El daño punitivo suele ser definido como aquella suma de dinero que los tribunales ordenan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
Los daños punitivos se aplican cuando se actúa intencionalmente o con grosera negligencia, puntualizó. Así, la finalidad de esta figura consiste en:
• Sancionar al autor del daño,
• Prevenir hechos similares, y
• Desmantelar los beneficios del hecho dañoso.
Por otra parte, se caracteriza por:
• La multa procede sólo cuando se ha causado daño.
• No basta un "simple daño". Debe tratarse de uno que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija un castigo ejemplar.
• No basta la mera conducta negligente, deben presentarse circunstancias agravantes de tal forma de limitar la aplicación de estas penas a casos de particular gravedad.
• Son de aplicación excepcional, accesoria (sólo para cuando la víctima sufrió efectivamente daño), y sólo a pedido del damnificado.
• La multa se destina al perjudicado y, en principio, no puede ser cubierta por el seguro.
Sprovieri afirmó que la Ley 26.361, incorporó a la LDC el artículo 52 bis, con graves deficiencias técnicas que, de todas maneras, podrían ser corregidas por una aplicación prudente de parte de los jueces.
Y, sostuvo que esto ocurrió en la causa "Cañadas Pérez" ya que "la principal deficiencia del art. 52 bis es autorizar la aplicación de la multa o "daño punitivo" ante el mero incumplimiento de obligaciones legales o contractuales, sin pedir nada más. Así se abre la puerta al abuso en la aplicación de estas sanciones".
Otro tema que se anticipaba al momento de la sanción de la nueva ley, y que se ha presentado en esta causa, es determinar si el art. 52 bis puede ser entendido retroactivamente -si los daños punitivos se aplican a hechos cometidos antes de la sanción de la reforma-.
Así indicó que: "La decisión de la Sala F es muy acertada". Los "daños punitivos" son sanciones penales que, como tales, deben estar rodeadas de todas las garantías del derecho penal, entre ellas, la irretroactividad en la aplicación de las leyes penales, indicó el abogado.
Y agregó: "La figura tiene un propósito netamente sancionatorio de un hecho que resulta “intolerable” y su finalidad es punir las graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios y sirven para prevenir que ocurran hechos similares. Sólo puede ser aplicada a pedido de parte damnificada y en sede judicial".
Con la reforma a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, se incorporó a través del artículo 52 bis de dicho cuerpo normativo, la figura de daños punitivos.
Citamos la norma:
Artículo 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.
Los daños punitivos consisten en una multa civil, que se añade a las clásicas indemnizaciones por daños (cuyo fin es la reparación del daño), aplicada en beneficio de la víctima, a los fines de castigar a los proveedores de bienes y servicios que incurran en graves inconductas, orientadas a cumplir un fin disuasor para el causante del daño.
Consecuentemente, para la valoración y la determinación de la suma que se debe pagar como concepto de daños punitivos, en los Estados Unidos se han establecido diferentes parámetros, bajo criterios de racionalidad, que incluyen instrucciones al jurado para tasar la indemnización, los cuales, por el momento los vamos a nombrar, sin entrar a analizarlos ni a profundizar en descripciones, y éstos son: 1) la gravedad de la falta; 2) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna; 3) los beneficios obtenidos con el ilícito; 4) la posición de mercado o de mayor poder; 5) el carácter antisocial de la inconducta; 6) la finalidad disuasiva futura perseguida; 7) la actitud ulterior del demandado;
el número y la jerarquía de los empleados comprometidos en la falta de conducta; 9) los sentimientos heridos de la víctima; entre otros.
XXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL.
Argentina, Córdoba, 23, 24 y 25 de septiembre de 2.009.
Comisión de Derecho Interdisciplinario: “Derechos del consumidor: incidencias de la reforma introducidas por la ley 26.361.”
Tema: La incorporación de los “punitive damages” del Common Law a nuestro ordenamiento jurídico. La multa civil del art. 52 bis de la ley 26.361.
Por Liliana A.B. Urrutia*
"El derecho de daños debe evitar que se gocen los frutos de un árbol envenenado."
Matilde Zavala de González.
Fundamentos:
1.- Terminología utilizada: nosotros consideramos más adecuado el término "penas pecuniarias privadas" o “multa civil”, que el de “daño punitivo”, porque este instituto consiste en una condena dineraria aplicable dentro del ámbito del derecho privado y cuyo objetivo primordial es sancionar al autor del hecho ilícito.
Si bien en el Common Law se lo conoce como punitive damages, y se lo ha traducido al español como "daños punitivos", corresponde distinguir entre dos acepciones del mismo término damages: a) es el daño o perjuicio sufrido por el damnificado como consecuencia de la acción del responsable; b) es la reparación o indemnización debida a aquél por el autor de la conducta ilícita. Por ello, aquella traducción es imprecisa, adoptando algunos autores el término de indemnizaciones punitivas. Sin embargo, desde nuestro entendimiento de la reparación integral también sería inapropiado llamarlas indemnizaciones punitivas, porque en realidad se trata de verdaderas penas privadas o “multa civil” como las denomina en su redacción interna el actual art. 52 bis de la L.D.C. (ley 26.361).
2.- Concepto: estas “penas pecuniarias privadas” son sumas de dinero, que por disposición de la ley, se mandan a pagar, además de la reparación integral que corresponda por el daño ocasionado, a quien con malicia o grave indiferencia por los derechos ajenos ha provocado un perjuicio a la víctima de ciertos ilícitos, obteniendo con dicha conducta beneficios o ahorro de gastos, o al menos haya tenido en la mira obtenerlos, y cuya finalidad es punir graves inconductas del demandado, prevenir acciones similares y eliminar los beneficios injustamente obtenidos por la conducta dañosa.
3.- Constitucionalidad: en cuanto a la inconstitucionalidad que plantean algunos autores, argumentando que estas sanciones de tipo penal dentro de un proceso civil no tendrían las garantías del proceso penal, corresponde destacar que son sanciones civiles (de derecho privado) y, por lo tanto, no estarían alcanzadas por dichas garantías.
La petición de parte interesada (art. 52 bis L.D.C.) al momento de interponer la demanda garantiza el debido proceso y el derecho de defensa en juicio. En consecuencia, consideramos que deberá no sólo peticionar la multa civil sino también estimar su monto, el cual podrá ser adecuado por el juzgador, dependiendo de las pruebas que se produzcan en el juicio. Excepcionalmente y cuando el afectado no pueda prever la conducta del obligado como pasible de esta pena, ya sea porque surja con posterioridad, deberá plantearlo como hecho nuevo, y en los casos que fuera posible deberá adoptar como remedio procesal las medidas preparatorias o asegurativas de juicio para determinar el reclamo y su monto.
4.- Tope máximo: la L.D.C. establece el monto máximo de la pena civil en la suma de $5.000.000.- (art. 52 bis y 47, inc. b). Nosotros consideramos que hubiera sido más acertado, como lo hace el Código Civil de Québec (1.994) , en materia de valuación de los daños punitivos, adoptar un sistema amplio de apreciación, tomando en cuenta todas las circunstancias del caso, a saber: gravedad de la falta cometida por el dañador, su situación patrimonial, y la dimensión de la reparación, como asimismo, la actitud del dañador con posterioridad al hecho, si es reincidente o no, y demás circunstancias del caso.
5.- Requisitos de procedencia de la multa civil: entendemos que deben exigirse los siguientes recaudos: a) debe existir un daño resarcible, entonces además de las indemnizaciones compensatorias se impone un “plus” a título de pena; b) el autor del ilícito debe haber actuado con dolo o culpa grave o una notoria desaprensión por los derechos ajenos; c) y aunque no sería determinante, que haya tenido en la mira la obtención de beneficios económicos aunque no los haya obtenido, ya sea por ganancias producto de la actividad lucrativa o por ahorro de gastos en medidas de prevención.
Adviértase que la norma incorporada a la L.D.C. (art. 52 bis) indica que el juez “podrá” aplicar una multa civil, lo que significa que es facultativo para el magistrado que deberá atender a las circunstancias del caso y evaluar que se reúnan los requisitos estudiados por los doctrinarios. Sin embargo, toda vez que se den los presupuestos de su procedencia, entendemos que el juez “deberá” imponer la multa civil.
6.- Finalidades de estas penas privadas: a) punitiva: persiguen sancionar al autor de la conducta ilícita, ante la cual el ordenamiento jurídico debe reaccionar no sólo reparando el daño injusto sufrido por la víctima sino también castigando al ofensor que actuó con crasa negligencia o dolo o grave indiferencia por los derechos de terceros; b) preventiva: estas condenaciones punitivas se convierten en una herramienta jurídica útil de prevención, ya que tienen efectos disuasorios y ejemplificadores. Esa prevención tiene un doble destinatario, el autor responsable del ilícito (prevención especial) y la comunidad en su conjunto (prevención general). Así, servirá la aplicación de estas penas para el dañador, desalentándolo a reiterar el mismo hecho lesivo o a cometer otros, y para la sociedad será una muestra de cómo funciona el sistema y que ante la violación del ordenamiento jurídico se dispone la sanción ejemplificadota; c) desmantelamiento de los beneficios adicionales: asimismo persiguen eliminar los beneficios espurios obtenidos por el dañador, neutralizando así el producido económico de ciertos ilícitos. Como ya lo sostuviéramos anteriormente, aunque no hubiera obtenido beneficio económico alguno, también deberían aplicarse estas penas pecuniarias ante situaciones de grave inconducta por parte del autor del ilícito; d) protectora del equilibrio de mercado: permitirían también resguardar el equilibrio de mercado, ya sea protegiendo la libre competencia como asimismo dándole a los consumidores los instrumentos legales para perseguir judicialmente al dañador.
7.- Ámbito de aplicación: estas penas privadas son de gran utilidad en los casos en que el enriquecimiento ilícitamente obtenido por el autor del daño es mayor que los daños efectivamente ocasionados. De esta manera se le estaría obligando al dañador a devolver la totalidad de su enriquecimiento, desmantelando los frutos del ilícito. Asimismo, se puede plantear cuando la pérdida aparece ampliamente difundida debido a que son daños masivos, que incluso pueden ser menores individualmente, no accionando por ello la víctima, vgr. contaminación ambiental, productos nocivos o defectuosos, lesión de bienes públicos colectivos.
La ley 26.361, limitada únicamente al ámbito del consumo, en su art. 52 bis adopta un criterio amplio y sólo exige el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. A su vez, consideramos que deberán concurrir los requisitos de procedencia de la multa civil.
8.- Legitimación activa: ¿quiénes tienen legitimación para reclamar estas penas privadas? Nosotros sostenemos que la legitimación activa debe estar en poder de los damnificados individuales, y además, en los casos en que se vean afectados intereses colectivos o difusos, en poder de los grupos y asociaciones representativas, quienes se encontrarían facultados para interponer las acciones de clases (class action). Estas acciones consisten en darle legitimación a un grupo o persona representativa de un número considerable de partes relacionadas por un problema en común, para concentrar el litigio en un solo proceso, y obtener un pronunciamiento vinculante para todos los miembros del grupo.
La L.D.C. da amplia legitimación activa para reclamar la multa civil, si bien el art. 52 bis sólo habla de consumidores, corresponde realizar una interpretación armónica con todo el plexo normativo, por lo que nosotros entendemos que también se encuentran legitimadas las asociaciones de consumidores o usuarios, en concordancia con el art. 1º, 52, 54, 55 y 56 de la ley.
Además, nuestra Carta Magna en su artículo 43 otorga legitimación activa para demandar por daño ambiental, defensa de los consumidores y protección de los derechos colectivos en general, al "afectado", al “defensor del pueblo” y a las “asociaciones que propendan a esos fines”. Así para una corriente amplia permite suponer una consagración de la legitimación para actuar a cualquier afectado en reclamo de derechos colectivos. Sólo es menester acreditar un mínimo interés razonable y suficiente para constituirse defensor de derechos de incidencia colectiva o supraindividuales.
9.- Destino: la reforma a la L.D.C. destina estas multas civiles a la propia víctima, y a su instancia (art. 52 bis). Consideramos que es un argumento de peso el interés propio de la víctima en accionar y el carácter privado de estas penas. Además, no genera un indebido enriquecimiento para el consumidor, toda vez que encuentra su fundamento o causa en la ley.
10.- Pautas para su cuantificación: si bien el art. 52 bis de la ley 26.631 sólo da como pautas la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, existen indicadores de valoración que deben tenerse en cuenta a la hora de cuantificar las multas civiles, y que son la gravedad de la falta (contemplada en la norma), la situación patrimonial del deudor, los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, la finalidad disuasiva y preventiva, el carácter groseramente negligente o intencional de la conducta del demandado (en principio debe mediar reproche subjetivo, aunque a veces hay situaciones de privilegio o de abuso de poder de la posición en el mercado, que deberán considerarse en el caso concreto), la actitud posterior del autor al conocer el daño producido, posibilidades de expansión de la dañosidad, la existencia de otros damnificados por el mismo hecho, y la fijación de otras sanciones civiles, penales o administrativas, entre otros.
Es importante este razonamiento, el cual compartimos, puesto que de lo contrario estaríamos aceptando que las indemnizaciones por daños y perjuicios formaran parte del costo empresarial. Esto no puede ser admitido por el derecho, y es por ello que en Estados Unidos los punitive damages deben ser afrontados de las ganancias y no así dentro de las previsiones para costos.
Un tema que debe tenerse presente a la hora de fijar el monto de estas penas es el límite que se encuentra en el principio de razonabilidad, que no permite que las multas sean excesivas; de lo contrario se estarían vulnerando derechos constitucionales. En Estados Unidos la Suprema Corte estableció tres directrices a seguir a los fines de que los montos por punitive damages no violen la garantía del debido proceso: 1) el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado, que debe considerarse según los siguientes factores: a) si el perjuicio afectó la salud o seguridad del actor, b) si el demandado es reincidente en su conducta, c) y si ha actuado intencionalmente; 2) la relación entre los punitive damages y los daños compensatorios; 3) la comparación con otras multas civiles para determinar la razonabilidad de los punitive damages.
Luego en State Farm la Corte estadounidense expandió los factores de reprochabilidad de la conducta del demandado: a) si el daño causado era físico en oposición al económico, b) si la conducta dañosa evidenciaba indiferencia o despreocupación por la salud o seguridad de terceros, c) si el blanco de la conducta es una persona con vulnerabilidad financiera, d) si la conducta del demandado era reiterada o un incidente aislado, y e) si el daño era el resultado de un actuar malicioso o un mero accidente.
Entendemos que el art. 52 bis debe interpretarse en concordancia con las demás normas introducidas con la reforma, por lo que a la hora de cuantificar la multa civil deberán aplicarse por analogía las pautas fijadas en el art. 49 del mismo texto legal.
11.- Asegurabilidad: si bien la norma introducida en la L.D.C. nada dice al respecto, entendemos que esta pena civil no puede ser asegurable, puesto que se desvirtuaría la finalidad preventiva que persigue esta institución. La mayoría de la doctrina se inclina por esta posición.
Nuestra propuesta:
* De lege lata:
1.- El término más adecuado es el de “multa civil” o "pena pecuniaria privada" que el de “daño punitivo”, porque este instituto consiste en una condena dineraria aplicable dentro del ámbito del derecho privado y cuyo objetivo primordial es sancionar al autor del hecho ilícito.
2.- La multa civil es una suma de dinero, que por disposición de la ley, se manda a pagar, además de la reparación integral que corresponda por el daño ocasionado, a quien con malicia o grave indiferencia por los derechos ajenos ha provocado un perjuicio a la víctima de ciertos ilícitos, y cuya finalidad es punir graves inconductas del demandado, prevenir acciones similares y eliminar los beneficios injustamente obtenidos por la conducta dañosa.
3.- La petición de parte interesada al momento de interponer la demanda garantiza el debido proceso y el derecho de defensa en juicio. En consecuencia, consideramos que se deberá no sólo peticionar la multa civil sino también estimar su monto.
4.- No obstante, el tope máximo de la pena civil establecido por ley, deberá fijarse el monto según las pautas de valoración elaboradas por la doctrina como asimimo por aplicación analógica de otras normas, como v.gr. el art. 49 de la L.D.C., respetando el principio de razonabilidad.
5.- Las pautas de cuantificación que deberán tenerse en cuenta, además de la gravedad de la falta, son: la situación patrimonial del deudor, los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, la finalidad disuasiva y preventiva, el carácter groseramente negligente o intencional de la conducta del demandado, la actitud posterior del autor al conocer el daño producido, las posibilidades de expansión de la dañosidad, la existencia de otros damnificados por el mismo hecho, y la fijación de otras sanciones civiles, penales o administrativas, entre otras.
6.- La ley 26.361 adopta un criterio amplio y sólo exige el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Sin embargo, consideramos que deberán concurrir los requisitos de procedencia de la multa civil, a saber: a) la existencia de un daño resarcible; b) el autor del ilícito debe haber actuado con dolo o culpa grave o una notoria desaprensión por los derechos ajenos; c) y aunque no sería determinante, que haya tenido en la mira la obtención de beneficios económicos aunque no los haya obtenido, ya sea por ganancias producto de la actividad lucrativa o por ahorro de gastos en medidas de prevención.
7.- Así, toda vez que se den los presupuestos de procedencia, el juez “deberá” imponer la multa civil.
8.- La multa civil persigue las siguientes finalidades: a) punitiva, sancionando al autor de la conducta ilícita; b) preventiva, ya que tiene efectos disuasorios y ejemplificadores; c) desmantelamiento de los beneficios espurios obtenidos; d) protectora del equilibrio de mercado.
9.- La L.D.C. da amplia legitimación activa para reclamar la multa civil, si bien el art. 52 bis sólo habla de consumidores, corresponde realizar una interpretación armónica con todo el plexo normativo, por lo que nosotros entendemos que también se encuentran legitimadas las asociaciones de consumidores o usuarios, en concordancia con el art. 1º, 52, 54, 55 y 56 de la ley, y el art. 43 de la Const. Nacional.
10.- El destino de la multa civil es atribuido a la propia víctima o “afectado”, encontrando su fundamento o causa en la ley.
11.- La no asegurabilidad de estas penas privadas o multa civil.
* De lege ferenda:
1.- Proponemos la incorporación de estas penas pecuniarias privadas o “multa civil” a nuestro derecho de fondo en una futura reforma al Código Civil argentino.
2.- La creación de un registro especial con alcance nacional para brindar información sobre los antecedentes del dañador, como ser: si hay otras demandas por el mismo hecho (multiplicidad de víctimas), si es reincidente en su proceder, los montos fijados, entre otros.
Por último, como lo recuerda el epígrafe, ni la sociedad ni los operadores del derecho podemos permitir que se premie al dañador con las ganancias obtenidas de su conducta ilícita; es por ello, que el sistema jurídico debe impedir el injusto enriquecimiento, evitando que se gocen de los frutos del árbol envenenado.
Liliana Aída Beatriz Urrut
