Por Trabajo decente, visita http://trabajoderechohumano.blogspot.com/
SEGUNDA PARTE.
SEBASTIÁN SERRANO ALOU
LAS PASANTÍAS Y EL FRAUDE EN LA CONTRATACIÓN LABORAL
Publicado por Editorial Errepar: Las Pasantías y el fraude en la contratación laboral – Errenews, Novedades Santa Fe, N°13, 22 de Junio de 2009 - Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, número 30, Junio 2009, pag. 251
I. INTRODUCCIÓN
Las pasantías se presentan como una forma de participación de las empresas en la promoción de actividades de formación profesional que se concreta en la realización de actividades prácticas con fines de enseñanza. La particularidad de este contrato es que la referida práctica se realiza en una organización empresaria ajena y se persigue especialmente una finalidad formativa(1).
El régimen de pasantías que rige en la actualidad fue incorporado a nuestro derecho por quienes siempre despreciaron la protección laboral y que, planteando como solución del problema del desempleo la flexibilización de las relaciones laborales, establecieron una nueva excepción al trabajo estable en pos de una mayor precarización del empleo. Lejos estaban las intenciones del legislador que adhirió a la ola flexibilizadora lograr los objetivos formativos plasmados en las sucesivas leyes que regulan las pasantías, siendo estas normas en mayor o menor medida inconstitucionales(2).
Existe una línea jurisprudencial y doctrinaria que hace largo tiempo viene señalando que la pasantía suele ser utilizada artificiosamente y con el objeto de crear empleos "baratos", pretendiendo eludir la normativa laboral e imponer reglas de contratación que en realidad esconden relaciones de trabajo normales y corrientes(3). Distintos autores ya han advertido sobre el uso abusivo de la figura y su incidencia sobre la precarización del empleo(4).
El presente trabajo intentará demostrar que, una vez perdido el objetivo fundamental del régimen, que gira en torno a la enseñanza y/o aprendizaje con participación mediante la organización, el control y la evaluación de entidades educativas en las que el pasante se encuentra cursando estudios, debe considerarse que existe un fraude a la ley, ya que la relación encuadraría en un contrato de trabajo regido por la ley de contrato de trabajo. Esto no resulta descabellado, ya que a pesar de que pueda existir un aprendizaje mínimo en la supuesta pasantía, en toda relación laboral existe formación, aprendizaje y desarrollo de las capacidades de los trabajadores. La persona humana realiza aprendizajes y perfeccionamientos en todas las relaciones laborales que, acorde al dictado de los principios fundamentales, respetan su dignidad y tienden al desarrollo de su persona, resultando discriminatorio y, por ende, inconstitucional toda diferenciación de personas que prestan tareas en las empresas sin una adecuada justificación de esta diferenciación.
II. DISTINTAS NORMAS QUE REGULAN LA MATERIA
En el régimen de pasantías pueden distinguirse dos normas fundamentales: el decreto 340/1992 y la ley 25165, ambos de la época del Gobierno de Carlos Menem (principal impulsor en nuestro país de la flexibilización laboral con sus consiguientes consecuencias de precarización del trabajo y desprotección de los trabajadores). A estas dos normas hay que agregar la ley 25013, de la misma época que las anteriores, y su decreto reglamentario 1227/2001 (norma que, creo, es a todas luces inconstitucional).
II.1) El decreto 340/1992
Originariamente, el sistema de pasantías del decreto 340/1992 regía en todo el ámbito del sistema educativo nacional (art. 1), pero a partir de la sanción de la ley 25165, el sistema quedaría únicamente restringido para estudiantes y docentes de la educación media (últimos años del secundario y polimodal), no aplicándose a los estudiantes del nivel de educación superior(5), interpretación que se ve confirmada con el dictado del decreto reglamentario 1227/2001(6).
En su artículo 2 define a la pasantía como "la extensión orgánica del sistema educativo a instituciones, de carácter público o privado para la realización por parte de los alumnos y docentes, de prácticas relacionadas con su educación y formación, de acuerdo con la especialización que reciben, bajo la organización y control de la institución de enseñanza a la que pertenecen, durante un lapso determinado".
De esta definición pueden extraerse las que creo las tres características principales del régimen de pasantías: 1) Tener una finalidad educativa, en contra de toda finalidad económica (en especial de la empresa), sin menoscabo de que sea en el futuro una herramienta para la inserción laboral de los pasantes; 2) La realización de tareas íntimamente relacionadas con los estudios que se encuentra cursando el pasante, debiendo existir una relación actual y real entre las pasantitas y el estudio que el pasante cursa. Las tareas deben tener la duración diaria, semanal y total necesaria para el aprendizaje que se intenta lograr, duración que se encuentra en íntima vinculación con la complejidad de los estudios y, por ende, de las tareas; 3) La pasantía se debe realizar bajo la organización y el control de la institución de enseñanza a la que pertenece el pasante, siendo la participación activa y directa de esta institución indispensable por ser el objetivo principal de la misma impartir conocimiento para la formación de estudiante, contando a tal efecto con las herramientas necesarias.
II.2) La ley 25165
La ley 25165 fue publicada en el Boletín Oficial en fecha 12/10/1999. La nueva normativa, destinada exclusivamente a estudiantes de educación superior (educación superior, profesional y académica de grado cursada luego de cumplida la educación polimodal en instituciones universitarias o no universitarias) modificó, como se adelantó, el panorama de regulaciones existentes para pasantías educativas.
En su artículo 2 define a la pasantía como "la extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de empresas u organismos públicos o privados, en los cuales los alumnos realizarán residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas relacionadas con su formación y especialización, llevadas a cabo bajo la organización y el control de las unidades educativas que lo integran y a las que aquéllos pertenecen, según las características y condiciones que se fijan en convenios bilaterales estipulados en la presente ley".
De la lectura de esta definición surgen algunas diferencias con la contenida en el decreto 340/1992, pudiendo destacarse el ámbito de desarrollo (instituciones en el decreto, empresas u organismos en la ley), los sujetos (alumnos y docentes en el decreto, alumnos en la ley), y la mención en una de ellas de "un lapso determinado" (D. 340/1992), y la referencia a "convenios bilaterales" en la otra (L. 25162). En relación con las diferencias no es menor que al mencionar los sujetos la ley 25.165 no mencione a los docentes, a diferencia del decreto 340/92, el que no sólo los menciona en la definición, sino que también establece en su reglamentación que la autoridad educativa y los docentes de los establecimientos involucrados son parte integrante de la pasantía, estableciendo de esta manera una intervención más directa en la organización y control del principal objetivo de la pasantía, el aprendizaje; sin perjuicio de que la ley aclare que las pasantías son prácticas "supervisadas".
Por otro lado, se mantienen los requisitos y/o objetivos fundamentales: 1) La finalidad educativa de las pasantías; 2) las prácticas deben estar relacionadas con la formación y/o educación y/o especialización de los pasantes; 3) deben ser organizadas y controladas por las instituciones de enseñanza y/o unidades educativas a las que pertenecen los alumnos.
II.3) La ley 25013 y su decreto reglamentario 1227/2001
La ley 25013 fue publicada en el Boletín Oficial el día 24/9/1998 estableciendo en su artículo 2 que habrá contrato de pasantía "cuando la relación se configure entre un empleador y un estudiante y tenga como fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación", y delegando en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la misión de establecer las normas a las que quedará sujeto dicho régimen.
Vemos cómo destruye esta norma los que creo los requisitos fundamentales de toda pasantía. En relación con las partes, esta norma es aun peor que la ley 25165, ya que sólo son parte el empleador y el estudiante, quedando excluida toda entidad educativa y, por ende, también los docentes. Esto se ve afirmado por la falta de mención del decreto reglamentario de entidades educativas o docentes. Esta es una falta mayor, ya que no puede pensarse en una finalidad educativa en un contrato en el cual la parte que ejerce la organización y el control es una empresa cuya principal finalidad es el lucro, a lo cual sirven de herramienta los contratos baratos (como las pasantías en fraude a la ley), y un estudiante, sin ninguna intervención de una entidad dedicada y/o especializada en la formación educativa. Mal puede pensarse que un contrato dirigido a contratar estudiantes desempleados por parte de una empresa persiga como objetivo principal la formación y/o educación de los, mal llamados en este caso, pasantes.
El artículo 19 de la ley 25013 dispone que todos los contratos de trabajo, así como las pasantías, deberán ser registrados ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma y oportunidad que los contratos de trabajo por tiempo indeterminado (El Programa Aplicativo "Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) - Versión 17" aprobado por la RG (AFIP) 1082 -BO: 3/9/2001-, para determinar e ingresar los aportes y contribuciones, establece en la Tabla de Modalidad de Contratación, código 10: "Programa Nacional de Pasantías -D. 340/1992, L. 25165-").
El decreto 1227/2001 vino a reglamentar esta ley estableciendo en sus considerandos que, en relación con la aplicación de las distintas reglamentaciones, se debe distinguir entre: 1) las pasantías relativas a prácticas establecidas en currículas correspondientes a programas educativos oficiales regidas por el decreto 340/1992 (BO: 28/2/92), 2) las pasantías de la ley 25165 destinadas a estudiantes de educación superior, y 3) el contrato de pasantías de la ley 25013, que se orientan a la formación profesional de estudiantes desocupados.
Esta distinción no es menor, ya que deja ver claramente la finalidad de la ley y el decreto que la reglamenta: crear empleos precarios, sin estabilidad y con una protección en relación a la seguridad social disminuida. La norma establece claramente que está dirigida a regular el contrato de pasantías de estudiantes "desocupados", con lo cual no hay lugar a dudas que el objetivo es generar puestos de trabajo para este sector. No se entiende de otro modo cómo estudiantes de entre 15 y 26 años pueden distinguirse de estudiantes de programas oficiales o de educación superior, si no es por el simple hecho de estar desocupados y necesitar un trabajo. Quienes estudian, y para poder abonar sus estudios o sufragar gastos personales deben buscar un trabajo, necesitan ingresar en una verdadera relación de empleo y no en una situación de precariedad y abuso. Esta norma reglamenta las pasantías desnaturalizando la finalidad primordialmente educativa (no perdamos de vista que este decreto tampoco prevé la participación de entidades educativas), y creando una categoría de trabajadores rotulados injustamente de pasantes con la situación de discriminación que esto significa. Los trabajadores-pasantes de esta ley se encuentran privados de la proyección de las leyes laborales, realizando tareas propias de la empresa que no contribuyen en su formación y/o estudios, los cuales el decreto ni siquiera menciona deban acreditarse.
En relación con la finalidad de las pasantías resulta trascendente su artículo 5 que estable que "Los empleadores que contraten bajo este régimen deberán tomar las medidas necesarias para que la organización de la capacitación, el equipamiento de la empresa, las técnicas a utilizar y las actividades a desarrollar sean de tal naturaleza que permitan una satisfactoria formación del pasante" (…), "El empleador deberá asegurar al pasante una formación metódica y completa, que conduzca a la obtención de la formación profesional comprometida, confiándole tareas que tengan relación directa con la capacitación prevista en el contrato". El contrato de pasantías puede establecer que la capacitación buscará transmitir al pasante los conocimientos de las tareas que hacen al giro comercial de la empresa, con lo cual el pasante podrá ponerse a trabajar en las tareas que realizan el resto del personal de la empresa, aprendiendo lo mismo que el resto de los empleados, pero con un sueldo disminuido, sin estabilidad en el puesto y con los beneficios de la seguridad social disminuidos, no contando con la protección de las leyes laborales (vg. en los casos de irregularidades regístrales, abuso del ius variandi, falta de pago en tiempo y forma, etc.).
El artículo 6 establece que el pasante "tendrá derecho a percibir por el desarrollo de su actividad en la empresa una compensación dineraria de carácter no remuneratorio", y que "El monto de la misma no podrá ser inferior al de la remuneración mínima convencional correspondiente a la actividad, oficio, profesión y/o categoría en la cual se esté formando". Estas sumas en el caso de pasantes que trabajan 8 horas (cuando media autorización de la autoridad de aplicación) deberá ser igual al del resto de los empleados que cumplen jornadas normales, por lo que superará ampliamente los gastos que surgen de costear viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la pasantía. Por otro lado y por su forma de cálculo, no puede arbitrariamente establecerse que no reviste carácter remuneratorio, máxime cuando se fija en relación a las escalas salariales vigentes para la actividad; encuadrando esta suma en la definición de salario del convenio 95 de la OIT, según el cual salario es "toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". Esto es otra muestra más de la finalidad económica del régimen, y no educativa, de la ley 25013, según decreto reglamentario.
Estos son sólo algunos de los motivos por los cuales el régimen de pasantías de la ley 25013 y su decreto reglamentario es sin lugar a dudas inconstitucional por vulnerar entre otras normas los artículos 14 bis y 16 de la Constitución Nacional al crear en forma encubierta una nueva forma de trabajo precarizado, colocando a quienes son contratados en función de esta normativa en una situación arbitraria de inferioridad en relación al resto de los trabajadores(7).
III. REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE PASANTÍAS
Según parte de la doctrina, el legislador ha querido distinguir la pasantía de una relación o contrato laboral, y es por ello que la ha calificado como contrato de formación, marcando de esta manera cuál es el principal objetivo del régimen de pasantías: "el aprendizaje y perfeccionamiento de conocimientos adquiridos en una institución formativa"(8).
Para que se configure, entonces, la pasantía debe cumplirse con el objetivo formativo, es decir, que el empresario brinde la capacitación correspondiente conforme a la especialidad elegida por el pasante y, cuando ello no sucede, debe concluirse que las partes estuvieron unidas por una relación de naturaleza laboral. De esta manera, estaríamos frente a un típico caso de fraude a la ley laboral que implica la nulidad de los actos simulados, quedando regida la vinculación por la ley de contrato de trabajo(9).
Paso a analizar los que considero los principales indicadores del objetivo de la relación que vincula a las partes, los cuales servirán al momento de analizar si existió una pasantía con finalidad formativa o un contrato de trabajo precarizado por el cual el empleador busca disminuir costos:
III.1) Finalidad educativa vs. finalidad económica
La causa - fin de la pasantía contrasta con la del contrato de trabajo ya que ni la finalidad principal del pasante es obtener una remuneración, sino una capacitación adicional, ni la de la empresa u organismo la de tener a disposición la fuerza de trabajo de ellos, sino la de brindarles una oportunidad de enseñanza adicional(10).
Así, mientras en una relación o contrato laboral la causa de su contratación consiste en la prestación de un servicio personal e infungible por parte de un trabajador para un empleador que aprovecha los beneficios de la prestación a cambio de una remuneración, en las pasantías lo que se busca, o si se quiere, su finalidad, es un servicio de práctica con un objetivo de carácter escolar o de perfeccionamiento en una profesión, actividad u oficio. Por ello se entiende que no hay salario, ya que el pasante se incorpora a una empresa porque el empresario le da la oportunidad de aprender, adquirir conocimientos, experiencias y roce en la profesión de que se trata. En definitiva, hay carencia de finalidad económica(11).
Si bien el régimen de pasantías prevé una retribución calificada de "estímulo", esta retribución está destinada principalmente a costear viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la misma (cfr. art. 4 D. 340/1992 y art. 15 L. 25165). Por lo tanto, cuando la suma es elevada o guarda relación con la abonada a los empleados de la empresa, esto es un importante indicador de la finalidad económica de la vinculación de las partes(12).
Por otro lado, el espíritu de la contratación es el carácter excepcional de la misma, ya que sólo abracará un período de tiempo destinado a la formación del pasante. Por lo tanto, este carácter excepcional se encuentra desnaturalizado y deja traslucir el aprovechamiento de mano de obra mediante la utilización de una figura no laboral, cuando la prestación de tareas se plasma en forma regular y por tiempo indeterminado, contra el pago de una suma de dinero que -aunque calificada como estímulo para gastos escolares, viáticos, etc.- se extiende como contraprestación de puesta a disposición de la fuerza de trabajo, elementos que permiten calificar al vínculo como subordinado y dependiente (conf. art. 21, LCT)(13).
Cuando las tareas cumplidas por el pasante integran las correspondientes al giro comercial de la empresa y, por consiguiente, están directa o indirectamente destinadas a obtener el lucro que justifica su existencia, estas tareas de ninguna manera pueden considerarse excluidas de la definición de contrato de trabajo contenida en los artículos 21, 22 y concordantes de la ley de contrato de trabajo. La circunstancia de que la pasante que realiza este tipo de tareas adquiera ciertas aptitudes o conocimientos como consecuencia de su desempeño en la empresa no modifica la conclusión expuesta, pues tal efecto acontece normalmente con la realización de cualquier actividad humana, incluidas las que se desarrollan en el marco de un contrato de trabajo(14).
Si no se advierte relación alguna entre la formación académica del pasante y la pasantía, cabe concluir que ésta sólo tuvo por fin aligerar los costos económicos de la entidad y/o empresa(15).
III.2) Tareas realizadas por el pasante
En general, la jurisprudencia de la Cámara Nacional del Trabajo ha puesto especial énfasis en revelar el verdadero carácter de la pasantía, y la existencia o no de un uso fraudulento de la misma, a través del examen de las tareas realizadas efectivamente por el pasante(16). Este aspecto es de suma importancia, pues su trabajo debe estar relacionado con la posibilidad de efectuar prácticas vinculadas a su educación, es decir, deben asignársele al pasante tareas que se encuentren vinculadas con el desarrollo y aprendizaje de su futura profesión(17).
Si los pasantes efectúan trabajos típicos y corrientes de la empresa, y bajo condiciones normales de contratación que ponen en un pie de igualdad a pasantes y trabajadores dependientes, todo pasa a ser una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado, burlando un instituto claramente tuitivo y útil en su esencia, como lo es la pasantía porque se lo convierte en un instrumento más que conduce, en definitiva y fraudulentamente, a la más pronunciada precarización del empleo(18). Aun cuando la empresa haya cumplido los recaudos formales exigidos por la reglamentación para la configuración del contrato de pasantía regulado y respetado, las modalidades y limitaciones a que éste se halla sujeto (horario, plazo de duración, edad mínima del supuesto pasante, pago de una asignación estímulo, etc.), si los servicios prestados por el pasante no se han diferenciado en lo esencial de los prestados por los dependientes de la empresa demandada no puede considerarse que medie una pasantía, sino un contrato de trabajo en fraude a la ley(19).
Un indicador de la falta de finalidad formativa de las tareas suele ser el escaso grado de complejidad, máxime cuando el vínculo se extiende por un período prolongado y las tareas son siempre las mismas(20). Si bien este indicador sirve para todo tipo de pasantías, cobra mayor relevancia aun en el marco de la ley 25165, ya que en el caso de los pasantes que cursan estudios en universidades, la realización de tareas de gran sencillez son demostrativas de la falta de finalidad educativa en función del grado de especialización que implican los conocimientos universitarios(21).
Las pasantías se destacan por tener los pasantes una jornada de labor especial que difiere de la de los empleados de la empresa(22), jornada que en general no puede exceder de 6 horas (cfr. art. 11 L. 25165, art. 7 D. 1227/2001)(23).
Las tareas y su finalidad educativa se encuentran íntimamente vinculadas a las jornadas de trabajo. Si un pasante realiza jornadas de trabajo de 6 horas, durante cinco días a la semana, durante un año, debe evaluarse si el pasante requería realmente de todo este tiempo para adquirir los conocimientos que se pretendían transmitir, ya que si con dos veces por semana durante 6 meses, o una vez por semana durante un año se hubiesen adquirido los mismos conocimientos (o cualquier otra situación en que se excedió groseramente el tiempo necesario para adquirir los conocimientos), debe sancionarse este abuso de parte de la empresa.
III.3) Participación de la entidad educativa en el control y la organización
La participación de una entidad educativa en el control y la organización de una pasantía es un requisito fundamental e imprescindible para asegurar una finalidad educativa. La pasantía es una herramienta de formación educativa que se desarrolla fuera de un aula(24), por lo que un aspecto fundamental que suele ser indicativo de un uso abusivo de la figura es la ausencia de organización, control y supervisión por parte de la empresa y de la entidad educativa respecto de las tareas del pasante(25).
Reitero, para que se justifique la contratación bajo el régimen de pasantías no basta con la acreditación de los elementos meramente formales, sino que -a la luz de lo dispuesto en el art. 14 de la LCT- es necesario demostrar que ese vínculo responde a la finalidad que le da origen y justifica su exclusión del ámbito de la ley de contrato de trabajo que es, en definitiva, la realización de prácticas supervisadas, que tengan relación con la formación del pasante y cuenten con el control y la organización de la institución educativa(26).
En primer lugar, la entidad educativa debe tener una labor activa en la organización del régimen de pasantías. Siendo el fin primordial del contrato de pasantía una mayor formación profesional mediante la práctica del estudiante de tareas relacionadas con su educación y formación, las tareas y su relación con la formación del pasante deben ser descriptas en un programa elaborado por la entidad educativa con la participación de la empresa, programa que debe ser adecuado al plazo de duración de la pasantía(27). La institución educativa debe tener incluidos en los programas académicos vigentes para el pasante contenidos temáticos relacionados con la actividad cumplida en la empresa(28).
Asimismo, la evaluación de los conocimientos de parte de la entidad educativa es una forma fundamental de control de la marcha de la pasantía, ya que a través de ella se podrá constatar si el pasante efectivamente perfecciona y aumenta sus conocimientos o no. La evaluación permanente del estudiante es un requisito que tipifica la pasantía educativa y no puede ser desconocido por tratarse de una modalidad particular que tiene por objeto la formación del estudiante(29). Cuando la entidad educativa se limita a recibir evaluaciones enviadas en forma periódica y espaciada por la empresa, no puede considerarse que el control sea efectivo, y a veces en función de la periodicidad y el tipo de exámenes ni siquiera podrá considerarse que existió algún tipo de control(30).
La falta de participación de una entidad educativa en el régimen previsto por la ley 25013 y su decreto reglamentario es la más clara muestra de su finalidad principalmente económica, siendo además una finalidad económica que apunta a favorecer a las empresas creando contratos de trabajo precarios enmarcados en una figura creada con otros fines.
IV. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE PASANTÍAS
En el caso de demandas por fraude bajo invocación del régimen de pasantías, corresponde a la empresa la prueba de la modalidad contractual invocada para excluir la posibilidad de que se entienda que tal prestación tuvo por causa un contrato de trabajo (conf. art. 23, LCT), demostrando que hubo por parte de la empresa y de la entidad educativa una adecuada fiscalización y control de la labor del accionante, que demuestre que los servicios desarrollados por éste se ejecutaron en función de una finalidad formativa(31). Desde esta perspectiva, puesta en tela de juicio la autenticidad de la caracterización de un negocio como de pasantía, la demandada, interesada en defender su validez, tiene el deber moral de agregar las explicaciones y elementos demostrativos de la realidad, seriedad y ajuste del vínculo a la preceptiva aplicable(32), no bastando la mera formalidad o apariencia(33).
En relación con la prueba, son de fundamental importancia los distintos instrumentos previstos por la normativa que regula las pasantías, de los cuales pueden extraerse los objetivos a cumplir, los conocimientos a impartir, así como los métodos de enseñanza y evaluación. La empresa deberá acreditar fehacientemente haber cumplido con los convenios que suscribió en el desarrollo de la vinculación con el estudiante, no alcanzando para probar la existencia de la pasantía el solo hecho de probar la existencia de convenios firmados entre la empresa y una entidad educativa(34), es decir, el cumplimiento de requisitos meramente formales.
Los elementos estructurales de la pasantía (convenio marco, registración, condiciones subjetivas de la pasante -estudiante o docente-, informes individuales, etc.), deben ser aportados por la parte demandada. En ese sentido, cobra fundamental importancia el concepto de la "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida", que hace recaer en que quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo(35).
El testimonio de la entidad educativa, y en especial de los docentes, reviste gran importancia. En función de ser la participación de la entidad educativa, mediante la organización y control de la pasantía, indispensable para la formación del pasante, será de fundamental importancia al momento de evaluar la prueba si realmente participó activamente en el desarrollo de la relación en forma efectiva en lo que hace al cumplimiento de la finalidad formativa. La ausencia total de un testimonio firme de la entidad educativa, que pruebe que la finalidad formativa fue cumplida, es un hecho claramente indicativo del fraude.
V. CONDENA SOLIDARIA DE LA ENTIDAD EDUCATIVA
En lo personal, creo acertada la jurisprudencia que condena en forma solidaria a la entidad educativa a través de cuya intermediación se celebró el contrato de pasantía declarado fraudulento, una vez demostrado que esta entidad incumplió con las obligaciones que se encontraban a su cargo(36).
La condena solidaria obliga a quienes asumieron una obligación educativa al cumplimiento de la obligación contraída y desalienta la colaboración de distintas entidades (como pueden ser ciertas asociaciones gremiales patronales(37)) en la celebración fraudulenta de pasantías educativas.
Quien por dolo o culpa facilitó el uso fraudulento del régimen de pasantías debe responder por el daño sufrido por el estudiante, siendo por este motivo irrelevante si existió o no connivencia con la empresa, destinada a crear empleos precarios.
VI. CONCLUSIÓN
A modo de síntesis, podemos concluir que las pasantías, en cuanto cumplan con su finalidad educativa, son una herramienta útil ya que brindan a los estudiantes la posibilidad de llevar a la práctica los conocimientos teóricos adquiridos, ampliando y perfeccionando su formación. Pero como contraposición, cuando la finalidad de la relación que une a las partes es principalmente económica, creándose trabajo precarizado, debe sancionarse a quienes son responsables con el mismo rigor que se sancionan todos los casos de trabajo no registrado o incorrectamente registrado.
En los casos de trabajo no registrado o registrado deficientemente, como en el resto del derecho de trabajo (el cual debe darse según el art. 14 bis de la CN, dentro de condiciones dignas y equitativas), se encuentran involucrados los Derechos Humanos, entre ellos el derecho a un orden social justo (art. 28 Declaración Universal de Derechos Humanos -DUDH-) y el derecho a condiciones dignas de trabajo (art. 23, DUDH). Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en el artículo 75 inciso 22) de la Constitución Nacional son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, máxime si guardan relación con otras normas de la Constitución Nacional, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CSJN, 26/12/1995, "Méndez Valles, Fernando v. A. M. Pescoio SCA"). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes [art. 75 inc. 24) CN], y la misma combate la clandestinidad como una forma sutil de discriminación, ya que ante los registros laborales, previsionales y sociales, el clandestino no es tratado en idéntico modo que el registrado(38). Siendo el trabajo total o parcialmente clandestino una de las formas más comunes de injusticia laboral que somete a los trabajadores a un trato indigno, siendo discriminados por quienes arbitrariamente los colocan en una situación de desigualdad respecto de los trabajadores registrados correctamente, debe responsabilizarse en forma solidaria a todos los que con su accionar causaron o contribuyeron a causar estos daños al trabajador(39).
Debe combatirse la precarización del empleo, revalorizando la importancia que tiene su rol formativo y de desarrollo de persona, formación que no sólo está presente en las pasantías, sino que es la finalidad única de esta institución, a diferencia del contrato de trabajo que además persigue la finalidad económica de otorgar al trabajador las herramientas necesarias para satisfacer sus necesidades y las de su familia, logrando el mayor grado posible de desarrollo de su dignidad como persona humana.
Por Trabajo decente, visita http://trabajoderechohumano.blogspot.com/
