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Re: urgente buen asesoramiento?

#493721 por sebabosco
Jue, 28 Ene 2010, 17:01

http://trabajoderechohumano.blogspot.com/
VA UN EXTRATO DE UNA NOTA DE DOCTRINA QUE ESPERO TE SIRVA

Título: La solución a la contratación irregular de trabajadores por el Estado
Autor: Serrano Alou, Sebastián
Fecha: 2-dic-2009
Cita: MJ-DOC-4458-AR | MJD4458
Producto: LJ
Por Sebastián Serrano Alou (*)
I. INTRODUCCIÓN
Hace tiempo que la diferencia marcada entre las relaciones de empleo público y privado tiende a
desaparecer. La principal diferencia que existe entre estos dos tipos de contrataciones está dada por el
sujeto empleador: en el caso del empleo privado, es una persona privada; en el caso del empleo público,
el Estado. La otra diferencia fundamental es que en el empleo público el trabajador goza de una
estabilidad que la mayoría llama propia, situación que no se encuentra discutida en casos de
contratación regular por el Estado; mientras que en el empleo privado, la estabilidad -según la mayoría
de la doctrina y jurisprudencia- es impropia.
Antes de continuar, quiero dejar claro lo siguiente. En relación a la estabilidad, soy de la opinión de que
es una sola: la estabilidad real (1). Todo lo demás, las llamadas estabilidades propias, impropias,
absolutas, relativas, etc., son calificaciones que deforman la realidad ya que, en la mayoría de los casos,
se trata de espejismos de estabilidad, o por decirlo claramente, situaciones de precariedad. En las
situaciones llamadas de estabilidad impropia, en las que existe una indemnización ante el despido,
parece haber una cierta protección contra el despido arbitrario, pero al momento del mismo, el
trabajador ve claramente que no existía estabilidad real. Por otro lado, la misma circunstancia de llamar
"de estabilidad impropia" a la situación del empleado privado deja claro que no existe estabilidad, ya
que algo impropio, según el uso habitual de las palabras, y lo que dice el diccionario (2), es algo falto
de las cualidades de las circunstancias, algo ajeno a las cosas o las circunstancias, extraño a las mismas,
por lo tanto, la estabilidad impropia significa que no corresponde hablar de estabilidad porque no se
dan las cualidades mínimas de la misma, porque se está ante una circunstancia que es extraña a la
estabilidad.Este uso de las palabras no es inocente, y se debe a la intención de generar el espejismo de
realidad para calmar a quienes la necesitan de la realidad, espejismo que se desvanece cuando llega el
momento decisivo del despido y se aclara que la estabilidad era impropia. Por lo tanto, en adelante,
cuando me refiera a la estabilidad, con otros aditamentos que no sea el de la palabra real, es para
conservar el sentido de las opiniones que se citan o a las que se hace referencia.
Retomando, es esta segunda diferencia, la referida a la estabilidad, la que con mayor rapidez va
desapareciendo entre el empleo público y el privado. El Estado, como sujeto empleador, cada vez se
asemeja más a los privados, en especial en relación al incumplimiento de las normas laborales y la
intencionalidad de disminuir costos cargando las consecuencias sobre los trabajadores, llegando en los
últimos tiempos a intentar destruir la estabilidad de sus trabajadores a través de los distintos tipos de
contratación irregular que viene implementando. En este caso, se está ante una igualación negativa, una
igualación hacia abajo, una igualación en cuanto a desprotección.
Pero en los últimos tiempos también se viene dando una desaparición positiva de la diferenciación: con
el avance del derecho internacional de los derechos humanos y la reforma constitucional de 1994, la
diferencia entre empleo público y privado queda condenada al olvido en procura de lograr una
asimilación de las relaciones de empleo público a las de empleo privado en todo lo que conlleve una
mayor protección de los trabajadores. La aparentemente tajante distinción entre empleo privado y
empleo público, desarrollada antaño por los especialistas en derecho administrativo y por la
jurisprudencia consecuente, entra en crisis con los documentos de derechos humanos.El paradigma del
EMPLEO DECENTE debe resultar abarcativo de ambas modalidades (pública y privada). No debe
perderse de vista que tanto en el empleo público como el privado, el primer fundamento del valor del
trabajo es el hombre mismo, su sujeto, y que ambas relaciones están bañadas por una finalidad pública,
en una puede ser directa y en la otra indirecta. A esto va unida una consecuencia inmediata: el trabajo
está "en función del hombre" y no el hombre "en función del trabajo". Tanto en las relaciones de
empleo privado, como las de empleo público, la dignidad y los derechos humanos son una baya
infranqueable para las potestades del empleador (3).
Un problema de gran actualidad en el ámbito del empleo público y privado, que atenta contra el trabajo
decente es el de la precariedad, y una de sus consecuencias innegables, la vulneración de la estabilidad
del trabajador, con las graves consecuencias que a su vez ello conlleva. El Estado contrata en forma
irregular, intentando de esa manera vulnerar la estabilidad del empleado público reconocida por nuestra
Constitución Nacional (art 14 bis ).
Las respuestas de la doctrina y la jurisprudencia a estas situaciones, las que surgen principalmente ante
el despido arbitrario, son diversas, pero básicamente se las puede resumir en dos vertientes, una de las
cuales, a su vez se subdivide nuevamente en otras posibilidades. Las dos opciones principales son: 1) la
desprotección del empleado que se ve privado de su trabajo, sin que reciba solución o reparación
alguna, lo cual resulta a todas luces injusto y contrario a la Constitución Nacional y los tratados
internacionales que mandan proteger al trabajo y al trabajador; 2) la protección del trabajador, opción
que resulta adecuada, pero puede darse de distintas formas. La protección del trabajador despedido en
forma arbitraria pude darse de dos formas básicamente:A) la primera, y que es utilizada
mayoritariamente, es la de ordenar una indemnización, normalmente acudiendo por analogía a distintas
normas; B) la minoritaria -pero que resulta ser la más justa en cuanto al alcance de la reparación- que es
integral, en el sentido dado por la CSJN en "Aquino" (4) o una plena restitución, en palabras de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en "Baena" (5), de ordenar se reincorpore al
trabajador a sus tareas, al ser la única forma de que el trabajador pueda recuperar algo tan valioso como
su trabajo y de no verse condenado en el menos malo de los escenarios a aceptar un trabajo de
inferiores condiciones (luego de un tiempo de desempleo) o a sufrir por un largo periodo y a veces
definitivamente el desempleo estructural de la época actual. Por último, la indemnización suele tener su
base en distintas leyes: 1) con base en la RCT (6), 2) con base en la Ley 25.164, que es la respuesta que
viene dando la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, y que no comparto, por las
razones que expondré a continuación.
II. LAS SOLUCIONES PLANTEADAS HASTA EL MOMENTO EN CASO DE DESPIDO
ARBITRARIO DE TRABAJADORES PÚBLICOS CONTRATADOS EN FORMA IRREGULAR
A los efectos de la presente exposición, la contratación irregular de trabajadores por parte del Estado es
aquella que busca privar de estabilidad a los mismos en caso en que ello resulta injusto, en especial, por
tratarse de trabajos que son los normales y habituales de la función pública que corresponde al Estado,
sin que exista causa objetiva y justa que amerite la excepción a la estabilidad real. Esta contratación
irregular puede darse de distintas formas: cuando no se realiza siguiendo los procedimientos previstos
por las leyes para la contratación de empleados públicos (v. gr. concurso), o se lleva a cabo por medio
de la contratación por distintas modalidades ajenas al empleo público (v. gr.locación de servicios,
pasantías, etc.), o se busca por medio de un convenio colectivo privar a los trabajadores de la
estabilidad, así como toda contratación de trabajadores por el Estado que signifique una situación de
desprotección contra el despido arbitrario o busque privar de estabilidad real a los trabajadores que
tienen derecho a la misma.
El principal problema que se da en casos de contratación irregular por parte del Estado surge de
determinar cuál es la solución a adoptar cuando el Estado pone fin a la relación de trabajo en forma
arbitraria. En primer lugar, se plantea si la contratación irregular por parte del Estado tiene virtualidad
para quitar al empleado público de su estabilidad. Pero también se discute si el trabajador tiene derecho
o no al cobro de una indemnización, y en caso afirmativo, cuál sería el monto y/o la forma de
determinar esta.
Se intentará analizar brevemente las distintas soluciones planteadas o adoptadas por la doctrina y la
jurisprudencia.
1. Desprotección
El principio instaurado por el art. 14 bis de nuestra Carta Fundamental, razonablemente interpretado,
permite sostener que nuestro régimen constitucional veda que el trabajador que se desempeñe en forma
subordinada, carezca de algún tipo de protección frente a una cesantía incausada (7).
En la época de mayoría automática -década de los noventa-, la CSJN se inclinó en sus
pronunciamientos por privar a los trabajadores contratados irregularmente por el Estado de toda
protección en casos de despido arbitrario (8).
Buscando la forma de hacer a un lado precedentes anteriores del mismo tribunal, la CSJN de esta época
planteó en el precedente "Leroux de Emede" que no era admisible sostener que la relación de empleo se
hallaba regida por la ley laboral común frente a la existencia de un régimen jurídico específico que
reglamenta los derechos de los dependientes de un organismo estatal, y a la disposición del art. 2 inc.a
LCT, según el cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública salvo
que por acto expreso se los incluya en este o en el de las convenciones colectivas de trabajo (9). Este
precedente fue utilizado en varios casos privando de protección a los trabajadores contratados en forma
irregular por el Estado (10), así como el precedente "Rodríguez c/ Embotelladora" (11) lo fue casi
elimina ndo en una época la solidaridad en el ámbito de las obligaciones derivadas de las relaciones de
trabajo, a pesar de ser fallos ambos con fundamentaciones de gran pobreza doctrinaria, intelectual y
hasta moral. En especial, y como bien destaca el Dr. DUARTE, es importante tener en cuenta que en el
precedente "Leroux de Emede" no fueron abordadas cuestiones fundamentales del derecho protectorio
consagrado en la Constitución Nacional que ordena proteger el trabajo en sus diversas formas (12).
El Dr. MORANDO, quien hoy impulsa esta nueva solución que no comparto, la que es una involución
en relación a su postura inicial -reconocida en el fallo- de aplicar analógicamente las normas de la
RCT, pero una evolución en cuanto a la época en que planteaba la total desprotección con base en el
precedente de la corte de la mayoría automática y funcional, llegó a plantear que la contratación de una
persona sin observancia de las normas estatutarias vigentes en el ámbito de la entidad pública de que se
trate, no podía ser interpretada, en defecto de declaración concreta, como expresión de la voluntad de la
Administración de celebrar con ella un contrato de trabajo.En este sentido, mantuvo que la relación
entre un ente público y su personal, sea o no de planta permanente, no es susceptible de juzgamiento
con las categorías normativas o conceptuales propias del derecho privado, usando en contra del
trabajador dependiente el hecho de que reconociera haber celebrado diversos contratos de locación de
servicios (culpando a la víctima por su indefensión motivada en su estado de necesidad), en alguno de
los cuales se acordó la ausencia de intención de creación de relación de dependencia. Todo esto para
concluir que se trata de contrataciones irregulares, frecuentes en la Administración, siendo aplicable al
caso la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Leroux de Emede"
(13). Resulta inquietante que alguien, en la función judicial, en lugar de alarmarse por una violación
"frecuente" de un derecho constitucionalmente reconocido, en lugar de buscar la aplicación de la
Norma que nos rige como país, la Constitución Nacional, justifique este accionar y esta vulneración de
la misma.
Pero la CSJN de esa época -los noventa- también contradijo fundamentos de épocas en que otra era la
integración de la Corte, postulando la primacía de lo que se encontraba escrito en forma fraudulenta y
en perjuicio del trabajador, por sobre la primacía de la realidad (14). Pareciera que los integrantes de
esa época tan oscura habían olvidado que, con anterioridad, el Máximo Tribunal había manifestado
reiteradamente la pauta según la cual en los litigios laborales debe actuarse con suma cautela para
llegar a la denegación de beneficios reconocidos por las leyes en la materia, y había mantenido este
criterio cuando ello implicó desconocer derechos como el de protección contra el despido arbitrario, ya
que si bien el principio general establecido por el derecho administrativo permite que la Administración
contrate personal no permanente que carezca de estabilidad, se trata de prerrogativas que la ley le ha
otorgado con carácter excepcional (15).
Múltiples son los motivos por las cuales se ha privado alos trabajadores de estabilidad en su empleo, y
de toda protección contra el despido arbitrario. No ha sido esta conducta exclusiva de la CSJN con los
integrantes de la década de los noventa.
Así, se ha argumentado que al no cumplirse el requisito del nombramiento expreso como personal de
planta por parte de la administración, y el resto de los requisitos exigidos por la reglamentación, lo que
se requiere a los fines de encontrarse amparado por el derecho a la estabilidad, el trabajador debe ser
considerado como transitorio. En esta línea de pensamiento, se dijo que la estabilidad en el empleo
público no quiere decir que sea una garantía absoluta, ya que como todo derecho constitucional, se
ejercerá conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, situación que además, es reconocida por el
texto constitucional (16). De esta manera, se carga a los trabajadores con las consecuencias de los
incumplimientos del Estado, o visto de otro modo, la consecuencia del incumplimiento de la ley por
parte del Estado no hace más que posibilitar la violación de derechos constitucional e
internacionalmente reconocidos. Esto resulta inadmisible, ya que la falta de los requisitos legales en la
contratación, no puede acarrear inconvenientes más que para quien es la parte fuerte de la relación y
pudo elegir cumplir o no cumplir. No pueden seguir manteniéndose posturas que con base en meros
formalismos, que se encuentran a cargo del Estado incumplidor, buscan la forma de liberarlo por sus
incumplimientos, más aún cuando se ha reconocido la operatividad del art. 14 bis CN, el cual, de ser
reglamentado, debe serlo en función de los criterios que inspiraron su incorporación al texto
constitucional, es decir, ampliando su goce efectivo y no limitándolo.
La estabilidad, como se verá más adelante, no se encuentra sujeta a formalidades en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, sino todo lo contrario. Estos instrumentos son plenamente
operativos y deben hacerse efectivos mediante su interpretación a la luz de los principios del derecho
internacional.
2.Protección
La protección contra el despido arbitrario es un imperativo en nuestra Constitución Nacional, que no
puede ser dejado de lado por la ley que tiene que "proteger el trabajo", y mucho menos por actos del
Estado, que es el garante del cumplimiento y el respeto de la ley, no solo ante sus habitantes, sino
también en relación a la comunidad internacional.
Cuando la contratación de trabajadores por parte del Estado es fraudulenta y desprovista de toda
legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposición a expresos
dictados de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada al celebrar tales
contratos, de por sí carentes de validez, debiendo aplicarse en dichos supuestos la norma de rango
superior, que garantiza a todo trabajador público o privado protección contra el supuesto de despido
arbitrario. La estabilidad es un derecho constitucionalmente protegido (17).
Si bien la Administración Pública cuenta con suficiente margen de discrecionalidad para hacer frente a
exigencias estacionales o excepcionales, en cantidad o cualidad, incorporando agentes que no integran
los cuadros estables de la organización, por lo que la mayor o menor conveniencia de recurrir a la
creación de cargos de agentes transitorios constituye una decisión de política administrativa, no se
puede negar respecto de ella la procedencia del control jurisdiccional de legalidad y constitucionalidad,
ya que ambas cuestiones constituyen límites para el accionar del Estado. Cuando se trata de la
estabilidad y la protección contra el despido arbitrario, ya no estamos en el nivel de legalidad, sino en
el de constitucionalidad, cuyo control también corresponde al Poder Judicial. Si bien la decisión de
recurrir a contratación de personal es una facultad discrecional del Estado, es deber de los jueces
controlar los actos de los otros poderes a los fines de velar por el respeto de los derechos y garantías
previstos en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional
(arts. 31 y 75 inc.22 CN). No resulta admisible negar toda protección de la estabilidad del trabajador
contratado irregularmente: el trabajador debe encontrar alguna protección, ya sea dentro del régimen
legal del empleo público o del de la Regla de Contrato de Trabajo (18).
La circunstancia de notoria injusticia en que son colocados los trabajadores contratados irregularmente
por el Estado, lesionando derechos fundamentales, al frustrar la posibilidad de tener la chance de
acceder al cargo y adquirir la estabilidad que constitucionalmente le corresponde a todo agente público,
no pueden legitimarse y consagrarse por medio de la desprotección total del trabajador (19).
No puede admitirse la invocación de la llamada doctrina de los actos propios, en función de la cual se
postula que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas impedirían a los trabajadores
reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo (20).
A. Reincorporación del trabajador
La reincorporación del trabajador injustamente despedido es la protección más eficaz contra el despido
arbitrario, es la única forma de asegurar un régimen de estabilidad real, con los beneficios que esto
tiene a nivel personal y social. Hoy se viene dando una importante discusión en relación a este tema, no
solo en el empleo público, sino también en el empleo privado (21).
La CSJN, en su integración actual, dispuso en el fallo "Madorrán" (22) reincorporar en su cargo a una
trabajadora que fuera segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, en
virtud de la estabilidad propia reconocida al empleado público por el art. 14 bis CN. El máximo
tribunal afirmó que la reinstalación del empleado público en su cargo prevista en el art. 14 bis guarda
coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de
derechos humanos, tendientes a la plena reparación de los daños irrogados por violaciones de aquellos
reprochables a los Estados.Esto se vio ratificado en "Ruiz" (23).
En el fallo "Madorrán", la CSJN dijo que es sabido que la Constitución Nacional es una norma jurídica
y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo
cuando está en discusión un derecho humano como la "estabilidad del empleado público", expresada
por el art. 14 bis que es cláusula operativa. Siendo la Constitución Nacional ley suprema, todo acto que
se le oponga resulta inválido, cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga (pudiendo entenderse
por f uente jurídica tanto una ley como un simple acto del Estado). En este sentido, y siguiendo los
distintos principios que se recogen en el fallo (principio de progresividad, principio pro homine,
principio de favorabilidad, in dubio pro justicia socialis), se puede concluir que en aquellos casos en
que existe contratación irregular por parte del Estado, en los términos referidos supra, el trabajador
tiene derecho a solicitar su reincorporación como forma de hacer valer su derecho a la estabilidad
reconocido por el art. 14 bis.
Como bien lo expresa la misma CSJN en el fallo que venimos tratando, la estabilidad propia puesta
como contrapartida del ejercicio injustificado o incausado del poder de rescisión por parte de las
autoridades responde acabadamente a la protección del derecho a la "estabilidad" y al trabajo del agente
en ocasión de tamañas medidas. Y, al obrar de tal modo, tutela paralelamente la dignidad, atributo
inherente a toda persona, además de centro sobre el que gira la organización de los derechos
fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional inserto en este. La
reinstalación prevista en el art.14 bis guarda singular coherencia con los principios que rigen a las
instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena
reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones de aquellos, reprochables a
los Estados, dando el ejemplo de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso "Baena Ricardo y otros [270 trabajadores] c/ Panamá".
No solo la CSJN ha respondido de esta manera ante las contrataciones irregulares del Estado que
intentan privar de estabilidad a los trabajadores. La jurisprudencia, siguiendo el fallo de segunda
instancia que diera lugar al precedente "Madorrán" de la CSJN, y con anterioridad a que se pronunciara
el Máximo Tribunal, ha mantenido que la estabilidad consagrada por el art. 14 bis en beneficio de los
empleados públicos es la llamada absoluta; su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la
reincorporación forzosa del empleado, tal como ha sido reglamentada por los sucesivos estatutos de la
función pública dictados por el Estado Nacional (Decreto-Ley 6666/57, Ley 22.140 y la Ley 25.164).
Habiéndose declarado la nulidad del despido, toda vez que los efectos de la sentencia de nulidad se
retrotraen a la fecha del despido, lo que importa la ininterrumpida continuación del vínculo contractual
(art. 1050 CCiv), se ordenó también que los salarios debían abonarse desde ese momento como
consecuencia de la vigencia del contrato, en tanto el derecho a la remuneración se adquiere por la mera
circunstancia de que el trabajador puso su fuerza de trabajo a disposición de su empleador (art. 103
RCT) (24).
También resulta valioso en relación al tema, la jurisprudencia que declaró inconstitucional los actos (en
el caso puntual un decreto) por los cuales se intentó privar de estabilidad a un trabajador del Estado;
pero más aún resulta valioso el hecho de que esta jurisprudencia planteó que la declaración de
inconstitucionalidad procedía aun de oficio.En este sentido, se dijo que no cabe sino concluir que el
control de constitucionalidad no depende de las partes, porque la supremacía de la Constitución es de
orden público y mal podría argüirse en contra de esto la posible violación del derecho de defensa o de
una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria sostiene que frente al "derecho aplicable" no se
puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional dentro de ese
derecho de defensa y no, tenerlo en cuenta por las partes -sería solo una imprevisión que puede
atenderse y solo imputable a ellas-. Asimismo, se destaca la vinculación de la inconstitucionalidad
-inclusive, dictada de oficio- con el principio de irrenunciabilidad del derecho del trabajo y, a su vez,
como derivación necesaria o derivada del principio protectorio (25). No puedo más que compartir y
celebrar dichos razonamientos (26).
(...)
III. LA SOLUCIÓN PROPUESTA: UNA SOLUCIÓN A LA LUZ DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
El derecho internacional de los derechos humanos es materia reiterada en los fundamentos de las
decisiones recientes de la CSJN, en especial, en aquellos que resuelven cuestiones derivadas de
relaciones de trabajo. En estas decisiones y fallos recientes, no queda lugar a dudas de que en materia
de relaciones de trabajo debe prevalecer el respeto de los derechos de la persona humana, siendo en
este caso especialmente importante protegerla en su carácter de sujeto trabajador beneficiario de una
especial tutela (42).
Por este motivo, el caso de la contratación irregular de trabajadores por parte del Estado, en los que se
ve principalmente vulnerada su estabilidad, y a través de esto su derecho al trabajo, no pueden ser la
excepción. La misma CSJN en el fallo "Madorrán", da cuenta de la importancia de los Instrumentos
Internacionales y de los fallos de los tribunales internacionales como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Los derechos humanos están dirigidos a todos los individuos. Por lo tanto, el derecho humano al trabajo
y sus derivaciones -como el derecho a la estabilidad- son derechos de toda persona, sea que se
encuentre en una relación de empleo público o privado. La mayoría de los instrumentos internacionales
de derechos humanos aclaran lo que ya de por sí resulta indudable en función de sus textos:Que los
derechos que contienen deben ser garantizados por el Estado a "toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción" (Convención Interamericana de Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica ),
"sin discriminación alguna" (Convención Interamericana de Derechos Humanos y su Protocolo
adicional -Protocolo de San Salvador-, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ).
Pasando a analizar los casos más relevantes de normas sobre protección de la estabilidad en el empleo,
en lo que hace al derecho internacional, estas serían en mi opinión, y por orden cronológico: el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el PIDESC y en particular su
interpretación por medio de la Observación General 18 [2005]), el Convenio (OIT) 158 (Convenio
sobre la Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador), y el Protocolo de San
Salvador (Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención que
tiene jerarquía constitucional [art. 75 inc. 22]).
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vigente desde 1966, fue
ratificado primero por nuestro país e incorporado luego a la CN con jerarquía constitucional (art. 75
inc. 22). A través de su art. 6 trata el derecho al trabajo, según la Observación General 18 (43), más
extensamente que cualquier otro instrumento. Siguiendo a la CSJN, en el fallo "Madorrán", desde el
momento en que el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
seguimient o de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.23 1), enuncia el "derecho a
trabajar", comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo,
puede verse el derecho del trabajador a la reinstalación como una opción real, ya que si bien no impone
dicha medida, tampoco la descarta (44).
En 1982 se sancionó el Convenio (OIT) 158, en el que se estableció que no se pondrá fin a la relación
de trabajo de un trabajador, a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su
capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento
o servicio. Para la Dra. ESCOBAR, si bien este Convenio no ha sido ratificado aún por nuestro país,
marca ya una tendencia de que se está propugnando internacionalmente un viraje de timón hacia una
concepción amplia de estabilidad en el empleo (45).
Dentro de las normas internacionales, soy de la opinión de que es el Protocolo de San Salvador,
ratificado por nuestro país el 17/11/1988, y con vigencia desde el 16/11/1999, el que resulta más
relevante a la hora de determinar qué solución debe darse a los casos de despidos sin justa causa, ya sea
dentro del ámbito del derecho público como del derecho privado, siendo fundamental el derecho a la
estabilidad real que contiene dicho pacto y que es la que debe regir en nuestro derecho interno todas las
relaciones de trabajo en las que no se justifique por razones objetivas de justicia social una contratación
a plazo (dentro de esos plazos, ciertos o inciertos, también se debe respetar la estabilidad).
El Protocolo de San Salvador, en relación al derecho al trabajo, establece en su art. 7 que este derecho
supone que "toda persona" (46) goza del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para
lo cual los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales distintas situaciones, entre las que se
encuentra la estabilidad. En el inc. d art. 7 se establece que las legislaciones nacionales deben
garantizar:«la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el
trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional». Es decir, plantea el derecho del trabajador a la
estabilidad, la cual solo puede quedar sin efecto por justa causa, y en caso de que así no sea, ante un
despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a optar entre una indemnización o la readmisión
en su empleo o cualquier otra medida de reparación que se pueda prever en la legislación de cada
Estado con criterios de justicia. Es decir, la opción es del trabajador, y no del Estado, y mucho menos
de quien reviste la calidad de empleador. La interpretación de que estas situaciones constituyen una
opción abierta para el trabajador, sin que la legislación interna pueda privar al trabajador de alguna de
estas posibilidades, sino tan solo agregar nuevas, es una interpretación que surge de las interpretaciones
del derecho internacional que hacen sus intérpretes naturales (47), y es acorde a los distintos principios
que rigen con relación a los derechos humanos y el derecho del trabajo.
La interpretación de las disposiciones relativas a los derechos humanos debe hacerse a la luz de los
distintos principios que viene defendiendo y revalorizando en sus fallos nuestra CSJN.El principio de
hermenéutica jurídica in dubio pro justitia sociales, que tiene categoría constitucional y, según el cual,
las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o
tienden a alcanzar el "bienestar", esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la
persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (48). Asimismo, el principio pro homine,
connatural con los tratados internacionales de derechos humanos, que determinan que el intérprete deba
escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona
humana (49). Sin olvidar el principio de progresividad, según la CSJN (50), arquitectónico del derecho
internacional de los derechos humanos, en función del cual los estados se comprometen a adoptar
medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos por el derecho
internacional de los derechos humanos del que forma parte el derecho al trabajo. En función de todos
estos principios, no queda la menor duda de que los trabajadores deben tener ante un despido injusto la
opción de elegir cuál es la solución que más se ajusta a sus necesidades y soluciona en mayor medida
su problema, sin que el legislador pueda limitar sus opciones. Ante la contratación irregular del Estado,
que vulnera el derecho a la estabilidad del empleado público, y habiendo una norma que posibilita sin
mayores vueltas su reincorporación, no pueden hacerse interpretaciones forzadas y contrarias a la
justicia social para privarlo de este derecho.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha mantenido que son numerosos los instrumentos
jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación
de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor
proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre
hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un
perjuicio para el trabajador.Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador
que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento
internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos
estatalmente, estos se le deberán respetar y garantizar igualmente (51).
El Protocolo de San Salvador es plenamente operativo, y viene a complementar la corriente de
protección del trabajador despedido mediante el pago de una indemnización (normalmente insuficiente)
con la posibilidad del trabajador de solicitar su reincorporación. La función del juez que se enuncia en
el adagio latino iura novit curia es la de suplir el derecho que las partes no invocan o lo invocan mal
(52). El juez es libre de elegir el derecho que cree aplicable según su ciencia y conciencia, ya que según
el aforismo iura novit curia, pura y simplemente, el tribunal no se halla atado por los errores o las
omisiones de las partes, y en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él (53).
Por lo tanto, ante el pedido de reincorporación de un trabajador despedido sin justa causa, los jueces
tienen una norma que se ubica en la cúspide de la pirámide normativa y que da protección al reclamo
del trabajador, aun cuando dicha norma no haya sido mencionada por el trabajador, aun cuando ha
mencionado otra norma, y esta norma es el Protocolo de San Salvador (54).
El art. 2 del Pacto San José de Costa Rica y el Protocolo de San Salvador establecen, bajo el título de
"deber (en el Pacto) / obligación (en el Protocolo) de adoptar disposiciones de derecho interno", que si
el ejercicio de los derechos establecidos en dichos instrumentos no estuviera ya garantizado, los
Estados se comprometen a adoptar las "medidas legislativas o de otro carácter" que fueran necesarias
para hacer efectivos tales derechos.Dentro de las medidas de otro carácter, por el contenido amplio de
esta frase, no cabe duda de que se encuentran las sentencias de los jueces.
La CSJN viene manifestado en ocasión del reclamo de los trabajadores, en el sentido de que las
reparaciones deben ser justas e integrales, lo cual significa que el perjuicio sufrido debe desaparecer
por completo (55). En "Madorrán", remitiendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
CSJN plantea que la reinstalación prevista en el art. 14 bis guarda singular coherencia con los
principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos,
tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones de
aquellos reprochables a los Estados. Da un ejemplo, el caso de la sentencia dictada por la CIDH en el
caso "Baena Ricardo y otros c/ Panamá", del 2/2/2001 (56).
La innegable importancia de la estabilidad real, con su consecuencia principal de posibilitar al
trabajador despedido sin justa causa de solicitar su reincorporación, se ve potenciada en la actualidad.
El Dr. MEIK, acérrimo defensor de la estabilidad real y la protección de los derechos humanos, señala
con acierto que la vigencia del principio de estabilidad en el empleo, desde la perspectiva del sujeto
trabajador, como destinatario de preferente y obligada tutela en las relaciones de trabajo, debe ser
concebido ponderando la centralidad de ese principio y sus garantías regulatorias en el derecho del
trabajo, entendiendo la estabilidad como un derecho cuyo pleno reconocimiento implica a su vez la
posibilidad de logro y ejercicio de otros derechos por parte de los trabajadores. Esa necesidad de
inserción no precaria en su empleo es una forma de compensar la asimetría de poderes que caracteriza a
la relación de trabajo.Ello debe trasuntarse en lo sustancial y correlativamente en lo instrumental a
partir de la caracterización de la estabilidad en el empleo como un derecho que lo vincula con el de
tutela del derecho a la vida, a una existencia digna y con seguridad existencial y jurídica, porque
normalmente es el trabajo la fuente única de recursos de subsistencia del trabajador y de su familia
(57).
La estabilidad tanto en el empleo público como en el empleo privado debe ser un derecho efectivo y
real, tanto la estabilidad de entrada que establezca como norma general los contratos por tiempo
indeterminado (y solo en casos excepcionales en que objetivamente se ju stifique permita contratos a
plazo), como la estabilidad de salida mediante la protección contra el despido arbitrario y la
implementación de medidas para asegurar la estabilidad salvo justa causa de despido (58).
Como bien lo hace notar el Dr. CAPÓN FILAS, los trabajadores incorporan a su fuente de trabajo su
proyecto vital. De allí que su permanencia en la relación no puede quedar librada a la simple decisión
del empleador quien, mediante el despido sin causa, dispone no solamente del puesto de trabajo sino
también incide en la vida personal y familiar de aquellos. La vinculación entre empleo y régimen
democrático es evidente a medida que se reflexione sobre la relación entre desempleo y autoritarismo
(59).
Debe darse a la estabilidad el alcance real que tiene en el art. 14 bis y en los tratados internacionales, en
especial, como posibilitadora de derechos humanos fundamentales, para que sea elección de los
trabajadores solicitar su reincorporación ante un despido sin justa causa, o en su defecto una
indemnización que resulte justa o cualquier otra medida que complete el abanico de opciones
posibilitando al trabajador elegir cuál es la que mejor se ajusta a su situación personal.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
El art.14 bis CN manda proteger al trabajador del despido arbitrario, y en el caso del empleo público no
cabe ninguna duda de que la estabilidad es el camino elegido, por lo que dicha protección debe ser
efectiva y asegurarse mediante la estabilidad real.
Si está probado que la tarifa establecida por el sistema actual no es efectiva ni real, como forma de
protección contra el despido arbitrario debe buscarse otra forma para asegurar esta protección al
trabajador, y la respuesta se encuentra en la estabilidad y el derecho a opción por parte del trabajador de
pedir su reincorporación, lo que en el caso del empleo público se encuentra establecido por la CN y es
ratificado por las normas internacionales de derechos humanos. No obtante, también deben preverse
otras opciones, para los casos en que el trabajador no quiera o no pueda regresar a su puesto de trabajo,
que reparen, en forma justa y no menguada, el daño sufrido. En este sentido, y hasta tanto se establezca
una régimen especial para la reparación por desvinculación injusta de un empleado público, resulta más
justo aplicar por analogía la RCT y sus normas complementarias que el art. 11 Ley 25.164.
Lo fundamental es reconocer que la opción entre las formas de reparación de situaciones de violencia,
como son el fraude y la precarización en la contratación, y el despido sin justa causa, debe ser del
trabajador, y estar en consonancia con lo que manda la Constitución Nacional y con lo que las leyes, en
especial las normas internacionales de derechos humanos posibilitan para lograr una reparación integral
y justa.En la protección plena de la estabilidad real de los trabajadores está el primer paso para
solucionar la contratación irregular por parte del Estado, la que se verá desalentada por la vigencia
efectiva en las sentencias de las normas de mayor jerarquía dentro de la cúspide normativa vigente en
nuestro país.
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(1) En relación a la estabilidad en el empleo privado, la cual creo que en la actualidad es sin lugar a
dudas una estabilidad real desde lo normativo, lo que es fundamental que sea aceptado dada la situación
actual de las relaciones de trabajo, es un tema que desarrollé en SERRANO ALOU, Sebastián: La
estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual [en línea], 20 de octubre de 2009,
Laborjuris, MJD4420.
(2) Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es/rae.html.
(3) GRAU, César A.: Empleo público: huida o refugio hacia el derecho laboral [en línea], Microjuris,
MJD3164.
(4) CSJN, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", 21/9/2004.
(5) CIDH, "Baena, Ricardo y otros c/ Panama", 2/2/2001.
(6) No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente
vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo al Dr. CAPÓN FILAS, uso las siglas RCT,
en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última
dictadura militar (1976) es la Regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la
20.774. La dictadura, con su Regla 21.297 derogó veintinueve artículos de la Ley 20.744 y cercenó más
de cien, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. Para quienes
nacimos casi al final de la dictadura del 76, el ejercicio de la memoria se vuelve más difícil, pero a la
vez más necesario, por lo que debemos culturalmente abrir los ojos y ver lo que es, y no lo que
pretenden hacernos ver:la Regla 21.297 solo está usurpando el lugar de la Ley 20.744 por obra de un
acto violento y arbitrario de un poder antidemocrático. Hay palabras que se utilizan en forma no
inocente: llamar ley a algo que no lo es no busca otra cosa que perpetuar una injusticia en contra de los
trabajadores y la justicia social, y mediante el olvido intenta buscar que esta situación sea olvidada,
tolerada. No debemos acostumbrarnos a la regla de la dictadura sino pelear por restablecer la ley de los
trabajadores.
(7) CNAT, Sala X, "Bertachini, Cora y otros c/ Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente s/
despido", 12/5/2005.
(8) CSJN, "Leroux de Emede, Paricia c/ Municpalidad de Buenos Aires", 30/4/1991. Íd., "Perreta
Herrera, Walter c/ Municipalidad de Buenos Aires", 2/3/1993. Íd., "Castelluccio, Miguel c/
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido", 5/10/1999.
(9) En el cons. 6 de "Leroux de Emede" se intenta justificar la no aplicación de los precedentes
"Deutsch" y "Zacarías" con argumentos que demuestran la mayor claridad en relación a la dependencia
(v. gr. económica) de la trabajadora, que queda desprotegida.
(10) CNAT, Sala I, "Maciel, Emma c/ Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de
Salud y Trabajo y Seguridad Social s/ despido", 22/8/2002. Íd., 22/4/2005, "D' Acquila, María R. c/
Dirección Gral. de Bienestar del Personal de la Fuerza Aérea Argentina", 30/11/05, "Núñez, Fernando
c/ Ministerio de Economía de la Nación s/ despido", Sala II, 26/11/03, "Bordone, Claudia c/ Ministerio
De Economía Y Obras Y Servicios Públicos Y Otro S/ Despido", Sala IV, 29/8/2003, "Tevelez, Yamila
c/ Estado Nacional.Ministerio De Economía s/ daños y perjuicios", Sala IX, 28/11/03, "Cesio, Noemí c/
Estado Nacional Secretaria de Empleo y Capacitación Laboral s/ despido".
(11) CSJN, "Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina SA y otro", 15/4/1993.
(12) DUARTE, David, La elusión de la estabilidad del empleado público, Editorial La Ley, LL 2009-C,
541. Agrega el jurista que en el precedente "Leroux de Emede", se distorsionaron, de alguna manera,
las cuestiones a resolver, porque en el fondo se pretendía avalar una tendencia política, como política
de Estado tendiente a seguir los lineamientos macroeconómicos recetados desde los organismos
internacionales de crédito.
(13) Cfr. CNTrab, sala VIII, 24/10/07, "Saez, Emilce Beatriz c/Administración Federal de Ingresos
Públicos s/despido" (Del voto del Dr Morando, en minoría)
(14) En el precedente de fecha 05/10/99, "Castelluccio, Miguel c/ Municipalidad de la Ciudad de Bs As
s/ despido", la CSJN mediante el dictamen del procurador privilegio la vigencia de un convenio
jurídico fraudulento por sobre la realidad de la vinculación, contradiciendo el precedente de fecha
27/12/88, "Bolardi, Guillermo c/ Estado Mayor General del Ejército. Instituto Geográfico Militar".
Resultan ilustrativas las palabras del Dr. Guiburg, para ver lo descabellado de posturas como la
mantenida por la CSJN de la década de los 90. El magistrado plantea que: "No basta que una oficina
gubernamental califique a alguien de "contratado" y declare que actúa sin relación de dependencia para
que, por arte de birlibirloque, la ficción se convierta en realidad. Quien se obliga a prestar servicios
remunerados con sujeción a instrucciones y controles y sin asumir un riesgo empresario relevante
trabaja en relación de dependencia.Su vínculo podrá calificarse como empleo privado o público;
permanente, temporario o eventual; pero en todo caso su naturaleza depende de la realidad y no de
calificativos cortados a la medida de los vericuetos presupuestarios" (CNTrab, sala III, 22/08/05,
"González Carrasco, Eliana c/ Ministerio de Economía y otro s/ despido"). El Dr. Duarte, con acierto
señala como se da la concurrencia de circunstancias similares del precedente "Zacarías" con las del
caso "Leroux de Emede" se caracterizaba por tareas permanentes, la utilización de contratos a plazos
sin causa legal justificada (ad hoc) hasta su no renovación que motivaba el reclamo fundado en la Ley
de Contrato de Trabajo. Es decir, que el acto de inclusión que se exigió en el caso "Leroux Emede",
bien pudo ser tenido por cumplido, pues resultaban similares los actos que en el caso "Zacarías" en que
se entendieron como relevantes para acogerse a la LCT. (Cfr. DUARTE, David, La elusión de la
estabilidad del empleado público, Editorial La Ley, LL 2009-C, 541)
(15) Cfr. CSJN, 27/12/88, "Bolardi, Guillermo c/ Estado Mayor General del Ejército. Instituto
Geográfico Militar"
(16) Cfr. Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, 27/03/08, "Cerda Juan José c/ Municipalidad de
Vista Alegre s/ acción procesal administrativa"
(17) Cfr. CNTrab, sala VI, 29/04/94, "Zabalza, Mirta C/ Inst. Obra Social para el Personal de los
Ministerios de Salud Y Acc. Social Y de Trabajo S/ Despido"
(18) Cfr. CNTrab, sala III, 22/08/05, "González Carrasco, Eliana c/ Ministerio de Economía y otro s/
despido"; sala V, 12/12/08, "Casares, Mario Enrique c. Presidencia de la Nación - Secretaría General"
(19) Cfr. Tribunal Superior de Justicia de Río Negro, 09/06/09, "Betancur, Gabriela Isabel C/
Municipalidad De Allen (CONCEJO DELIBERANTE) s/ reclamo sobre inaplicabilidad de ley"
(20) Cfr. Tribunal Superior de Justicia de Río Negro, 09/06/09, "Betancur, Gabriela Isabel C/
Municipalidad De Allen (CONCEJO DELIBERANTE) s/ reclamo sobre inaplicabilidad de ley"
(21) Cfr.SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia
actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009
-MJ-DOC-4420-AR / MJD4420
(22) CSJN, 03/05/07, "Madorrán, Marta C. c/ Administración Nacional de Aduanas"
(23) CSJN, 15/05/07, "Ruiz, Emilio D. c/ Dirección General Impositiva"
(24) Cfr. CNTrab, sala V, 18/07/06, "Gómez, Alberto Luis c/ A.N.A. Administración Nacional de
Aduanas s/ reincorporación"
(25) Cfr. CNTrab, sala VII, 07/03/06, "Delfino Laura Virginia c/ Organismo Regulador del Sistema
Nacional de Aeropuertos Orsna s/ despido"
(...)
(42) En este sentido se puede ver: CSJN, 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales
SA", 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA", 01/09/09, "Pérez, Aníbal R. c/ Disco SA",
entre otros.
(43) Según el Dr. Gialdino, Las Observaciones Generales resultan, lisa y llanamente, fuente del
Derecho Constitucional Argentino. Cfr. GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la
observación general 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Lexis Nexis,
RDLSS, 23/2006, pág. 2085 y ss.
(44) Según la Observación referida, el derecho al trabajo, amparado en el PIDESC, afirma la obligación
de los Estados Partes de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado,
en particular "el derecho a no ser privado del trabajo de forma injusta"
(45) Cfr.ESCOBAR, Silvia Estela, La estabilidad laboral a la luz de los Derechos humanos, Editorial
Microjuris, MJD4171
(46) Sin intención de ser repetitivo, en cada parte de los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos puede encontrarse referencias que reafirman la necesidad de evitar discriminaciones y/o
distinciones a la hora de posibilitar el ejercicio de los derechos que contienen por parte de las personas.
(47) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los tratados sobre Derechos
Humanos no son tratados multilaterales del tipo tr adicional, concluidos en función de un intercambio
recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objetivo y su fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse
mediante estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal en el cual
ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción. Cfr. Opinión Consultiva Nº 2/82 y Nº 1/81
(48) Cfr. CSJN, 03/05/07, "Madorran, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas"
(49) Cfr. CSJN, 03/05/07, "Madorran, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas"
(50) Cfr. CSJN, 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA"
(51) Cfr. Opinión Consultiva Nº 18/03
(52) Cfr. CNTrab, sala VII, 09/08/06, "Coseres, Cristina Maria c/Oh Sung Yung", 08/05/06, "Bourel,
Martín F. c/Vicus SRL", 30/08/05, "Cosoli, Hugo C c/administración Nacional de Seguridad Social",
entre otros (del voto de la Dra. Ferreirós); sala VII, 10/03/05, "Vargas, Marcela A. c/Asociación de
Concesionarios de Automóviles de la Republica Argentina"; sala VIII, 16/07/99, "Hildebrandt, Héctor
A. c/The Cotton Group SRL"; PEYRANO, Jorge W., El Proceso Civil. Principios y fundamentos, Ed.
Astrea, Bs. As., 1978, pag. 95 y ss.
(53) Cfr.POSE, Carlos, Los limites prácticos del principio de "iura novit curia", DT 1994-A, 941 con
cita de: COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pag 286
(54) En la actualidad el pedido de reincorporación de los trabajadores comúnmente se formula con base
en la Ley 23.592, y en algunos casos de no probarse la existencia de discriminación el pedido del
trabajador es reclamado. Esto no tiene sentido encontrándose vigente, y siendo operativo, el Protocolo
de San Salvador.
(55) Cfr. CSJN, 21/9/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A."
(56) La reparación integral que se plantea en el caso del despido respecto del empleado publico tiene
los mismos fundamentos que en los casos del empleo privado: devolver al trabajador aquello que se le
quito, ocasionándole un daño que no resulta reparado por una indemnización (menos las menguadas
indemnizaciones establecidas en las leyes vigentes). No puede seguir planteándose que la estabilidad
no es procedente respecto del empleo privado porque se violan derechos constitucionales. Obligar al
empleador a mantener la vigencia del contrato de trabajo y limitar su facultad de despedir a los casos en
que hay una causa que justifica esta decisión (según lo establecido en el PIDESC, el Convenio n°158
de la OIT, y el Protocolo de San Salvador), es reconocer que no existen derechos absolutos según
nuestra CN (los derechos son reconocidos y ejercidos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio, de acuerdo al art 14 de la CN), siendo una limitación razonable de los derechos del empleador
(de acuerdo al art 28 CN) en orden a lograr progresivamente (de acuerdo a lo que manda el art. 26 del
Pacto de San José de Costa Rica, el art. 2 del PIDESC y el Protocolo de San Salvador) la vigencia
universal del derecho humano al trabajo (reconocido en el PIDESC -y tratado extensamente y con
claridad en la observación General N° 18-, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el
Protocolo de San Salvador, entre otros) en condiciones dignas y equitativas (art.14 bis CN, PIDESC,
directiva de la OIT receptada en la Ley 25.877), siendo la estabilidad una forma de lograr que el
trabajador pueda ser un artífice en el logro de la creación de trabajo digno y equitativo al no tener temor
de trabajar, y luchar de ser necesario, por ello. (Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real,
su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín
Diario, entrega n° 197 de 2009 -MJ-DOC-4420-AR / MJD4420)
(57) El Dr. Meik expone esto en: MEIK, Moisés, Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo, y el
despido discriminatorio, publicado por el Equipo Federal de Trabajo, en
http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/index ... d=99&sid=1
74&aid=32011&eid=37&NombreSeccion=Notas%20de%20cÃ¡tedra%20u
iversitaria&Accion=VerArticulo
(58) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia
actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009
-MJ-DOC-4420-AR / MJD4420
(59) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p.
34.
(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales
Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de numerosos artículos de
doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.

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