en su calidad de legislador que emitió su voto y conformó la mayoría necesaria para sancionar cada uno de los cinco cuerpos normativos que después objetara el Poder Ejecutivo, resulta habilitado para pretender que el proceso de formación y sanción de las leyes se desenvuelva con regularidad, en razón de aquella situación jurídica subjetiva específica que configura, al menos, un interés legítimo directo y personal, esencialmente distinta al mero interés simple que cualquier habitante, por la sola condición de tal, tiene respecto a esa calidad del obrar estatal de marras.
II.- En lo relativo a la procedencia de las pretensiones demandadas, la solución a la cuestión controversial suscitada en autos se cifra en la hermenéutica de la proposición normativa contenida en el artículo 75 de la constitución provincial, a fin de desentrañar su sentido.
La norma sujeta a escrutinio dispone que “El Poder Ejecutivo, en todos los casos, sólo podrá usar el veto sobre una ley, una sola vez; y si en las sesiones del año siguiente la Legislatura volviese a sancionar la misma ley por mayoría absoluta, el Poder Ejecutivo estará obligado a promulgarla”.
La cuestión controvertida radica, entonces, en discernir la cabal significación jurídica de la locución “año siguiente”. Es decir que cualquier solución que se adopte presupone la aceptación de una de las dos posibilidades que la norma ofrece, en lo que respecta a la aludida frase: ¿debe entenderse como año “calendario” -criterio de la demandada explanado en los Decretos del Poder Ejecutivo N° 834/14-MGyJ-del 19-3-2007 (cfr. fs. 441/443); 835/14-MGyJ- del 19-3-2007 (cfr. fs. 449/451); 836/3-ME- del 19-3-2007 (cfr. fs. 467/469); 833/21-MSP- del 19-3-2007 (cfr. fs. 474/476); y 837/1, del 19-3-2007 (cfr. fs. 481/483)- o como alega la parte actora sinónimo de “año legislativo”?
II.1.- El origen de esta norma se remonta a la constitución de 1884, que la consagró en similares términos en su artículo 102: “El Poder Ejecutivo sólo podrá usar del veto sobre una ley, una sola vez; y si en las sesiones del año siguiente la Legislatura volviese a sancionar la misma ley por mayoría absoluta, el Poder Ejecutivo estará obligado a promulgarla”. Y digo en términos semejantes y no idénticos porque si bien esta fórmula se repitió de esta manera en las constituciones de 1907 (artículo 77) y 1990 ( artículo 70), la de 2006 añadió al comienzo del artículo 75, a continuación del término complejo “Poder Ejecutivo”, la locución “en todos los casos”.
Como antecedente de esta disposición -originaria en la normativa de la constitución de 1884 y reiterada en las de las cartas magnas locales de 1907 y 1990- únicamente encuentro que en la sesión del 23-8-1884 de la convención constituyente reformadora, luego de leído el artículo 105 del proyecto respectivo, “…el Sr. C. Dr. Valladares opina que debe decirse en las sesiones del año siguiente para evitar confusiones y dificultades, y que sea modificado el artículo en ese sentido”; modificación que finalmente quedó plasmada en el texto del artículo 102 ut supra trascripto (cfr. fs. 177). Resulta del caso destacar que la locución sustituida del proyecto originario a propuesta de Valladares rezaba “en las sesiones próximas con un año de intervalo” (cfr. fs. 177).
Como en aquella constitución se preveía la renovación anual de mandatos legislativos (para los diputados en una tercera parte y para los senadores en una cuarta parte -cfr. artículos 64 y 70 respectivamente-) y que las pertinentes elecciones tenían lugar el primer domingo de julio de cada año (cfr. artículo 75), ambas cámaras quedaban renovadas en su composición parcial el 1 de septiembre de cada año, abriendo sus sesiones ordinarias ese mismo día y cerrándose éstas el 30 de noviembre (cfr. artículo 76), va de suyo que el “año legislativo” siguiente se correspondía en todos los casos con una distinta composición de la Legislatura.
Presupuesto el contexto fáctico de las circunstancias descriptas precedentemente, queda manifiesta la razón de ser de la modificación, a instancias del convencional Valladares, de la locución originariamente proyectada y, fundamentalmente, el identificar “año siguiente” con “año legislativo” siguiente, porque se avenía mejor y más plenamente con la finalidad que inspiraba a la solución constitucional, toda vez que en cualquier supuesto era una nueva Legislatura (por su composición parcialmente distinta) la que procedía a sancionar, por segunda vez, el texto legal, sea que la primera sanción se haya producido en sesiones ordinarias o extraordinarias de un año parlamentario o que lo propio haya acontecido con la segunda. Por el contrario, si se entendía “año” siguiente como “año calendario” siguiente, esto sólo no era suficiente para que una Legislatura con diferente composición parcial a la anterior -por ende, distinta- diera sanción por segunda vez a la ley, pues para que ello fuera así había necesariamente que restringir el término “sesiones” (mentado en el artículo 102 de la constitución de 1884) únicamente a las ordinarias ya que, en caso contrario, aquella segunda sanción podría tener lugar en el año “calendario” siguiente a la primera, pero por la misma Legislatura; a título de ejemplo, supóngase el caso que la ley hubiera sido sancionada por primera vez en octubre de 1885 (sesión ordinaria) y la segunda en sesión extraordinaria de marzo del año calendario siguiente, si se tiene presente que en la constitución de 1884 recién se renovaban las cámaras en las proporciones indicadas el 1 de septiembre de cada año. Asimismo, en el contexto constitucional provincial más o menos próximo a esa época, en aquellas cartas magnas locales que contemplaban una solución de este tipo, se aludía concordantemente a “períodos legislativos” (o sea, a año legislativo) y nunca a año calendario (cfr. constitución de la provincia de Buenos Aires de 1873 y artículo 107 de la de 1889; artículos 116 de la constitución de Corrientes de 1889 y 90 de la de 1913; y artículo 102 de la constitución de Salta de 1906 -cfr. “Compilación Ordenada de Leyes, Decretos y Mensajes del período constitucional de la Provincia de Tucumán que comienza en el año 1852 -Documentos seleccionados, ordenados y publicados por Felín Linares Alurralde-”, Volumen XXX, Tucumán, Edición Oficial 1923, págs. 348).
Destaco que no debe inadvertirse que la locución “en las sesiones del año siguiente” sustituyó, para evitar confusiones y dificultades, a la locución originaria del proyecto “en las sesiones próximas con un año de intervalo”. Con ello se quiso dejar debidamente determinado y claro que, para que se tornara operativa la solución del artículo, no se requería que la segunda sanción de la norma se produjera en el año parlamentario “subsiguiente” (vale decir, el que viene luego del siguiente ) a la primera (lo que podía llegar a inferirse del texto reemplazado a instancias del convencional Valladares al prever en su literalidad la necesidad de un “intervalo” de un año entre sanción y sanción) sino en el año parlamentario “siguiente” a aquella. Y ello se explicaba perfectamente porque lo que se quiso con esta nueva redacción del artículo 102 de la constitución de 1884 propuesta por el convencional Valladares, fue dejar perfectamente establecido que el veto del Poder Ejecutivo podía ser sorteado por una Legislatura con una composición “parcialmente” distinta a la que había sancionado la norma por primera vez, teniendo en cuenta la renovación anual y parcial de los mandatos legislativos en los términos reseñados con anterioridad; inteligencia ésta que se consagró expresamente en la nueva redacción de la norma, puesto que al preverse que la segunda sanción debía tener lugar en el año parlamentario “siguiente” al de la primera, con ello ya se garantizaba que aquella fuera el fruto de una Legislatura con una composición parcialmente distinta a la anterior.
Llego aquí a una primera conclusión: en el texto constitucional de 1884, por una parte, el Poder Ejecutivo está facultado a vetar una ley cualquiera fuere la mayoría con que fue sancionada por el Poder Legislativo. Ahora bien, si en las sesiones del “año legislativo” siguiente la Legislatura con una composición parcialmente distinta, por la renovación resultante de los comicios pertinentes del 1 de julio del “año calendario siguiente”, sancionaba por segunda vez la misma ley que había sido objeto del veto por el Poder Ejecutivo cuando la había sancionado el Poder Legislativo con distinta composición parcial, el Poder Ejecutivo no podía vetarla si esta segunda vez había sido sancionada por mayoría absoluta. A su turno, esta segunda situación considerada en relación a la facultad legisladora propia y privativa del Poder Legislativo, significa que éste sólo puede sancionar de nuevo la misma ley vetada si concurren dos condiciones, a saber, su distinta composición parcial a la que dio la primera sanción y con el voto de una mayoría calificada, a saber, absoluta.
Esta bifronte limitación a las respectivas potestades respecto a la ley -del Poder Legislativo para sancionarla eficazmente y del Poder Ejecutivo para ejercer eficazmente el veto, atendiendo a su texto literal y peculiar modalidad de configuración y funcionalidad de la Legislatura-, encuentra su ratio essendi en que la primera sanción y la segunda, han acontecido en dos años legislativos distintos, pero sucesivos, que necesariamente encontraba su aval en la diferente composición parcial de la Legislatura, lo que aseguraba que la normativa fue suficientemente evaluada por el titular originario y privativo de la función legislativa formal que es, además, el que expresa de modo directo la soberanía popular.
Al modificarse en la constitución de 1907 la periodicidad temporal de la renovación parcial de la composición del Poder Legislativo (ambas cámaras se renuevan por mitad cada dos años -cfr. artículos 39 y 44-) y más intensamente en las de 1990 y 2006 (en ambas cartas la Legislatura se renueva totalmente cada 4 años -cfr- artículos 40 y 45, respectivamente-), es de toda evidencia que dejó de tener sustento aquella primigenia ratio essendi.
No obstante ello, el nuevo constituyente derivado de 1907 -al igual que los sucesivos de 1990 y 2006- continuaron utilizando la locución “año” siguiente que, el constituyente de 1884 incorporó a la jerga constitucional tucumana como sinónimo de "año parlamentario" siguiente. Caso contrario, al haber variado sustancialmente el porcentaje y el lapso de la renovación parcial del Poder Legislativo, si no mantenía el significado específico con el que aquel término fuera incorporado al léxico de la normativa constitucional vernácula, hubiera debido expresamente modificar el sustantivo año con el adjetivo determinativo “calendario”.
Sin embargo, como no debe presumirse la inconsecuencia o falta de previsión en el legislador o constituyente, o que su obra es fruto del azar o de manifestaciones incoherentes sino, por el contrario, resultado de la razón rigiendo, a su respecto, la presunción de racionalidad (cfr. Vigo, Rodolfo Luis: “Interpretación Constitucional”, págs. 117 y 128), corresponde no privar de sentido y vigencia a dicha norma ante la caída del fundamento originario que le diera basamento e intentar encontrar alguna otra explicación razonable que se avenga con la nueva modalidad del régimen constitucional de la periodicidad y carácter de la renovación de la composición del cuerpo legislativo, diferente al que existía al momento en que los convencionales de 1884 decidieron incorporar esta cláusula en la normativa de la ley fundamental provincial.
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “La propia Constitución Argentina, que por algo se ha conceptuado como un instrumento político provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, no escapa a esta regla de ineludible hermenéutica constitucional, regla que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitución en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida. Con sabia prudencia, ha sostenido el tribunal en el recordado y bien atinente caso ‘Kot’ (La Ley, 92-632) ‘que las leyes no pueden ser interpretadas solo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción‘: ‘las leyes disponen para lo futuro‘, dice el art. 3° del Cód. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor fundamento, la Constitución, que es la ley de las Leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar todas las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución’ (Fallos: 241:291 -La Ley, 92-632-). Por último, con relación al tema, en el caso ‘Nación Argentina c. Provincia de Buenos Aires‘, fallado el 30/9/63, la Corte Suprema decidió que no corresponde una inteligencia de la Constitución que comporte ‘una exégesis estática, referida a las circunstancias de la oportunidad de la sanción de la ley. Y esa exégesis no es adecuada, particularmente en el ámbito de la interpretación constitucional y de las leyes de su inmediata reglamentación. Pues nadie ignora, después de Marshall, que se trata de normas destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores. Las consecuencias contrarias genéricas más evidentes de este tipo de interpretación jurídica importarían la paralización de la acción gubernativa y del progreso de la República, comprometiendo la satisfacción de las necesidades más ineludibles, incluso la defensa de la Nación…’ (Fallos: 256:588 -La Ley, 116-183-)” (cfr. CSJN, in re “Peralta, Luis y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía-Banco Central), 27/12/1990).
Conforme a la directriz emergente de las reglas de interpretación constitucional expresada precedentemente, infiero que el sentido jurídico de la locución “año siguiente” contenida en el texto del artículo 75 de la constitución provincial es el de “año legislativo” siguiente.
De allí que al disponerse en esta norma que el Poder Ejecutivo puede usar el veto una sola vez, y que si en las sesiones del año siguiente la Legislatura volviese a sancionar la misma ley aquél no podrá vetarla de nuevo, está mentando la prohibición impuesta al Poder Ejecutivo que cobra actualidad cuando se verifica una nueva sanción de la misma ley por la Legislatura durante el siguiente período legislativo, sin importar el año calendario en que ello se produzca. En abono de esta posición, confluyen los argumentos que paso a explanar.
En primer lugar, la locución de marras viene precedida de la frase “en las sesiones”, término este último que se vincula ineludiblemente con “período legislativo” en que aquéllas se desarrollan (el artículo 73 es otra prueba de ello, puesto que las expresiones “clausura de las sesiones de la Legislatura” se traducen en “clausura del período ordinario de sesiones de la Legislatura”). En ese sentido advierto que el tiempo, tratándose del Poder Legislativo, exhibe características propias y específicas, ya que su decurso acontece en modo discontinuo a través de sesiones ordinarias (desde el 1° de marzo de cada año hasta el 30 de junio inclusive, y desde el 1° de septiembre al 31 de diciembre -cfr. artículo 52-) y de sesiones extraordinarias, que pueden ser convocadas por el Poder Ejecutivo o por su Presidente -cuando haya petición escrita firmada por una cuarta parte de los miembros de la Legislatura- cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera. En estos casos, la Legislatura sólo se ocupará del asunto o de los asuntos que motiven la convocatoria (cfr. artículo 53).
Resulta así, entonces, que en lo que concierne al cumplimiento de los cometidos asignados a este poder del estado, lo realmente significativo no es el concepto de año “calendario” sino de año “legislativo”, entendiendo por tal al que se inicia el 1° de marzo y se prolonga hasta la finalización del mes de febrero del año calendario siguiente. La dimensión temporal de la actividad específica del Órgano Legislativo sólo puede explicarse desde el concepto de período ordinario y extraordinario de sesiones. Tampoco puede desconocerse que en el artículo anterior (74) el término “año” (“en las sesiones de ese año”) también alude indudablemente a año “legislativo”, al igual en el 70 (“en las sesiones del mismo año”), tal como lo ha entendido la doctrina constitucional a que más adelante me referiré, al interpretar normas de la constitución nacional con redacciones similares en lo que a este tema interesa.
Por consiguiente, desde una perspectiva hermenéutica sistemática e integrada de las disposiciones constitucionales pertinentes, también se ve corroborado el criterio que sustento en este voto. A ello agrego, a mayor abundamiento, el artículo 2° de la Ley N° 6846 (B.O. del 27-10-1997), que con toda claridad dispone que los proyectos de ley que el Poder Ejecutivo devuelva observados y que la Legislatura no insista en los términos del artículo 69 (hoy 74) de la constitución de la provincia, se tendrán por caducados el 1° de abril del “año parlamentario” siguiente al de aquel en que se produjo el veto.
Otro dato de interés, y no de menor importancia, se obtiene a partir de la compulsa de los textos de las constituciones provinciales vigentes. De todas ellas, sólo siete consagran la prohibición de vetar ante la segunda sanción de la misma ley, previa objeción del Poder Ejecutivo (Buenos Aires, artículo 111; Catamarca, artículo 121; Chubut, artículo 143; Corrientes, artículo 125; Neuquén, artículo 198; Salta, artículo 134; y San Luis, artículo 137); y todas ellas, sin excepción, aluden a “períodos legislativos” siguientes o subsiguientes y no a año “calendario”.
Desde otra óptica, destaco que prácticamente toda la doctrina constitucional ha interpretado coincidentemente la locución “en las sesiones de aquel año” contenida en los artículos 81 y 83 de la constitución nacional vigente (que también figuraba en los anteriores artículos 71 primera parte y 72, antes de la reforma de 1994), dándole el significado de “periodo legislativo”. La similitud de aquella locución con la contenida en el artículo 75 de la constitución de la provincia torna razonable aplicar a este último las conclusiones vertidas con relación a aquellas otras normas. Así Germán J. Bidart Campos afirma que “Cuando la constitución dice que ‘no puede repetirse en las sesiones de aquel año’, no está pensando en el año que corre de 1° de enero a 31 de diciembre. Quiere decir que no puede repetirse hasta el próximo período de sesiones ordinarias que se abre el 1° de marzo. Es ilustrativo para abonar este criterio, reparar en el art. 116 de la constitución de Costa Rica -de 1949- que define el año legislativo en estos términos: ‘Una Legislatura comprende las sesiones ordinarias y extraordinarias celebradas entre el primero de mayo y el treinta de abril siguiente’. También la de Panamá -de 1946, reformada en 1956- dice: ‘Se denomina legislatura cada período de sesiones ordinarias o extraordinarias’. Adoptando este temperamento, un proyecto totalmente rechazado en una cámara en el mes de febrero -sea en sesiones prorrogadas o extraordinarias- puede repetirse a partir del 1° de mayo de ese año (calendario), porque es ’otro’ año legislativo (y a éste se refiere, según nuestro juicio, el texto constitucional del art. 71, primera parte)” (cfr. “El Derecho Constitucional del Poder”, T. I, pág. 361). En idéntico sentido se expiden Quiroga Lavié, Humberto, Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de los Ángeles (“Derecho Constitucional Argentino”, T. II, pág. 1055); Quiroga Lavíé, Humberto (“Constitución de la Nación Argentina Comentada“, pág. 559); Bielsa, Rafael (“Derecho Constitucional“, pág. 435); Linares Quintana, Segundo V. (“Tratado de la Ciencia del Derecho Administrativo”, T. 1, pág. 385); Ekmekdjian, Miguel Ángel (”Tratado de Derecho Constitucional”, T. IV, pág. 766); Zarini, Helio Juan (“Derecho Constitucional”, pág. 738), y Ziulu, Rodolfo Gabino (“Derecho Constitucional”, T. II, págs. 212 y 215/216).
Si bien, a mi juicio, los argumentos expuestos precedentemente son suficientes para dar fundamento al criterio hermenéutico que propugno, no está demás explicar por que tampoco apruebo el argumento de la demandada que sólo interpretando en el texto del artículo 75 de la carta magna vernácula que “año” siguiente es igual a año “calendario” siguiente se garantiza la finalidad que da sentido al contenido de esta norma, cual es la necesidad que entre la primera y la segunda sanción de las leyes medie un tiempo prudencial, que sería lo que presuntamente justificaría la prohibición de un segundo veto por parte del Poder Ejecutivo (cfr. fs. 85). Ello es así, por cuanto -siguiendo la lógica de este razonamiento-, el otro temperamento admisible (que es el que asimila “año” con “año legislativo”) también cuenta con la misma idoneidad para avalar igual resultado, lo que queda evidenciado con sólo reparar en el siguiente caso hipotético: que la primera sanción de la ley haya sucedido, por ejemplo, en el mes de marzo de 2006 y la segunda en el periodo legislativo ordinario del año legislativo siguiente, vgr. en diciembre de 2007, lo que representa un lapso de tiempo de aproximadamente 21 meses entre la primera y segunda sanción; extensión temporal ésta de mayor entidad que, por ejemplo, la que media entre una hipotética primera sanción en los últimos días del mes de diciembre del año calendario de 2006 y una segunda dos meses después en los primeros días de marzo del año calendario 2007, lo que permitiría (a pesar del corto tiempo transcurrido, sustancialmente inferior a los 21 meses del ejemplo anterior) igualmente subsumir el caso en las prescripciones del artículo 75 de la constitución. Pero así como cualquiera de estos dos criterios favorece la posibilidad de una respetable distancia temporal entre ambas sanciones legislativas, también ellos cobijan situaciones en que dicha distancia se reduce sensiblemente.
En relación esta cuestión, se puede adelantar que la palabra “año” a la que hacen referencia los artículos citados está referida al año legislativo correspondiente a las sesiones ordinarias. En efecto, la expresión “sesiones de ese año” y “sesiones del año siguiente” de los arts. 74 y 75 en el actual texto constitucional, deben ser interpretados teniendo en cuenta el contexto del andamiaje institucional, es decir, el modo en que se inserta la expresión en relación del resto del articulado constitucional. Resulta pertinente recordar que el texto del art. 52 de la Constitución local expresa lo siguiente: “La Legislatura se reunirá el 1º de marzo de cada año en sesiones ordinarias las que durarán hasta el 30 de junio, inclusive. Volverá a reunirse en un segundo período ordinario de sesiones el 1º de septiembre hasta el 31 de diciembre, inclusive”. Advertimos que esa extensión de las sesiones ordinarias hizo que las expresiones “año legislativo ordinario” y “año calendario” coincidan y puedan ser interpretadas prácticamente como sinónimos.
En consecuencia, resulta lógico, dado el esquema actual, sostener que la expresión “sesiones del año siguiente” se refiera al período de sesiones ordinarias y no a otras. Tal es el caso del art. 73 que hace alusión a la clausura de sesiones del cuerpo, en obvia alusión al período ordinario.
En el ámbito nacional, también se interpretó la expresión “sesiones de ese año” y “sesiones del año siguiente” a la luz del art. 81 de la CN, el cual en forma similar a nuestra carta magna expresa que ningún proyecto “podrá repetirse en las sesiones de aquel año”. En este sentido, la doctrina ha sido coincidente con lo expresado al afirmar que debe entenderse como el período de sesiones legislativas ordinarias del año siguiente.
Basta citar al jurista Humberto Quiroga Lavié, quien sostuvo que la expresión “podrá repetirse en las sesiones de aquel año” significa que: “...no puede volver a iniciarse hasta el nuevo período ordinario de sesiones; es decir que no se puede tratar en la de prórroga ni en las extraordinarias correspondientes a ese año legislativo” (Humberto Quiroga Lavié y otros en “Derecho Constitucional Argentino”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2001, Tomo II, pág. 1055). Se puede señalar que el propio accionante a través de sus citas infiere la misma interpretación, es decir, que esta norma hace alusión a las sesiones ordinarias y no a las extraordinarias.
En conclusión, podemos afirmar que las expresiones año legislativo y año calendario, en el actual esquema constitucional son equivalentes. De allí que el punto de partida para que una ley pueda ser reeditada en el siguiente período legislativo con mayoría simple, es el de las sesiones ordinarias del año siguiente, y no en otras. Este esquema permite un espacio de tiempo mínimo de reflexión sobre el contenido de las normas que se quieren insistir en el período siguiente. Este es el sistema imperante según la Constitución de Tucumán y no existe al respecto ninguna duda, incertidumbre u oscuridad.
III. 4.- Una interpretación en contrario, no solo sería contradictoria con la normativa constitucional, sino que además desnaturalizaría la figura del veto, el cual podría ser “franqueado” a través de sesiones extraordinarias realizadas a días u horas antes del inicio de sesiones ordinarias. Con la interpretación que pretende el accionante una norma dictada en sesión extraordinaria del 28 de febrero e inmediatamente vetada por el PE, podría ser reeditada el 2 de marzo con una misma composición legislativa y sin haber trascurrido un tiempo prudencial de reflexión, cavilación y merituación requerido por la Carta Magna. Habría que preguntarse en tal caso cuál sería el fundamento institucional, democrático o simplemente práctico de que se permita al P.L. superar el veto, reiterando una votación dos días después con la misma composición y con la misma mayoría simple. En el esquema que pretende el recurrente esta pregunta no tiene respuesta constitucional ni democrática alguna. Ello surge nítido cuando se advierte que la posibilidad de sancionar leyes con la utilización previa de una sesión extraordinaria, daría lugar a una forma ilegítima de sortear la naturaleza compleja que implica el dictado de una normativa, es decir, la interacción entre el PL y el PE, tornando inútil y absurda la institución del veto.
Finalmente, se puede citar al jurista Segundo V. Linares Quintana quien en su obra “Tratado de Interpretación Constitucional”, indicó que en la interpretación constitucional: “...juega un papel importantísimo el sentido común, muy difícil de definir, pero que en su esencia no es sino la facultad de gozar razonablemente de las cosas, o sea, conforme al buen juicio natural de las personas. Por lo que puede afirmarse, en definitiva, que ha de considerarse desechable toda solución pretendidamente jurídica, que no se ajuste al sentido común y razonable discernimiento, por más que se intente fundamentarla con la más sofisticada y artificiosa argumentación”. Este jurista cita una jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos: “La Constitución o cualquiera de sus cláusulas, debe recibir una interpretación razonable y práctica de acuerdo con el sentido común (commom sense)... Un resultado discordante con el sentido común (commom sense) o razonable discernimiento (reasonable judgment) no debe suponerse que haya sido pretendido (Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de Interpretación Constitucional”, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, Buenos Aires, páginas 27 y 37).
Por lo expresado, corresponde rechazar la acción declarativa de certeza promovida por el señor Ernesto José Padilla.
IV.- Las costas se imponen al actor (arts. 31 del CPC y 106, primer párr. del CPCC).
Por ello, oído el Sr. Ministro Fiscal, y encontrándose excusado el doctor Antonio Daniel Estofán, se
R E S U E L V E :
I.- RECHAZAR, conforme a lo considerado, la acción meramente declarativa de certeza (art. 282 del CPCCT) promovida por el señor Ernesto José Padilla contra la Provincia de Tucumán.
II.- NOTIFIQUESE a las partes habilitándose días y horas en sus respectivos domicilios reales y en los constituidos.
III.- COSTAS como se consideran.
IV.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
ANTONIO GANDUR
RENÉ MARIO GOANE ALBERTO JOSÉ BRITO
(En disidencia)
CLAUDIA BEATRIZ SBDAR
ANTE MÍ:
SEGUNDO GUILLERMO GABAR
Voto en disidencia del doctor René Mario Goane:
Comparto lo expresado en los puntos I.1, I.2, I.3, I.4, I.5, II, II.1, III, y III.1 del voto de la mayoría, pero discrepo con las consideraciones y resultado a que arriba en los parágrafos III.2, III.3, III.4 y IV, por las razones que a continuación paso a desarrollar.
I.- Aclaro que adhiero plenamente a las conclusiones del voto mayoritario esbozadas en los apartados II y II.1 de su voto, con arreglo a las cuales confiere legitimación a la parte actora para incoar la presente demanda; a mayor abundamiento, considero del caso agregar las razones que a continuación expongo.
Si por vía de hipótesis no se compartiera la razón en la que el voto referido sustenta la legitimación del actor, considero que éste asimismo resulta legitimado para promover el proceso de autos por ser titular cuanto menos de un interés legítimo para pretender judicialmente la juridicidad en el obrar de los poderes del estado, en la especie, del Órgano Ejecutivo como partícipe necesario del procedimiento constitucional de formación y sanción de las leyes. Dicho interés se sustenta en la particular y cualificada situación jurídica en que se encuentra el demandante quien, en su calidad de legislador que emitió su voto y conformó la mayoría necesaria para sancionar cada uno de los cinco cuerpos normativos que después objetara el Poder Ejecutivo, resulta habilitado para pretender que el proceso de formación y sanción de las leyes se desenvuelva con regularidad, en razón de aquella situación jurídica subjetiva específica que configura, al menos, un interés legítimo directo y personal, esencialmente distinta al mero interés simple que cualquier habitante, por la sola condición de tal, tiene respecto a esa calidad del obrar estatal de marras.
II.- En lo relativo a la procedencia de las pretensiones demandadas, la solución a la cuestión controversial suscitada en autos se cifra en la hermenéutica de la proposición normativa contenida en el artículo 75 de la constitución provincial, a fin de desentrañar su sentido.
La norma sujeta a escrutinio dispone que “El Poder Ejecutivo, en todos los casos, sólo podrá usar el veto sobre una ley, una sola vez; y si en las sesiones del año siguiente la Legislatura volviese a sancionar la misma ley por mayoría absoluta, el Poder Ejecutivo estará obligado a promulgarla”.
La cuestión controvertida radica, entonces, en discernir la cabal significación jurídica de la locución “año siguiente”. Es decir que cualquier solución que se adopte presupone la aceptación de una de las dos posibilidades que la norma ofrece, en lo que respecta a la aludida frase: ¿debe entenderse como año “calendario” -criterio de la demandada explanado en los Decretos del Poder Ejecutivo N° 834/14-MGyJ-del 19-3-2007 (cfr. fs. 441/443); 835/14-MGyJ- del 19-3-2007 (cfr. fs. 449/451); 836/3-ME- del 19-3-2007 (cfr. fs. 467/469); 833/21-MSP- del 19-3-2007 (cfr. fs. 474/476); y 837/1, del 19-3-2007 (cfr. fs. 481/483)- o como alega la parte actora sinónimo de “año legislativo”?
II.1.- El origen de esta norma se remonta a la constitución de 1884, que la consagró en similares términos en su artículo 102: “El Poder Ejecutivo sólo podrá usar del veto sobre una ley, una sola vez; y si en las sesiones del año siguiente la Legislatura volviese a sancionar la misma ley por mayoría absoluta, el Poder Ejecutivo estará obligado a promulgarla”. Y digo en términos semejantes y no idénticos porque si bien esta fórmula se repitió de esta manera en las constituciones de 1907 (artículo 77) y 1990 ( artículo 70), la de 2006 añadió al comienzo del artículo 75, a continuación del término complejo “Poder Ejecutivo”, la locución “en todos los casos”.
Como antecedente de esta disposición -originaria en la normativa de la constitución de 1884 y reiterada en las de las cartas magnas locales de 1907 y 1990- únicamente encuentro que en la sesión del 23-8-1884 de la convención constituyente reformadora, luego de leído el artículo 105 del proyecto respectivo, “…el Sr. C. Dr. Valladares opina que debe decirse en las sesiones del año siguiente para evitar confusiones y dificultades, y que sea modificado el artículo en ese sentido”; modificación que finalmente quedó plasmada en el texto del artículo 102 ut supra trascripto (cfr. fs. 177). Resulta del caso destacar que la locución sustituida del proyecto originario a propuesta de Valladares rezaba “en las sesiones próximas con un año de intervalo” (cfr. fs. 177).
Como en aquella constitución se preveía la renovación anual de mandatos legislativos (para los diputados en una tercera parte y para los senadores en una cuarta parte -cfr. artículos 64 y 70 respectivamente-) y que las pertinentes elecciones tenían lugar el primer domingo de julio de cada año (cfr. artículo 75), ambas cámaras quedaban renovadas en su composición parcial el 1 de septiembre de cada año, abriendo sus sesiones ordinarias ese mismo día y cerrándose éstas el 30 de noviembre (cfr. artículo 76), va de suyo que el “año legislativo” siguiente se correspondía en todos los casos con una distinta composición de la Legislatura.
Presupuesto el contexto fáctico de las circunstancias descriptas precedentemente, queda manifiesta la razón de ser de la modificación, a instancias del convencional Valladares, de la locución originariamente proyectada y, fundamentalmente, el identificar “año siguiente” con “año legislativo” siguiente, porque se avenía mejor y más plenamente con la finalidad que inspiraba a la solución constitucional, toda vez que en cualquier supuesto era una nueva Legislatura (por su composición parcialmente distinta) la que procedía a sancionar, por segunda vez, el texto legal, sea que la primera sanción se haya producido en sesiones ordinarias o extraordinarias de un año parlamentario o que lo propio haya acontecido con la segunda. Por el contrario, si se entendía “año” siguiente como “año calendario” siguiente, esto sólo no era suficiente para que una Legislatura con diferente composición parcial a la anterior -por ende, distinta- diera sanción por segunda vez a la ley, pues para que ello fuera así había necesariamente que restringir el término “sesiones” (mentado en el artículo 102 de la constitución de 1884) únicamente a las ordinarias ya que, en caso contrario, aquella segunda sanción podría tener lugar en el año “calendario” siguiente a la primera, pero por la misma Legislatura; a título de ejemplo, supóngase el caso que la ley hubiera sido sancionada por primera vez en octubre de 1885 (sesión ordinaria) y la segunda en sesión extraordinaria de marzo del año calendario siguiente, si se tiene presente que en la constitución de 1884 recién se renovaban las cámaras en las proporciones indicadas el 1 de septiembre de cada año. Asimismo, en el contexto constitucional provincial más o menos próximo a esa época, en aquellas cartas magnas locales que contemplaban una solución de este tipo, se aludía concordantemente a “períodos legislativos” (o sea, a año legislativo) y nunca a año calendario (cfr. constitución de la provincia de Buenos Aires de 1873 y artículo 107 de la de 1889; artículos 116 de la constitución de Corrientes de 1889 y 90 de la de 1913; y artículo 102 de la constitución de Salta de 1906 -cfr. “Compilación Ordenada de Leyes, Decretos y Mensajes del período constitucional de la Provincia de Tucumán que comienza en el año 1852 -Documentos seleccionados, ordenados y publicados por Felín Linares Alurralde-”, Volumen XXX, Tucumán, Edición Oficial 1923, págs. 348).
Destaco que no debe inadvertirse que la locución “en las sesiones del año siguiente” sustituyó, para evitar confusiones y dificultades, a la locución originaria del proyecto “en las sesiones próximas con un año de intervalo”. Con ello se quiso dejar debidamente determinado y claro que, para que se tornara operativa la solución del artículo, no se requería que la segunda sanción de la norma se produjera en el año parlamentario “subsiguiente” (vale decir, el que viene luego del siguiente ) a la primera (lo que podía llegar a inferirse del texto reemplazado a instancias del convencional Valladares al prever en su literalidad la necesidad de un “intervalo” de un año entre sanción y sanción) sino en el año parlamentario “siguiente” a aquella. Y ello se explicaba perfectamente porque lo que se quiso con esta nueva redacción del artículo 102 de la constitución de 1884 propuesta por el convencional Valladares, fue dejar perfectamente establecido que el veto del Poder Ejecutivo podía ser sorteado por una Legislatura con una composición “parcialmente” distinta a la que había sancionado la norma por primera vez, teniendo en cuenta la renovación anual y parcial de los mandatos legislativos en los términos reseñados con anterioridad; inteligencia ésta que se consagró expresamente en la nueva redacción de la norma, puesto que al preverse que la segunda sanción debía tener lugar en el año parlamentario “siguiente” al de la primera, con ello ya se garantizaba que aquella fuera el fruto de una Legislatura con una composición parcialmente distinta a la anterior.
Llego aquí a una primera conclusión: en el texto constitucional de 1884, por una parte, el Poder Ejecutivo está facultado a vetar una ley cualquiera fuere la mayoría con que fue sancionada por el Poder Legislativo. Ahora bien, si en las sesiones del “año legislativo” siguiente la Legislatura con una composición parcialmente distinta, por la renovación resultante de los comicios pertinentes del 1 de julio del “año calendario siguiente”, sancionaba por segunda vez la misma ley que había sido objeto del veto por el Poder Ejecutivo cuando la había sancionado el Poder Legislativo con distinta composición parcial, el Poder Ejecutivo no podía vetarla si esta segunda vez había sido sancionada por mayoría absoluta. A su turno, esta segunda situación considerada en relación a la facultad legisladora propia y privativa del Poder Legislativo, significa que éste sólo puede sancionar de nuevo la misma ley vetada si concurren dos condiciones, a saber, su distinta composición parcial a la que dio la primera sanción y con el voto de una mayoría calificada, a saber, absoluta.
Esta bifronte limitación a las respectivas potestades respecto a la ley -del Poder Legislativo para sancionarla eficazmente y del Poder Ejecutivo para ejercer eficazmente el veto, atendiendo a su texto literal y peculiar modalidad de configuración y funcionalidad de la Legislatura-, encuentra su ratio essendi en que la primera sanción y la segunda, han acontecido en dos años legislativos distintos, pero sucesivos, que necesariamente encontraba su aval en la diferente composición parcial de la Legislatura, lo que aseguraba que la normativa fue suficientemente evaluada por el titular originario y privativo de la función legislativa formal que es, además, el que expresa de modo directo la soberanía popular.
Al modificarse en la constitución de 1907 la periodicidad temporal de la renovación parcial de la composición del Poder Legislativo (ambas cámaras se renuevan por mitad cada dos años -cfr. artículos 39 y 44-) y más intensamente en las de 1990 y 2006 (en ambas cartas la Legislatura se renueva totalmente cada 4 años -cfr- artículos 40 y 45, respectivamente-), es de toda evidencia que dejó de tener sustento aquella primigenia ratio essendi.
No obstante ello, el nuevo constituyente derivado de 1907 -al igual que los sucesivos de 1990 y 2006- continuaron utilizando la locución “año” siguiente que, el constituyente de 1884 incorporó a la jerga constitucional tucumana como sinónimo de "año parlamentario" siguiente. Caso contrario, al haber variado sustancialmente el porcentaje y el lapso de la renovación parcial del Poder Legislativo, si no mantenía el significado específico con el que aquel término fuera incorporado al léxico de la normativa constitucional vernácula, hubiera debido expresamente modificar el sustantivo año con el adjetivo determinativo “calendario”.
Sin embargo, como no debe presumirse la inconsecuencia o falta de previsión en el legislador o constituyente, o que su obra es fruto del azar o de manifestaciones incoherentes sino, por el contrario, resultado de la razón rigiendo, a su respecto, la presunción de racionalidad (cfr. Vigo, Rodolfo Luis: “Interpretación Constitucional”, págs. 117 y 128), corresponde no privar de sentido y vigencia a dicha norma ante la caída del fundamento originario que le diera basamento e intentar encontrar alguna otra explicación razonable que se avenga con la nueva modalidad del régimen constitucional de la periodicidad y carácter de la renovación de la composición del cuerpo legislativo, diferente al que existía al momento en que los convencionales de 1884 decidieron incorporar esta cláusula en la normativa de la ley fundamental provincial.
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “La propia Constitución Argentina, que por algo se ha conceptuado como un instrumento político provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, no escapa a esta regla de ineludible hermenéutica constitucional, regla que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitución en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida. Con sabia prudencia, ha sostenido el tribunal en el recordado y bien atinente caso ‘Kot’ (La Ley, 92-632) ‘que las leyes no pueden ser interpretadas solo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción‘: ‘las leyes disponen para lo futuro‘, dice el art. 3° del Cód. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor fundamento, la Constitución, que es la ley de las Leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar todas las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución’ (Fallos: 241:291 -La Ley, 92-632-). Por último, con relación al tema, en el caso ‘Nación Argentina c. Provincia de Buenos Aires‘, fallado el 30/9/63, la Corte Suprema decidió que no corresponde una inteligencia de la Constitución que comporte ‘una exégesis estática, referida a las circunstancias de la oportunidad de la sanción de la ley. Y esa exégesis no es adecuada, particularmente en el ámbito de la interpretación constitucional y de las leyes de su inmediata reglamentación. Pues nadie ignora, después de Marshall, que se trata de normas destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores. Las consecuencias contrarias genéricas más evidentes de este tipo de interpretación jurídica importarían la paralización de la acción gubernativa y del progreso de la República, comprometiendo la satisfacción de las necesidades más ineludibles, incluso la defensa de la Nación…’ (Fallos: 256:588 -La Ley, 116-183-)” (cfr. CSJN, in re “Peralta, Luis y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía-Banco Central), 27/12/1990).
Conforme a la directriz emergente de las reglas de interpretación constitucional expresada precedentemente, infiero que el sentido jurídico de la locución “año siguiente” contenida en el texto del artículo 75 de la constitución provincial es el de “año legislativo” siguiente.
De allí que al disponerse en esta norma que el Poder Ejecutivo puede usar el veto una sola vez, y que si en las sesiones del año siguiente la Legislatura volviese a sancionar la misma ley aquél no podrá vetarla de nuevo, está mentando la prohibición impuesta al Poder Ejecutivo que cobra actualidad cuando se verifica una nueva sanción de la misma ley por la Legislatura durante el siguiente período legislativo, sin importar el año calendario en que ello se produzca. En abono de esta posición, confluyen los argumentos que paso a explanar.
En primer lugar, la locución de marras viene precedida de la frase “en las sesiones”, término este último que se vincula ineludiblemente con “período legislativo” en que aquéllas se desarrollan (el artículo 73 es otra prueba de ello, puesto que las expresiones “clausura de las sesiones de la Legislatura” se traducen en “clausura del período ordinario de sesiones de la Legislatura”). En ese sentido advierto que el tiempo, tratándose del Poder Legislativo, exhibe características propias y específicas, ya que su decurso acontece en modo discontinuo a través de sesiones ordinarias (desde el 1° de marzo de cada año hasta el 30 de junio inclusive, y desde el 1° de septiembre al 31 de diciembre -cfr. artículo 52-) y de sesiones extraordinarias, que pueden ser convocadas por el Poder Ejecutivo o por su Presidente -cuando haya petición escrita firmada por una cuarta parte de los miembros de la Legislatura- cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera. En estos casos, la Legislatura sólo se ocupará del asunto o de los asuntos que motiven la convocatoria (cfr. artículo 53).
Resulta así, entonces, que en lo que concierne al cumplimiento de los cometidos asignados a este poder del estado, lo realmente significativo no es el concepto de año “calendario” sino de año “legislativo”, entendiendo por tal al que se inicia el 1° de marzo y se prolonga hasta la finalización del mes de febrero del año calendario siguiente. La dimensión temporal de la actividad específica del Órgano Legislativo sólo puede explicarse desde el concepto de período ordinario y extraordinario de sesiones. Tampoco puede desconocerse que en el artículo anterior (74) el término “año” (“en las sesiones de ese año”) también alude indudablemente a año “legislativo”, al igual en el 70 (“en las sesiones del mismo año”), tal como lo ha entendido la doctrina constitucional a que más adelante me referiré, al interpretar normas de la constitución nacional con redacciones similares en lo que a este tema interesa.
Por consiguiente, desde una perspectiva hermenéutica sistemática e integrada de las disposiciones constitucionales pertinentes, también se ve corroborado el criterio que sustento en este voto. A ello agrego, a mayor abundamiento, el artículo 2° de la Ley N° 6846 (B.O. del 27-10-1997), que con toda claridad dispone que los proyectos de ley que el Poder Ejecutivo devuelva observados y que la Legislatura no insista en los términos del artículo 69 (hoy 74) de la constitución de la provincia, se tendrán por caducados el 1° de abril del “año parlamentario” siguiente al de aquel en que se produjo el veto.
Otro dato de interés, y no de menor importancia, se obtiene a partir de la compulsa de los textos de las constituciones provinciales vigentes. De todas ellas, sólo siete consagran la prohibición de vetar ante la segunda sanción de la misma ley, previa objeción del Poder Ejecutivo (Buenos Aires, artículo 111; Catamarca, artículo 121; Chubut, artículo 143; Corrientes, artículo 125; Neuquén, artículo 198; Salta, artículo 134; y San Luis, artículo 137); y todas ellas, sin excepción, aluden a “períodos legislativos” siguientes o subsiguientes y no a año “calendario”.
Desde otra óptica, destaco que prácticamente toda la doctrina constitucional ha interpretado coincidentemente la locución “en las sesiones de aquel año” contenida en los artículos 81 y 83 de la constitución nacional vigente (que también figuraba en los anteriores artículos 71 primera parte y 72, antes de la reforma de 1994), dándole el significado de “periodo legislativo”. La similitud de aquella locución con la contenida en el artículo 75 de la constitución de la provincia torna razonable aplicar a este último las conclusiones vertidas con relación a aquellas otras normas. Así Germán J. Bidart Campos afirma que “Cuando la constitución dice que ‘no puede repetirse en las sesiones de aquel año’, no está pensando en el año que corre de 1° de enero a 31 de diciembre. Quiere decir que no puede repetirse hasta el próximo período de sesiones ordinarias que se abre el 1° de marzo. Es ilustrativo para abonar este criterio, reparar en el art. 116 de la constitución de Costa Rica -de 1949- que define el año legislativo en estos términos: ‘Una Legislatura comprende las sesiones ordinarias y extraordinarias celebradas entre el primero de mayo y el treinta de abril siguiente’. También la de Panamá -de 1946, reformada en 1956- dice: ‘Se denomina legislatura cada período de sesiones ordinarias o extraordinarias’. Adoptando este temperamento, un proyecto totalmente rechazado en una cámara en el mes de febrero -sea en sesiones prorrogadas o extraordinarias- puede repetirse a partir del 1° de mayo de ese año (calendario), porque es ’otro’ año legislativo (y a éste se refiere, según nuestro juicio, el texto constitucional del art. 71, primera parte)” (cfr. “El Derecho Constitucional del Poder”, T. I, pág. 361). En idéntico sentido se expiden Quiroga Lavié, Humberto, Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de los Ángeles (“Derecho Constitucional Argentino”, T. II, pág. 1055); Quiroga Lavíé, Humberto (“Constitución de la Nación Argentina Comentada“, pág. 559); Bielsa, Rafael (“Derecho Constitucional“, pág. 435); Linares Quintana, Segundo V. (“Tratado de la Ciencia del Derecho Administrativo”, T. 1, pág. 385); Ekmekdjian, Miguel Ángel (”Tratado de Derecho Constitucional”, T. IV, pág. 766); Zarini, Helio Juan (“Derecho Constitucional”, pág. 738), y Ziulu, Rodolfo Gabino (“Derecho Constitucional”, T. II, págs. 212 y 215/216).
Si bien, a mi juicio, los argumentos expuestos precedentemente son suficientes para dar fundamento al criterio hermenéutico que propugno, no está demás explicar por que tampoco apruebo el argumento de la demandada que sólo interpretando en el texto del artículo 75 de la carta magna vernácula que “año” siguiente es igual a año “calendario” siguiente se garantiza la finalidad que da sentido al contenido de esta norma, cual es la necesidad que entre la primera y la segunda sanción de las leyes medie un tiempo prudencial, que sería lo que presuntamente justificaría la prohibición de un segundo veto por parte del Poder Ejecutivo (cfr. fs. 85). Ello es así, por cuanto -siguiendo la lógica de este razonamiento-, el otro temperamento admisible (que es el que asimila “año” con “año legislativo”) también cuenta con la misma idoneidad para avalar igual resultado, lo que queda evidenciado con sólo reparar en el siguiente caso hipotético: que la primera sanción de la ley haya sucedido, por ejemplo, en el mes de marzo de 2006 y la segunda en el periodo legislativo ordinario del año legislativo siguiente, vgr. en diciembre de 2007, lo que representa un lapso de tiempo de aproximadamente 21 meses entre la primera y segunda sanción; extensión temporal ésta de mayor entidad que, por ejemplo, la que media entre una hipotética primera sanción en los últimos días del mes de diciembre del año calendario de 2006 y una segunda dos meses después en los primeros días de marzo del año calendario 2007, lo que permitiría (a pesar del corto tiempo transcurrido, sustancialmente inferior a los 21 meses del ejemplo anterior) igualmente subsumir el caso en las prescripciones del artículo 75 de la constitución. Pero así como cualquiera de estos dos criterios favorece la posibilidad de una respetable distancia temporal entre ambas sanciones legislativas, también ellos cobijan situaciones en que dicha distancia se reduce sensiblemente.
"2017, te espero - UNITE".