Los trastornos de conducta provocados por alteraciones mentales graves y permanentes como causa objetiva de separación personal.
Autor: Uriarte, Jorge A.
Publicado en: DJ 1990-2, 481
SUMARIO: I — Contenido del artículo 203, ley 23.515. — II — Antecedentes en el derecho comparado. — III — Antecedentes nacionales. — IV — Tratamiento parlamentario del actual articulo 203, ley 23.515. — V — Alteraciones mentales. Concepto y requisitos. — VI — Cuestiones interpretativas. Duración de la enfermedad. — VII — Enfermos mentales comprendidos. — VIII — Personas legitimadas para actuar enjuicio. — IX — intervención del Ministerio Pupilar. — X — Prueba. — XI — Conversión de la separación personal. — XII — Apreciación crítica de la norma. — XIII — Nuestra norma.
I — Contenido del artículo 203, ley 23.515
Las reformas introducidas por la ley 23.515 profundizan en nuestro derecho de divorcio la tendencia iniciada por la ley 17.711 con la incorporación de la separación personal por causas graves que hicieran moralmente imposible la vida en común de los esposos. Junto a causas culpables de separación personal y divorcio absoluto, el nuevo régimen vigente a partir de 1987 recepta causales objetivas que no son de invocación común para ambas especies de divorcio, como acontece con los trastornos de conducta derivados de las enfermedades enumeradas en el art. 203 Cód. Civil, y cuyo ámbito de aplicación es únicamente la separación personal. La norma citada faculta a accionar "en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos".
El precepto legal que regula los denominados "trastornos de conducta" ha sido ubicado entre las causas objetivas de separación personal, y responde a la noción que estima insuficiente explicar la quiebra matrimonial mediante la calificación de la conducta de los esposos, prefiriendo actuar sobre los factores que han generado la crisis. El conflicto conyugal contemplado en el art. 203, Cód. Civil reconoce su origen en la enfermedad que padece uno de los esposos; y en la imposibilidad del otro de asumir los trastornos de conducta del enfermo que llevan a impedir la vida en común entre los cónyuges o con los hijos.
Tres son las enfermedades o afecciones incluidas en la nueva causal: a) Las alteraciones mentales graves de carácter permanente; b) El alcoholismo; y c) La adicción a la droga. La circunstancia de que se limite la enumeración a determinados padecimientos plantea el interrogante acerca del estricto contenido de esta causal, es decir, si lo constituyen las enfermedades citadas o si lo son las alteraciones de conducta que vuelven intolerable la convivencia. De serlo estos comportamientos la limitación no procedería, y la mención de las enfermedades revestiría carácter enunciativo, pudiendo la causal comprender todas aquellas capaces de provocar esos trastornos de conducta. Sin embargo, no parece ser ésta la interpretación correcta. Ya desde fines del siglo XVIII, y en mayor medida a partir de comienzos del actual, diversos derechos locales adoptaron a la enfermedad mental como causal de divorcio. Las recientes reformas operadas en numerosos países permiten advertir que, junto a las alteraciones mentales, también se incluye a la adicción alcohólica y la ingestión de drogas o de sustancias que pueden crear toxicomanías. Entre las razones de la reiteración de estas afecciones, además de las de carácter histórico, figura la de estarse ante un enfermo inculpado cuya convivencia produce una situación agresiva para el cónyuge sano y los hijos. Es menester que estas enfermedades impidan las relaciones normales de la vida familiar o, en otros términos, que revisten una gravedad tal que genere trastornos de conducta, elemento éste que integra su configuración.
II — Antecedentes en el derecho comparado
Inicialmente, la ley francesa de 1792, el Cód. Civil Alemán de 1900 (1) y el Cód. Civil Suizo de 1907 (2) contaron a la enfermedad mental entre sus causales de divorcio. Luego esta dolencia fue incorporada a las legislaciones modernas. El derecho inglés, que registraba la enfermedad incurable como hipótesis de divorcio absoluto de 1937, la ubica ahora como supuesto de la "irreparable ruptura del matrimonio" en la "Divorce Reform Ad" de 1969, y del "Matrimonial Causes Act" de 1973, normativas ambas aplicables a Inglaterra y Gales, no así a Escocia (3). A su vez, el derecho francés dispone a través de su art. 238 Cód. Civil que se puede solicitar el divorcio por ruptura de la vida en común cuando "las facultades mentales del cónyuge se encontrasen desde hace seis años tan gravemente alteradas, que no subsistiese comunidad de vida alguna entre los esposos y no pudiera, con las previsiones más razonables reconstituirse en el futuro. El juez puede rechazar de oficio esta demanda a reserva de las disposiciones del art. 240, si existe el riesgo de que el divorcio pueda tener consecuencias muy graves sobre la enfermedad del cónyuge". Por su parte, el art. 240 establece: "Si el otro esposo probare que el divorcio tendría bien para él, teniendo en cuenta especialmente su edad y la duración del matrimonio; bien pava los hijos, consecuencias materiales o morales de una dureza excepcional, el juez rechazará la demanda".
Asimismo, con diversos alcances, las enfermedades mentales han sido reguladas en los Códs. Civiles de Bélgica (art. 232, 2° párr.), Japón (art. 770), Uruguay (art. 148, inc. 10), Colombia (art. 154, inc. 6°), Méjico (arts. 266 y 271), Venezuela (art. 185, inc. 7°), Guatemala (art. 155), Costa Rica (art. 58), Panamá (art. 114), Bolivia (art. 152, inc. 3° Cód. de Familia), y Puerto Rico (art. 96). También han sido contempladas en los derechos locales de numerosos estados de los EE.UU. (Indiana, Vermont, Connecticut, Utah, Texas, Carolina del Norte, Oregón, California, Maryland, Dakota, Delaware, Nebraska, Nevada —125.010, 1—, Alaska, Arkansas, entre otros).
De Italia, si bien no ha sido legislada como cosa autónoma de divorcio, la enfermedad mental puede ser alegada por un cónyuge cuando el otro haya sido absuelto por enajenación mental de los delitos previstos en el art. 3°, inc. l °, b y c, de la ley 898 del 1/12/70 sobre "Disciplina de los casos de disolución del matrimonio", consistentes en el homicidio de un descendiente o hijo adoptivo, (apart. c), o por incesto, violación, abuso deshonesto o rapto cometidos en perjuicio de un descendiente o hijo adoptivo, o por inducir o constreñir al cónyuge, a un descendiente o a un hijo adoptivo a la prostitución, o a la explotación o favorecimiento de la misma. Finalmente, la reforma española de 1981 ubicó a las enfermedades mentales como una causa de la separación personal de los esposos, juntamente con el alcoholismo y la toxicomanía. Es de destacar que el art. 82, inc. 4°, Cód. Civil, establece como límite legal "que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia" (4).
III — Antecedentes nacionales Entre los antecedentes nacionales fueron varios los proyectos de ley presentados al Congreso de la Nación que contaron a la locura incurable o crónica entre las causales de divorcio propuestas. Así ocurrió con las iniciativas de los diputados Juan Balestra (1868), Carlos Olivera (1901 y 1903), Alfredo Palacios (1907), Mario Bravo (1917), Leopoldo Bard (1922), Antonio de Tomaso (1922), Mario Bravo y Juan B. Justo (1925) y Silvio L. Ruggieri (1929). Asimismo, los proyectos de los diputados Olivera y Palacios incluyeron a cualquier enfermedad que hiciera insoportable o imposible la vida en común, mientras que las iniciativas de los legisladores De Tomaso, Bravo y Justo, y Ruggieri también insertaron a la enfermedad contagiosa reconocida incurable al tiempo del juicio de separación, tenga o no origen sexual.
Ni el Anteproyecto de Reformas al Cód. Civil del doctor Juan A. Bibiloni, ni los dos despachos de la comisión redactora del Proyecto de 1936 contemplaron a las enfermedades mentales como causa de divorcio relativo, aun cuando habían coincidido en incluir entre esas causales al estado habitual de embriaguez o de intoxicación por otros estupefacientes (arts. 67, inc. 4°, y 372, inc. 6°, respectivamente). Tampoco figuraba entre las causales de separación personal previstas por el Anteproyecto de 1954.
A partir de la reiniciación de la actividad legislativa en diciembre de 1983 fueron diversos los proyectos de ley presentados que recogían a las alteraciones mentales graves como causa de divorcio. Ello acontecía con las iniciativas de los diputados Carlos E. García (5), Ricardo A. Terrile y José A. Furque (6), Héctor Deballi, y Jorge L. Horta (7).
IV — Tratamiento parlamentario del actual artículo 203, ley 23.515
El dictamen de mayoría de las Comisiones de Legislación General y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cámara de Diputados de la Nación, incorporó como inc. 7° del art. 189 del despacho, a "las alteraciones mentales graves, el alcoholismo y la drogadependencia, siempre que afectaren la vida en común", figurando como fuentes de la norma proyectada las legislaciones de España, Francia, Méjico, Brasil y Uruguay. La modificación que sufriera dicha redacción en ocasión de su tratamiento de la Cámara Baja se redujo a sustituir la expresión "drogadependencia" por "adicción a la droga".
El proyecto aprobado con media sanción de Diputados fue objeto de fuertes críticas. Respecto de la inclusión de las alteraciones mentales, además de recibir la calificación de "moralmente negativa" por implicar una concesión otorgada en perjuicio de la recíproca solidaridad entre los esposos (8), se estimó que la misma obedecía a un principio hedonista (9) en orden a que se permitía la separación cuando el cónyuge enfermo más necesitaba de la asistencia del sano, situación agravada por la posibilidad de que dicha separación fuera convertida en divorcio con el transcurso del tiempo (art. 229, 3° párr. del Proyecto). Esta posición mantenía el criterio expuesto en nuestra doctrina desde hacía muchos años que rechazaba el agregado de la demencia sobreviniente, aun la incurable, entre las causales de separación personal entendiendo que si así fuera habría que admitir también a la pena privativa de libertad por un número determinado de años (10), a la postración por disminución física o a las secuelas de accidentes posteriores a la celebración del matrimonio (11).
Las observaciones formuladas al proyecto de ley fueron ponderadas en ocasión de su tratamiento en el Senado de la Nación. Ello se desprende, del despacho de mayoría de las comisiones intervinientes, (12), que, en lo referente al inc. 7° del art. 189 del Proyecto, hizo suyos los comentarios del doctor Belluscio aparecidos en una publicación de DOCTRINA JUDICIAL (13). Por su parte, el despacho de la minoría proponía un texto que sería, en definitiva, el del actual art. 203, Cód. Civil, y al que se habían agregado modificaciones en otras normas con la intención de volver la causal "mucho más exigente", según lo destacara uno de los propugnadores de estas reformas (14). Así, en la regulación de la prestación alimentaría en favor del cónyuge que padece trastornos de conducta se incluyó un segundo párr. a la norma reformada, en el cual se preveía que en caso de producirse la muerte del alimentante se coloca a cargo de los herederos de éste el cumplimiento de aquella obligación, elevándose al cónyuge enfermo a la categoría de acreedor de la sucesión tanto en caso de separación personal, como cuando se hubiere disuelto el vínculo matrimonial entre los esposos. Esta disposición integrarla luego el art. 208, Cód. Civil, según ley 23.515. Otro amparo al cónyuge enfermo fue reconocido en el art. 211, Cód. Civil.
V — Alteraciones mentales. Concepto y requisitos
El art. 203, Cód. Civil hace referencia a las alteraciones mentales de carácter permanente, lo cual plantea, inicialmente, dudas acerca de los alcances y configuración de éste supuesto.
La expresión "alteración mental" es comprensiva científicamente de la locura, enajenación mental, insania, vesania, estado psicótico y psicosis. Es clásico el concepto dé Nerio Rojas, quien la identifica con los trastornos generales y persistentes de las funciones psíquicas, cuyo carácter patológico es ignorado o mal comprendido por el enfermo y que le impide la adaptación inteligente y activa a las normas del medio ambiente, sin provecho para sí ni para la sociedad (15). Asimismo, Bosch (16) sostiene que se trata de un estado del psiquismo que coloca a quien lo padece en condiciones de inadaptabilidad con relación al medio ambiente; lo cual le impide interpretar su situación y desarrollar su actividad con sentido utilitario.
Esa imposibilidad del enfermo mental para orientar y dirigir su conducta fue debidamente valorada por nuestros Tribunales en diversos pronunciamientos, donde se reconoció la inimputabilidad de los actos del alterado mentalmente en virtud de encontrarse éste impedido de conocer la significación antimatrimonial de su accionar y de carecer de libre determinación (17). Con fundamentos similares no se estimaron injuriosas las actitudes del cónyuge cuando son consecuencia de una afección mental (18), entendiéndose, asimismo, que las patologías lindantes con la esquizofrenia tornan involuntarios los actos que se enrostran en una demanda a uno de los esposos, y las vuelvan inimputables (19).
El supuesto contemplado por la norma presenta las siguientes exigencias:
1) Gravedad: La alteración debe importar un trastorno crónico y casi global de las facultades mentales del sujeto. Se trata de padecimientos generales y persistentes de las funciones intelectuales o volitivas que impiden la adaptación lógica de quien las padece a las normas del medio ambiente. Esta descripción es indicativa de su gravedad, lo cual elimina aquellos cuadros de origen psicógeno, asociados o no a problemas orgánicos o lesiones cerebrales que no produzcan los efectos señalados.
2) Permanencia: Se requiere expresamente que la alteración mental, además de ser grave, sea permanente. Surge la duda acerca de cual es el alcance que ha de otorgarse a esta expresión: Si se la debe interpretar en el sentido de "incurabilidad", tal como ha sido recogida en numerosas legislaciones y en algunos antecedentes nacionales, o si, en función de los avances científicos que se están operando en el área :de la salud mental, sólo puede previsiblemente entenderse, a los fines de posibilitar su cumplimiento, que está dirigida a obligarla extensión de la enfermedad en el tiempo sin que ello implique la irrecuperabilidad del padecimiento.
A escasos años de estar vigente esta norma, dos han sido las respuestas de nuestra doctrina a la cuestión planteada. Para una primera opinión, la comprensión de este requisito debe centrarse en el nexo causal entre la alteración mental y el cese de la vida en común, interpretándose que es la situación del enfermo la que constituye la causa que impide la convivencia (20). Para un segundo criterio tal condición resulta inapropiada, en orden a que la idea de irrecuperabilidad ya no figura en las nuevas orientaciones en materia de salud mental (21).
No obstante las dificultades que el acatamiento de esta exigencia puede significar, no parece posible atribuir al requisito de "permanencia" otro sentido que el de aludir al estado definitivo o irreversible de la alteración mental al momento de decretarse judicialmente la separación personal, sin perjuicio de que con ulterioridad se alcanzare una mejoría total o parcial del padecimiento. Lo contrario implicaría no atender a una condición expresa del precepto legal, con el agravante de desconocer la intención del legislador quien previó su inclusión al texto aprobado en Diputados que no la contemplaba, según surge de las modificaciones introducidas en el Senado y de las intervenciones en el debate parlamentario de los senadores Menem y Martiarena. El primero de los legisladores citados destacó con claridad los alcances de la norma de advertir que la redacción propuesta por las Comisiones de la Cámara Alta era "mucho más exigente porque se refiere a alteraciones mentales de carácter permanente, es decir, habla de la locura definitiva, que es irreversible ...". Y concluye: "... aquí se le añade la expresión de 'carácter permanente' 'en el sentido que la enfermedad es irreversible, que se trata del demente que ya no tiene retorno a la normalidad'..." (22). Los conceptos transcriptos son una muestra elocuente de la decisión legislativa, quizás una forma de superar las reservas éticas formuladas a la causal y de dar respuesta a la solicitud de un mayor énfasis en la protección del cónyuge enfermo (23).
En resumen, tal como lo establece el Cód. Civil Belga, debe deducirse de esa situación que la desunión de los esposos es irremediable (art. 232, segundo párr.).
3) Generar trastornos de conducta que impidan la vida en común: Además de ser grave y de carácter permanente, la alteración mental debe generar trastornos de conducta que impidan la vida en común de los esposos, o la del cónyuge enfermo con los hijos de ambos o de uno de ellos. Este requisito, que es común a todos los supuestos contemplados en el art. 203, Cód. Civil, importa que no es bastante que aquellas perturbaciones afecten la convivencia sino que es menester que la dificulten de modo tal que la tornen imposible.
VI — Cuestiones Interpretativas Duración de la enfermedad
Se han expresado en doctrina (24) ciertas dudas acerca de si los requerimientos legales del art. 203, Cód. Civil son suficientes, tomando para ello en consideración el tratamiento que esta causal tiene en otras legislaciones. Hemos citado la regulación que sobre esta materia hizo la reforma al Cód. Civil Francés de 1975 (ley 75.167 y dec. 75-1124), donde se previó que la alteración mental ha de tener una duración de seis años y no debe haber perdurado la comunidad de vida, además de disponerse que el juez está facultado para rechazar la, demanda de oficio si media riesgo de que el divorcio pueda provocar consecuencias muy graves sobre la enfermedad del cónyuge, o si el esposo demandado prueba que el divorcio tendrá para él o para los hijos efectos de una dureza excepcional.
Similares requisitos temporales se hallan contemplados en las legislaciones de Méjico (dos años), Portugal (seis años), Suiza (tres), Brasil (cinco), Puerto Rico (siete), Costa Rica (uno). En igual sentido se han pronunciado algunos Estados Norteamericanos como Nevada (dos años), Alaska y Arkansas (tres), Connecticut y Utah (cinco) y Carolina del Norte (diez).
Nuestra legislación, no exige término alguno de duración de la enfermedad mental para la procedencia de la acción de separación personal. Ello ha llevado a proponer la modificación de la norma actual, introduciendo como recaudo para la interposición de la demanda que mediare un lapso mínimo previo de tres años de duración de la enfermedad, o la internación anterior del cónyuge enfermo durante el mismo término (25). La intención de la propuesta reside en acotar el ejercicio de la acción a fin de proteger al cónyuge enfermo, y sin que ello importe al sano sobrellevar esa situación de por vida.
Sin perjuicio devolver sobre el tema en ocasión de realizar más adelante una apreciación crítica de la norma, adelantamos que, si bien las exigencias vinculadas a la protección del enfermo pueden interpretarse cumplidas a través de los caracteres de gravedad y permanencia, no parece inconveniente que se requiera una antigüedad de la misma. Ello sobre todo cuando el abordaje de una personalidad trastornada es dificultoso, y esa tarea necesita de toda la información referida a su realidad personal, no concibiéndose actualmente la terapia rehabilitatoria sin la participación activa del grupo familiar (26). En un medio hospitalario donde los establecimientos psiquiátricos exhiben realidades dolorosas que llegan, en algunos casos, al hacinamiento y a la desatención del paciente (27), la asistencia diligente por parte del cónyuge sano en la primera fase de la afección puede resultar definitoria para la recuperación inmediata.
VII — Enfermos mentales comprendidos
Otro interrogante interpretativo surge acerca de la necesidad de que previamente a la invocación de este supuesto sea decretada la demencia judicial. Vuelve a reiterarse aquí la cuestión de quiénes son los enfermos mentales aludidos por el art. 203, Cód. Civil: Sí lo son: a) Los declarados judicialmente; b) Los enfermos de hecho; o c) Tanto los unos como los otros. Quienes adhieren al criterio reproducido en a) solicitan que se atienda a lo preceptuado en el art. 140, Cód. Civil que dispone que "ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada, y declarada por juez competente". La opinión contraria, de la que participamos; no entiende que sea necesario en el caso la declaración previa de la demencia judicial ya que ello, además de excluir los estados de perturbación persistentes padecidos por los dementes de hecho, importa una selección entre los sujetos pasivos de la acción no contemplada en la norma y que contradice las soluciones alcanzadas por la ley 23.515 en materia de impedimentos matrimoniales (art. 166, inc. 8°, Cód. Civil) y de nulidad matrimonial (art. 220, inc. 2°, Cód. Civil), donde se comprenden tanto el demente interdicto como al "de facto". Asimismo, y siempre dentro de esta línea de pensamiento, también se argumenta que existe disparidad entre los fundamentos de los arts. 140 y 141 Cód. Civil y los de esta causal objetiva de separación personal, debido a que esta última no dirige su atención exclusivamente al cónyuge enfermo sino que atiende la situación del cónyuge sano y de su núcleo familiar.
VIII — Personas legitimadas para actuar en juicio
Siendo la acción de separación personal una acción de estado de familia, y como tal inherente a la persona de los cónyuges, sólo éstos pueden promoverla.
No obstante ser los esposos menores de edad pero encontrarse emancipados, están facultados para deducir la acción y actuar en el proceso de separación personal en virtud de que el art. 133, Cód. Civil, según ley 23.515, los habilita para todos los actos de la vida civil y mantiene las excepciones a esta regla incorporadas por la ley 17.711, es decir, las contenidas en los arts. 134 y 135 Cód. Civil.
Se plantea silos dementes interdictos pueden demandar por separación personal. De acuerdo a la gravedad y permanencia del estado mental que se atribuye al cónyuge enfermo, resulta comprensible que esta situación, como la del alcohólico o del adicto a la droga, sólo pueda ser invocada por el esposo sano, ya que conforme a los fundamentos de la norma no media interés en el enfermo para promover la separación (28). No existen coincidencias acerca de la posibilidad que los curadores del insano puedan demandar la separación supliendo la voluntad de su representado. Jémolo (29) ha entendido que la acción de divorcio importa un acto personalísimo respecto del cual la voluntad del insano no puede ser sustituida o reemplazada por la del curador. En sentido inverso, Belluscio (30) interpreta que cabría su deducción por éste cuando fuese necesaria para obtener la imposición al culpable de las sanciones a que pueda dar lugar la sentencia, con tal que se funde en hechos posteriores a la demencia. Agrega este autor que no podría fundársela en hechos anteriores a la enfermedad, dado que si el cónyuge no promovió la demanda ello sería revelador de su voluntad negativa.
Entre las acciones de estado de familia, la acción de separación personal está ubicada con las acciones constitutivas, ya que por su intermedio se intenta alcanzar una sentencia que modifique la situación jurídica de los esposos, colocándolos en la condición de cónyuges separados. Las acciones constitutivas participan de los caracteres comunes a todas las acciones de estado de familia, de modo tal que, en general, son inalienables, irrenunciables, imprescriptibles e inherentes a la persona de los cónyuges. Pero, a pesar de su naturaleza estrictamente personal, coincidimos en que concurren circunstancias Tácticas no ordinarias que pueden volver necesaria la actuación del representante legal del esposo enfermo. Borda cita el ejemplo de un marido que interna a su mujer alterada mentalmente en un manicomio sin preocuparse de sus comodidades, y teniendo una concubina ocupando el lugar de aquélla, además de vivir con las rentas de los bienes de la enferma (31). En estos casos excepcionales creemos que aparece justificado el ejercicio de la acción por parte del representante legal.
En el caso que la demanda fuera interpuesta por el cónyuge sano contra el demente, la actuación procesal del representante legal del incapaz resulta procedente, ya que lo contrario importaría colocar a éste en una situación de inferioridad (32) manifiesta, estimándose que si la demencia surge durante el proceso de separación el progreso de la acción puede ser continuado por el curador (33). Cuando el curador sea el propio cónyuge, será menester que se designe un curador especial para que represente al insano durante este juicio (arts. 475 y 397, inc. 4°, Cód. Civil).
En cuanto a la actuación como demandantes de penados, pródigos y otros inhabilitados, ninguno de ellos está incapacitado para promover el juicio de separación personal, rigiendo a su respecto los principios de la capacidad procesal en general. En el caso de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito se requerirá, tratándose de incapaces absolutos (art. 54, inc. 4°, Cód. Civil) a los cuales la ley autoriza a celebrar matrimonio según se deduce de su no inclusión entre los impedimentos matrimoniales (34), la designación de un curador.
IX — Intervención del Ministerio Pupilar
Señalada la necesidad de que se le designe al cónyuge enfermo un curador especial para que lo represente durante el juicio, de acuerdo al art. 59, Cód. Civil, es menester la participación en el proceso del Asesor de Menores e Incapaces, tanto cuando el demente sea demandado como cuando sea demandante en las circunstancias excepcionales que lo hagan necesario.
De acuerdo con ello coincidimos con Lagomarsino (35) en que todos estos recaudos hacen prácticamente imposible que se produzca una incontestación de la demanda y que; "si ella se produjera está entre las facultades del juez disponer la aplicación de las medidas autorizadas por el art. 36 del Cód. Procesal".
X — Prueba
La acreditación de la gravedad y permanencia de las alteraciones mentales debe provenir de los exámenes médicos, psiquiátricos y psicológicos practicados al cónyuge enfermo. Para el juez competente en la separación personal resultará indispensable contar con toda la información médica posible acerca de las disfunciones intelectuales y volitivas provocadas por la enfermedad, además de todo elemento probatorio que permita determinar la concurrencia del otro requisito previsto en la causal, cual es la imposibilidad de la convivencia. La alusión a todo elemento probatorio implica la admisibilidad de todo medio que permita acreditar los extremos legales del art. 203, Cód. Civil.
XI — Conversión de la separación: personal
Las alteraciones mentales, graves, el alcoholismo y la adicción a la droga, en los términos y alcances en que aparecen legislados en el art. 203, Cód. Civil, no son invocables como causas de divorcio vincular. No obstante, el art. 216 del Cód. Civil, dispone que esta especie de divorcio puede ser decretado por conversión de la sentencia firme de separación personal, de acuerdo a las formas y plazos que establece el art. 238, Cód Civil. Junto al supuesto de conversión por petición conjunta de ambos cónyuges de la sentencia firme de separación personal recaída en los casos regulados en los arts. 202, 204 y 205, Cód. Civil, el citado art. 238, Cód. Civil contempla la conversión por petición unilateral de uno de los cónyuges y donde se amplían los casos en que puede ser solicitada hasta comprender todas las causales de separación personal, entre ellas la fundada en las alteraciones mentales graves. Para que opere este procedimiento de conversión se requiere que hubieren transcurrido tres años desde la sentencia firme de separación personal.
Este supuesto de conversión es el que ha merecido el mayor número de objeciones, en virtud de interpretarse que constituye una grave vulneración a los principios generales del Derecho de Familia que limitan la incidencia, de la voluntad individual (36). Volveremos sobre este aspecto en los apartados siguientes.
XII — Apreciación critica de la norma
La introducción de la enfermedad de uno de los cónyuges como causa de divorcio ha sido acompañada de juicios encontrados ocia su recepción, algunos de ellos vertidos en la etapa misma de la elaboración de las reformas. En el ejemplo francés ello quedó patentizado a través de los resultados de la votación legislativa en 1975 de la ley 75.617, modificatoria del Cód. Civil: La aprobación de la norma equivalente a nuestro art. 203, Cód. Civil recibió las mayorías más bajas comparadas con otros textos de la ley (58, 60 % contra 41,30 % en la Asamblea, y 60 % contra 40 % en el Senado) (37).
A lo largo de este proceso de incorporación de causales no culpables a las legislaciones modernas de familia, el criterio favorable a la inclusión de las alteraciones mentales graves hizo recaer su justificación en la protección del interés del cónyuge sano o del grupo familiar en atención a la ruptura irreversible del matrimonio debido a la imposibilidad de la convivencia. En cambio, la opinión contraria radicó la objeción esencial en el, deber de asistencia, el cual reconduce según Carbonnier (38) "a la idea de que los cónyuges deben estar unidos en la felicidad, en la muerte y en todo a lo que ésta se asemeje". La sola enunciación de estos argumentos es indicativa de los valores contrapuestos que afirman una y otra posición.
La línea doctrinaria adversa a esta causal señala que es moralmente negativa y que se inserta entre las concesiones que se otorgan en perjuicio de la debida solidaridad, además de no compadecerse con la previsión del art. 198 Cód. Civil que establece que los cónyuges se deben prestar asistencia y apoyo recíproco (39); que el padecimiento mental no tipifica la violación de ninguno de los deberes conyugales, lo cual privaría a la causal del sustento riguroso de significar una respuesta a la inconducta de los esposos (40);y que en el supuesto de las enfermedades mentales se libera al cónyuge sano del deber de asistencia cuando el enfermo más lo necesita (41). En resumen, al dirigir sus discrepancias hacia el enfoque ético de la solución arribada, destacan que la misma importa una inconsecuencia legal al establecerse, por una parte, el deber de asistencia, y a continuación consagrarse a la enfermedad del cónyuge como una causal de separación personal, sin que tal incoherencia se atenúe con las previsiones contenidas en los arts. 208, 211 y 3574; Cód. Civil (42).
Quienes sostienen la justicia de la norma (43), explican su incorporación en función de lo moralmente valioso que resulta que la conducta del enfermo sea tipificada como tal (44), condicionando su invocación al hecho que los trastornos afecten la vida de la familia. Afirman que se trata de una situación "agresiva" que el cónyuge sano no puede afrontar, a la vez que se preguntan si éste continuaría sosteniendo la convivencia en caso de no mediar esta regulación o, por el contrario, su eliminación estimularía la frecuencia de las separaciones de hecho (45).
XIII — Nuestra opinión
El precepto que regula los denominados "trastornos de conducta" ha sido ubicado por el legislador de 1987 entre las causas objetivas de separación personal, por lo cual responde a la noción que estima insuficiente explicar la quiebra matrimonial mediante la calificación de la conducta de los esposos, prefiriendo actuar sobre los factores que han provocado la crisis. En el caso que analizamos el conflicto conyugal reconoce su origen en la enfermedad que padece uno de los cónyuges, y en la imposibilidad del otro de asumir los trastornos de conducta del enfermo que llevan a impedir la vida en común o con los hijos.
Resulta difícil cuestionar con éxito la inclusión de las alteraciones mentales entre las enfermedades enumeradas en la norma. A su registro en antecedentes nacionales y comparados han de agregarse los caracteres que tal afección debe reunir: Ser grave y permanente. Con relación a este último requisito nos permitimos llamar la atención sobre la circunstancia de que el mismo no figurara en la redacción original y que fuera incorporado durante el trámite parlamentario con la intención de volver la causal más exigente. La interpretación auténtica (46) del término "permanente" nos dice que es el estado definitivo que debe alcanzar la enfermedad para quedar comprendida en la causal, sin perjuicio de una ulterior mejoría o recuperación del padecimiento.
La afirmación de que en el caso de las enfermedades mentales la nueva causal libera al cónyuge sano cuando el enfermo más lo necesita, merece que nos detengamos en su ponderación en orden a la vinculación directa o indirecta que el mismo tiene con otros juicios críticos hacia la norma, especialmente los que destacan su carácter moralmente negativo y la concesión que ella importa al deber de asistencia. La adecuada comprensión de la causal de separación personal del art. 203, Cód. Civil, requiere que se señale su conexión con otros preceptos introducidos por la ley 23.515 con el objeto de amparar la situación de los enfermos mentales alcohólicos y drogadictos contemplados por aquélla.
La primera de estas normas, el art. 208, Cód. Civil, reconoce una obligación alimentaria del cónyuge sano en favor del cónyuge enfermo que hubiere dado causa a la separación personal en los términos del art. 203, Cód. Civil. Además, en el caso de producirse la muerte del alimentante se coloca a cargo de los herederos de éste la prestación alimentaria, lo cual eleva al cónyuge enfermo a la situación de acreedor de la sucesión tanto en caso de separación personal como cuando se hubiere disuelto el vínculo matrimonial entre los esposos. Finalmente, cómo consecuencia de la transmisión "mortis causa" de la prestación de alimentos, los herederos del cónyuge sano deberán prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliendo esa obligación (art. 208, segundo párr., Cód. Civil). Al constituirse al cónyuge enfermo separado en beneficiario de la prestación alimentaria, se incorpora un criterio adicional a los establecidos en el art. 207, Cód. Civil, al manifestarse que "además" deberán procurarse a aquél los medios necesarios para su tratamiento y recuperación. Para medir los alcances de esta obligación legal digamos que en virtud de la finalidad que persigue puede extenderse durante muchos años.
A esta forma de protección se suma la atribución de la vivienda común ocupada por el enfermo en los casos del art. 203, Cód. Civil. Entre quienes pueden acogerse al derecho acordado por el art. 211, Cód. Civil, esta norma ubica como beneficiarios del amparo al cónyuge enfermo cuyos trastornos de conducta le impidiesen la vida en común con el otro cónyuge o con los hijos. La misma otorga entidad al interés social de proteger la ocupación de la vivienda por quien no se encuentra en condiciones de procurársela por sus propios medios, y viene a integrarse con una serie de disposiciones que afirman objetivos similares (arts. 1277 y 3573, Cód, Civil, y 51 a 56, ley 14.394, entre otras) (47). En caso de tratarse de un inmueble propio de uno de los cónyuges, la naturaleza del derecho reconocido al otro se localiza en su carácter familiar y en el orden asistencial que persigue (48), lo cual brinda un nuevo elemento para meritar las exigencias que la reforma pone a cargo del cónyuge sano.
La enunciación de las previsiones legales que adelantan un sistema de pretensión al cónyuge enfermo en las hipótesis del art. 203 Cód. Civil, se completa con el mantenimiento de la vocación sucesoria de éste en caso de encontrarse el mismo separado personalmente (art. 3574, Cód. Civil).
Sin embargo, en oportunidad de analizar si los requisitos legales son suficientes adelantamos nuestra opinión en el sentido de estimar conveniente que en una futura reforma del art. 203 Cód. Civil se requiriese para todos sus supuestos una antigüedad de la enfermedad para la procedencia de la acción de separación personal. La fijación de un plazo previo de tres años resulta aconsejable en atención a que posibilita que durante ese término el cónyuge sano promueva el tratamiento dirigido a la curación o; al menos, rehabilitación parcial del enfermo.
Es indudable que la ley 23.515 ha querido rodear a la obtención de la separación personal por esta causal de una serie de previsiones dirigidas a contemplar la situación del cónyuge enfermo, pretendiendo atenuar con ello las secuelas de la ruptura conyugal. Algunas de las normas que integran esa regulación merecen objeciones en virtud de lo desafortunado de la terminología utilizada (49), o de la ambigüedad de las pautas contenidas en ellas (50). No obstante; las soluciones alcanzadas afirman el interés de evitar que uno de los integrantes de la pareja incurra en actitudes disvaliosas que impliquen, por ejemplo, la desatención del enfermo mental, alcohólico o drogadicto. Se observan en doctrina propuestas dirigidas a evitar que el cónyuge sano eluda la invocación de la causal a fin de sustraerse a las prestaciones asistenciales arriba enunciadas. Concordamos con Zannoni (51) en que el juez debe conjurar ese fraude, que en la hipótesis de que se decreta la separación personal o el divorcio vincular mediante una causal culpable seleccionada con idéntico propósito, debe garantizarse por vía interpretativa el cumplimiento de la obligación alimentaria en caso de fallecimiento del alimentante.
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(1) Art. 1569 BGB: "Un cónyuge puede interponer acción para el divorcio si el otro cónyuge ha caído en enfermedad mental, habiendo durado la enfermedad por lo menos tres años durante el matrimonio y alcanzado tal grado que está suprimida la comunidad espiritual entre los cónyuges y excluida también toda perspectiva de reanudación de esta comunidad". Asimismo; ver Ennecerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin: "Tratado de Derecho Civil', t. IV, 1°, "Derecho de Familia", por Theodor Kipp y Martin Wolff, trad. de la 20 Ed. Alemana, y notas de Blas Pérez Gonzáles; José Castán Tobeñas, Barcelona, 1923, ps. 231/232; Lehman, Heinrich: "Derecho de Familia", vol. IV, trad. 2ª Ed. Alemana, Madrid, 1953, p.243.
(2) Guastavino, Elías P.: "Partición de gananciales después del divorcio", Santa Fe, 1985, núm. 21, p. 34.
(3) Desde la "Divorce Scotland Act" de 1938, Escocia receptó el doble régimen de separación personal y divorcio vincular. Posteriormente, en 1976, se introdujeron reformas sustantivas similares a la "Divorce Reform Act', aunque no pudieron superarse diferencias importantes con esta última legislación en aspectos vinculados al procedimiento del juicio de divorcio y su práctica, denominada por un criterio menos flexible y pragmático que el enfoque inglés. Ver al respecto a Hogget, Brenda: "The British experience", en "Revision du droit du divorce: experiénces étrangéres recéntes", publicación del Instituto Suizo de Derecho Comparado, Zurich, 1988, p. 22.
(4) Luna Serrano hace notar que el acogimiento por el juez de esta causa de separación impone al magistrado, dentro del amplio poder de arbitrio que la norma le consiente, una actitud particularmente cautelosa. Luna Serrano, Agustín: "Matrimonio y divorcio", en "El nuevo régimen de familia", bajo la dirección de José L. Lacruz Berdejo, Madrid, 1982, p. 191.
(5) Proponía agregar la afección mental irreversible como inc. 9° del art. 67, ley 2393.
(6) Este proyecto incluía como causas de separación personal y divorcio vincular al "alcoholismo crónico, la toxicomanía, y en general la adicción a sustancias estupefacientes; psicotrópicas o alucinógenas que causen perturbaciones graves de la conducta, sin probabilidades razonables de curación en un plato previsible" (arts. 55, inc. 3°; y 67), y a "la alteración mental grave de las facultades mentales y las enfermedades infectocontagiosas crónicas adquiridas o hereditarias, sin probabilidad razonable de curación en el plazo previsible, siempre que ellas pongan en peligro la seguridad o la salud del otro cónyuge o de los hijos" (arts. 455, inc. 4°, y 67).
(7) Reitera la redacción de los incs. 3° y 4° del art. 55 del proyecto de los diputados Terrile y Furque.
(8) Mazzinghi, Jorge: "Objeciones al proyecto de ley de matrimonio civil aprobado por Diputados", La Ley, 1986-E-1104.
(9) . Belluscio, Augusto C.: "... observaciones al proyecto que cuenta con la sanción de la Cámara de Diputados", La Ley Actualidad del 4/11/86.
(10) Oroza Daza, Julio: "Matrimonio y divorcio en Latinoamérica", Buenos Aires, 1946, p. 284; Lagomarsino, Carlos A.: "Divorcio por presentación conjunta", ob. cit., núm. 3, ps. 17/18.
(11) Id. (10).
(12) DSCSN, sesión del 6/5/87, p. 92.
(13) Id. (9).
(14) De la intervención del senador Menem en la sesión del 6/5/87, DSCSN; p. 142.
(15) Rojas, Nerio: "Psiquiatría Forense", Buenos Aires, 1932, p: 19.
(16) Bosch: "Él alienado frente al Código Civil Argentino", Archivo Médico Legal; Buenos Aires, 1934, p. 31.
(17) CNCiv., sala B, julio 15-969, La Ley 137-839, 23.332-S.
(18) CNCiv., sala B, junio 24-968, La Ley 133-965, 19.262-S.
(19) CNCiv., sala D, mayo 17-983, JA 1984-II-661.
(20) Bendersky, Mario J.: "Las alteraciones mentales, alcoholismo y drogadicción como causales de separación personal del matrimonio", La Ley 1987-D-1114.
(21) Lloveras, Lloveras de Resk y Rubin de Tecco: "Divorcio y separación personal: las causas", JA 1987-III-857.
(22) DSCSN, sesión del 21/5/87, p. 432.
(23) Id. (22), p. 434.
(24) Belluscio, Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", 5° ed., Buenos Aires, 1987, t. I, p. 388; Borda, Alejandro: "El art. 203 de la ley 23.515: sus consecuencias personales", La Ley 1988-D-857.
(25) Apfelbaum, Leticia; Dickman, Gloria; y Velazco, José R.: "Ponencia presentada a las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín, Provincia de Buenos Aires, en octubre de 1988".
(26) Díaz, Gustavo D.: "Justicia Nacional en lo Civil y salud mental", en Rev. "Lecciones y Ensayos", 1989, núm. 51, ps. 67 y sigts.
(27) Señala Díaz en el trabajo citado en (26) que no obstante la recomendación formulada por la OMS en 1955, que ponderó en 400 el número de internos aconsejable para el adecuado funcionamiento de las instituciones psiquiátricas, ese número es actualmente superado por los Hospitales Braulio Moyano (1879 internos) y José T. Borda (1491 internos). Destaca, asimismo, que "la causa más elevada de muertes está dada por las neumopatías, especialmente por la tuberculosis. Las condiciones en las que se encuentra la indumentaria de la mayoría de los pacientes indican un alto grado de carencias materiales...".
(28) Zannoni, Eduardo: 'Derecho de Familia", 2° ed., Buenos Aires, 1989, t. 2, núm. 688, p. 158.
(29) Jémolo, Arturo: "El matrimonio", núm. 141, p. 480.
(30) Belluscio, Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", ob. cit., t. I, núm. 237, p. 401.
(31) Borda, Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Familia", 8ª ed., Buenos Aires, 1989, t. I, núm. 582, ps. 454/455.
(32) Lagomarsino, Carlos A.: "Juicio de divorcio", núm. 8, p. 35.
(33) CNCiv., sala B, junio 24-968, JA 1968-VI-175.
(34) El tratamiento de la sordomudez en la ley 23.515 no ha sido feliz. El texto del art. 166, inc. 9°, Cód. Civil ofrece serios inconvenientes para su comprensión, la primera de ellas derivada de la naturaleza misma de la afección que padece el contrayente consistente en no saber manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito "o de otra manera", y la segunda consistente en que el Capítulo XIV de la ley 23.514, "De la nulidad del matrimonio", no recoge entre sus causales a la unión celebrada sufriendo uno o ambos contrayentes esa discapacidad. En nuestra opinión estamos ante una desafortunada inclusión como impedimento dirimente de un supuesto que no reviste ese carácter. Dado que la imposibilidad de exteriorizar la voluntad hace a la ausencia del consentimiento matrimonial, la dificultad del sordomudo para dar a conocer su consentimiento en forma inequívoca por escrito "o de otra manera" ubica a este supuesto entre los casos de inexistencia matrimonial. En cuanto a la situación del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero sí puede hacerlo a través de la forma gestual o mímica, creemos que esa voluntad así expresada es inequívoca y, por ende, válida las nupcias celebradas.
(35) Lagomarsino, Carlos A. y Uriarte, Jorge A.: "Separación personal y divorcio vincular", en prensa, Capítulo VI.
(36) D'Antonio, Daniel H.: "Régimen legal del Matrimonio Civil. Ley 23.515", Santa Fe, 1987, p. 263.
(37) Bendersky, Mario J.: "Las alteraciones mentales, alcoholismo y drogadicción como causales de separación personal del matrimonio", La Ley 1987-D-1144.
(38) Carbonnier, Jean: "Derecho Civil. Situaciones familiares y cuasifamiliares", t. I, vol. II, p. 170.
(39) Mazzinghi; Jorge: objeciones al proyecto de ley de matrimonio civil aprobado en Diputados", La Ley 1986-E-1104.
(40) D'Antonio, Daniel H.: "Régimen...", ob. cit., ps. 73 y sigts.
(41) Belluscio, Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", ob. cit., t. I, p. 388.
(42) Méndez Costa, María J.: "Régimen legal de matrimonio civil. Ley 23.515", Santa Fe, 1987, p. 187.
(43) Borda, Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Familia", 8ª ed., t. I, ob. cit., núm. 534; Lloveras, Lloveras de Resk, y Rubin de Tecco: "Divorcio y separación personal ..." JA 1987-III-857; Zannoni, Eduardo: "Régimen de matrimonio civil y divorcio", ob. cit., ps. 65/66; Grossman, Cecilia, en DSCSN, reunión del 10/2/87, ps. 348/349.
(44) Zannoni, Eduardo: "Régimen...", ob. cit., id. (43).
(45) Grossman, Cecilia. Ver DSCSN, reunión del 10/2/87, ps. 348/349.
(46) Ver manifestaciones del Senador Eduardo Menem en DSCSN, sesión del 21/5/87, p. 432.
(47) Grossman, Cecilia: "La vivienda familiar. Efectos de la separación personal o divorcio (art. 211, Cód. Civil)", en Rev. de Derecho de Familia, núm. 1, p. 16.
(48) Zannoni, Eduardo: "Derecho 'de Familia", ob. cit., t. 2, p. 211; Biscaro, Beatriz: "Atribución de la familiar para el cónyuge vincular", La Ley 1987-D-972.
(49) En el caso del art. 208 del Cód. Civil, al calificar a la obligación transmitida a los herederos del alimentante como "una carga de la sucesión".
(50) Resultan insuficientes los parámetros fijados por el art. 211, Cód. Civil para determinar la cuantía del valor locativo del inmueble propio, cuando éste estuviere ocupado por el cónyuge enfermo.
(51) Zannoni, Eduardo: "Derecho de Familia", ob. cit., t. 2, núm. 690 y 651, ps. 160 y sigts.
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