Fallo referido en el Post anterior:
Número de Orden: 29
Libro de Sentencias Nro: 30
En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los 26 días del mes de Febrero de 2009, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Dos de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, Doctores Abelardo A Pilotti y Leopoldo L. Peralta Mariscal, integrada a los efectos del dictado de esta sentencia con el Señor Juez de la Sala Uno Dr. Miguel Angel Diez, para dictar sentencia en los autos caratulados "GIAGANTE Alberto Agustin. Concurso Preventivo. (Hoy Quiebra) S/ RECURSO DE QUEJA" (expediente número 132.571), y practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Pilotti, Peralta Mariscal y Diez, resolviéndose plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1) ¨Fue bien denegado el recurso interpuesto en primera instancia?
2) ¨Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR PILOTTI DIJO:
I- Deduce la presente queja el concursado atenta la resolución dictada en primera instancia por la cual se declaró extemporáneo el recurso interpuesto contra la sentencia que puso fin al incidente.
Considera el recurrente que habiéndose dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia "Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12 C.P.C.)" y habiendo el secretario del Juzgado confeccionado la misma, resulta incoherente que luego se rechace el recurso por extemporáneo con cita en el art. 273 inc. 5to. de la L.C.Q.. Cita jurisprudencia para avalar su postura.
II- Adelanto que la queja no puede prosperar.
La sentencia que se pretende impugnar fue dictada el día 16 de septiembre de 2008 (v. fotocopias obrantes a fs. 9/10), habiéndose deducido el recurso de apelación el 2 de octubre de 2008 (fotocopia de fs. 12).
Tratándose de una resolución dictada en un incidente dentro de un concurso preventivo, la misma quedó notificada para el recurrente por nota - es decir, el día 19 de septiembre de 2007- conforme el sistema de notificaciones establecido por el art. 273 inc. 5 de la ley 24.522.
Es que no corresponde valorar como doctrina vinculante de la Excma. Suprema Corte Provincial lo resuelto con integración de los miembros del Tribunal de Casación local en los autos caratulados "BAHIA AUTOMOTORES S.A. S/ INCID. EN AUTOS: "APHAL JOSE S/ PEDIDO DE QUIEBRA". El notifíquese inserto en la sentencia que pone fin al incidente no tiene -como se dijo en aquel pronunciamiento- aptitud para modificar la norma del art. 273 de la LCQ, lo contrario parece cuanto menos equívoco, máxime que la norma, en el caso de los incidentes se ve reforzada por la previsión del art. 281 del mismo cuerpo legal que dice, al referirse al trámite de los incidentes: "... Si admite formalmente el incidente, corre traslado por diez (10) días, el que se notifica por cédula. Con la contestación se debe ofrecer también la prueba y agregarse los documentos..." (el destacado nos pertenece), no efectuando ninguna consideración respecto del pronunciamiento final.
No sólo carecemos los jueces de facultad para variar un claro sistema procesal impuesto legislativamente, no ya sin declarar su inconstitucionalidad, sino simplemente sin dar siquiera razón alguna, y no resulta sostenible pensar en la afectación de la buena fe del litigante, que frente a la resolución que insertó el "notifíquese" habría esperado la cédula para impugnar la resolución, desde que, conocido como se presume el derecho, máxime entre profesionales dedicados a ello, se encontraba la parte (asistida profesionalmente) obligada comparecer los días de nota para tomar conocimiento del pronunciamiento, y el "notifíquese" inserto por el sentenciante en la resolución sólo pudo ser conocido por la parte si VIO la resolución, por lo que resulta incomprensible que se sostenga que actúa de buena fe quien espera la cédula porque la resolución lleva inserto un "notifíquese", que supuestamente sólo habría conocido cuando recibió la cédula.
Asimismo, es de destacar que el antecedente al que se remonta lo resuelto en los autos citados y por la Corte Nacional en los mismos (Fallos:320:2226) principia por sostener, respecto de la ley concursal que "....las reglas formales no se agotan en esa norma y, en todas aquellas situaciones no reguladas expresamente, corresponde la aplicación del procedimiento local en tanto sea compatible con los principios estructurales del concurso (conf. "Fallos": 317:700 ya citado)... " (El destacado me pertenece), por lo que en materia de incidentes (en nuestro caso de verificación tardía) las previsiones -ya citadas- de los art. 273 en cuanto su inc. 5º establece que "... La citación a las partes se efectúa por cédula, por nota o tácitamente las restantes notificaciones..." y 281, no dejan margen de interpretación similar a la sustentada en aquellos fallos.
Consecuentemente, la presentación realizada resulta tardía y el recurso ha sido correctamente denegado en la instancia de origen.
Voto por la afirmativa.
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR PERALTA MARISCAL DIJO:
Debo disentir con el colega preopinante, ya que, adelanto, considero que la queja debe prosperar.
Como lo he dicho integrando esta Sala en anterior composición (y reiterado en precedentes más recientes -exptes. nro. 131.401 y 131.702), con relación al medio por el cual deben practicarse las notificaciones de las resoluciones que ponen fin a los incidentes concursales, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires se ha expedido en la causa "Fisco de la Provincia de Buenos Aires - Incidente de verificación de Crédito en García Paz, Angel s/ concurso preventivo - Recurso de queja" (Acuerdo 74.853, publicado a texto competo en la página web
www.scba.gov.ar).
En ese fallo el Superior Tribunal Provincial ha fijado posición respecto de dos cuestiones distintas y ambas constituyen su doctrina legal en la materia, la cual debe ser respetada por las instancias inferiores, entre ellas este Tribunal.
Por un lado, ha dicho la Suprema Corte de Justicia que independientemente de que una resolución judicial corresponda notificarla por ministerio de la ley o por cédula, si el juez colocó la expresión "notifíquese" (tal el caso de estos autos, conforme surge de la fotocopia obrante a fs. 10 vta.), como esa alocución es interpretada normalmente como que la notificación debe ser personal o por cédula, ese es el medio que debe seguirse en el caso concreto.
Dijo el Dr. Pettigiani en este sentido, en voto seguido por la mayoría, que "el derecho no puede convalidar las conductas ambiguas y las sorpresas procesales y, si bien la ignorancia de derecho no es en principio excusable, la actitud asumida en la tramitación de la causa por el propio juez director de la misma y por la contraparte que omitió toda actividad rectificatoria bien pudieron inducir a error al recurrente. En tal sentido, cabe señalar que la jurisprudencia en general sin perjuicio de los efectos que en definitiva le otorgan asimila la expresión notifíquese con la que debe realizarse en forma personal o por cédula (conf. Cám. Nac. Civ., sala C, sent. del 24VI1980, en "El Derecho", 89661, ídem, sent. del 11XI1985, en "La Ley", 1986A598 y "Jurisprudencia Argentina", 1986IV690, ídem, sent. del 17VIII1995, en "La Ley", 1996A253 y "Jurisprudencia Argentina", 1998IIsíntesis, ídem, sala A, sent. del 27VIII1996 en "La Ley", 1996E653 y "D.J.B.A.", 1996II1386, Cám. Civ. y Com., San Nicolás, interlocutorias del 29III1990 y del 3X1996, Cám. Civ. y Com., Quilmes, interlocutoria del 4III1997). Ello así por ser una práctica forense enraizada en nuestro ámbito tribunalicio (conf. Sup. Corte de Mendoza, sent. del 22VIII1983, Cám. Civ. y Com., Santiago del Estero, sala II, sent. del 19II1991).
De lo anterior se colige, a los efectos que aquí interesan, que si en una resolución que pone fin a un incidente en un concurso -y, en rigor, en cualquier otra, corresponda o no a la materia concursal-, el juez colocó la expresión "notifíquese", la resolución debe notificarse imperativamente en forma personal o por cédula, aún cuando en abstracto fuere otro el medio que la ley establece para poner en conocimiento ese tipo de resoluciones.
Pero la Suprema Corte de Justicia ha ido más allá en el fallo citado y siguiendo doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido -rectificando su jurisprudencia anterior- que las notificaciones de las resoluciones que ponen fin a los incidentes concursales deben notificarse siempre en forma personal o por cédula. Así, en el segundo punto de su voto -que conformó la mayoría- el Dr. Pettigiani sostuvo que "...la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que debe notificarse por cédula lo decidido en los incidentes incoados en los procesos concursales por tratarse de sentencias interlocutorias y por aplicación de lo previsto en el art. 135 inc. 13 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -art. 135 inc. 12 del ordenamiento adjetivo local- (conf. "Banco los Pinos Coop. Ltdo. quiebra s/ inc. de verif. por Musella, Vicente", sent. del 28IX1993, en "Jurisprudencia Argentina", 1994II445, "Banco los Pinos Coop. Ltdo. quiebra s/ inc. de verif. por Garay, Oscar", sent. del 5IV1994, "Jurisprudencia Argentina", 1994IV102). Posteriormente, el máximo Tribunal de la Nación ha señalado también que ...la ley especial que regula el procedimiento de la quiebra privilegia los principios de rapidez y economía a efectos de dar seguridad en los plazos y definición en las etapas y ello justifica el régimen de las notificaciones consagrado en el inc. 5 del art. 296. Sin embargo, las reglas formales no se agotan en esa norma y, en todas aquellas situaciones no reguladas expresamente, corresponde la aplicación del procedimiento local en tanto sea compatible con los principios estructurales del concurso... Que al margen de la integración del procedimiento concursal con las normas procesales locales ha existido una variación abrupta de las reglas de juego a las que debía atenerse el litigante, que lo coloca en grave indefensión y justifica la descalificación del fallo. ("Banco Mesopotámico Coop. Ltdo.", sent. del 28VI1994, "Fallos": 317-700). Criterio que luego es reiterado en casi idénticos términos por la Corte nacional in re "Andrés Oscar Molina o la Casa del ChevroletFord" -sent. del 21X1997, "Fallos", 320-2226. Finalmente en "Bahía Automotores S.A." -sent. del 28III2000 dicho Alto Tribunal remite a lo decidido en "Andrés Oscar Molina o la Casa del Chevrolet Ford" por razones de brevedad".
Recordando el dictamen del Procurador en la causa "Bahía Automotores S.A." del 28/3/00, cuyos fundamentos hizo propios la Corte Suprema de Justicia de la Nación, continúa diciendo el máximo tribunal provincial en la voz del Sr. Ministro Dr. Pettigiani que: "En tal sentido entiendo pertinente recalcar lo que el Procurador expresa en su dictamen: ... la notificación de una resolución de esa naturaleza (la que declara inoponible a la quiebra una venta de automotores y ordena en consecuencia la restitución de su valor), que dirimió de manera definitiva las articulaciones de las partes, y en la cual se halla comprometido el derecho de propiedad, no debe regirse por el artículo 296 inciso 5 de la ley 19.551 (reproducido por el actual art. 273 de la ley 24.522) que dispone la notificación por nota, pues tal interpretación rigurosamente formal conduce a un menoscabo de principios de jerarquía superior. En efecto, la interpretación de normas de naturaleza ritual no puede perder de vista su justificación teleológica que es la de constituir el cauce para el ejercicio del derecho de defensa en juicio y la garantía del debido proceso... En ese contexto, considero que la decisión que, de oficio y a pesar del consentimiento de la contraparte, tuvo por decaído un acto de la trascendencia que tiene el recurso de apelación contra decisión definitiva, no configura una derivación razonada del derecho vigente, e importa un menoscabo directo del derecho de defensa en juicio del apelante y, consecuentemente, de la verdad jurídica objetiva, cuya necesaria primacía es acorde con el adecuado servicio de justicia (v. doctrina de Fallos, 299:208, consid. 4º y sus citas)". Concluyó el Dr. Pettigiani su voto indicando que "Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de otras consideraciones que pudieran realizarse, por razones de celeridad y economía procesal, atento lo resuelto por el Máximo Tribunal nacional en las causas citadas, el recurso incoado, es procedente", es decir que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha adherido al criterio de la Corte Federal en esta materia, tal como lo señalan claramente los Dres. De Lázzari y Roncoroni en sus respectivos votos.
En definitiva, habiendo sido las dos cuestiones precedentemente referidas objeto de tratamiento por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Tribunal que ha fijado postura al respecto y que constituye doctrina legal para este Tribunal, se tornan abstractas las elucubraciones jurídicas que puedan efectuarse al respecto dado que, en definitiva, corresponde a este Tribunal respetar esa doctrina legal.
III- A ello es dable agregar lo siguiente:
a) Si el juez coloca, al final de una resolución judicial, la expresión "notifíquese", veo claro que lo que está ordenando es que se proceda a notificar por cédula o personalmente.
Ciertamente, descartando la notificación edictal, que por su absoluta excepcionalidad debe ser ordenada expresamente y por ende no cabe interpretar la mera expresión "notifíquese" en el sentido de que se debe proceder por edictos, sólo queda la notificación por cédula o personal y por ministerio de la ley.
De estas formas de notificación, cabe descartar la última por razones de orden lógico. Es que cuando el juez dice "notifíquese", está dando la orden de que se proceda a notificar; es decir está disponiendo que alguien haga algo. Consecuentemente, sólo puede ser entendida la expresión como que la notificación debe efectuarse por cédula o personalmente pues en la notificación por ministerio de la ley, el anoticiamiento opera de manera automática, careciendo de sentido que el juez "ordene" algo cuando para que ello acontezca no es necesario que nadie haga nada. En cambio, sí es necesaria la "orden" para la notificación por cédula puesto que "alguien" tiene que confeccionarla, "alguien" tiene que firmarla, "alguien" tiene que diligenciarla y otro tanto ocurre con la notificación personal. El "notifíquese" es una "orden" que debe ser cumplida, y sólo en el caso de la notificación personal o por cédula la "orden" tiene sentido, por lo que no cabe interpretar la expresión "notifíquese" como que el juez pretende que la notificación corra por ministerio de la ley.
b) Es además insostenible que cuando el juez dispone que la notificación se efectúe por un medio distinto al mandado en abstracto por la ley la orden no debe cumplirse. Es decir que aún cuando el Tribunal no estuviere dispuesto a respetar la doctrina legal aplicable consistente en que las notificaciones de las resoluciones que ponen fin a los incidentes concursales deben efectuarse siempre por cédula, es desacertado entender que la notificación debe correr por ministerio de la ley si el juez ordenó que se practique por cédula. Es que, ordenada por el juez de primera instancia la notificación por cédula e incuestionada tal decisión, ella llegó firme y este Tribunal la debe respetar pues aún cuando lo resuelto fuere equivocado, no tiene la Cámara de Apelación facultades para tergiversar lo dispuesto en la instancia anterior por resolución firme.
Así las cosas, aún cuando es cierto que los jueces carecemos de facultades para ordenar que una notificación se practique de manera diversa a la establecida en abstracto por la ley, y mucho menos sin dar razón alguna, es incontestable que la orden judicial, aún equivocada, debe cumplirse si no fue idóneamente cuestionada pues carece este Tribunal de facultades para dejar sin efecto lo decidido. Menos todavía puede dejarse sin efecto lo resuelvo con retroactividad, dando por perdido el derecho a apelar. En el peor de los casos, si se modificare la forma de notificación aún sin mediar recurso alguno, cambiándose la notificación por cédula ordenada a la notificación por ministerio de la ley, debería darse un lapso de tiempo al interesado para que pueda impugnar la resolución ya que antes no tenía la carga de hacerlo pues todavía no se había practicado la notificación en la forma ordenada por el juez, y ahora no podría pues la facultad le habría sido arrebatada por la Alzada sin darle ningún tipo de margen de acción. Semejante decisión sería un avance inaceptable sobre el derecho de defensa en juicio del interesado, de raigambre constitucional (art. 18, Constitución Nacional).
IV. En prieta síntesis, digo que el recurso fue mal denegado porque:
1) Existe doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, obligatoria para este tribunal y para los jueces de primera instancia, que entiende que las notificaciones en los incidentes que ponen fin a los concursos debe practicarse siempre por cédula, y ese es el caso de autos.
2) Existe doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, obligatoria para este tribunal y para los jueces de primera instancia, que entiende que cuando el juez coloca al final de una resolución la expresión "notifíquese", ella debe ser entendida en el sentido que la notificación debe practicarse personalmente o por cédula, y ese es el caso de autos.
3) Es absurdo interpretar la expresión "notifíquese" en un sentido que no sea el de que se manda a practicar la notificación personal o por cédula, por lo que precedentemente dije.
4) Si el juez ordena que la notificación se practique personalmente o por cédula, aún cuando lo resuelto fuere equivocado, debe ser respetado por este Tribunal pues la Cámara de Apelación no tiene facultades para variar la forma de notificación dispuesta por el juez de la instancia anterior si esa orden no fue idóneamente cuestionada. Además, si se entiende que el justiciable debe apartarse de la disposición judicial que establece que la notificación debe practicarse por cédula porque la ley dispone por hipótesis algo distinto, debería concedérsele el derecho a resistir -llegado el caso por la fuerza- el cumplimiento de una sentencia, si prueba que razonablemente entendió que la misma no es conforme a lo mandado en abstracto por la ley, lo que no es sostenible.
5) Si, apartándose de lo anterior, la Cámara de Apelación cambiara la forma de notificación dispuesta por el juez, igualmente el recurso no sería extemporáneo pues correspondería otorgar al interesado un lapso de tiempo para que pueda impugnar la decisión, ya que antes no debió hacerlo pues la resolución no le había sido notificada en la forma en que el juez, bien o mal, lo había ordenado; lo contrario, significaría avasallar su derecho de defensa en juicio custodiado celosamente por el art. 18 de la Constitución Nacional.
6) El hecho que el interesado deba concurrir a la Secretaría los días de notificación automática para enterarse de las resoluciones que quedan notificadas por ministerio de la ley no significa que quede notificado de todas las dictadas en el expediente independientemente del medio de notificación dispuesto en cada caso, lo que tendría su fundamento en que al consultar las actuaciones se supone que vio todas las dictadas y no sólo las que se notifican automáticamente; y ello por dos razones: a) por un lado, porque de seguirse ese razonamiento quedaría virtualmente derogada la notificación por cédula pues tal elucubración podría hacerse en todos los casos, en cualquier tipo de proceso, de suerte tal que en un juicio de conocimiento los interesados quedarían notificados de la sentencia definitiva el martes o viernes posterior a su dictado, y así sucesivamente con todas las resoluciones que corresponde notificar por cédula -salvo la que ordena el traslado de la demanda, por razones obvias-, lo que no parece una conclusión aceptable; b) por otro porque, precisamente, al constar al final de la resolución la expresión "notifíquese", puede el interesado pasar por alto su contenido justamente a la espera de la cédula respectiva, atento al modo de notificación que expresamente el magistrado dispuso seguir en el caso.
7) Por último, me parece claro que en caso de duda razonable, máxime existiendo doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires como la reseñada precedentemente, debe adoptarse la decisión que favorezca el pleno ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) y la garantía legal de la doble instancia, que en este caso el legislador aseguró (art. 285, 1ø párrafo, ley 24.522).
V- Por todo lo expuesto, y habiendo el recurrente interpuesto el recurso dentro de los cinco días hábiles de haber recibido la cédula, la presentación realizada debe considerarse en término, por lo cual la presente queja debe prosperar.
En consecuencia, VOTO POR LA NEGATIVA.-
A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ DR. DIEZ DIJO:
Adhiero a los fundamentos del Dr. Pilotti, votando por la AFIRMATIVA.-.
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ DR. PILOTTI DIJO:
Atento el resultado arribado al votar la cuestión anterior corresponde desestimar la presente queja.
ASI LO VOTO.
Los Sres. Jueces Dres. Peralta Mariscal y Diez votaron en igual sentido.
Con lo que terminó este acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Bahía Blanca, 26de Febrero de 2009.-
Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo precedente ha quedado resuelto que la presente queja no puede prosperar.-
POR ELLO, se rechaza el recurso de queja. Oportunamente remítase el cuaderno al Juzgado donde tramita el principal a fin de que se glose-cosido y foliado- a éste.-
Peralta Mariscal - Pilotti - Diez.
"2017, te espero - UNITE".
