Te mando algo que te puede servir porque relata los hechos planteados por la actora. Suerte
731-"LEVENE MARIA LAURA CECILIA Y OTROS C/IOMA S/AMPARO"
La Plata, 14 de octubre de2004.-
- - - AUTOS Y VISTOS: Para resolver la acción de amparo, caratulada "LEVENE MARIA LAURA CECILIA Y OTROS C/IOMA S/ AMPARO", en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Adminsitrativo Nº 1 de La Plata, a mi cargo, de los que:- - - - - - - - - - - -
- - - RESULTA:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - -
- - - 1) Que en autos se presentan los cónyuges, María Laura Cecilia Levene y Héctor Luis Díaz, con el patrocinio letrado del Dr. Fernando Pablo Levene, promoviendo formal demanda de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, siendo la Sra. Levene afiliada obligatoria de la demandada y el Sr. Diaz afiliado voluntario de la misma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - En pimer lugar alude respecto de la procedencia formal de la vía del amparo y relata que luego de varios años de haber pasado por diversos estudios, prácticas médicas, tratamientos y procedimientos indicados, se le diagnosticó a la Sra. Levene esterilidad primaria y al Sr. Diaz oligoestenosterotosfamina, esto es, básicamente una disminución de la cantidad de espermatozoides requeridos para lograr un embarazo natural. Por otra parte señalan que ambos realizan sus actividades laborales en la cuidad de La Plata, lo que le impide efectuar el tratamiento fuera de esta localidad.- - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - En los antecedentes de la patología realizan una descripción minuciosa de los estudios y tratamientos llevados a cabo por la pareja a partir del año 1999. Así, durante el transcurso del año 2002 practicaron inseminaciones artificiales sin éxito, y a la fecha iniciación de la demanda -habiéndose efectuado la Sra. Levene una intervención quirúrgica (quiste) a fines del mes de marzo de 2004- se han decidido por realizar la fecundación in vitro (FIV); siendo éste el objeto principal de la acción de amparo.- - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - En los acápites siguientes se describe con precisión la técnica a realizar, que se compone de cuatro etapas donde se recurre al suministro de una serie de medicamentos y a la práctica de una serie de procedimientos: a- Estimulación ovárica; b- Recolección de óvulos y espermatozoides; c- Fertilización y cultivo del embrión; c- Transferencia del embrión. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Señalan que al momento de iniciarse la acción los peticionantes se encuentran cursando la etapa c, esto es, se han fertilizado de tres ovocitos, quedando pendiente la transferencia de los embriones, habiéndose acordado como fecha para efectuar el implante el 27 o 28 de abril del corriente año. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Manifiestan que el Sr. Díaz ha efectuado los trámites de excepción para cubrir los medicamentos que le fueron suministrados por intervalos mediante el Plan Mepes, estando pendiente desde diciembre de 2003 la resolución de IOMA que le autorice la cobertura de TAMOXIFENO GADOR, que a la fecha es abonado en forma particular por el mismo.- -
- - - Finalmente reclaman al IOMA la suma de $ 5.400, en concepto de medicación no reconocida o reconocida parcialmente, prácticas, honorarios y gastos de internación; estos gastos fueron abonados por los cónyuges sin incluir el dinero abonado en concepto de bonos de atención médica, autorización de prácticas nomencladas por IOMA, orden de internación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Agregan que el 7 y 12 de abril ingresan al IOMA la solicitud de cobertura para el Tratamiento de Fertilización Asistida (FIV), sin respuesta al momento de iniciarse la demanda.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Fundan en derecho, citan jurisprudencia y doctrina, solicitan medida cautelar, ofrecen prueba y plantean el caso federal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) A fs. 86 se da curso a la acción de amparo ordenándose la producción del informe previsto en el art. 10 de la Ley. 7166.- - - - - - - - -
- - - 3) A fs. 92 se presenta la Dra. María Laura Garay Mongan, apoderada de la Fiscalía de Estado, presentando el informe y acompaña a tales efectos el expediente administrativo Nº 291-23260/04. En dichas actuaciones -a fs. 87/88- y del dictamen que obra a fs. 107, se desprende que la solicitud efectuada por la Sra. Levene tramita bajo el Nº 11-441-1560/04 donde, con fecha 04-05-04, la auditoria especializada considera desfavorable la cobertura del tratamiento de fecundación in vitro, por no encuadrarse en convenios y/o resoluciones vigentes; asimismo aclara que esa auditoria no cuenta con antecedentes de autorización del tratamiento solicitado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Por otra parte del trámite de excepción Nº 133032/03 iniciado por el Sr. Diaz, se informa que respecto de la droga Tamoxifeno se envió carta documento al médico prescriptor , solicitando ampliación de la historia clínica y estudios que certifiquen el diagnóstico de la enfermedad y estudios complementarios actuales realizados. Que el día 8-01-04 la carta fue retirada en la Subdirección Técnico científica sin que al día del informe (05-05-04) se haya recepcionado en el área dicha documentación. En cuanto a la droga Pentoxifilina, se informa que la misma está incluida en el formulario terapéutico provincial con cobertura fija establecida por la Resolución 1256/02, que requiere previo a su dispensa autorización en la Delegación IOMA de origen, donde el afiliado debe presentar resumen de historia clínica. Se señala además que el afiliado nunca solicitó por tramite de excepción, mayor cobertura de la droga Pentoxifilina. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - En cuanto a la ley 13066 la Directora de Auditoria y Fiscalización Médica de Establecimientos Asistenciales (ver fs. 107) entiende que la misma regula la Promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable, que asimismo la ley garantiza el acceso a la Reproducción y Educación incorporándose a la estrategia de Atención Primaria a la Salud, donde no se realizan tratamientos sino medicina preventiva y de baja complejidad. Idénticos argumentos desarrolla la Dirección Relaciones Jurídicas a fs. 108.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - 4) A fs. 95 de estos autos se dispone como medida para mejor proveer, la realización de dos informes técnicos referidos al art. 6 de la ley 13066, uno por parte del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires y otro de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - 5) Agregado el informe producido por el ANMAT a fs. 97/146 y vencido el término acordado al Ministerio de Salud sin que remita pieza alguna a estos autos. A fs. 151 se dispone la realización de una audiencia y se ordena al IOMA la remisión del expediente administrativo Nº 11-441-1560/04. A fs. 157/160 se acompaña el mencionado expediente. Celebrada la audiencia el día 13 de septiembre de 2004 (ver fs. 167/168), la parte actora agrega documentación (ver fs. 162/166), corrido el pertinente traslado, obra la contestación de la demandada a fs. 169/172 y en atención al estado de las actuaciones se llama autos para dictar sentencia a fs. 173, y - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - I) Que de las constancias acompañadas en la demanda, surge que los cónyuges María Laura Cecilia Levene y Hector Luis Diaz, padecen de diversas afecciones que les impide fecundar en forma natural, pese a los distintos tratamientos realizados con asistencia de los especialistas que los asisten. Ante tales circunstancias deciden acudir a la técnica de fecundación in vitro, y requieren a la Obra Social al que se encuentran afiliados, IOMA, la cobertura total e integral de dicho tratamiento en forma previa a iniciar la presente acción de amparo, sin respuesta al momento de la interposición de la misma. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Se vislumbra así que, en el presente caso, debo expedirme respecto al derecho a la salud, y en especial a la salud reproductiva de los accionantes, que involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges y el derecho a procrear. Al respecto debo señalar que hasta la reforma del año 1994, no existía texto alguno de jerarquía constitucional que consagrara explícitamente el derecho a la salud. Si bien las obligaciones del Estado en la materia podían inferirse de la mención del carácter "integral" de la seguridad social, el otorgamiento de jerarquía constitucional al Pacto Interamericano de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha modificado sensiblemente el panorama legal en cuestión ( art. 75 inc. 22 CN ).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- -
- - - En el mencionado pacto ( ADLA , XLIV-B, 1250) los estados partes se han comprometido a propender al derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, adoptando medidas para hacer efectivos tales derechos. (CSJN "Compodonico de Beviacqua Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción social, 24.10.2000 publicado en la La Ley 2001-C-32). Asume así el Estado tales obligaciones con características proyectivas, comprometiendo la aplicación progresiva del máximo de los recursos posibles.- - - - - - - -
- - - II) En cuanto a la salud reproductiva y al derecho a la procreación, se encuentran contemplados en la Constitución Nacional (art.75 inc. 22), en la Constitución Provincial (art. 36 inc. 1 y 4) y, además de la normativa internacional citada, en la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” suscripta por la Argentina el 17 de julio de 1980, ratificada por ley 23.179 en 1985. - - - - - - - Asimismo, observo que estos derechos tienen un fuerte contenido social en tanto que de ellos se deriva la constitución de una familia nuclear típica en nuestra estructura social (cónyuges y descendientes) y configura la expectativa natural de toda pareja que se une mediante el afecto y la convivencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Por otra parte también responde al binomio “mujer-madre”, mito originado en forma ancestral por la cultura, que impide una clara distinción entre la condición de mujer (femeneidad) y la condición de madre (fertilidad), apareciendo ambas como “naturalmente” unidas, situación que no suele trasladarse de igual forma en el varón.- - - - - - -
- - - De ello se deriva que, la imposibilidad de procrear afecta en forma real y efectiva en la calidad de vida de las personas y por lo tanto el Estado debe extremar los medios para garantizar el acceso a los métodos conceptivos que intentan revertir los efectos de dicha afección. - - - III) Frente a este claro panorama constitucional y social, resulta imprescindible considerar ahora la técnica elegida por los accionantes, esto es, la fertilización in vitro. - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - -- - - - -
- - - Advierto que esta técnica ha dado lugar a cuestionamientos de tipo ético, moral, religioso, científico y jurídico, toda vez que renueva la discusión acerca del momento en que comienza la vida humana. Recordemos que desde la visión jurídica tradicional, ello resulta fundamental para otorgar protección al concebido, aunque nuevas tendencias en esta disciplina creen conveniente otorgar dicha protección a las células embrionarias en sí mismas por ser las que llevan insita la posible vida humana. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Por otra parte la procreación asistida disocia: la sexualidad de la reproducción; la concepción de la filiación; las nociones de padres biológicos y padres legales o afectivos. Estas son sólo algunas cuestiones jurídicas entre otras tantas, no menos importantes, como por ejemplo la transmisión hereditaria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Así en diversos países del mundo se ha legislado en torno a esta técnica tratando de extremar los controles respecto de la manipulación, empleo y registro de donantes de células embrionarias y de embriones.-
- - - Partiendo del detalle del tratamiento que surge de la demanda y de la documentación acompañada –folletos-, como también de la literatura especializada en el tema; resulta insoslayable admitir que esta técnica implica generar en el laboratorio embriones humanos, parte de los cuales –los que cuentan con mayor vitalidad- son seleccionados para intentar la anidación en el útero de la aportante del gameto femenino, mientras que el resto es privado, por lo menos temporariamente, de toda posibilidad de evolucionar (MARTINEZ, Stella Maris, Las técnicas de fecundación asistida: El incomprensible silencio de la ley, JA, 1999-IV-935). Justamente, es esa selección y las distintas alternativas que se generan en el procedimiento, como ser: la crioconservación de embriones, la determinación del sexo o de alteraciones genéticas, la generación de sustancia embrionaria humana mediante la fisión gemelar, la destrucción de embriones no seleccionados; lo que ha dado lugar a los principales cuestionamientos bioéticos que se trasladan al campo del derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Si se estima que estos embriones al ser extrautrinos son equiparables a los óvulos, espermatozoides, o a cualquier otra parte del cuerpo humano, no existiría objeción alguna a la técnica. Pero existe consenso bioético en que más allá de que se los otorgue o no calidad de persona, estos embriones deben ser reconocidos como una realidad ontológica de características propias, de un valor mucho más profundo que cualquier otro elemento anatómico (MARTINEZ Stella Maris, ob. Cit).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - IV) Sin perjuicio de lo expuesto, del ordenamiento jurídico surge que la técnica no está prohibida (art. 19 de la Constitución Nacional) y de hecho la fecundación in vitro se practica por nuestros profesionales médicos desde la décaca del ’80. En el país se realizan aproximadamente 4.000 ciclos de fertilización por año con la ayuda de esta técnica, según datos aportados por la Sociedad Argentina de Esterilidad y Fertilidad (fuente:ttp://
www.babysitio.com/preconcepcion /problemas_fertilidad_arg), aunque carecemos de una estructura normativa que permita un adecuado control de esta técnica, especificando qué procedimientos están permitidos y cuales no. - - - - - -
- - - En el ámbito local se ha sancionado la ley 13.066, que crea en la Provincia de Buenos Aires un programa destinado a garantizar las políticas necesarias para la promoción y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreación Responsable, citando como fuente directa el art. 16 inc. e) de la Ley Nacional Nº 23.179 y el Derecho Humano Básico de toda persona a mantener y restituir su salud, como también a proteger a la familia, considerada ésta como una sociedad natural existente antes que el propio Estado (art. 1 de la ley 13066). Esta ley contiene una serie de objetivos, que no se limitan a estrategias de Atención Primaria a la Salud -medicina preventiva y de baja complejidad- como interpreta la demandada fs. 107 y 108 del informe producido mediante expediente administrativo Nº 2914-23260-04, sino que puntualmente alude a la información, prescripción y otorgamiento por parte del profesional médico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por el ANMAT, de carácter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente por parte de los beneficiarios del programa (art. 2 inc. n de la ley 13066).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Más aún, la citada ley obliga especialmente al Instituto de Obra Médico Asistencial a incorporar dentro de su cobertura médico asistencial las prestaciones médicas y farmacológicas referidas a los métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos, que al efecto fije la Autoridad de Aplicación (art. 6 de la ley 13066). - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - A fin de aclarar si esta técnica se encuentra contemplada tanto por el ANMAT como por la Autoridad de Aplicación de la Ley 13.066, Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, se solicitan en autos los informes respectivos. El ANMAT contesta que no tiene incumbencia para aconsejar prácticas médicas ni tratamientos, refiere que entre sus funciones figura la aprobación y fiscalización de calidad de medicamentos, autorizando la información que acompaña a los mismos (prospectos). En cuanto a los métodos conceptivos acompaña copia de los prospectos de algunos de los medicamentos de tipo hormonal que han sido autorizados para ser usados en la facilitación de la ovulación y embarazo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - Por su parte el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, no ha remitido información alguna respecto de los métodos conceptivos a los que se refiere la citada ley, lo que hace presumir la ausencia de reglamentación e implementación del programa creado por la misma (art. 163 inc. 5 del C.P.C.C.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -
- - - En mérito a ello, entiendo que la falta de reglamentación no puede obstar el ejercicio del derecho a la libertad procreacional reconocida por el ordenamiento jurídico constitucional, internacional y local; en este sentido se expidió la Corte Suprema de Justicia en el caso “Ekmekdjian” (LL, 1992-c-543) al declarar que “cuando la Nación ratifica un tratado que firma con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - V) En autos la decisión debe partir del análisis puntual de las particularidades que el caso presenta, de modo de no conculcar los derechos en juego: la libertad procreacional contemplada expresamente en la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, el derecho a la salud y a la vida digna contemplados en el "Pacto Interamericano de Derechos Económicos, Sociales y Culturales".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - De las constancias obrantes en autos se desprende que la pareja Levene-Diaz ante la no concepción en forma natural, consultan con especialistas a fines de 1998 y comienzan una serie de estudios y tratamientos en un centro especializado a partir del año 1999. Luego de haber intentado inseminaciones artificiales sin éxito, se deciden por la fecundación in vitro. A la par que efectúan el trámite para la cobertura integral del tratamiento, ante la Obra social demandada, inician la presente acción de amparo a fin de no ver frustrado sus derechos porque se encontraban en una etapa ya avanzada del tratamiento.- - - - -
- - - Resulta importante señalar las particularidades del presente caso que hacen admisible la pretensión: que la Sra. Levene cuenta en la actualidad con 41 años de edad, lo que la coloca en una situación de verdadera urgencia para realizar los intentos de fertilización; que los accionantes estan dentro de los casos clínicos en que la técnica es recomendada (LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana. “Procreación Humana Artificial: Un desafío bioético”, Depalma, Bs.As. 1995, pag. 119); que los mismos han efectuado otros intentos previos a la elección de la fecundación in vitro; que desde el año 1999 al presente continúan con la medicación destinada a la estimulación y aumento de fertilidad; y la consulta previa efectuada a la demandada en el año 2002 sobre la posibilidad de cobertura.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - VI) En cuanto a los presupuestos sustanciales de la acción de amparo, debo señalar que la denegación de cobertura del tratamiento por parte del IOMA resulta un acto lesivo de los derechos constitucionales anteriormente citados, ya que la falta de convenios o resoluciones vigentes (ver fs. 87/88 del expediente 2914-23260/04) que contemplen esta técnica, implica admitir que la administración incumple con sus cometidos o no ejecuta los objetivos propios en el marco de su competencia en mérito a la expresa obligación legal que surge de la ley 13.066 (art. 6) (MORELLO, Augusto y VALLEFIN Carlos, El amparo. Régimen Procesal, 3ra. Edición , Librería Editora Platense, pag. 19). - - -
- - - Además, este acto lesivo resulta manifiestamente arbitrario, atento a que los cónyuges contaban con un antecedente favorable emitido por la Dirección de Auditoría y Fiscalización del IOMA, donde se informa a los accionantes, en el mes de febrero de 2002, que la técnica está admitida mediante convenio vigente con el Hospital Italiano de Capital Federal (ver fs. 164/166 de estos obrados). Sin embargo, como consecuencia del traslado conferido en autos, el apoderado fiscal refiere que dicho convenio caducó mediante resolución 2077/97, cuya copia acompaña a fs. 170/171 siendo expedido el informe por la misma Dirección de Auditoría antes citada. Esta falta de coherencia coloca a los afiliados del sistema en una situación de incertidumbre que no es tolerada por el ordenamiento jurídico (arts. 103, 104 y 105 del D. Ley 7647/70 y arts. 56 y 57 de la Constitución Provincial); más aún cuando invade sobre el goce o frustración de derechos fundamentales de las personas. - - - - - -
- - En función de todo lo expresado, la demanda ha de prosperar y la condena incluirá los gastos ya efectuados por los cónyuges en el primer intento de fecundación in vitro, iniciado en el mes de abril de corriente año sin resultado, incluyendo un nuevo tratamiento que deberá cubrir en forma integral, esto es, medicación y prácticas. Para ello y ante la falta de regulación normativa, se ha de autorizar a la Dirección de Auditoría y Fiscalización del IOMA a fiscalizar las distintas etapas de la implementación de la técnica, por intermedio de los profesionales idóneos, a fin de asegurar el control de la práctica y de los costos que insume.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - VI) Las costas del presente proceso se impondrán a la demandada en su condición objetiva de vencida (art. 25 de la ley 7166).- - - - - - - - - - -
- - - Por ello, citas legales y doctrina, lo normado por los arts. 15 y 16 de la ley 7166 y art. 163 del C.P.C.C., RESUELVO: 1) Hacer lugar a la acción de amparo promovida por los accionantes María Laura Cecilia Levene y Hector Luis Diaz. 2) Condenar al Instituto de Obra Médica Asistencia de la Provincia de Buenos Aires, a reintegrar los gastos reclamados en la demanda por la suma de $ 5.400 en el plazo de diez días; a cubrir en forma integral un nuevo tratamiento de fecundación in vitro a llevarse a cabo por los profesionales que elijan los accionantes, en el momento que lo consideren oportuno, debiendo efectuar los pagos dentro de los dos días de presentadas las órdenes respectivas y a cubrir en forma total la medicación indicada al Sr. Diaz TAMOXIFENO GADOR siempre que exista prescripción médica y previa presentación de las órdenes respectivas en el plazo de dos días de presentadas las mismas; para todos los plazos señalados se formula apercibimiento de aplicarse astreintes al Sr. Presidente del Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aries y al funcionario responsable, las que se fijan prudencialmente en $ 50 por cada día de demora injustificada y se harán efectiva desde la fecha de recepción del oficio (art. 37 del C.P.C.C.). 3) Autorizar a la Dirección de Auditoría y Fiscalización del IOMA a fiscalizar las distintas etapas de la implementación de la técnica, por intermedio de sus profesionales idóneos, a fin de asegurar el control de la práctica y de los costos insume. 4) Condenar en costas a la demandada en calidad de vencida; eximiendola del cumplimiento de la Tasa de Justicia y contribución sobre tasa por encontrase exenta (art. 270 del Código Fiscal). Regulando los honorarios del Dr. Fernando Pablo Levene (Leg.60642/09) en la suma de PESOS NOVECIENTOS CINCUENTA ($ 950,00) con más el 10% de aportes a cargo de la parte (art. 1, 9, 10, 16, 21 y 47 de Decreto Ley 8904) REGISTRESE. NOTIFIQUESE a las partes POR SECRETARIA CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES
