http://trabajoderechohumano.blogspot.com
Antes que nada, con un certificado de tu medico que acredite lo que decís, contesta la misiva de tu empleador, transcribiendo lo que dice tu medico, y poniendo a disposición el certificado e intimando se proteja tu salud e integridad.
No te pueden acusar de abandono de trabajo si no se da el elemento subjetivo: el ánimo de dejar de trabajar.
Va un fallo:
Partes: Pozzi José Maximiliano c/ Consolidar AFIP S.A. y otro s/ despido
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: I
Fecha: 30-jun-2009
Cita: MJ-JU-M-46488-AR | MJJ46488 | MJJ46488
Producto: Laborjuris - Microjuris
Cuando los médicos de la demandada consideran que el trabajador se encuentra en condiciones de reincorporarse a su puesto y éste no lo hace, su actitud no puede considerarse abandono de trabajo sino que las ausencias se tendrán por injustificadas.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto consideró no ajustada a derecho la decisión rupturista de la accionada atento que la actitud del trabajador, que pretendía que se le reconociera una licencia por enfermedad con sustento en recomendaciones del médico de su obra social, no puede llevar a considerarlo incurso en abandono de trabajo. A lo sumo puede llevar a considerar injustificadas las ausencias y, en consecuencia, descontar los salarios y aplicar las sanciones pertinentes.
2.-Para que exista abandono de servicio o abandono incumplimiento, debe mediar una violación voluntaria e injustificada del trabajador, a sus deberes de asistencia y prestación efectiva del trabajo. Además, para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la noción de abandono de trabajo, es necesaria la existencia de un comportamiento concluyente en tal sentido, una cierta duración y continuidad en el tiempo y una ausencia culpable.
3.-Cuando el impedimento para prestar la labor deriva de enfermedad que aqueja al trabajador, es menester extremar el rigor de la interpretación de la conducta del empleador cuando éste, en ejercicio de su poder de dirección, se vuelva refractario.
Fallo:
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 30 días del mes de junio de 2.009, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:
El Dr. Vilela dijo:
I. La sentencia de fs. 690/700 ha sido recurrida por la parte actora a fs. 701/702 y la demandada a fs. 703/707.
II. La accionada se agravia, en primer lugar, porque el fallo recurrido consideró que la decisión rupturista adoptada por las empleadores no se ajustó a derecho.
En la queja se cuestiona que no se haya tenido por acreditado el abandono de trabajo en el que se halló incurso el actor y que no se hayan considerado las interconsultas médicas realizadas por las accionadas a los efectos de tomar conocimiento de la dolencia y el grado de afección que dijo padecer el Sr. Pozzi ni tampoco se consideró cabalmente las declaraciones de los dos médicos que tuvieron oportunidad de atender al peticionario y diagnosticaron su perfecto estado de salud.
He sostenido reiteradamente que, para que exista abandono de servicio o abandono incumplimiento, debe mediar una violación voluntaria e injustificada del trabajador, a sus deberes de asistencia y prestación efectiva del trabajo. Además, para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la noción de abandono de trabajo, es necesaria la existencia de un comportamiento concluyente en tal sentido, una cierta duración y continuidad en el tiempo y una ausencia culpable (ver, entre otras, "Corbera, Miguel c/ Alpesa S.A.I.C." S.D. 45.202 del 30.09.82 y "Villagrán, Cayetano Belarmino c/ Laboratorios Medex S.A. s/accidente", S.D.72.409 del 30/06/98). También se ha dicho que, cuando el impedimento para prestar la labor deriva de enfermedad que aqueja al trabajador, es menester extremar el rigor de la interpretación de la conducta del empleador cuando éste, en ejercicio de su poder de dirección, se vuelva refractario. (ver, entre otras, S.D. 59.373 del 11/2/91, "Olivera de Matus, Aquilina c/City Hotel S.A. s/despido-cobro de pesos").
En el sub exámine se aprecia que existe contradicción entre el diagnóstico del médico particular del trabajador (que indicó en dos oportunidades reposo laboral) y los enviados por la empresa y aún en el caso de que se diera preeminencia al informe del servicio médico de la demandada, ello sólo podría llevar a considerar injustificadas las ausencias y, en consecuencia, a descontar los salarios y aplicar las sanciones pertinen-tes, pero no a disolver el vínculo por abandono de trabajo, ya que la actitud del trabajador, quien pretendía que se le reconociera una licencia por enfermedad con sustento en recomendaciones del médico de su obra social, no podía llevar a considerarlo incurso en tal situación. Una cosa es la renuncia definitiva a continuar el vínculo (hipótesis del art. 244 LCT) y otra lo es la injustificación de inasistencias, susceptible de ser sancionada con un correctivo menor, donde deben tenerse en cuenta los antecedentes disciplinarios del trabajador.
Desde tal perspectiva, concuerdo con la conclusión del sentenciante de grado en cuanto a que la decisión rupturista de la accionada no se ajustó a derecho, por lo que corresponde el rechazo de esta parte de sus agravios.
III.También se alza la demandada contra el pronunciamiento de primera instancia porque no tiene por acreditada la contratación a tiempo parcial respecto de Consolidar Comercializadora y porque condena al pago de diferencias salariales en virtud del básico que el CCT 264/95 establece para el cumplimiento de una jornada completa.
En tal orden de ideas, me apresuro en señalar que no es la primera vez que me toca resolver un debate como el de autos, pues ya he examinado en otros reclamos de aristas análogas a la causa, donde se invocan una serie de figuras contractuales, donde las accionadas recurren a un singular modo de contratación, llegando a la conclusión que más allá de las consideraciones que merezca la utilización de la figura prevista en el art. 92 ter de la LCT en el contexto de un grupo económico, lo cierto es que el trabajo para el grupo se confunde en una misma tarea, cual es la promoción y venta de productos financieros comercializados por las accionadas, quienes a través de los contratos que pretenden encuadrar en el contrato a tiempo parcial, se han limitado a sumar productos a comercializar por los trabajadores con los que ya contaba la primera de las empresas, Consolidar A.F.J.P. S.A., sin que se observe la situación de pluriempleo insinuada por la actora ( in re "Fortuna, Olga c/Consolidar A.F.J.P. S.A.", S.D. 79.839 del 12.9.02; id. "Molinero, Rubén Darío c/Consolidar A.R.T. S.A. s/Diferencias de salarios", S.D. 80.361 del 19.2.03; íd. "Rojo, Christian Ariel c/Consolidar A.R.T. S.A.", S.D. 82.436 del 18.3.05; íd. "Del Valle Walter c/Consolidar A.R.T. S.A. s/Diferencias de salarios", S.D. 81.555 del 29.3.04, entre otras) sino una suerte de préstamo de personal por parte de una empresa (Consolidar A.F.J.P.S.A.) a favor de las otras co-demandadas y en función de su pertenencia al mismo grupo económico.
En efecto, no nos encontramos frente a una situación de pluriempleo, sino que la situación descripta en la demanda y en cierta forma complementada a través de las alegaciones efectuadas por las accionadas en sus réplicas, se advierte que la relación se inició con Consolidar A.F.J.P. S.A., trabajando también para las otras empresas que integran el denominado "Grupo Consolidar", decidiéndose la fragmentación del vínculo en función de los distintos productos a promocionar, pero no es estrictamente en atención a la extensión horaria que involucrara la actividad para las distintas compañías del grupo, ni tampoco se adoptaron pautas diferenciadoras específicas en el desempeño indistinto que debía cumplir el actor de manera simultánea para todas las empresas involucradas, por lo que la adopción de los contratos a tiempo parcial se advierte como una mera figura instrumental, que como tal debería ser descalificada por no adecuarse a las concretas pautas temporales tenidas en consideración por el legislador. No obstante que la registración posibilitaría otorgar razón a las demandadas, en cuanto a la celebración de tantos contratos de trabajo como empresas integrantes del grupo económico, lo cierto es que la pretensión no se ha fundado en ese aspecto, ya que objetivamente se han descripto las modificaciones o transformaciones que se fueron operando durante la vigencia del vínculo originario, considerando así la existencia de un único contrato de trabajo, lo que en definitiva, reflejaría la realidad subyacente, debiendo considerarse demostrada la existencia de un único vínculo obligacional, conclusión que en definitiva, ante el desbaratamiento del andamiaje emergente de lo dispuesto en el art. 92 ter de la LCT, ubica a las demandadas en diversa situación a la que eventualmente se plasmaría de habilitar tantos reclamos como contratos se invocaran (cfr. Sala II in re "Romero, Eduardo c/ Consolidar A.R.T. S.A.", S.D.91.296 del 18.12.02).
A mayor abundamiento destaco que, no puede dejar de considerarse que todas las accionadas han mantenido un criterio unidireccional, no sólo como integrantes del Grupo Consolidar, sino específicamente en la dinámica de la relación habida con el trabajador, a punto tal que al afectarla a las tareas correspondientes a las otras empresas del grupo, no se modificó el horario ni el lugar de tareas, pero sí se alteró la estructura salarial, pretendiendo compensar la reducción de los haberes de unas, con la asignación de remuneraciones en las otras, efecto de propagación que no se compadece con la hipótesis de pluralidad de vínculos (cfr. Sala II in re "Amarotti, Ruben Mario c/Consolidar A.R.T. S.A. y otros s/Diferencias de salarios", S.D. 93.306 del 2.3.2005) por lo que frente a ello, y dado los concretos términos en que en la especie se formulara el planteo inicial, la crítica articulada por la accionada deberá ser admitida. En efecto, el actor ha cobrado una sola remuneración, que es la resultante de la sumatoria de la que abonaba cada una de las codemandadas, sin derecho a una diferencia salarial, por cuanto las partes habían pactado voluntariamente una remuneración que superaba los mínimos legales, sin que se advierta vulneración alguna a derechos del trabajador, pues las diferencias se apoyan en la existencia de contratos a tiempo parcial, pero como vimos el accionante ofrecía productos de todas las empresas componentes del Grupo Consolidar, siendo la principal AFJP S.A., de la cuál cobraba el básico por la actividad full time y el resto, los productos alternativos de las restantes, entre las cuales se encontraba la restante accionada, pero sin un determinado horario fijo.Nótese que si aceptáramos la hipótesis del peticionario, deberíamos concluir que se estaría convalidando una solución incongruente, absurda o inequitativa, como es la de pretender que trabajaba para las cuatro empresas una jornada completa de horas diarias (pide el salario convencional de cada una), que requeriría, entonces, días de cuarenta y cuatro horas, pues corresponde adicionar las doce horas del descanso diario, lo que contraria el propio sentido común. Es verdad que se fulmina en autos el tipo de contratación acordado por el grupo económico, pero ello no puede dar lugar a un aprovechamiento de tal simulación, para obtener un beneficio de ella y generar una solución incongruente, absurda o inequitativa, por lo que no existe razón legal suficiente para suponer que deba abonarse, por parte de las empresas del grupo y de cada una de ellas el pago de una jornada completa (la misma que cobraba para Consolidar AFJP S.A.) y el básico de convenio correspondiente a la jornada completa pues -reitero- estamos frente a un contrato único y no cuatro como pretende el actor.
En consecuencia, en la medida del agravio expresado, deberá revocarse el fallo y descontarse de la condena contra Consolidar Comercializadora S.A. la suma de $ 4.191,60.
IV.Otro agravio se refiere a la procedencia de las diferencias salariales por reducción en las comisiones respecto de Consolidar AFJP.
La recurrente manifiesta que no puede tener favorable acogida dicho reclamo en virtud no sólo de lo informado al respecto por el perito contador en relación a que las escalas comisionales aumentaron con posterioridad al 30/05/2004 sino en virtud de que la declaración del testigo Dionisio está descontextualizada, ya que el mismo nunca refiere que la figura de los rotadores fuera utilizada por la empleadora sino que meramente refiere a lo que en la jerga habitual se entiende por tal concepto.
El señor juez de primera instancia sostuvo sobre el punto que la argumentación efectuada por la demandada resultó enervada por la propia testifical rendida a su iniciativa, pues Dionisio refirió concretamente respecto de la implementación de la figura de los rotadores a partir de marzo de 2004, circunstancia que brinda verosimilitud a los asertos de la demanda relativos a la reducción de las comisiones, agregando que surge del informe pericial contable que, ante el requerimiento efectuado por el experto respecto a los soportes relativos a la producción del actor, la accionada exhibió listados sobre los montos totales sumarizados por mes calendario correspondientes a la producción de Pozzi, pero sólo hasta abril de 2004, cuanto que respecto a la evolución de las comisio-nes, informó a través de su sector "Liquidación de comisiones", porcentajes que permitirían sostener un aumento en las mismas a partir de mayo de 2004 pero lo cierto es que no sólo no exhibió documentación respaldatoria alguna que corrobore los datos brindados (art.55 L.C.T.), sino que además, dicha información resulta contradictoria con los dichos de su testigo Dionisio y con las constancias que surgen de los importes transcriptos por el perito correspondientes a los recibos de sueldo del actor, que dan cuenta de que a partir de mayo de 2004 se produjo una disminución considerable en las comisiones percibidas por el trabajador en relación a las devengadas en abril del mismo.
En cuanto a la declaración de Dionisio no observo que haya sido valorada erróneamente en tanto al expresar el dicente que "se empezó a implementar los rotadores por marzo de 2004" (fs. 240) se está refiriendo a la demandada y a la fecha en que habría implementado dicha figura y no a la definición de tal concepto como se alega en la queja.
Por lo demás, con respecto a los cuadros comisionales que habría confeccionado el experto, debe tenerse en consideración que no sólo no se exhibió documentación respaldatoria que corrobore los datos brindados por el sector "Liquidación de comisiones" (ya que respecto del actor sólo se exhibieron listados hasta abril de 2004) sino que los recibos de sueldos evidencian que a partir de mayo de 2004 se produjo una reducción considerable de las comisiones percibidas, sin que se haya explicitado a qué razones respondió tal merma en el monto de las mismas. Por ello, también concuerdo con el a quo en cuanto admite la existencia de diferencias por reducción en las comisiones, debiendo confirmarse en este punto lo decidido en origen.
V.Finalmente, en lo que hace a la obligación de confeccionar el certificado del artículo 80 de la L.C.T., cabe mantener lo resuelto en cuanto a que se deberá consignar los sueldos en concordancia con las pautas expuestas en la sentencia de primera instancia sin perjuicio de que deberá tenerse en cuenta la revocato-ria que aquí propicio en relación a las diferencias salariales que se deben desestimar de acuerdo a lo expresado en el considerando III respecto de Consolidar Comercializadora S.A.
VI. El actor se alza contra la imposición de costas a dicha parte respecto del perito calígrafo.
Lo expresado a fs. 701/702 no desvirtúa las razones que ha tenido en cuenta el sentenciante de grado para imponer esas costas al accionante pues a través de la presentación de fs. 262 el peticionario ratificó el desconocimiento de parte de la documentación efectuado en la audiencia del 4 de diciembre de 2006 (fs. 236/237), lo que motivara no sólo la designación de perito calígrafo (fs. 655) sino que la demandada deba adelantar gastos para que el experto pueda expedirse (fs. 659 y 663/664) y es recién con la presentación de fs. 675 que reconoció las firmas insertas a fs. 85, 93, 98, 103, 104, 109, 110 y 200vta., haciendo innecesaria la producción de tal prueba. Por ello, considero que deberá quedar a cargo del actor el pago de los honorarios fijados al experto.
VII. Por último, considero ajustados a derecho los emolumentos fijados en atención al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, al resultado del pleito y a lo normado por el art. 38 de la L.O. y disposiciones arancelarias de aplicación, dejándose aclarado que los porcentajes establecidos deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena que propicio.
VIII. En definitiva, propicio: 1º) Revocar parcialmente la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a pagar por Consolidar Comercializadora S.A.a la suma de $ 7.816,13; 2º) Confirmar el fallo en lo demás que decide y fuera materia de recurso y agravios; 3º) Con costas en la alzada a la demandada, vencida en lo principal (art. 68 CPCCN), regulando los honorarios de los profesionales de la actora y de la demandada, respectivamente, en el .% y .% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa.
La Dra. González dijo: Por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUEL-VE: 1º) Revocar parcialmente la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a pagar por Consolidar Comercializadora S.A. a la suma de $ 7.816,13; 2º) Confirmar el fallo en lo demás que decide y fuera materia de recurso y agravios; 3º) Con costas en la alzada a la demandada, vencida en lo principal (art. 68 CPCCN), regulando los honorarios de los profesionales de la actora y de la demandada, respectivamente, en el .% y .% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
An
