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 #270369  por Pandilla
 
Acuerdo N° 450 En la ciudad de Rosario, a los 31 días de Octubre de dos mil ocho, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, integrada por los doctores María Mercedes Serra, Ricardo A. Silvestri y Ariel C. Ariza, para dictar sentencia en los autos "PELLEGRINO, Salvador sobre Tenencia” (expte. n° 86/2007) venidos del Juzgado Civil, Comercial y Laboral Número 2 de Casilda, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor General contra el fallo número 941 del 17 de agosto de 2006.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es justa la sentencia impugnada?
Segunda: En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?

Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:
1. Antecedentes del caso.
Salvador Pellegrino promovió demanda de tenencia de sus hijos menores Emanuel Antonio y Francisco Javier Pellegrino nacidos el 24.05.1999 y el 16.02.2001, respectivamente, según las partidas de nacimiento acompañadas a fs.3 y 4).
Relató haber conocido en la ciudad de Mendoza a la señora Graciela Beatriz Atkins –oriunda de la ciudad de Chabás, Provincia de Santa Fe- con quien mantuvo una relación, fruto de la cual nacieron los menores; que de común acuerdo con la señora Atkins decidieron que el reconocimiento de los niños se concretaría cuando fuesen más grandes; que tomó conocimiento telefónicamente que estando la señora Atkins en el Hospital Notti de la ciudad de Mendoza, sufrió una descompostura que motivó su internación en terapia intensiva en el Hospital Central de Mendoza, habiendo fallecido el 24.12.2001; que la conmoción que le provocó la noticia le impidió responder coherentemente en la entrevista que mantuvo con los asistentes sociales que intentaban resolver la situación de los menores; que el actor nunca desconoció su relación con la señora ni a sus hijos.
Expresó que cuando reclamó la tenencia de sus hijos, fue informado de que desde la fecha del deceso de Atkins se dispuso en Mendoza otorgar provisoriamente la guarda judicial de los menores a su tía materna, Laura Flora Atkins, domiciliada en la ciudad de Chabás; que gestionó y obtuvo el reconocimiento de sus hijos y promovió demanda de reintegro ante el Juzgado de Familia de la ciudad de Mendoza que se declaró incompetente.
Consideró que de acuerdo a la prueba irrefutable que representaban las actas de nacimiento y en ejercicio de la patria potestad, se encontraba en condiciones óptimas para cumplir con sus obligaciones y deberes paternales ya que percibía mensualmente la suma de cuatrocientos pesos ($ 400.-) por su desempeño como cantante y contaba para la crianza con la colaboración de su madre con quién convivía y con la de su hermana.
En el responde (fs.91/94), Laura Flora Atkins se opuso a la pretensión por considerar que el actor no se encontraba en condiciones para cumplir con sus deberes y obligaciones paternales; expresó que los menores estaban en perfectas condiciones y expuso las razones por las que, en beneficio de la salud física, espiritual y mental de aquéllos, pretendía que se le otorgue la guarda definitiva de sus sobrinos.
2. La sentencia de primera instancia.
Mediante el fallo número 941 del 17 de agosto de 2006, el juez de grado rechazó la demanda de tenencia promovida por Salvador Pellegrino respecto de sus hijos menores e impuso las costas al vencido (fs.246/252).
Para así decidirlo, expresó que los elementos invocados por el actor en sustento de su reclamo (vgrs., los efectos retroactivos del reconocimiento de la paternidad que se concretó luego del fallecimiento de la madre y de conferida la guarda judicial a la demandada, fs.37, 38 y 15 y los derechos y deberes que impone la patria potestad) se deslucían a partir de lo actuado por el Juzgado de Familia de la ciudad de Mendoza y el informe presentado a fojas 129/136 por la Gerencia U.C.P. 1 Niñez y Adolescencia de Mendoza; que para otorgar la guarda judicial provisoria conferida a favor de la tía materna, señora Atkins, el tribunal evaluó la intervención que le cupo al Equipo de Preadmisión de la Dirección de Familia y concluyó que esa decisión constituía la alternativa más favorable al mejor interés del niño, ante la inexistencia de familiar más cercano (fs.15).
Juzgó, en definitiva, que el actor había desatendido sus deberes paternos colocando a los niños en grave peligro moral y desamparo que calificó de voluntario y malicioso, pues ante el conocimiento cierto de la situación de la señora Atkins y la necesidad de contactar a familiares que se hicieran cargo de los menores, negó todo vínculo con aquéllos; que los hechos descriptos quedaron ratificados por la prueba testimonial (fs.166/167) y permitieron corroborar que el actor incumplió con sus deberes de cuidado y asistencia para con los menores, incurriendo en una conducta de abandono reiterado y persistente respecto de su pareja e hijos (cfme. declaraciones de los testigos de fs.163, 171, 189, 190, informe de fs.144); que los antecedentes citados eran suficientes para disponer el rechazo de la tenencia, pues la guarda que ella implica nunca fue cabalmente cumplida por el actor.
Finalmente, ponderó que las condiciones materiales, morales y espirituales del actor no lo colocaban en una situación favorable para cumplir eficazmente con los derechos y deberes que imponía la patria potestad y con sustento en opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, juzgó que el contexto familiar en el que se cumplía la guarda era plenamente satisfactorio y la situación más apta para asegurar los intereses de los menores, por lo que resultaba conveniente mantener la guarda judicial a favor de la tía materna.
La decisión fue apelada por el Defensor General a foja 252 vuelta. Radicada la causa en esta Sala, expresó agravios a fojas 279/280, los que fueron respondidos por la apelada a fojas 283/286 y contestada la vista por la Defensora ad hoc de menores a foja 291. Habiendo quedado firme la providencia de autos y celebrada la audiencia convocada por el tribunal para escuchar a los menores cuya tenencia se controvierte, con la presencia de las partes y del Defensor (v. acta de audiencia a fs.302/303), la causa se encuentra en estado de resolver.
3. Los agravios que sustentan el recurso de apelación del actor.
La crítica que formula el apelante a los fundamentos de la decisión pueden enunciarse en estos términos:
3.1. Cuestiona el fallo por cuanto rechazó la demanda de tenencia no obstante que -según el apelante- no quedaron acreditadas las siguientes circunstancias en las que se sustentó la decisión: a. Que Pellegrino incurrió en abandono de sus hijos, pese a lo declarado por los testigos de la demandada; b. Que el actor negó la paternidad de las criaturas al momento de ser entrevistado por los asistentes sociales.
Destaca que surge de lo declarado por la testigo Irma Castillo (fs.189) que el actor le compraba cosas a los niños; que la falta de convivencia con la causante se debió a una incompatibilidad de caracteres con la madre de los menores y no a la violencia que se invoca y que no fue acreditada; que ante la situación de orfandad en que quedaron sus hijos, efectuó el acto de reconocimiento paterno y posterior solicitud de la tenencia; que el hecho de que la señora Atkins recibiera ayuda de la municipalidad y cobrara un plan de asistencia social no constituye prueba suficiente de la falta de ayuda por parte del actor; que como surge del informe ambiental (fs.144) se encuentra en condiciones de hacerse cargo de los niños.
3.2. Expresa el apelante que el fallo resulta contrario a derecho.
3.3. Peticiona que como medida para mejor proveer se realice una entrevista con los menores que no han sido escuchados, en cumplimiento de las normas de rango constitucional (Convención Internacional sobre los Derechos del Niño).
4. Sobre la procedencia del recurso de apelación.
El recurso no habrá de prosperar, ya que la expresión de agravios no reúne los recaudos exigidos por la norma procesal aplicable (art.365 CPCC) por carecer de rigor técnico y de fundamentos suficientes para controvertir idóneamente lo afirmado por el juez de grado.
En efecto, para cumplir con la carga que impone el artículo citado, es necesario que la recurrente efectúe una crítica razonada y concreta de los puntos del fallo que la perjudican, que debe ser eficaz (jurídicamente fundada) y puntual (de modo que no pretenda una revisión indiscriminada de la sentencia), que refute los argumentos decisivos en los que se apoya la decisión que impugna y que no se limite a la mera exposición de la discrepancia o disconformidad de la apelante con el resultado que le es adverso (cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal Culzoni, T.III, págs.1218/1220; T.IV, pág.544/546; PEYRANO, Jorge W., Análisis doctrinario y jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial, T.I, Ed. Juris, pág.145/155 y sus citas).
Contrariamente a lo que impone la exigencia apuntada, el recurso en tratamiento sólo efectúa una vaga formulación de objeciones que, como tales, no resultan idóneas para fundar la apelación.
En rigor, el recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en la instancia de grado, tanto al deducir la demanda como en el alegato, pero sin lograr confutar eficazmente, los ejes centrales por lo que discurrió el razonamiento de la decisión que le resulta adversa.
En efecto, la sentencia de grado juzgó que Pellegrino había incumplido sus deberes paternos y que colocó a los niños en grave peligro moral y desamparo que calificó de voluntario y malicioso, circunstancias que obstaban la procedencia de la demanda.
En este aspecto, la resolución expresa textualmente que: “No invalida ni disminuye su responsabilidad la alegada falta de convivencia o la relación concubinaria, pues sus obligaciones nacen de la filiación y están dirigidas a velar por el interés y protección de la minoridad, independientemente de la situación habida entre los progenitores...”; “...las obligaciones emergentes de la patria potestad son personalísimas, indelegables e intransferibles y si el padre abdica de ellas, no se lo puede premiar con una leve sanción, por mérito de la conducta esforzada de otras personas” (fs.249 y vta.).
Esta afirmación no es adecuadamente rebatida en el memorial de apelación, ya que sólo expresa que el mero hecho de no convivir con la progenitora ni con los niños no permite considerar la falta de cumplimiento de los deberes paternos.
4.2. Como derivación de lo anterior, la sentencia atacada juzgó también que los hechos descriptos quedaron ratificados por la prueba testimonial y por lo actuado por el juzgado de familia que para otorgar la guarda provisoria en fecha 25.12.2001 a favor de la demandada -tía materna de los menores- evaluó la intervención del equipo de preadmisión de la Dirección de Familia; de ello infirió que ante la situación de crisis, el actor incumplió con sus deberes de cuidado y asistencia para con los menores ya que quedó acreditado que al ser abordado por el equipo de preadmisión y notificado del grave estado de salud de la señora Atkins, antes de su fallecimiento, negó toda relación y se desinteresó por el bienestar de los menores.
Con relación a este aspecto, no constituye una crítica seria para controvertir el fallo impugnado, que se diga en el memorial del recurso de apelación que no ha quedado acreditado que Pellegrino incurriera en abandono de sus hijos porque, como surge de lo declarado por la testigo Irma Castillo, el actor le compraba cosas a los niños.
Independientemente de la calificación jurídica que se efectúa en el pronunciamiento cuestionado de que Pellegrino incurrió en “...abandono y exposición de sus hijos...” y que los colocó en “...desamparo...voluntario y malicioso...” (fs.249 vta.), el hecho de que al fallecimiento de la madre de los menores –cuya tenencia se controvierte entre las partes- el padre no estuviera atento a la situación en que se encontraban los niños, ni hubiera reclamado la guarda con la premura que las particularidades del caso exigían, demuestra si no, falta de interés, al menos la ausencia de las diligencias que exigían la circunstancias de tiempo, persona y lugar.
Por lo demás, cabe señalar que la testigo Castillo declaró que “...él siempre decía que le compraba cosas a los niños...”, pero añadió también que “...no le consta, que nunca vió cuando compraba cosas....pero no sabe la vida de ellos afuera ni en la casa tampoco...” (resp. pos. 4ª, fs.189), lo que revela la escasa trascendencia del citado testimonio ya que ningún dato relevante aporta para favorecer la posición del demandante, por no haber dado razón de lo dicho ni ha podido corroborarlo personalmente.
Frente a esas circunstancias y la ponderación que se hizo en el fallo apelado de la conducta en cierto modo desinteresada adoptada por el actor, el alegado estado de shock generado como consecuencia del fallecimiento de la señora Atkins, que invoca el recurrente para justificar su actitud de no haber respondido con la premura del caso en la entrevista que tuvo con los asistentes sociales, carece de entidad para neutralizar o mitigar la desaprensión del reclamante, lo que hace suponer la ausencia de condiciones personales para que le sea discernida la tenencia que reclama.
Lo contrario importaría admitir como esperable o frecuente que, ante el fallecimiento de uno de los progenitores el otro pueda encontrarse relevado de cumplir sus deberes parentales, circunstancia que no es la consecuencia del normal acontecer de las conductas humanas y que para que resulte atendible, requiere una especial demostración que la justifique, prueba que no se ha producido en el caso.
4.3. Cabe agregar que tampoco se hizo cargo el apelante de los tramos del fallo que juzgaron que: “Los antecedentes citados son suficientes para inclinarse por el rechazo de la demanda de tenencia, pues la guarda que ella implica nunca fue cabalmente cumplida por el actor. Las pruebas analizadas permiten proyectar con meridiana certeza que, la observancia de los deberes impuestos por la patria potestad, tampoco será satisfecha por el actor en un futuro inmediato” (fs.251 vta.); “En lo relativo a las condiciones materiales, los elementos aportados en autos tampoco colocan al actor en una situación favorable para atender al cuidado, asistencia y protección de los menores” (fs.251 vta., in fine); “En contraposición con esto, se verifica en autos que la situación actual de los menores, gracias al cuidado de la guardadora, es plenamente satisfactoria. El contexto en el cual se cumple la guarda, constituye a entender del sentenciante, la situación más apta para asegurar los intereses de los menores” (fs.252); “El informe ambiental practicado a fs.121, refleja la inserción de los menores en el ámbito familiar siendo ‘...público que los niños se han adaptado al grupo familiar pudiéndoselos ver a todos en familia en actos escolares o paseos públicos’” (fs.252); “La contención dada a Emanuel y Francisco se advierte también de la lectura de los informes brindados por la directora del Jardín Nucleado nro. 115 de Chabás (fs.122) y por la médica pediatra que asiste a los menores (ver fs.123/124)” (fs.252); “Bajo esta referencia, no cabe dudas que la guarda discernida a favor de la demandada coadyuva, fuertemente, a satisfacer ‘el interés superior del niño’ definido por la Corte Interamericana como...” (fs.252).
Frente a estos argumentos, el apelante no expuso y ni siquiera intentó persuadir en la instancia de grado ni en esta sede –tampoco advierte este tribunal- cuáles son las razones por las que consideraba que el otorgamiento a su cargo de la tenencia de los niños, tendría virtualidad para tutelar adecuadamente el “interés superior del niño”, por importar una mejora de las condiciones actuales en que se encuentran los menores, como tampoco precisó los inconvenientes que traería aparejado mantener la guarda provisoria otorgada en su oportunidad, a la tía de los niños.
4.4. Viene al caso señalar que el artículo 3.1. de la Convención de los Derechos del Niño, con rango constitucional en el ámbito del derecho público (arts. 75, incs. 22 y 23 Const. Nac.) establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
En ese contexto y conforme a lo solicitado por el señor Defensor General, la Alzada convocó a una audiencia para escuchar a los menores con la presencia de todas las partes, de cuya celebración da cuenta el acta obrante de fecha 23.10.2008 y en la que los niños manifestaron que: “...están contentos de vivir en Chabás...”; “...Saben que el papá vive en Mendoza, pero que no se acuerdan de él. No saben cómo se llama y dicen que nunca lo ven.
Dicen que no lo conocen.......Que tampoco les interesa conocerlo...” (fs.303).
Cabe destacar que la presencia de los menores en todo procedimiento que pudiera afectarlos resulta esencial, conforme a lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061 que la internaliza y reglamenta.
En efecto, el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño establece que: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Por su parte, la ley 26.061 en su artículo 24 contempla el derecho del menor a ser oído, el que debe ser respetado en función del “interés superior del niño” (art.3 ley 26.061), destacando además que “...Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos” (art.2 ley 26.061).
Tan es ello así que se considera en la doctrina de los autores y en la jurisprudencia que la intervención de los menores en el procedimiento “...ya no es una facultad del juez sino un derecho constitucional del sujeto en su condición de tal. Puede decirse que en el contexto de la ley 26.061 así como el interés superior del niño es un principio guía, el derecho a ser oído representa el derecho esencial en la economía del referido ordenamiento. Los cambios sustanciales acaecidos con la reforma constitucional en este aspecto, así como la normativa nacional 26.061, todavía no han sido reflejados en los procedimientos judiciales, con los alcances y extensión que señalan aquellas disposiciones. En realidad, la intervención del niño en el procedimiento, en tanto se debatan cuestiones personales o patrimoniales que lo afecten, ya no puede ser discutido en el estado actual de nuestra legislación. Su admisibilidad es imperativa, por fuerza de las disposiciones constitucionales vigentes y de la ley nacional 26.061 que sigue sus lineamientos” (cfr. SOLARI, Néstor E., Extradición y derechos del niño, nota a fallo en La Ley, 11.08.2008; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, El derecho constitucional del menor a ser oído, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 7, Ed. Rubinzal Culzoni, Sante Fe 1994, págs.157/188; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y LAMM, Eleonora, Pasos jurisprudenciales (dos firmes, otro no tanto) a favor de la guarda compartida. Una visión comparativa a través del nuevo derecho español e italiano en la materia, Jurisprudencia Argentina, fascículo 10, 03.09.2008, 2008-III, págs.3/31, y las referencias de las autoras al interés superior del niño y el derecho a ser escuchado en el derecho español e italiano).
La audiencia celebrada con la presencia de los menores corrobora lo anteriormente expuesto y la conveniencia de mantener la guarda otorgada en su oportunidad a la tía materna de los niños.
También debe tenerse presente que en un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo suyos los fundamentos vertidos en el dictamen del Procurador General, sostuvo en relación al denominado “interés superior del niño” al que –como se ha señalado- aluden diversas convenciones internacionales –y que en nuestro derecho han merecido consagración legislativa en el artículo 31 inciso f de la ley 26.061-, que “...ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad.”, destacando además que “...para sustraer temporalmente al hijo de su ambiente habitual, modificando el régimen de vida que llevaba al entablarse la relación litigiosa, deben mediar causas muy serias relacionadas con su seguridad o la salud moral y material.” (v. CSJN, 29.04.2008, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa M.D.H. c. M.B.M.F.”, 29.04.2008, en Zeus, bol. del 30.06.2008, Revista n° 9, T.107, fallo nro. 17.017, págs.468/476 y los fundamentos y la copiosa bibliografía que se cita en el dictamen del Procurador Beiró de Concalvez; v. tb. el fallo en La ley, 28.05.2008, fallo n° 112.527, con nota de SOLARI, Néstor, Criterios de atribución de la tenencia en un fallo de la Corte Suprema).
Se puntualizó en esa decisión que: “En los litigios como el que nos ocupa hoy, se encuentra claramente comprometida la salud del niño, considerada en la acepción más amplia del término, tal como lo hace la Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Va de suyo que un cambio de guarda –a pesar de su carácter eminentemente precario- es siempre un asunto de extrema trascendencia para el hijo. Esta sola observación, impone un juicio que balancee con especial esmero las consecuencias del infante en términos beneficio-daño, valoración que ha de abarcar ineludiblemente la evaluación del impacto psicológico del desarraigo. Entiendo, pues, que en los procesos en los que se debate la custodia de un niño, ese derecho a la salud –reconocido como atributo inherente a la dignidad humana y, por ende, inviolable-, interpela directamente a los Jueces, como una manda de jerarquía superior, que reclama la búsqueda de los medios más idóneos para su consagración efectiva” (del dictamen del Procurador General de la Corte en el fallo cit.).
Con referencia a anteriores precedentes, también se recordó en el fallo citado que: “...la regla del art. 3.1. de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene –al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquél interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto”.
“En otro orden de ideas, se afirmó que en la medida que todo cambio implica un ‘trauma’ para el niño debe demostrarse que de no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave”.
“Tales reglas hermenéuticas son las que deben regir la solución del caso, sin que resulte óbice para ello que el expediente citado haya sido sobre una adopción y el presente acerca de una tenencia, pues en definitiva, lo que se trata de interpretar es el ‘interés superior del niño’ (art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño) ante decisiones que puedan perjudicarlo” (CSJN, fallo cit. supra, del voto del doctor Zaffaroni; cfr. tb. sobre el “interés superior del niño”, CSJN, 19.02.2008, “G., H. J. y otra”, del dictamen del Procurador General de la Corte, en Lexis Nexis, 2008-II, fascículo 8, 21.05.2008, con nota de SAMBRIZZI, Eduardo A., la Corte Suprema de Justicia de la Nación reitera su doctrina sobre la conveniencia de no modificar, en principio, situaciones de hecho consolidadas en materia de guarda preadoptiva, págs.22/31; CSJN, 28.05.2008, “Lagos Quispe, Leonidas”, en La Ley 11.08.2008, fallo n° 112.750, con nota de SOLARI, Néstor, Extradición y derechos del niño).
Por las consideraciones expuestas, corresponde rechazar la apelación.
En consecuencia, sobre la primera cuestión, voto por la afirmativa.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota por la afirmativa.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra y vota afirmativamente a esta cuestión.

Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:
Atento al resultado de la votación anterior, corresponde rechazar el recurso de apelación.
Las costas de la alzada debe ser íntegramente impuestas al recurrente vencido.
Los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede deben ser regulados en el cincuenta por ciento (50%) de los que se fijen en definitiva en la instancia anterior.
Así voto.

Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Silvestri, dijo:
Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota de la misma manera.
Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia número 941 del 17 de agosto de 2006. 2. Imponer las costas de la alzada íntegramente a la recurrente vencida. 3. Regular los honorarios de los abogados que actuaron en esta sede en el cincuenta por ciento (50%) de los que se fijen en definitiva en la instancia anterior.
Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta sentencia en el protocolo del juzgado de origen. (Expte. Nro. 86/2007). mm.
SERRA
SILVESTRI ARIZA
 #272001  por N A T A L I A
 
Bien por Zaffa. Iba a postear el mismo link... :mrgreen:
 #272078  por Dr. Neurus
 
Honorable Doctor, le pregunto: ¿ve la mosca en la sopa.....?, o ¿será una "porota verde".....?

Honorables Saludos.
 #272177  por Pandilla
 
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los dos días del mes de octu-bre de dos mil ocho se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violini, con la presidencia del primero de los nombrados (artículos 47 y 48 de la ley 5827), a los efectos de pronunciar sentencia en la causa Nº 4040 (registro de Presidencia Nº 16.287) caratulada “T., I. G. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – VIOLINI.

A N T E C E D E N T E S
El Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de San Nicolás, mediante el procedimiento de juicio abreviado, condenó a I. G. T. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, declarándolo reincidente, por considerarlo autor responsable de los delitos de abuso sexual reiterado (artículos 55 y 119 primer párrafo del Código Penal); absolviéndolo libremente en orden a los hechos calificados como corrup-ción reiterada por los que venía acusado (artículos 55 y 125 del mismo Código).
El Defensor Oficial interpuso recurso de casación (fs. 10/16 vta.) denunciando violación de los artículos 5 y 18 de la Constitución Na-cional; 16, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 40 y 41 del Código Penal; 1, 3, 106, 210, 371 segundo párrafo, incisos 4 y 5, 373, 375 y 379 del Código Procesal Penal.
Alega que al momento de dar por acreditado el hecho en su exteriorización material y la autoría del procesado, el a quo habría incurrido en una absurda valoración de la prueba, tachando de equívoco el plexo probatorio reunido y de deficientes los argumentos esgrimidos, lo que tornaría arbitraria la decisión a la que se arriba.
Subsidiariamente, se agravia de que la sentencia recurrida no haya sufrido una reducción proporcional a la menor imputación finalmen-te endilgada a su defendido, a raíz de habérselo absuelto por el delito más grave corrupción reiterada .
Concedido el recurso por el a quo (fs. 17 y vta.) y radicado en la Sala con debida comunicación a las partes (fs. 24/25 vta.), el señor Fiscal ante esta instancia postuló a fs. 26/27 su rechazo, argumentando que al haber prestado conformidad el imputado y su defensor respecto a la calificación legal y al monto de la pena, no pueden con posterioridad interponer recurso de casación siempre que el tribu-nal a quo no se hubiera apartado en el fallo, de las pautas acerca de las cuales las partes prestaron acuerdo.
Expresó asimismo, que en la especie lo relativo a la medida de la sanción no podría ser revisado en esta sede, sin perjuicio de señalar que la pena impuesta resultó inferior a la acordada por las partes.
Ante sucesivas desintegraciones de la Sala que impidieron celebrar el acuerdo de ley, se resuelve para evitar mayores dilaciones que su actual composición dicte de inmediato en autos el pronunciamiento que corresponda (fs. 31, 35 y 36).
Al momento de notificarse de la integración del órgano, la Defensora Adjunta ante esta sede plantea a fs. 33/34 una circunstancia so-breviniente de atenuación, la que consistiría en la excesiva duración del proceso.
Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia definitiva, decidiendo plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S:
1º) ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
En caso afirmativo:
2º) ¿Es procedente?
3º) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Pese a lo sostenido por el Fiscal ante esta instancia, la sentencia condenatoria dictada en el marco de un juicio abreviado, es suscepti-ble de recurso de casación contra la pena impuesta así fuera la acordada en atención a que la protección de los derechos humanos, reclama un recurso eficaz para que la Sala procure la corrección de las decisiones jurisdiccionales contrarias al sistema de los artículos 40 y 41 del Código Penal en el esencial tema de la individualización de la sanción, sin que puedan establecerse válidamente restriccio-nes que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir de la misma ante un tribunal superior (argumento del artículo 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en lo pertinente, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004 y Reinhart Maurach “Derecho Penal. Parte General”. Actualización de Gossel y Zipf, edito-rial Astrea, Buenos Aires, 1995, II, pág. 793 y siguientes).
Agrego en parejo, que en el precedente de cita, la Corte Interamericana considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.
Refiere igualmente, que ello no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al imputado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.
De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, la Corte entiende que el recurso previsto por el artículo 8.2.h. debe ser eficaz para permitir la corrección de las decisiones contrarias a derecho.
Se trata, con ello de proteger entre otros el derecho a no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal de quien lo cometió, el recurso debe permitir efectivamente entrar en el fondo de la controversia y verificar si es correcta la valoración de las normas invocadas en relación a la base fáctica conforme el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez .
Con base en lo expuesto por el Comité de Derechos Humanos que cita la Corte en punto a que no cumple con las exigencias del artí-culo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena fueran revisados íntegramente, limitándose el control a los aspectos formales o legales de la sentencia, debe cambiar la inteligencia que se venía acordando a las disposiciones del ceremonial previstas en el Capítulo III, Libro III del Código Procesal Penal.
Congruo con lo explayado, si no surge de las letras de la ley, que la conformidad al juicio abreviado signifique un reconocimiento de culpabilidad, la sanción de inadmisibilidad, por falta de interés (registrada en numerosos precedentes de los que por los fundamentos expresados me apartara antes de ahora) implica lo contrario, al adjudicarle a los artículos 396 y concordantes del ceremonial un conte-nido del que carecen.
Por ello (argumento de los artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5. del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; 401, 421, 450 y 451 del Código citado) considero que el recurso es admisible (ver la Sala en causas Nº 4390, sent. del 27 XII 2005; Nº 4256, sent. del 27 IV 2006; entre otras. En el mismo sentido, S.C.J.B.A., P. 90.327, sent. del 1º III 2006; P. 87.176, sent. del 6 IX 2006; P. 83.339, sent. del 25 IV 2007).
Luego, a esta cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky y, a esta cuestión, me expido por LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:
1. En un primer tramo de su recurso, la defensa se agravia por lo que entiende una arbitraria valoración de la prueba que llevó a tener acreditada tanto la materialidad de la infracción como la autoría responsable de su asistido.
Alega que los dichos de los menores víctimas no se encuentran corroborados por otros elementos de convicción en especial con los exámenes médicos realizados sobre los mismos , y que los demás “indicios” que enuncia el a quo serían inconducentes a los fines de la recreación de los extremos que impugna.
No le asiste razón a la parte.
a.1) El sistema de valoración de la prueba adoptado por nuestro Código Procesal Penal no exige determinadas cantidades o calidades de prueba para acreditar ninguno de los extremos del delito, sino que reclama la existencia de elementos de convicción suficientes, establecidos a partir de una motivación lógica y razonada, sustentada en los elementos probatorios incorporados a la causa.
Recuerdo que todos los juicios de valor son “subjetivos” por su propia naturaleza, desde que los realiza un ser humano. Lo que la doctrina en general rechaza en la actualidad es la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjeti-vo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de ra-zonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha desarrollado de una u otra manera.
Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado (C.S.J.N., causa C. 1757. XL. “Casal,...” sent. del 20 IX 2005, consid. 29º; el desta-cado me pertenece).
a.2) Esta última condición se ha cumplido en esta causa, y la parte no logra demostrar vicio alguno en el iter lógico seguido por el sen-tenciante: las declaraciones de los hermanos D. R. y R. D. R. (de siete y ocho años de edad respectivamente) fueron adecuadamente apreciadas por el a quo con todo el rigor que exige la ley en estos casos. La transcripción textual del lenguaje infantil que utilizan los menores para describir los hechos y los detalles que proporcionan me relevan de todo comentario (ver. fs. 4 y vta.).
Además, la parte incurre en una doble insuficiencia: por un lado, no encuentro ni un solo argumento o afirmación en el recurso que señale los motivos que deberían ser obviamente gravísimos por los cuales los menores habrían achacado falsamente los aberrantes hechos de los que fueron víctimas a una persona que no los habría cometido. Por el otro y definitorio la defensa no afirma que los niños hayan faltado a la verdad. Ni siquiera lo sugiere: no hay nada, absolutamente nada, que permita al menos inferir un motivo de agravio que finque en una hipotética declaración mendaz de los damnificados.
a.3) A mayor abundamiento, el relato de los hermanos Romero se ve reforzado por las conclusiones de los peritos médicos forenses que informaran en autos y la psicóloga de Uceff que los asistiera (fs. 4 vta., sobre lo que se despreocupa el recurrente); así como por lo declarado por los vecinos de la vivienda propiedad del procesado a la que conducía sus inocentes víctimas para satisfacer sus bajos instintos, los que refieren “[...] que desde hace tres o cuatro meses a la fecha, en reiteradas oportunidades y en diferentes horarios, generalmente durante el día ha[n] visto al Sr. T. llegar en un automóvil [...] en algunas oportunidades con uno y en otras con dos meno-res de edad, siendo estos un nene y una nena, los cuales descendían del vehículo y luego ingresaban a la vivienda, quienes permane-cían en el interior de la misma aproximadamente de veinte a treinta minutos... [...]” (fs. 4 vta./5).
b) En relación a la falta de constatación de lesiones genitales evidentes de la que dan cuenta los peritos, el propio recurrente se encar-ga en su presentación de dilucidar el interrogante que plantea en lo que hace a su inexistencia, al aseverar acertadamente que “[...] `Refiere Bonnet que, si el examen no se hace dentro de las primeras horas, los signos se van desvaneciendo y entonces será de impor-tancia la constatación de una infección venérea o rastros cicatrizales bien marcados de los pliegues o del periano´ (Bonnet, `Lecciones de Medicina Legal´, López Librero Editores, pág. 130´” (fs. 13; el subrayado me pertenece).
Dejando expresa constancia que tal conclusión refiere a los signos de violación en el varón (en el caso no la hubo), en autos y según reconoce la propia defensa, los exámenes se habrían realizado por lo menos quince días después “[...] del último contacto de los meno-res con T.” (fs. cit.). Nada más sobre el punto.
c) No es necesario ocuparse de los demás planteos de la parte, ya que a esta altura, lo brevemente reseñado más arriba permite afirmar sin hesitación que no logra evidenciarse que el razonamiento de origen exhiba fisura lógica alguna, desde que el recurso muestra, sin dificultad, una oposición a la base fáctica, mediante el desarrollo de una construcción propia que acomoda los hechos a los intereses de su parte (tergiversando unos y silenciando otros), en inadecuada técnica para demostrar la arbitraria valoración de la prueba denun-ciada; lo que impone en consecuencia su rechazo (artículos 210, 373, 421, 448, 451 y 456 del Código Procesal Penal).
3. El agravio subsidiario sobre el monto de la pena no podrá correr mejor suerte.
Según surge de autos, las partes arribaron a un acuerdo de juicio abreviado en el que pactaron que la calificación de los hechos bajo juzgamiento fuese la de abuso sexual reiterado y corrupción reiterada, en concurso ideal (en los términos de los artículos 54, 55, 119 primer párrafo y 125 segundo párrafo del Código Penal), y que la pena a imponer se fijase en seis años y un mes de prisión, accesorias legales y costas.
El Tribunal, consintiendo el procedimiento pactado por las partes, condenó a I. G. T. a la pena de seis años de prisión, accesorias lega-les y costas, declarándolo reincidente, por considerarlo autor responsable de los delitos de abuso sexual reiterado; absolviéndolo li-bremente en cambio en orden a los hechos calificados como corrupción reiterada por los que venía imputado, al entender que “[...] la corrupción no ha sido descripta en la materialidad fáctica de la Acusación Fiscal a fs. 179 vta./180 [del principal], lo que impide al sentenciante apartarse de los hechos contenidos en dicha pieza procesal” (fs. 6).
La defensa impugna que la sentencia recurrida no haya sufrido una reducción proporcional a la menor imputación finalmente endilgada a su defendido, a raíz de habérselo absuelto por el delito más grave corrupción reiterada ; pero lejos está de demostrar su aserto.
En efecto: sin abrir juicio sobre la omisión en que habría incurrido el Ministerio Público Fiscal ni sobre la interpretación efectuada sobre el particular por el a quo, lo cierto es que nos encontramos frente a dos víctimas que fueron abusadas sexualmente (en la mejor de las hipótesis para el imputado, arg. art. 1º tercer párrafo del Código Procesal Penal) al menos en dos oportunidades cada una de ellas, lo que significa un mínimo de cuatro hechos delictivos independientes.
Conforme con la relación concursal y calificación legal que llegan firmes, nos encontramos frente a una escala penal aplicable de seis meses a dieciséis años de prisión (artículos 55 y 119 primer párrafo del Código Penal).
Teniendo en cuenta las pautas dosificadoras de la sanción descriptas por el sentenciante a fs. 5 vta. y que también permanecen incó-lumes ya que nunca fueron cuestionadas en ningún aspecto, no logra la parte evidenciar transgresión legal alguna al régimen de los artículos 40 y 41 del Código Penal en la selección del monto de la pena finalmente impuesta (por otra parte, inferior al consensuado oportunamente por las partes).
4. Conforme todo lo expuesto, quedan sin sustento las transgresiones constitucionales denunciadas.
5. La Defensora Adjunta ante esta sede introduce una circunstancia sobreviniente de atenuación, la que a su entender tendría susten-to en lo que denomina “excesiva duración del proceso”.
Vengo estimando como atenuante en plurales precedentes la demora en el trámite.
Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones in-debidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable.
Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circuns-tancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.
En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competen-tes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ella se citan).
En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospe-chas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encarga-das de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España).
Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, y, en particular, en vista del retraso en el trámite debido a la desafortunada gestión del mismo, es aplicable el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999, según lo acordado en Junta General de la sala del Supremo Tribunal Español de fecha 21 de mayo de 1999, y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por un atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razo-nable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952).
Como se razonó en el acuerdo citado, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir, con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuan-do la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es -se dice también- que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena.
Es verdad que en estos casos concurre un cambio de actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa.
Este efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto se trata de un plus de su-frimiento al propio de la pena al prolongar el estado de incertidumbre propio del enjuiciamiento penal, como de los indicadores estable-cidos por los artículos 40 y 41 del Código Penal, operándose el ajuste de la pena que corresponda, según el caso, dentro de las reglas generales de individualización de la misma (ver en lo pertinente STS 1597/2008 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Madrid. Sección:1 Nº de Recurso:1884/2007. Nº de Resolución:194/2008. Fecha de Resolución:25/04/2008 Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ).
Pero esto que vengo expresando a fin de mantener posición no es de aplicación al caso, pues el imputado se encuentra favorecido por el cómputo privilegiado de la ley 24.390, y el agravio que busca ponderar como atenuante una excesiva duración del proceso choca así contra la prohibición de la doble valoración (argumento del artículo 18 de la Constitución Nacional), además que, parte de la demora en que apoya su pretensión la defensa se debió a la situación de rebeldía del imputado (que hasta se profugó a un país vecino: ver fs. 5), por lo que el agravio deviene improcedente (artículos 18 de la Constitución Nacional; 15 de la Provincial; 40 y 41 del Código Penal; 210, 448, 451 y 465 del Código Procesal Penal).
Luego, a esta primera cuestión, VOTO POR LA NEGATIVA.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Dejando a un lado la pauta relativa a la prolongación de los tiempos del proceso, a la que no considero atenuante, visto que no posee relación con la cuantía del injusto, adhiero en todo lo demás, al voto del doctor Borinsky y, a esta cuestión, me pronuncio POR LA NEGATIVA.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión que antecede corresponde rechazar, por improcedente, el recurso de casación interpuesto, con costas (artículos 18 de la Constitución Nacional; 15 de la Provincial; 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5, 12, 19, 29 inciso 3º; 40, 41, 50, 55 y 119 primer párra-fo del Código Penal; 210, 373, 401, 421, 448, 450, 451, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827). ASI LO VOTO.

A la tercera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictando el Tribunal la siguiente
S E N T E N C I A:
RECHAZAR, por improcedente, el recurso de casación interpuesto a favor de I. G. T., con costas.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 15 de la Provincial; 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5, 12, 19, 29 inciso 3º; 40, 41, 50, 55 y 119 primer párrafo del Código Penal; 210, 373, 401, 421, 448, 450, 451, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
Ricardo Borinsky - Víctor Horacio Violini
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