Muy respetables todas las opiniones, a decir verdad. La referencia que hice a la interpretación amplia del 86 del CP no es mía, obviamente, y es la postura que sostiene no sólo el STJ de Chubut sino también la Corte bonaerense, entre otras.
Sobre la protección del niño, reseño lo expresado por la Dra. Kemelmajer de Carlucci quien advirtió que encarcelarse en un solo argumento -la afirmación lineal según la cual el feto es un niño y la Convención Internacional de los derechos del niño protege su interés superior por lo que la vida potencial no puede ser nunca afectada- y negar el conflicto, importa ignorar la trágica desigualdad ante la ley que provoca el sistema punitivo entre mujeres carenciadas y con posibilidades económicas. Cierra, pues, los ojos a una realidad incontrovertible, cual es que, en definitiva, el sistema penaliza la pobreza y no la interrupción del embarazo (Aída Kemelmajer de Carlucci, “El derecho humano a la vida íntima de la mujer embarazada, el riesgo grave para su salud y el principio de igualdad frente a los casos de no punibilidad, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Su impacto en el derecho argentino”, La Ley Online).
Y seguidamente reseño la postura del Dr. pasutti en un fallo del STJ de Chubut:
En cuanto a la protección de la vida por nacer establecida en los pactos incorporados a la Constitución, cabe señalar, con Gil Domínguez (“Aborto voluntario: La Constitucionalización de la Pobreza”, L.L., 1998-F-562) que en ellos “se evitó utilizar un concepto absoluto -el derecho a la vida desde el momento de la concepción- porque habría implicado la derogación de los artículos de los códigos penales que regían en 1948 muchos países y que excluían la sanción penal en diversos casos”.-
De conformidad con lo dispuesto por el art. I de la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre, “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”. El art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de su concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esto significa que la protección del derecho a la vida consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos no es de carácter absoluto, pudiendo admitirse excepciones a la regla de protección.
En el caso N° 2141, frente a un aborto, se denunció la violación de los Arts. I, II, VII y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aclarados por la definición y descripción de “derecho a la vida” que consta en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En la Resolución N° 23/81 (caso 2141) la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos puntualizó que para la redacción del art. I de la DADyDH se tuvieron en cuenta normas que preveían supuestos de abortos no punibles en distintos países signatarios, entre ellos la Argentina. Textualmente señaló que: “. e) En relación con el derecho a la vida, la definición dada en el Proyecto del Comité Jurídico era incompatible con las leyes que rigen la pena capital y aborto en la mayoría de los Estados americanos. En efecto, la aceptación de este concepto absoluto -el derecho a la vida desde el momento de la concepción- habría implicado la derogación de los artículos de los códigos penales que regían en 1948 en muchos países, porque dichos artículos excluían la sanción penal por el crimen de aborto si se lo ejecutaba en uno o más de los siguientes casos: A) cuando es necesario para salvar la vida de la madre; B) para interrumpir la gravidez de una víctima de estupro; C) para proteger el honor de una mujer honrada; D) para prevenir la transmisión al feto de una enfermedad hereditaria o contagiosa y, E) por angustia económica. F) En 1948, los Estados americanos que permitían el aborto en uno de dichos casos y, en consecuencia, hubieran sido afectados por la adopción del artículo I del Comité Jurídico, fueron: Argentina -artículo 86 n. l, 2 (casos A y B) .”. Concluyó que los Estados Unidos tenían “razón en recusar la suposición de los peticionarios de que el artículo I de la Declaración ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepción, que en realidad la conferencia enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido ese principio.-
En dicha ocasión, la C.I.D.H. puntualizó que similares observaciones debieron ser salvadas en la redacción del art. 4.1 de la C.A.D.H. y que a ello se debió la incorporación de las palabras “en general”. A la luz de tales antecedentes, concluyó que la interpretación que le adjudicaron los peticionarios de la definición del derecho a la vida formulada por la Convención Americana era incorrecta.
En lo que respecta a la aclaración formulada al aprobarse la Convención de los Derechos del Niño respecto del art. 1 de dicha Convención, sobre la base de diferenciar las reservas de las declaraciones interpretativas, se ha sostenido que éstas últimas no poseen rango constitucional. Esta doctrina advierte que la declaración emitida por la República Argentina a través de la Ley N° 23.849 no forma parte del tratado y, por tanto, carece de jerarquía constitucional. Esto implica que el Congreso de la Nación puede modificar o derogar la ley en cuestión, sin seguir ningún procedimiento especial que requiere la reforma de cualquier cláusula de rango constitucional. Sobre la base de diferenciar “reserva” y “declaración”, distinción que también fundan en palabras del presidente del Bloque Radical en la Convención Nacional Constituyente, sostienen la constitucionalidad de la norma en examen aún con posterioridad a la incorporación de la C.D.N. (Roberto Gargarella, Coordinador, “Teoría y Crítica del Derecho Constitucional”, Romina Faerman, “Algunos Debates Constitucionales sobre el Aborto”, T. II, págs. 663 y sgts.).
Lo cierto es que más allá de la declaración formulada, la que data del año 1990, en el derecho interno se mantuvo la vigencia del art. 86 del Código Penal y que un análisis lineal de la C.D.N. y de la declaración emitida llevaría a las gravosas consecuencias que advirtiera la Dra. Kemelmajer de Carlucci, ut supra individualizadas, lo que desalienta a escoger tal camino interpretativo.
"Estos son mis principios. Si no le gustan tengo otros."
