hola colegas, el caso es un divorcio, soy abogada de la actora, la esposa, a la cual su marido la dejo por otra y ahora la esposa esta con psicologa particular, es correcto solicitarle a su psicologa un informe, y Tambien pedir una pericial psicologica al gabinete psicologico de tribunales para la esposa???.
Un Sitio de Ley
Prueba en divorcio...opiniones
- A pedido de los usuarios, un nuevo Foro dedicado exclusivamente al Derecho de Familia
El daño moral, emocional, psicológico, que le produjo a la esposa. y también si es una forma de acreditar, todo lo sucedido, ya que la esposa le descubre la relacion que tenia con otra mujer.
Entiendo que el daño procederá por vía civil y com., donde la prueba de la psicóloga tendrá su peso; pero para el divorcio por la causal de adulterio, deberá probar dicho adulterio (con testigos, fotografías, cartas, correo electrónico, etc). Saludos
"Tu deber es luchar por el Derecho, pero cuando encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia" (Couture)
Maria creo que tenes que separar 2 temas: por un lado el juicio de divorcio que lo podes iniciar por adulterio si tenés como probarlo, con los medios de prueba que te comento kantaclaro, y por otro lado el juicio por daños y perjuicios que tramitará por via civil, ahi si podrás acompañar el informe psicologico, y claro si tenes la sentencia de divorcio condenando al espodo por adulterio mucho mejor.
saludos.
saludos.
Puede acumular ambas pretensiones divorcio y daño moral, lo que sucede es que es difícil que prospere el daño moral; pues sólo es previsto para los supuestos de nulidad.- Por favor leer jurisprudencia.-
La indemnización del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable en el divorcio, más que ninguna otra, queda librada a la discreción del juzgador pues no existen parámetros rígidos que permitan fijarla. Y no posee carácter punitivo sino resarcitorio, y sólo busca, en definitiva, contribuir a compensar la conmoción íntima que genera el padecimiento mediante el alivio que pueda significar el aporte económico que se otorga.
(Sumario N°15750 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°1/2004).
Tipo de Fallo: L Sala: I Expte. Nº: I086861 Fecha: 23-12-03
Juez de Cámara: BORDA.
(Sumario N°15750 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°1/2004).
Tipo de Fallo: L Sala: I Expte. Nº: I086861 Fecha: 23-12-03
Juez de Cámara: BORDA.
Te paso haber si te sirve:
Sumario
• Es preciso distinguir los daños y perjuicios ocasionados por los hechos que dieron lugar al divorcio o a la separación personal, de los causados por la separación o el divorcio en sí mismos.
• Los perjuicios sufridos como consecuencia de los actos que configuran las causales de separación personal o divorcio vincular, mencionados en el artículo 202 del Código Civil, encuentran sanción en los artículos 207, 211, 212 y 3574 del citado cuerpo legal, no pudiendo aplicarse otro tipo de indemnización para resarcir el daño patrimonial.
• Cuando la fuente de los hechos mencionados en el artículo 202 del Código Civil sea un delito o un cuasidelito, y provoque un perjuicio que exceda los límites de lo que razonablemente debe soportar uno de los cónyuges por incumplimiento de los deberes maritales, el agente de tales actos será pasible de indemnización conforme las reglas generales de la responsabilidad civil por el daño moral ocasionado.
• Tanto la pérdida de la vocación hereditaria producida por el divorcio vincular como la disolución anticipada de la sociedad conyugal, no son indemnizables puesto que configuran meras expectativas y la conducta del cónyuge que solicita unilateralmente la conversión en divorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el otro, con excepción de los actos en fraude que realizare uno de los esposos en franca violación de las posibilidades de participación del otro en los bienes gananciales.
• Los alimentos establecidos en el artículo 207 del Código Civil tienen carácter reparatorio.
I. Introducción
Tanto el Código Civil, en su redacción original, como la ley 2393 y posteriormente, la ley 23.515, no se han ocupado de regular el resarcimiento de los daños y perjuicios que derivan de la ruptura del matrimonio. De manera contraria, lo han hecho en lo referente a la nulidad matrimonial. Esto ha planteado en la doctrina la discusión acerca de la procedencia o no de reclamar los daños que pueda producir el divorcio o la separación personal.
Para dar respuesta a esta temática se han desarrollados distintas posturas partiendo de diferenciar los daños que ocasionan los actos violatorios de los deberes matrimoniales y que se configuran como causales de separación personal o divorcio vincular, según lo establecido en los artículos 202 y 214 del Código Civil respectivamente, y los ocasionados por el divorcio o la separación personal en sí mismos, siempre que se verifiquen los extremos básicos impuestos por nuestro sistema jurídico para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios, a saber:
a) Antijuridicidad: se trataría de actos que violan expresos e implícitos mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurídico, tales como el adulterio, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, como cómplice o instigador, la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos, las injurias graves o el abandono voluntario y malicioso (art. 202 Código Civil);
b) Imputabilidad: es el factor de atribución subjetivo de responsabilidad dolosa o culposa que se concibe solamente en el divorcio-sanción, ya que aquí es donde se dan los comportamientos antijurídicos imputables a uno o a ambos cónyuges;
c) Daño: cuando hablamos de daño estamos haciendo referencia a un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que se produce sobre las personas o las cosas, y es así que podemos encontrar daño material o daño moral según el menoscabo se experimente en el patrimonio o en la persona, este último visto como una “afección al espíritu”;
d) Relación de causalidad: es el nexo de causalidad adecuado del cual nos habla el artículo 906 del Código Civil al decir que: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.
En un intento por aplicar las reglas generales de la responsabilidad civil, algunos autores descartan la especialidad del derecho de familia, a la cual adherimos.
El objeto de esta rama del derecho hace que las relaciones que se entablan bajo su miramiento tengan como base sentimientos, ideas morales, éticas y religiosas, existe además una subordinación de los intereses individuales al interés general de la familia, el ordenamiento de las relaciones familiares tienen un rango superior al de las relaciones patrimoniales. No se podrían aplicar las normas de responsabilidad civil en general, ya que no son los mismos los presupuestos que configuran la noción de culpa para atribuir la responsabilidad en el divorcio o en la separación personal. Dentro de un matrimonio no hablamos de obligaciones con el alcance que este término tiene en un sentido patrimonial, sino que más bien se trataría de deberes recíprocos de los cónyuges que van más allá de lo meramente material, extendiéndose al ámbito de la obligación moral.
Una obligación, tal como la concibe nuestro Código Civil en su Libro Segundo, requiere de un deudor constreñido a cumplir y de un acreedor que tiene derecho a exigir el cumplimiento de lo debido, aún coactivamente. En el derecho matrimonial no podemos hablar de un deudor y de un acreedor propiamente dichos, sería impensable la coacción hacia uno de los cónyuges para el cumplimiento del débito conyugal, por ejemplo, hasta sería en cierto modo humillante para el otro tener que entablar semejante acción. Al decir de Trabucchi (“Instituciones de derecho civil”, tomo II, pág. 11) “fuera del campo patrimonial se encuentran los deberes pero no las obligaciones entendidas en un sentido técnico”. Sin embargo, esto no nos puede llevar a concluir que una conducta que tiene como fuente un ilícito quede sin sanción, aún cuando se produzca dentro de las relaciones familiares, por lo que nos detendremos a analizar los hechos que producen el divorcio y el divorcio en sí mismo para arribar a una conclusión acerca de la procedencia o no de la indemnización por el daño ocasionado, si es que tal daño existe con relevancia jurídica.
II. Los hechos constitutivos de las causales de divorcio o separación personal
A lo largo de muchos años se negó la reparación civil producto de conductas antijurídicas generadoras de la ruptura matrimonial. Esto llevó a la doctrina a crear soluciones contradictorias con el principio de igualdad, tales como: si el daño se producía entre personas que no estaban unidas en matrimonio, como es el caso del concubinato, procedía la indemnización por los daños y perjuicios que se pudieran haber causado con el obrar ilícito, mientras que si tal comportamiento se llevaba a cabo dentro de una relación matrimonial, la indemnización no era procedente, con lo cual se mejoraba la situación del culpable en este último caso. El rechazo de la acción se fundamentaba en la moral y las buenas costumbres, ya que se sostenía que a través de la demanda se pretendía lucrar con la deshonra.
Si bien el Código Civil no establece expresamente la reparabilidad de los daños y perjuicios originados en los hechos que dieron causa al divorcio, la doctrina y la jurisprudencia han evolucionado aceptando tal reparación, en algunos casos, y negándola en otros.
Lo cierto es la legislación imperante no admite de manera expresa la indemnización cuando se trata de divorcio como lo hace en el caso de nulidad matrimonial. Esto ha llevado a algunos autores a sostener que si legislador hubiera aceptado como viable tal reclamo lo habría establecido de manera expresa, y que no es apropiado aplicar por analogía la normativa referente a la nulidad del matrimonio. Esto es así puesto que en el caso de nulidad estamos frente a un cónyuge que ha obrado de mala fe, sabiendo la existencia de un impedimento, y mediante una conducta dolosa impulsa al otro cónyuge a contraer un matrimonio que de antemano sabe no es apto para producir los efectos propios. En el caso de un divorcio o una separación personal no necesariamente tiene que haber una conducta dolosa y mucho menos mala fe por parte de uno de los cónyuges, basta un accionar culposo para que se configure una causal subjetiva de separación.
El articulado del Código es claro al establecer el régimen de sanciones que determina el divorcio. Tal régimen es autónomo, tanto por la inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos legales, como por su naturaleza especial y exclusiva de la familia. Estas sanciones consisten en:
a) La declaración de culpabilidad del otro cónyuge;
b) El inocente conserva un derecho alimentario amplio, que el culpable contribuya al mantenimiento del nivel económico del que gozaron durante la convivencia;
c) La conservación del inocente, en la separación personal, de la vocación hereditaria, perdiéndola el culpable;
d) La revocación de las donaciones por el cónyuge que no dio causa al divorcio;
e) El derecho del cónyuge inocente o enfermo a seguir ocupando el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal y habitado por él durante el juicio de divorcio.
Admitir, además de estas sanciones, el resarcimiento de los daños provocados por las conductas mencionadas en el artículo 202 del Código Civil, sería tanto como penar dos veces un mismo hecho.
Consideramos excesivo someter el incumplimiento de los deberes maritales al régimen general de responsabilidad previsto en nuestro ordenamiento, puesto que no puede asemejarse a la injuria provocada por un extraño, o a la lesión personal, o a la mora contractual. Al decir de Cifuentes (Cifuentes, Santos, “El divorcio y la responsabilidad por daño moral”, La Ley, 1990-B-805), en las relaciones matrimoniales “hay una conjugación de comportamientos recíprocos singulares, que parten de la muy entrañable pasión del amor y que llegan al trato de todos los días, en la convivencia (casa, mesa y lecho)”. Y continúa diciendo: “el solo desamor (intencionado o inculpable), puede ser causa de injurias y de divorcio. Porque el matrimonio quiere actitud tolerante (...) que es mucho más asidua y acendrada de cualquier unión de personas por la amistad, sea por los negocios, por aspiraciones intelectuales, etcétera”.
El cónyuge adquiere, frente a los comportamientos agraviantes, la declaración de inocencia con los efectos que ella acarrea, y esto debe bastarle como indemnización. Establecer, además, una reparación pecuniaria, sería, como sostiene Estévez Brasa en el caso “Aizanstat Jarmuez de Najman, Anita c. Najman, Simón s/ divorcio” (La Ley, 1988-D-153), “asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos”.
Ahora bien, cuando el impulso por el cual los cónyuges se divorcian o se separan tiene como punto de partida un delito o un cuasidelito, no es posible dejar de lado el principio de no dañar al otro. Mosset Iturraspe (Mosset Iturraspe, Jorge, “Los daños emergentes del divorcio”, La Ley, 1983-C-354) sostiene que no es justo conceder a uno de los cónyuges el derecho de dañar sin que sea pasible de tener que responder por ello.
Hay motivos, que si bien encuadran en las causales del artículo 202 del Código Civil, provocan un sufrimiento excesivo en uno de los esposos, y son ilícitos con prescindencia de que haya o no matrimonio. Estos actos están configurados por la tentativa de homicidio, las injurias graves en tanto sean valoradas objetivamente y produzcan lesiones graves o actos abusivos de uno de los cónyuges para con el otro, por ejemplo. Si a esto le sumamos los presupuestos del deber de reparar mencionados anteriormente (antijuridicidad, imputabilidad, daño y nexo causal), no hay óbice para que proceda la reparación civil del cónyuge culpable.
Cifuentes (Cifuentes, Santos, “El divorcio y la responsabilidad por daño moral”, La Ley, 1990-B-805) nos da un ejemplo tomado de De la Fuente (De la Fuente, “El daño moral en el contrato de trabajo”, La Ley, 1981-C-800) que ayuda a ilustrar la idea: “El empleador puede despedir a su empleado y se obliga a una indemnización tarifada, pero si lo hace calumniándolo (denuncia de un delito que no ha cometido), o insultándolo, o cometiendo otro delito contra aquel, la cosa cambia, y deben repararse aparte de las consecuencias por la pérdida del empleo, las otras consecuencias dañosas del acto ilícito”. De tal modo razonamos frente al matrimonio.
III. El divorcio en sí mismo
Si bien es cierto que muchas veces el daño proviene directamente del acto que da lugar al divorcio o la separación, no es menos cierto que el perjuicio sufrido por el divorcio en sí mismo tiene, en algunos casos, mayor entidad.
Son estas situaciones que, al decir de algunos autores, podríamos encuadrar en un supuesto de responsabilidad objetiva, fundada en el valor equidad. Esto es así puesto que las consecuencias que provoca el divorcio son ajenas al querer de los cónyuges, están impuestas por la ley de manera imperativa, y los daños que pudieran ocasionar los efectos del divorcio son involuntarios por parte de los esposos.
Dentro de esta categoría cabe mencionar la disolución anticipada de la sociedad conyugal, la pérdida de la vocación hereditaria en el divorcio más allá de la culpabilidad o de la inocencia, la conservación del derecho a alimentos por parte del cónyuge inocente, etc.
También encontramos otras “pérdidas” que no tienen tanto que ver con los bienes materiales, sino más bien referidas a la profesión y su especialización. Si bien el derecho otorga un trato igualitario a los miembros de una pareja, la realidad nos muestra que en algunos casos la mujer posterga su crecimiento profesional en aras del hogar. Pierde experiencia laboral y oportunidades de especialización por avocarse al cuidado de los hijos o a los quehaceres de la casa o simplemente por apoyar el progreso del otro. Al momento del divorcio sus oportunidades en el mercado laboral son decididamente inferiores, sin embargo pretender que el otro cónyuge responda por decisiones personales excede los objetivos del derecho y viola los principios establecidos por la teoría de los actos propios. Además, aceptar su reparación sería tanto como castigar la desunión afectiva, sin que medie en este caso una conducta antijurídica por parte del otro cónyuge.
En cuanto a la sociedad conyugal, el Código establece que tanto el inocente como el culpable recibirá la mitad de los bienes gananciales, sin tener en cuenta si uno de los cónyuges pudo haber sido el causante de grandes pérdidas económicas para la comunidad, o un profesional incompetente o un comerciante incapaz, etc. Aún cuando la normativa no impone indemnizar tales cuestiones parte de la doctrina sostiene que es procedente la reparación de dichas pérdidas. Sin embargo, no olvidemos que sólo existe, por parte de cada uno de los esposos, simplemente una expectativa sobre los bienes del otro. Solamente en los casos en que uno de los cónyuges ejecutara actos en fraude del otro, frustrando total o parcialmente sus derechos de participación en los gananciales, deberá indemnizar el perjuicio causado.
En lo que a alimentos respecta, el artículo 207del Código Civil tiende más a un resarcimiento de eventuales daños que a una pensión alimentaria, sobre todo si se tiene en cuenta que los incisos son claramente incompatibles con la noción de asistencia. El inciso 4º es tal vez el que marca la mayor diferencia cuando sostiene que el juez deberá tener en cuenta para la fijación de los alimentos la eventual pérdida de un derecho de pensión, como así también el primer párrafo cuando establece que el cónyuge culpable deberá contribuir a que el otro mantenga el nivel económico del que gozaba antes del divorcio. Si tenemos en cuenta que el resarcimiento de los daños tiende a recomponer el equilibrio roto por el acaecimiento del perjuicio, la primera parte del artículo en análisis es más que clara y no merece mayores comentarios.
Por último cabe hacer mención a la pérdida de la vocación hereditaria que se produce para ambos cónyuges tras el divorcio vincular sin que importe cuál de ellos fue el culpable o el inocente.
El régimen establecido por la ley 23.515 deja a criterio de los esposos, frente al desequilibrio matrimonial, optar por la separación personal o el divorcio vincular, con excepción de lo normado en el artículo 203 del Código Civil en lo que respecta al cónyuge con alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas, que sólo posibilita al cónyuge sano el camino de la separación personal estándole vedado el divorcio vincular. Si se ha optado por la separación personal, queda abierta la alternativa de solicitar conjuntamente o parte de uno solo de los cónyuges la conversión en divorcio vincular.
Sabido es que mientras se mantenga la situación de separación personal, el inocente mantiene también la vocación hereditaria, pero cuando media divorcio vincular se produce ipso iure la pérdida del derecho hereditario para ambos. Si la conversión ha sido solicitada por el cónyuge inocente o de manera conjunta, no puede pensarse en un daño, puesto que tal decisión equivaldría tanto como a renunciar a esa vocación que hasta entonces ostentaba. Pero el problema se plantea cuando la conversión es solicitada unilateralmente por el culpable o por el sano en el caso del artículo 203.
Parte de la doctrina, entre ellos Belluscio (Belluscio, Augusto C. “Daños y perjuicios derivados del divorcio”, La Ley, 105-1043), sostiene que el reconocimiento de los daños y perjuicios es ineludible. Sin embargo, creemos que no es así por las siguientes razones: el derecho hereditario nace recién a la muerte del causante, hasta tanto es sólo una expectativa conjetural o hipotética. Con anterioridad a ese momento no hay derecho adquirido, por lo que la actitud del cónyuge culpable de solicitar la conversión en divorcio vincular no está vulnerando ningún derecho, simplemente porque tal derecho no existe ni existió nunca.
Tampoco avalamos otra postura doctrinaria que sostiene que debe indemnizarse la pérdida de la vocación hereditaria por tratarse de la pérdida de una chance. Con esta expresión se captan los casos en los cuales la posibilidad de ganancia resultó frustrada por culpa del agente. No hay aquí obrar antijurídico por parte del otro cónyuge, sino que la pérdida se produce por un imperativo legal, y su conducta sólo se limita al ejercicio de un derecho acordado expresamente por la ley. Tal como dice García de Ghiglino (García de Ghiglino, Silvia, “¿Es indemnizable la pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge inocente (o “enfermo”) por la conversión de la separación personal en divorcio vincular?, La Ley, 1991-B-776), el ejercicio regular de un derecho no puede dar lugar a indemnización alguna.
IV. Conclusiones
No todos los perjuicios que derivan de una separación personal o de un divorcio vincular son pasibles de resarcimiento a la luz de las normas generales de responsabilidad por tener el derecho de familia principios que le son propios y, particularmente el matrimonio, que se asienta en intereses diferentes a los de cualquier otra relación jurídica.
Las particularidades de esta rama nos obligan a analizar cada una de las consecuencias que acarrea la quiebra matrimonial sin poder hacer analogías con la parte general, ni siquiera con la nulidad del matrimonio, puesto que si esto hubiera querido el legislador así lo habría determinado de manera expresa.
En lo que respecta a los daños que pudieran producirse por los actos que configuran causales de separación personal o divorcio, el mismo código establece las sanciones propias de estas instituciones que deberá soportar el cónyuge culpable y que operan como resarcimiento de los daños causados al inocente. Pero cuando sus actos tengan fuente en un delito o un cuasidelito que provoquen un perjuicio que vaya más allá de lo razonablemente soportable dentro de la relación marital, no podrá quedar impune y siempre que se den los extremos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, imputabilidad, daño y relación de causalidad) será procedente la indemnización.
En lo que hace a las consecuencias que derivan del divorcio en sí mismo debemos aclarar que tanto la disolución anticipada de la sociedad conyugal como la pérdida de la vocación hereditaria en caso de divorcio vincular, no son reparables por constituir simples expectativas en cabeza de cada uno de los cónyuges, por lo que no hay lesión a un derecho subjetivo ya adquirido y por ende no procede ningún tipo de indemnización. Tampoco opera lo que la doctrina llama pérdida de la chance, puesto que ésta implica probabilidad suficiente y no cuando representa una posibilidad muy general y vaga. No es indemnizable por tratarse de un perjuicio puramente eventual o hipotético. La excepción está dada cuando mediaren actos de uno de los cónyuges en fraude de las posibilidades de participación del otro en los bienes gananciales.
Sumario
• Es preciso distinguir los daños y perjuicios ocasionados por los hechos que dieron lugar al divorcio o a la separación personal, de los causados por la separación o el divorcio en sí mismos.
• Los perjuicios sufridos como consecuencia de los actos que configuran las causales de separación personal o divorcio vincular, mencionados en el artículo 202 del Código Civil, encuentran sanción en los artículos 207, 211, 212 y 3574 del citado cuerpo legal, no pudiendo aplicarse otro tipo de indemnización para resarcir el daño patrimonial.
• Cuando la fuente de los hechos mencionados en el artículo 202 del Código Civil sea un delito o un cuasidelito, y provoque un perjuicio que exceda los límites de lo que razonablemente debe soportar uno de los cónyuges por incumplimiento de los deberes maritales, el agente de tales actos será pasible de indemnización conforme las reglas generales de la responsabilidad civil por el daño moral ocasionado.
• Tanto la pérdida de la vocación hereditaria producida por el divorcio vincular como la disolución anticipada de la sociedad conyugal, no son indemnizables puesto que configuran meras expectativas y la conducta del cónyuge que solicita unilateralmente la conversión en divorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el otro, con excepción de los actos en fraude que realizare uno de los esposos en franca violación de las posibilidades de participación del otro en los bienes gananciales.
• Los alimentos establecidos en el artículo 207 del Código Civil tienen carácter reparatorio.
I. Introducción
Tanto el Código Civil, en su redacción original, como la ley 2393 y posteriormente, la ley 23.515, no se han ocupado de regular el resarcimiento de los daños y perjuicios que derivan de la ruptura del matrimonio. De manera contraria, lo han hecho en lo referente a la nulidad matrimonial. Esto ha planteado en la doctrina la discusión acerca de la procedencia o no de reclamar los daños que pueda producir el divorcio o la separación personal.
Para dar respuesta a esta temática se han desarrollados distintas posturas partiendo de diferenciar los daños que ocasionan los actos violatorios de los deberes matrimoniales y que se configuran como causales de separación personal o divorcio vincular, según lo establecido en los artículos 202 y 214 del Código Civil respectivamente, y los ocasionados por el divorcio o la separación personal en sí mismos, siempre que se verifiquen los extremos básicos impuestos por nuestro sistema jurídico para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios, a saber:
a) Antijuridicidad: se trataría de actos que violan expresos e implícitos mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurídico, tales como el adulterio, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, como cómplice o instigador, la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos, las injurias graves o el abandono voluntario y malicioso (art. 202 Código Civil);
b) Imputabilidad: es el factor de atribución subjetivo de responsabilidad dolosa o culposa que se concibe solamente en el divorcio-sanción, ya que aquí es donde se dan los comportamientos antijurídicos imputables a uno o a ambos cónyuges;
c) Daño: cuando hablamos de daño estamos haciendo referencia a un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que se produce sobre las personas o las cosas, y es así que podemos encontrar daño material o daño moral según el menoscabo se experimente en el patrimonio o en la persona, este último visto como una “afección al espíritu”;
d) Relación de causalidad: es el nexo de causalidad adecuado del cual nos habla el artículo 906 del Código Civil al decir que: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.
En un intento por aplicar las reglas generales de la responsabilidad civil, algunos autores descartan la especialidad del derecho de familia, a la cual adherimos.
El objeto de esta rama del derecho hace que las relaciones que se entablan bajo su miramiento tengan como base sentimientos, ideas morales, éticas y religiosas, existe además una subordinación de los intereses individuales al interés general de la familia, el ordenamiento de las relaciones familiares tienen un rango superior al de las relaciones patrimoniales. No se podrían aplicar las normas de responsabilidad civil en general, ya que no son los mismos los presupuestos que configuran la noción de culpa para atribuir la responsabilidad en el divorcio o en la separación personal. Dentro de un matrimonio no hablamos de obligaciones con el alcance que este término tiene en un sentido patrimonial, sino que más bien se trataría de deberes recíprocos de los cónyuges que van más allá de lo meramente material, extendiéndose al ámbito de la obligación moral.
Una obligación, tal como la concibe nuestro Código Civil en su Libro Segundo, requiere de un deudor constreñido a cumplir y de un acreedor que tiene derecho a exigir el cumplimiento de lo debido, aún coactivamente. En el derecho matrimonial no podemos hablar de un deudor y de un acreedor propiamente dichos, sería impensable la coacción hacia uno de los cónyuges para el cumplimiento del débito conyugal, por ejemplo, hasta sería en cierto modo humillante para el otro tener que entablar semejante acción. Al decir de Trabucchi (“Instituciones de derecho civil”, tomo II, pág. 11) “fuera del campo patrimonial se encuentran los deberes pero no las obligaciones entendidas en un sentido técnico”. Sin embargo, esto no nos puede llevar a concluir que una conducta que tiene como fuente un ilícito quede sin sanción, aún cuando se produzca dentro de las relaciones familiares, por lo que nos detendremos a analizar los hechos que producen el divorcio y el divorcio en sí mismo para arribar a una conclusión acerca de la procedencia o no de la indemnización por el daño ocasionado, si es que tal daño existe con relevancia jurídica.
II. Los hechos constitutivos de las causales de divorcio o separación personal
A lo largo de muchos años se negó la reparación civil producto de conductas antijurídicas generadoras de la ruptura matrimonial. Esto llevó a la doctrina a crear soluciones contradictorias con el principio de igualdad, tales como: si el daño se producía entre personas que no estaban unidas en matrimonio, como es el caso del concubinato, procedía la indemnización por los daños y perjuicios que se pudieran haber causado con el obrar ilícito, mientras que si tal comportamiento se llevaba a cabo dentro de una relación matrimonial, la indemnización no era procedente, con lo cual se mejoraba la situación del culpable en este último caso. El rechazo de la acción se fundamentaba en la moral y las buenas costumbres, ya que se sostenía que a través de la demanda se pretendía lucrar con la deshonra.
Si bien el Código Civil no establece expresamente la reparabilidad de los daños y perjuicios originados en los hechos que dieron causa al divorcio, la doctrina y la jurisprudencia han evolucionado aceptando tal reparación, en algunos casos, y negándola en otros.
Lo cierto es la legislación imperante no admite de manera expresa la indemnización cuando se trata de divorcio como lo hace en el caso de nulidad matrimonial. Esto ha llevado a algunos autores a sostener que si legislador hubiera aceptado como viable tal reclamo lo habría establecido de manera expresa, y que no es apropiado aplicar por analogía la normativa referente a la nulidad del matrimonio. Esto es así puesto que en el caso de nulidad estamos frente a un cónyuge que ha obrado de mala fe, sabiendo la existencia de un impedimento, y mediante una conducta dolosa impulsa al otro cónyuge a contraer un matrimonio que de antemano sabe no es apto para producir los efectos propios. En el caso de un divorcio o una separación personal no necesariamente tiene que haber una conducta dolosa y mucho menos mala fe por parte de uno de los cónyuges, basta un accionar culposo para que se configure una causal subjetiva de separación.
El articulado del Código es claro al establecer el régimen de sanciones que determina el divorcio. Tal régimen es autónomo, tanto por la inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos legales, como por su naturaleza especial y exclusiva de la familia. Estas sanciones consisten en:
a) La declaración de culpabilidad del otro cónyuge;
b) El inocente conserva un derecho alimentario amplio, que el culpable contribuya al mantenimiento del nivel económico del que gozaron durante la convivencia;
c) La conservación del inocente, en la separación personal, de la vocación hereditaria, perdiéndola el culpable;
d) La revocación de las donaciones por el cónyuge que no dio causa al divorcio;
e) El derecho del cónyuge inocente o enfermo a seguir ocupando el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal y habitado por él durante el juicio de divorcio.
Admitir, además de estas sanciones, el resarcimiento de los daños provocados por las conductas mencionadas en el artículo 202 del Código Civil, sería tanto como penar dos veces un mismo hecho.
Consideramos excesivo someter el incumplimiento de los deberes maritales al régimen general de responsabilidad previsto en nuestro ordenamiento, puesto que no puede asemejarse a la injuria provocada por un extraño, o a la lesión personal, o a la mora contractual. Al decir de Cifuentes (Cifuentes, Santos, “El divorcio y la responsabilidad por daño moral”, La Ley, 1990-B-805), en las relaciones matrimoniales “hay una conjugación de comportamientos recíprocos singulares, que parten de la muy entrañable pasión del amor y que llegan al trato de todos los días, en la convivencia (casa, mesa y lecho)”. Y continúa diciendo: “el solo desamor (intencionado o inculpable), puede ser causa de injurias y de divorcio. Porque el matrimonio quiere actitud tolerante (...) que es mucho más asidua y acendrada de cualquier unión de personas por la amistad, sea por los negocios, por aspiraciones intelectuales, etcétera”.
El cónyuge adquiere, frente a los comportamientos agraviantes, la declaración de inocencia con los efectos que ella acarrea, y esto debe bastarle como indemnización. Establecer, además, una reparación pecuniaria, sería, como sostiene Estévez Brasa en el caso “Aizanstat Jarmuez de Najman, Anita c. Najman, Simón s/ divorcio” (La Ley, 1988-D-153), “asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos”.
Ahora bien, cuando el impulso por el cual los cónyuges se divorcian o se separan tiene como punto de partida un delito o un cuasidelito, no es posible dejar de lado el principio de no dañar al otro. Mosset Iturraspe (Mosset Iturraspe, Jorge, “Los daños emergentes del divorcio”, La Ley, 1983-C-354) sostiene que no es justo conceder a uno de los cónyuges el derecho de dañar sin que sea pasible de tener que responder por ello.
Hay motivos, que si bien encuadran en las causales del artículo 202 del Código Civil, provocan un sufrimiento excesivo en uno de los esposos, y son ilícitos con prescindencia de que haya o no matrimonio. Estos actos están configurados por la tentativa de homicidio, las injurias graves en tanto sean valoradas objetivamente y produzcan lesiones graves o actos abusivos de uno de los cónyuges para con el otro, por ejemplo. Si a esto le sumamos los presupuestos del deber de reparar mencionados anteriormente (antijuridicidad, imputabilidad, daño y nexo causal), no hay óbice para que proceda la reparación civil del cónyuge culpable.
Cifuentes (Cifuentes, Santos, “El divorcio y la responsabilidad por daño moral”, La Ley, 1990-B-805) nos da un ejemplo tomado de De la Fuente (De la Fuente, “El daño moral en el contrato de trabajo”, La Ley, 1981-C-800) que ayuda a ilustrar la idea: “El empleador puede despedir a su empleado y se obliga a una indemnización tarifada, pero si lo hace calumniándolo (denuncia de un delito que no ha cometido), o insultándolo, o cometiendo otro delito contra aquel, la cosa cambia, y deben repararse aparte de las consecuencias por la pérdida del empleo, las otras consecuencias dañosas del acto ilícito”. De tal modo razonamos frente al matrimonio.
III. El divorcio en sí mismo
Si bien es cierto que muchas veces el daño proviene directamente del acto que da lugar al divorcio o la separación, no es menos cierto que el perjuicio sufrido por el divorcio en sí mismo tiene, en algunos casos, mayor entidad.
Son estas situaciones que, al decir de algunos autores, podríamos encuadrar en un supuesto de responsabilidad objetiva, fundada en el valor equidad. Esto es así puesto que las consecuencias que provoca el divorcio son ajenas al querer de los cónyuges, están impuestas por la ley de manera imperativa, y los daños que pudieran ocasionar los efectos del divorcio son involuntarios por parte de los esposos.
Dentro de esta categoría cabe mencionar la disolución anticipada de la sociedad conyugal, la pérdida de la vocación hereditaria en el divorcio más allá de la culpabilidad o de la inocencia, la conservación del derecho a alimentos por parte del cónyuge inocente, etc.
También encontramos otras “pérdidas” que no tienen tanto que ver con los bienes materiales, sino más bien referidas a la profesión y su especialización. Si bien el derecho otorga un trato igualitario a los miembros de una pareja, la realidad nos muestra que en algunos casos la mujer posterga su crecimiento profesional en aras del hogar. Pierde experiencia laboral y oportunidades de especialización por avocarse al cuidado de los hijos o a los quehaceres de la casa o simplemente por apoyar el progreso del otro. Al momento del divorcio sus oportunidades en el mercado laboral son decididamente inferiores, sin embargo pretender que el otro cónyuge responda por decisiones personales excede los objetivos del derecho y viola los principios establecidos por la teoría de los actos propios. Además, aceptar su reparación sería tanto como castigar la desunión afectiva, sin que medie en este caso una conducta antijurídica por parte del otro cónyuge.
En cuanto a la sociedad conyugal, el Código establece que tanto el inocente como el culpable recibirá la mitad de los bienes gananciales, sin tener en cuenta si uno de los cónyuges pudo haber sido el causante de grandes pérdidas económicas para la comunidad, o un profesional incompetente o un comerciante incapaz, etc. Aún cuando la normativa no impone indemnizar tales cuestiones parte de la doctrina sostiene que es procedente la reparación de dichas pérdidas. Sin embargo, no olvidemos que sólo existe, por parte de cada uno de los esposos, simplemente una expectativa sobre los bienes del otro. Solamente en los casos en que uno de los cónyuges ejecutara actos en fraude del otro, frustrando total o parcialmente sus derechos de participación en los gananciales, deberá indemnizar el perjuicio causado.
En lo que a alimentos respecta, el artículo 207del Código Civil tiende más a un resarcimiento de eventuales daños que a una pensión alimentaria, sobre todo si se tiene en cuenta que los incisos son claramente incompatibles con la noción de asistencia. El inciso 4º es tal vez el que marca la mayor diferencia cuando sostiene que el juez deberá tener en cuenta para la fijación de los alimentos la eventual pérdida de un derecho de pensión, como así también el primer párrafo cuando establece que el cónyuge culpable deberá contribuir a que el otro mantenga el nivel económico del que gozaba antes del divorcio. Si tenemos en cuenta que el resarcimiento de los daños tiende a recomponer el equilibrio roto por el acaecimiento del perjuicio, la primera parte del artículo en análisis es más que clara y no merece mayores comentarios.
Por último cabe hacer mención a la pérdida de la vocación hereditaria que se produce para ambos cónyuges tras el divorcio vincular sin que importe cuál de ellos fue el culpable o el inocente.
El régimen establecido por la ley 23.515 deja a criterio de los esposos, frente al desequilibrio matrimonial, optar por la separación personal o el divorcio vincular, con excepción de lo normado en el artículo 203 del Código Civil en lo que respecta al cónyuge con alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas, que sólo posibilita al cónyuge sano el camino de la separación personal estándole vedado el divorcio vincular. Si se ha optado por la separación personal, queda abierta la alternativa de solicitar conjuntamente o parte de uno solo de los cónyuges la conversión en divorcio vincular.
Sabido es que mientras se mantenga la situación de separación personal, el inocente mantiene también la vocación hereditaria, pero cuando media divorcio vincular se produce ipso iure la pérdida del derecho hereditario para ambos. Si la conversión ha sido solicitada por el cónyuge inocente o de manera conjunta, no puede pensarse en un daño, puesto que tal decisión equivaldría tanto como a renunciar a esa vocación que hasta entonces ostentaba. Pero el problema se plantea cuando la conversión es solicitada unilateralmente por el culpable o por el sano en el caso del artículo 203.
Parte de la doctrina, entre ellos Belluscio (Belluscio, Augusto C. “Daños y perjuicios derivados del divorcio”, La Ley, 105-1043), sostiene que el reconocimiento de los daños y perjuicios es ineludible. Sin embargo, creemos que no es así por las siguientes razones: el derecho hereditario nace recién a la muerte del causante, hasta tanto es sólo una expectativa conjetural o hipotética. Con anterioridad a ese momento no hay derecho adquirido, por lo que la actitud del cónyuge culpable de solicitar la conversión en divorcio vincular no está vulnerando ningún derecho, simplemente porque tal derecho no existe ni existió nunca.
Tampoco avalamos otra postura doctrinaria que sostiene que debe indemnizarse la pérdida de la vocación hereditaria por tratarse de la pérdida de una chance. Con esta expresión se captan los casos en los cuales la posibilidad de ganancia resultó frustrada por culpa del agente. No hay aquí obrar antijurídico por parte del otro cónyuge, sino que la pérdida se produce por un imperativo legal, y su conducta sólo se limita al ejercicio de un derecho acordado expresamente por la ley. Tal como dice García de Ghiglino (García de Ghiglino, Silvia, “¿Es indemnizable la pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge inocente (o “enfermo”) por la conversión de la separación personal en divorcio vincular?, La Ley, 1991-B-776), el ejercicio regular de un derecho no puede dar lugar a indemnización alguna.
IV. Conclusiones
No todos los perjuicios que derivan de una separación personal o de un divorcio vincular son pasibles de resarcimiento a la luz de las normas generales de responsabilidad por tener el derecho de familia principios que le son propios y, particularmente el matrimonio, que se asienta en intereses diferentes a los de cualquier otra relación jurídica.
Las particularidades de esta rama nos obligan a analizar cada una de las consecuencias que acarrea la quiebra matrimonial sin poder hacer analogías con la parte general, ni siquiera con la nulidad del matrimonio, puesto que si esto hubiera querido el legislador así lo habría determinado de manera expresa.
En lo que respecta a los daños que pudieran producirse por los actos que configuran causales de separación personal o divorcio, el mismo código establece las sanciones propias de estas instituciones que deberá soportar el cónyuge culpable y que operan como resarcimiento de los daños causados al inocente. Pero cuando sus actos tengan fuente en un delito o un cuasidelito que provoquen un perjuicio que vaya más allá de lo razonablemente soportable dentro de la relación marital, no podrá quedar impune y siempre que se den los extremos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, imputabilidad, daño y relación de causalidad) será procedente la indemnización.
En lo que hace a las consecuencias que derivan del divorcio en sí mismo debemos aclarar que tanto la disolución anticipada de la sociedad conyugal como la pérdida de la vocación hereditaria en caso de divorcio vincular, no son reparables por constituir simples expectativas en cabeza de cada uno de los cónyuges, por lo que no hay lesión a un derecho subjetivo ya adquirido y por ende no procede ningún tipo de indemnización. Tampoco opera lo que la doctrina llama pérdida de la chance, puesto que ésta implica probabilidad suficiente y no cuando representa una posibilidad muy general y vaga. No es indemnizable por tratarse de un perjuicio puramente eventual o hipotético. La excepción está dada cuando mediaren actos de uno de los cónyuges en fraude de las posibilidades de participación del otro en los bienes gananciales.