Hola a todos! Necesito si alguien me puede facilitar un modelo de Recurso de Revocatoria con Jerárquico en Subsidio. El recurso es para plantearlo por la no designación de un cargo docente. Muchas gracias!!
Sr. .....
S. / D.
Ref.: Expte.
I.- PERSONERÍA:
II.- OBJETO:
Que en el carácter invocado, y en los términos de los artículos 86, 89, 95 y concordantes del Decr. ley 7647/70, venimos a interponer formal recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio contra la Resolución 304/2007 de ese Ministerio, no publicada, dictada el día 19 de enero de 2007.-
Asimismo, en los términos del art. 1º de la Ley 12.475, solicitamos vista de las actuaciones de la referencia a fin de ampliar los fundamentos de esta presentación.-
III.- LEGITIMACIÓN:
Resulta propiamente aplicable al caso el art. 10 de la Ley 7647 (interpretado armónicamente según lo dispuesto en el art. 13 de la ley 12.008), aplicable para el procedimiento administrativo del presente recurso, en tanto afirma que “La actuación administrativa puede iniciarse...a petición de cualquier persona o entidad..., que tenga derecho o interés legítimo”.-
Como dice Carlos Botassi, “...la legitimación aparece certeramente vinculada a la pretensión: Cuando se requiera la anulación total o parcial de un acto administrativo bastará invocar que la decisión estatal afecta un derecho o un interés que el ordenamiento jurídico protege”, así como que “Se presentan, incluso, situaciones en las cuales el sentido otorgado a un determinado tipo de relación jurídica varía en función de la materia sustantiva a la que se adscribe” (Botassi, Carlos Alfredo, “La legitimación activa y pasiva en el nuevo contencioso administrativo”, en obra en colaboración de varios autores, dirigida por Juan C. Cassagne y Agustín A. Gordillo, “El NUEVO PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PCIA. DE Bs. As.” (Librera Editora Platense, Buenos Aires, Octubre de 2000, págs. 227/229).-
En el caso concreto, se impugna una Resolución de alcance general con potenciales efectos perjudiciales sobre un universo indeterminado de personas por nacer, cuya protección es uno de los fines estatutarios del Instituto que representamos, a la vez que como médicos de la matrícula provincial nos vemos afectados directamente (en forma actual o potencial) por las disposiciones de la Resolución que impugnamos.-
Por lo dicho y ateniéndose al criterio “in dubio pro actione”, sea que se considere la relación sustancial como derecho o interés legítimo, nos encontramos legitimados procesal y sustancialmente en cualquiera de los caracteres invocados para interponer el presente recurso.-
IV TEMPORANEIDAD DEL RECURSO:
El recurso resulta temporáneo, toda vez que .....
La ley establece un plazo de diez días respecto del recurso de revocatoria, de acuerdo con el decreto-ley 7.647/70, con la modificación introducida por la ley 13.262.
V.- FUNDAMENTOS:
V.1. LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA .....
V.2. LEGISLACIÓN APLICABLE
V.2.1 Enunciación
La legislación aplicable en la materia y que se ve vulnerada por la Resolución impugnada, puede sintetizarse de la siguiente manera: .........
V.2.2. En particular:
a) Constitución Nacional y Tratados Internacionales
a.1. Constitución Nacional
Art. 16 - Igualdad ante la ley
“La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
Art. 19 - Principio de Reserva legal
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Art. 33 - Derechos Implícitos
“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
Art. 75 - incisos 19, 22 y 23 – Tratados Internacionales
Corresponde al Congreso:
“19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”.
“Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen”.
“Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”.
“Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.
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a.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa Rica’
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a.3. Convención sobre los Derechos Del Niño
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b) Código Civil
Artículo 61
“Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare”.
Artículo 63
“Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”.
Artículo 64
“Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia”.
Artículos 65 y 66
“Se tendrá por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas”.
“Son partes interesadas para este fin:...3° El Ministerio de Menores”.
Artículo 68
“Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podrá suscitar litigio para contestar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedirá la representación determinada en este código”.
Artículo 69
“Cesará la representación de las personas por nacer el día del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo, según las disposiciones de este código”.
Artículo 70
“Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.
Artículo 264
“La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Su ejercicio corresponde:
1° En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264, quater, o cuando mediare expresa oposición.
2° En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. (Inciso sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)
3° En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro.
4° En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido.
5° En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria.
6° A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido”.
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985.)
Artículo 264 bis
“Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad”.
(Artículo sancionado por art. 3° de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985.)
Artículo 264 ter.
“En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez, podrá aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años”.
Artículo 491
“El defensor oficial de menores debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que no los tengan; y aún antes de ser éstos nombrados, puede pedir también, si fuese necesario, que se aseguren los bienes y se pongan los menores o incapaces en una casa decente”.
Artículo 492
“El nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y curatela, debe hacerse con conocimiento del defensor de menores, quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces”.
Artículo 493
"El ministerio de menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores. Debe también intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer.
Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen. Puede pedir la remoción de los tutores o curadores por su mala administración y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces”.
c) Constitución Provincial
Artículo 10
“Todos los habitantes de la Provincia son, por su naturaleza, libres e independientes y tienen derecho perfecto de defender y de ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad. Nadie puede ser privado de estos goces sino por vía de penalidad, con arreglo a la ley anterior al hecho del proceso y previa sentencia legal del juez competente”.
Artículo 11
“Los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución.
La Provincia no admite distinciones, discriminaciones ni privilegios por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, ideología, opinión, enfermedades de riesgo, características físicas o cualquier otra condición amparada por las normas constitucionales.
Es deber de la Provincia promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades y la efectiva participación de todos en la organización política, económica y social”.
Artículo 12
“ Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos:
1- A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural”.
Artículo 36
“La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.
A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:
1- 1- De la Familia. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material.
2- 2- De la Niñez. Todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos”.
d) Leyes Provinciales
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V.3.2.4. Constitución Provincial
Adicionalmente, a la larga serie de ilegalidades ya enumeradas, se suma la inconsistencia de la Resolución impugnada -que amplía por vía administrativa las causales de exención de punibilidad del aborto-, de cara a la Constitución de la propia Provincia de Buenos Aires.
Con una exquisita redacción, el artículo 10 de la Carta Magna provincial establece que nadie puede ser privado de los goces de la vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad “...sino por vía de penalidad”, no admitiendo distinciones ni discriminaciones a los efectos del goce de esos derechos, sea por razones de sexo, raza, religión, “...características físicas o cualquier otra condición amparada por las normas constitucionales ”. Entre estas últimas tiene particular importancia la del artículo 12 que en armonía con lo dispuesto en la Constitución Nacional (en sí y en los tratados a ella incorporados) establece que “Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1.- A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural”.
Adicionalmente, y fijando un lineamiento político que puede ser considerado de avanzada, el artículo 36 establece con una formulación positiva, que “la Provincia promoverá la eliminación de todos los obstáculos que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, reconociendo el derecho de todo niño al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos”.
La extensión del concepto “niño” en la Constitución Provincial no podría interpretarse sino concordantemente con la contenida en la Constitución Nacional y sus Tratados Internacionales complementarios. Podría ser más amplia, pero no más restrictiva. Una interpretación auténtica de ese concepto la da la Ley Provincial 13.298, que más adelante trataremos, al declarar en su art. 2º, que “quedan comprendidas en esta Ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño”.
En vista de lo expuesto, no resulta descabellado concluir que en el diseño político constitucional de la Provincia tenido en miras al dictar la Constitución, se excluye absolutamente el aborto como política del Estado, lo que demuestra la flagrante contradicción del régimen creado por la Resolución impugnada con los designios constitucionales locales.-
V.3.2.5. Leyes Provinciales 13.298, 13.066, 12.061
Si lo hasta ahora expresado no bastara para tener por demostrada la ilegalidad de la Resolución impugnada, con lo que aquí se dirá quedará suficientemente acreditado que en el ordenamiento jurídico provincial (entendido como un “sistema” necesariamente coherente) no tiene cabida la propiciación de una política tendiente a la facilitación del aborto (resulte o no punible).
Es que mediante sucesivas leyes, la Provincia ha ido explicitando aún más, si cabe, el principio pro-hómine de que antes habláramos.
En efecto, mediante la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 12.061 con las reformas de la Ley 13.634) se dispuso otorgar al Ministerio Público (en cuyo cuerpo actúan los Asesores de Incapaces) “...legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales”, facultando y aún obligando específicamente a los Asesores de Incapaces (en aplicación del principio pro-debilis) para: “1. Intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que interese a la persona o bienes de los incapaces, cuando las leyes lo dispongan, so pena de nulidad de todo acto o proceso que tuviere lugar sin su participación, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes -por acción u omisión- la hubieren impedido... 3. Peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, cuando carezcan de representantes o existan entre éstos y los incapaces conflicto personal u oposición de intereses o resulte necesario para impedir la frustración de los derechos a la vida, salud, identidad, y de ser oídos por el juez de la causa. Quienes dificulten, obstruyan o impidan el ejercicio de estas atribuciones, incurrirán en falta, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles por ello” (art.23).
Está por demás clara la colisión entre lo expeditivo del procedimiento previsto en el protocolo aprobado por la Resolución impugnada, -que ni siquiera prevé intervención alguna en defensa de la persona por nacer-, y las disposiciones de la Ley en comentario que resultan ser una aplicación del principio protectorio de la persona en perfecta consonancia con las disposiciones de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales a ella incorporados.
Adicionalmente y con especificidad en la materia, la Ley Provincial 13.066, por la que se crea el discutible Programa Provincial de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, establece una política clara y expresamente contraria al aborto. En efecto, mediante ella la Provincia declara reconocer el derecho a la salud y a la dignidad de la vida humana, valorar la maternidad y la familia, asegurar que el Programa por ella creado no se instrumenta al servicio de políticas de control demográfico, eugenésicas o que impliquen agravios a la dignidad de la persona, y garantiza a las mujeres la atención durante el embarazo, parto y puerperio, previniendo mediante información y educación, los abortos.
Declara asimismo que en todos los caos que se prescriban anticonceptivos estos serán no abortivos, ratificando como premisa fundamental la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagradas en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, reconocida en la Constitución Nacional de la República Argentina (art. 3).
En el artículo 6º ratifica en su aplicación concreta el principio no abortivo reconocido en el artículo 2, al ordenarle a la obra social de la Provincia la provisión de métodos anticonceptivos no abortivos.
Como venimos sosteniendo, en esta normativa se expresa la voluntad de aplicar el designio constitucional basado en el ya aludido principio pro-homine. Independientemente de cualquier otro ángulo de análisis (tal como podrían ser los de política criminal, o incluso la discusión sobre el posible efecto abortivo de la medicación anticonceptiva) queda en claro que en aplicación de los mandatos constitucionales la Provincia de Buenos Aires, al legislar en materia vinculada a la persona por nacer, excluyó expresamente toda posibilidad de que su sistema de salud realizara ningún tipo de aborto.
Y esa conclusión se impone, dado que se trata de una opción constitucional, que no podría ser contrariada sin romper los cimientos del sistema.
Un papel no menor dentro de ese sistema normativo lo cumple la Ley 13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños, a los que en consonancia con lo dispuesto en la Convención Sobre los Derechos el Niño, define como “...las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad”.
Asimismo, la ley declara formalmente el carácter de orden público, irrenunciable, interdependiente e indivisible de los derechos en ella consagrados como inherentes a la persona humana de los niños (art.12) y que comprenden a los derechos y garantías “reconocidos en el ordenamiento legal vigente, y demás Leyes que en su consecuencia se dicten” (art.1). Entre los que ocupa el primer lugar el derecho a la vida, consagrado en la Constitución Provincial en el artículo 12, “...desde la concepción hasta la muerte natural”. Por lo demás, nadie dudará que el aborto no puede ser considerado una “penalidad” en los términos del mismo artículo 10 de la Constitución Provincial.
Mediante esta ley se consagra el principio del “interés superior del niño”, definido como “...la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad”.
Dicho interés tiene, según la misma ley, prevalencia y prioridad “frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos”.
Según los artículos 6 y 7 de la Ley esa garantía de prioridad a cargo del Estado comprende la asignación privilegiada de recursos públicos en las áreas relacionadas con la promoción y protección de la niñez; la preferencia en la formulación y ejecución de las políticas sociales públicas; la preferencia de atención en los servicios esenciales y una prevalencia en la exigibilidad de su protección jurídica, cuando sus derechos colisionen con intereses de los mayores de edad, o de las personas públicas o privadas. Esto último viene a significar que frente a la situación planteada por el art. 86 inc. 1º del Código Penal e independientemente de la consideración criminalística en él contenida, la Provincia ha diseñado una política que privilegia activa y positivamente la vida de la persona por nacer.
Esa política legislativa claramente expresada en las disposiciones reseñadas no podría de ser ignorada por una Decreto que dispusiera, como lo hace la Resolución aquí recurrida, en contra del principio de jerarquía normativa, la realización de abortos en el sistema de salud provincial. En efecto, el artículo 13 de la Ley prevé expresamente que “Los derechos y garantías de todos los niños, reconocidos y consagrados en esta Ley, sólo podrán ser limitados o restringidos mediante Ley, de forma compatible con su naturaleza, los principios de una sociedad democrática, y para la protección de los derechos de las demás personas”.
De ese artículo se desprenden dos consecuencias elementales: La limitación o restricción de los derechos consagrados en la Ley, sólo puede hacerse mediante otra disposición de igual rango normativo (ley formal emanada de la Legislatura Provincial) y siempre de manera que la reglamentación no altere la sustancia de ese derecho, es decir que sea “compatible” con su naturaleza. Va de suyo que la reglamentación del derecho a la vida de los niños no podría nunca llegar a su supresión. No podría serlo ni siquiera por Ley, mucho menos por vía de una norma de rango inferior, tal como la Resolución Ministerial que impugnamos. -
V.3.3. Procedimientos Esenciales
Asimismo, se han incumplido los procedimientos esenciales tanto para la validez cuanto para la eficacia del acto. En efecto, en el Título XV del Decr. Ley 7647/70 se establecen los recaudos que debe cumplir el dictado de actos de alcance general, esto es:
- Iniciación por el ente u órgano de la Administración que disponga el Poder Ejecutivo;
- Realización de informes y estudios previos que garanticen la legalidad, acierto y oportunidad de la iniciativa, acumulando los dictámenes y consultas evacuadas;
- Sometimiento, como trámite final, al dictamen jurídico del Asesor General de Gobierno y la vista del Fiscal de Estado.
- Publicación en el Boletín Oficial, si en ellos no se dispusiere la publicación en otro medio.
Ninguno de estos recaudos se ha cumplido, o al menos, ello no consta en el articulado ni en los considerandos de la Resolución, lo que la vicia de nulidad.
Respecto de la incumplida obligación de publicar la Resolución impugnada, ella resulta obvia en tanto la Resolución, a pesar de no referirse a la estructura orgánica de la Administración ni ser -con toda evidencia, por sus obvios alcances sobre un universo indeterminado de personas nacidas o por nacer- una mera instrucción de procedimiento interno, únicos casos exceptuados de la publicación, manda su registro, comunicación y archivo, omitiendo su publicación. -
En efecto, si bien por la Resolución se crea el “Programa Provincial de Salud para la Prevención de la Violencia Familiar y Sexual y la Asistencia a víctimas” como órgano en el ámbito del Ministerio de Salud (punto 3. Descripción), resulta obvio que propone acciones y ordena conductas los efectores de salud, con inevitable incidencia sobre derechos de terceras personas (universalmente indeterminadas), con lo que no puede pretender agotar su naturaleza a la de “reglamento interno” u ordenamiento de “estructura orgánica”.-
V.3.4. Vicio en la Finalidad o Desviación de Poder
Por último, de la conjunción de los vicios anteriormente apuntados se pone de manifiesto el vicio en la finalidad. A poco que se analice la normativa vulnerada, en tanto el acto administrativo se demuestra tan palmariamente ilegítimo, no puede ocultarse una viciada intención de desviación de poder, entendida como el uso de las atribuciones del órgano administrativo con una finalidad distinta a la prevista por las normas, que se acentúa por el gravísimo ocultamiento de sus disposiciones por la falta de publicación, a pesar de la vacía declamación del título 2 (Objetivos) de “proponer el abordaje intersectorial de la problemática, convocando a otras instancias de gestión pública, instituciones públicas y privadas y organizaciones sociales”.
Tal como se demostró en títulos anteriores, la violación del régimen legal vigente (internacional, federal y local) es tan grosera y sobrepasa en tal medida los límites de la discrecionalidad, que no existe otra hipótesis de explicación del dictado del acto que la desviación de la finalidad de la ley. Tal como ha dicho la jurisprudencia, “Constituye un vicio manifiesto del acto la circunstancia que la atribución del órgano sea usada con una finalidad distinta a la prevista por la norma” (SCBA, B 52137 S 1-4-1997 , Juez Negri (mi) Carátula: “Sociedad Cooperativa de Transporte Automotor Litoral Limitada -SCTALL- c/ Municipalidad de San Nicolás s/ Demanda Contencioso Administrativa”).
Entre los indicios de esa finalidad ilegítima, puede observarse que toda la estructura del “Programa” está cimentada en la finalidad del último de sus protocolos, esto es, el de introducir y facilitar en el sistema de salud la práctica del aborto “no punible”.
En efecto, ya desde el primer protocolo (de Detección y Asistencia a Mujeres Víctimas de Maltrato) llama la atención que esté dirigido con exclusividad a las mujeres. Otro tanto sucede con el segundo, denominado “Protocolo de acción ante Víctimas de Violación”, en cuyo primer párrafo se indica que por él se define el procedimiento a seguir “ante una mujer que ha sufrido una violación”. Como es previsible, cualquiera puede ser víctima de malos tratos, e incluso, aunque sea más frecuente en las mujeres, de violación. Sin embargo, resulta obvio que sólo las mujeres pueden quedar embarazadas y que por lo tanto sólo a ellas se les puede practicar un aborto.
Con lo dicho se demuestra que el encuadramiento dado en los fundamentos del Programa aprobado por la Resolución impugnada y que remiten a las conclusiones de diversos foros internacionales así como a ciertas estadísticas (cuya fuente no se cita), no constituyen más que una fundamentación aparente para justificar, al amparo de disposiciones muy loables sobre prevención atención y apoyo a las víctimas de violencia familiar y sexual, la introducción del aborto como política del Estado Provincial. La realidad es que el aborto ni previene esos ataques, ni atiende las consecuencias sobre la víctima (más bien las agrava o reemplaza por otras, sin contar con que por cierto victimiza al niño inocente), ni apoya a la víctima de esa condenable violencia.
En síntesis, el acto administrativo impugnado, no persigue un objetivo especificado en ninguna de las disposiciones que atribuyen competencia al Ministerio de Salud, más bien, como se lleva dicho, las contraría expresamente.-
V.3.5. Vía de Hecho Administrativa
Se ha dicho que cuando la autoridad administrativa quebranta el principio de legalidad y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de esa base sustentadora, estamos en presencia de una vía de hecho (conf. Greco, Carlos M., “Vías de hecho administrativas”, LL 1980-C-1207), definida como “la violación del principio de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la Administración Pública” (Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo-Perrot, Tomo II, pág. 213; en sentido similar Escola, Héctor Jorge: “Tratado General de Procedimiento Administrativo”, Ed. Depalma, 1975, pág. 120). El concepto de vía de hecho “es, pues, un concepto capital, que cierra todo el sistema de la actuación administrativa” (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón, Op. Cit., Tomo I, pág. 798), motivo por el cual tales comportamientos han sido vedados por el art. 109 del Decreto Ley 7647/70, al disponer que: “La Administración pública no iniciará ninguna actuación material que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico”.
Como bien sostiene autorizada doctrina “la actuación concreta, es decir el ‘hecho’ de la autoridad pública requiere, en virtud del art. 109, no sólo la existencia de una ley o reglamento que directa o implícitamente la legitime, sino también el dictado de un acto administrativo intermedio ‘que le sirva de fundamento jurídico’. Ese acto establece el alcance, o, si se prefiere, fija los límites de la potestad pública derivada de la norma general habilitadora. Así el acto administrativo sirve de nexo entre el orden jurídico y el hecho ejecutorio, determinando las condiciones en que cada caso concreto se subsume en la norma. De esta forma se limita la mera volición subjetiva del agente actuante, para requerirse –en aplicación del principio de legalidad– el previo dictado de la decisión fundada por parte del órgano competente” (Botassi, Carlos A.: “Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires", Ed. LEP, 1988, pág. 423).-
La Suprema Corte Provincial ha señalado que la vía de hecho “a la par que desprovisto de título jurídico que lo justifique, es un obrar que afecta o vulnera derechos individuales (o de ‘los particulares’, como refiere el citado art. 109 del dec. ley 7647/1970). En ello radica su condición esencial: una actuación administrativa material y ofensiva, realizada sin los necesarios soportes jurídico formales (cfr. López Menudo, Francisco, “Defensa del administrado contra la vía de hecho” en V.A. “El procedimiento administrativo y el control judicial de la administración pública”, Madrid 2001, ps. 230, 232)”. Agregando que “de ordinario, dicho título o fundamento jurídico (art. 109 cit.) ha de identificarse con y reside en un acto administrativo previo (Garrido Falla, Fernando, ‘El objeto del recurso contencioso administrativo’, en V.A. ‘Tribuna sobre la reforma de la jurisdicción contenciosoadministrativa’, Jesús González Pérez, Director, Madrid, 1997, ps. 99, 110). Esto se explica porque el ordenamiento suele deferir a la administración pública el desarrollo, reglamentario, aplicativo y ejecutivo, de las determinaciones generales de la ley. De allí que, en ausencia de tal decisión justificadora, el obrar material puede engendrar supuestos incluidos en el enunciado descrito en el citado art. 109 de la ley procedimental” (S.C.B.A., Causa B 61541 “Lazarte, Néstor Abel c/ Provincia de Buenos Aires (IPS) s/ Demanda contencioso administrativa”; causa B 61468 “Marischi, Marta Beatriz c/ Pcia. de Buenos Aires (IPS) s/ Demanda contencioso administrativa”, entre otras).
En otras palabras, “La vía de hecho importa una actuación de suyo irregular, que desborda las atribuciones que legítimamente ejerce la autoridad administrativa y, en tal carácter, mal puede ser reconocida como la aplicación o derivación de un texto legal o reglamentario” (SCBA, B 61541S2-4-2003, Juez SORIA (MA) CARATULA: Lazarte, Néstor Abel c/ Provincia de Buenos Aires (IPS) s/ Demanda contencioso administrativa”).
La doctrina y jurisprudencia, a su vez, han afirmado que también constituye vía de hecho la promoción de operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de aquella base sustentadora. Es el caso de la irregularidad por “inexistencia virtual” del acto, en tanto la decisión es ajena a la aplicación de un texto normativo (Cfr. Hutchinson, Tomás. “Régimen de Procedimientos Administrativos”, Astrea, 7º edición, pág.97).
Como se colige del tratamiento de las distintas causales de invalidez de la Resolución impugnada, se deriva con toda lógica, que su mismo dictado -en tanto aprueba protocolos de actuación contra derecho- constituye una vía de hecho administrativa desprovista del más mínimo fundamento normativo y como tal debe ser descalificada.-
V.3.6. Vicio de Irrazonabilidad
Vista la manifiesta colisión existente entre la Resolución impugnada y el conjunto del ordenamiento de forma y de fondo destinado a regirla, sólo resta efectuar un breve análisis de sus disposiciones a la sola luz de su razonabilidad.
Para ello comenzaremos por lo principal, que es la falta de lógica que ostenta el acto impugnado, en tanto pretende erigir el carácter de “no punible” como condición fundante de una política de salud. Tal como sostuvimos más arriba, ese carácter no obedece más que a una cuestionable política criminal que, a la postre es sólo eso, una política criminal, que no convierte al hecho no castigado en querido por la ley. Baste recordar, para demostrar el absurdo a que se llegaría de convertir en regla el criterio adoptado en la Resolución, que existen otras conductas consideradas disvaliosas por la legislación penal, pero no sujetas a pena como por ejemplo los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta, los hermanos y cuñados que viviesen juntos, etc. (art. 185 C.Penal).
Consecuentemente con la línea inaugurada por la Resolución impugnada, el Señor Ministro de Salud y tal vez el Señor Ministro de Desarrollo Humano deberían pensar en el dictado de una Resolución conjunta que estableciera un protocolo con indicaciones para todos los asistentes sociales de la provincia sobre cómo cooperar con los implicados a fin de garantizar el ejercicio del “derecho humano básico” a hurtar los hijos a los padres, los hermanos a los hermanos, convirtiendo así en regla obligatoria lo que sólo constituye una opción de política policíaca penal (por lo demás, de dudosa constitucionalidad).
En segundo lugar, tampoco resulta razonable el énfasis puesto en afirmar que la práctica del aborto en los casos desincriminados “no requiere de autorización judicial”. Dicha afirmación, además de inmiscuirse en una discusión que no está cerrada en el ambiente judicial (que es el ambiente natural en que debe desenvolverse) pareciera querer zanjar la cuestión de manera salomónica: Como la justicia no debe intervenir en la autorización de esos abortos, el que debe intervenir es el Ministro de Salud. La realidad es que difícilmente el Ministro de Salud, o cualquier efector de salud de la Provincia estén en mejores condiciones que los Jueces para determinar si se dan o no en el caso las condiciones para la aplicación del tipo penal el artículo 86 y no las de otro artículo. En definitiva, los intérpretes finales de las leyes son los Jueces, no los Ministros y mucho menos los médicos, más aún cuando la supervivencia del niño en el seno materno (que también es un paciente a atender) no depende tanto, en la instancia, de la pericia del médico cuanto de la aplicación o no de tal o cual disposición legal. Nótese que, en el breve plazo que se le confiere tanto al equipo interdisciplinario, cuanto al Director del Hospital, deberán preparar un dictamen que, además de consideraciones médicas contenga el análisis de la normativa aplicable y la justificación de su aplicación al caso, sin la cual el dictamen y la decisión que en su consecuencia se tome, carecerían de los elementos esenciales justificativos de la decisión.
El tercer aspecto que repugna a la razón, y que parcialmente se aborda en al párrafo anterior, tiene que ver con la imperiosa, casi se diría angustiosa, exigencia de celeridad, agilización, y resolución expeditiva del asunto, imponiendo para garantizarla los plazos más exíguos que conoce la historia del derecho. El equipo interdisciplinario tendrá cinco días para formular su “dictamen vinculante” y el Director del Hospital tendrá tres días para conformarlo, con lo que en ocho días deberá estar resuelto el caso. La imposición de esos brevísimos plazos, resulta incompatible con la prudencia, seriedad y serenidad con que se deben tomar decisiones que, en definitiva, versan sobre la vida y la muerte de las personas.
Está claro que en situaciones de urgencia y peligro para la vida, la celeridad en la toma de decisiones suele ser un factor determinante de su éxito o fracaso, sin embargo, ello no puede traspolarse, sin más, cuando el riesgo de vida para la persona por nacer, no depende de ningún factor de riesgo en sí, sino precisamente de la propia decisión a tomar. En vista de ello, se patentiza el carácter racionalista o voluntarista de los plazos fijados que con seguridad, mayormente, no se corresponderán con los necesarios para determinar, entre otras condiciones, la existencia de peligro para la vida o la salud, el diagnóstico preciso de la enfermedad, la prescripción del tratamiento adecuado, la evolución del paciente, etc. Debe tenerse en cuenta que es previsible la existencia de diagnósticos discordantes, o de tratamientos alternativos para un mismo diagnóstico, etc.
En otro aspecto, la adhesión de la Resolución impugnada al criterio de “salud” más amplio, contenido en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, se demuestra absolutamente irrazonable, en el caso. En efecto, la noción citada más arriba, no es la que nuestra ley penal y jurisprudencia adopta para permitir un aborto que requiere que el “peligro no pueda ser evitado por otros medios”. Dicha previsión no ha sido tenida en cuenta por los fundamentos de la Resolución que no le dedica ni una sola línea; tampoco debe interesarle a quienes realizan la “Capacitación de los Profesionales de la Salud”, ni al “flujograma de atención”, ni a “Los efectores del Sistema de Salud” y demás tecnicismos. Con ese silencio, se revela el verdadero objetivo de la resolución: no preocupa la salud de la madre, lo que importa es facilitar el aborto, y para ello se mutila al propio código penal invocado y se recurre a la definición de salud (general y vaga) de la OMS, convirtiéndola en OMA (Organización Mudial el Aborto)
Por ejemplo, en dicha definición se comprenden depresiones leves, resfriados, cáncer, desempleo, abandono, etc. Cuestiones todas que tienen distintas vías de solución y que no guardan ninguna relación de necesidad con la práctica abortiva. Precisamente el mayor desacierto de la Resolución al elegir ese criterio es que no especifica ningún criterio reglado para analizar la gravedad de la situación que, hipotéticamente, amerite la realización del aborto. Se intuye en la amplitud de esa invocación, un designio de abrir las puertas al aborto “sentimental” o “banal”. En todo caso, de aplicarse con esa extensión el concepto “salud”, también debe considerárselo para el paciente en el seno materno.
Esa concepción integral de la salud, invocada para justificar el aborto, se convierte a su vez en un óbice para su práctica. En efecto, la propia Resolución prevé la asistencia psicológica antes, durante y luego del aborto. Si se hace necesaria esa atención psicológica post-abortiva, se demuestra la ineficacia del método para restablecer la salud “integral”, la que con seguridad, quedará más menguada después del aborto que antes.
Como consecuencia de la opción por ese criterio, también se demuestra irrazonable la disposición del protocolo que dispone la integración del equipo interdisciplinario con un/a trabajador/a social. Equipo que entre otras funciones decidirá si existe peligro para la vida o salud de la madre (el desempleo constatado por la trabajadora social, ¿será considerado suficiente causa para abortar?). Otro dislate está dado por la previsión de que ese peligro pueda ser constatado por otro profesional “que corresponda” (¿un abogado? ¿un arquitecto? ¿un psicólogo social?).
También es digno de señalar el hecho de que la Insania sólo adquiere eficacia jurídica si ha sido declarada por sentencia firme. El único modo de evitar que la madre ejerza la representación necesaria del niño por nacer (incapaz de hecho absoluto por falta de madurez) y funcione la representación sustituta del curador es la inhabilitación por sentencia firme. Adviértase que siempre la representación necesaria del incapaz es promíscua con el Asesor (Ministerio Público) y bajo control jurisdiccional (Juez natural). Al contrario, la Resolución establece la posibilidad de tenerla por acreditada con el diagnóstico médico de insania con la consecuente habilitación para practicar el aborto. Ello además de irrazonable resulta desde todo punto de vista ilegítimo.
En cuanto al modo de tratar la violación, se incurre en el mismo error. La violación será evaluada por los médicos y el resto del equipo creado administrativamente. Siendo un delito de acción privada, si la mujer no lo denuncia (abriendo el debido proceso) es como si no hubiera sucedido, lo que deriva en que el niño muere en manos de los "efectores de salud" y el presunto violador permanece impune.
Pero el premio mayor a la irracionalidad y arbitrariedad se lo lleva la regulación de la “objeción de conciencia”. Al respecto, es de destacar que dicho instituto está contemplado como una forma de respeto al derecho humano básico de libertad de conciencia o religiosa. Sin embargo, la Resolución le da un tratamiento negativo y además, inapropiado. En efecto, la oposición a la práctica abortiva puede venir de motivos no vinculados a la creencia religiosa, sino más bien científicos, racionales, médicos, morales, históricos, etc. Más aún, visto cuanto se lleva dicho en este recurso frente al aborto regulado en la Resolución que se impugna, no existe en primer lugar un problema de conciencia religiosa sino de antijuricidad manifiesta.
Aún a pesar de lo inapropiado del encuadre, el modo como se reglamenta la objeción de conciencia es francamente ilegítimo por discriminatorio. En efecto, el registro de objetores, creado con la excusa de organizar el servicio opera más bien como una barrera de ingreso al empleo público y viene a ser una “lista negra”, que recuerda las de otro tiempo muy lamentado. En efecto, el objetor de conciencia no podrá acceder al puesto de Director de Hospital, vista la necesidad de que éste confirme el dictamen del equipo formado por diversos especialistas y en el que no podrán revistar los objetores de conciencia.
V.4. COLOFÓN
Más allá de todo lo expuesto, resulta obvio que la resolución impugnada se basa, bien que no explícitamente, en los fundamentos de la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia Bonaerense en la causa "R. , L.M., ‘NN Persona Por Nacer. Protección. Denuncia’" del 31 de julio de 2006 por la que se decidió rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2 del Código Penal y declarar que su aplicación no requiere autorización judicial por considerar que el aborto eugenésico no está incriminado por el ordenamiento jurídico y que en consecuencia no corresponde expedir un mandato de prohibición a la práctica de interrupción del embarazo, en tanto esa intervención se decida llevar a cabo por profesionales de la medicina en función de las reglas del arte de curar.
Sin embargo, ello no basta para tener por salvado el acusado vicio de ilegalidad. En efecto, la sentencia de la Suprema Corte Bonaerense no proyecta sus efectos más allá del caso concreto. En efecto, tanto la declaración de constitucionalidad del art. 86 inciso 2º del Código Penal como la declaración contenida en el punto 2 del decisorio, sólo tienen alcance respecto del caso sometido a consideración de esa Excma. Corte y resuelto en la sentencia y de ninguna manera constituyen un mandato genérico para la Administración Pública Provincial.
Más bien, aún prescindiendo de esa sentencia, la Administración está obligada a no aplicar la normativa manifiestamente inconstitucional. Más allá de lo resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa citada más arriba, y de su dudosa constitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo en la causa “PORTAL DE BELÉN - ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO C. M.S.Y A.S.” (5/03/2002), en la que se discutía la constitucionalidad de la distribución de una píldora de efectos abortivos que:
“Nuestro país ha dado rango constitucional a tratados internacionales que han reconocido la existencia de la persona desde el momento mismo de su concepción, reconocimiento que implica, a partir de ese instante, la posibilidad de adquirir derechos”.
“En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 4.1 dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción"; mientras que, por su parte, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño destaca: "el niño por su falta de madurez, física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
“Desde esta perspectiva, no caben dudas que todo niño -siempre otorgando al vocablo la acepción amplia contenida en la convención que tutela sus derechos- es merecedor de las garantías y protecciones que se desprenden de la naturaleza humana y de su condición de tal, desde su concepción, en la medida que el derecho del niño a la vida no se adscribe a una entelequia ("...desde la concepción...") sino que responde -y debe responder, para no ser totalmente desconocido- a una realidad concreta y dinámica (conf. dictamen citado)”.
“Es por ello que su tutela legal para ser real y efectiva, debe empezar desde el momento en que el individuo vive, es decir, desde la vida intrauterina, porque, siempre según mi modo de ver, es claro también que esa protección se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido aún”.
En esa misma causa sostuvo que “...se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que "tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo...Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación" (confr. Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con Dignidad" Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas)”.
Asimismo, se dijo, citando a Jean Rostand, premio Nobel de biología que "existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades..." (confr. Revista Palabra n° 173, Madrid, enero 1980)”.
También se recordó al célebre genetista Jerome Lejeune, citándolo en tanto sostenía que “no habría distinción científicamente válida entre los términos "embrión" o "preembrión", denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1° de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pág. 36)”.
Continuando con las referencias autorizadas, la Corte hizo suyas las ideas de W. J. Larson, profesor de Biología Celular, Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinatti: "En este contexto comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo individuo" (Human Embriology; pág. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977)”; de B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan: "El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide" (Human Embriology and Developmental Biology, pág. 2, Mosby Year Book Inc. 1998); de T. W. Sadler, profesor de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte quien entiende que "El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual un espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto" (Langman's Medical Embriology, Lippincott Williams & Wilkins, 2000)”; también se citó en aquella sentencia la autoridad de George Salet, biólogo y matemático, autor de "Azar y certeza" publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975 quien sostenía que "es un hecho científico que la 'construcción genética' de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues 'El ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles"
Por último, se invocó la opinión coincidente de la Comisión Nacional de Etica Biomédica con los criterios antes expresados y que se expidió, por abrumadora mayoría, a solicitud del Ministro de Salud y Acción Social de la Nación.
Con base en todas esas consideraciones, la Corte sostuvo que el principio "pro homine" informa todo el derecho de los derechos humanos y que “...las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano”, reiterando su inveterada doctrina según la cual “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional” citando los Fallos: 302:1284; 310:112 -La ley, 1981-A, 401; 1987-B, 311-; 323: 1339; 323:3229 y en especial la causa “T.S.” antes citada en que el máximo tribunal “ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano).
Por ello a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte Suprema sostuvo que “...contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción". Además todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido". A lo que agregó lo contenido en la Convención Americana (arts. 1.1 y 2) que “...impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es "deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (O.C. 11/90, parágrafo 23).
En base a esa argumentación, que no admite resquicios, es que puede reputarse la inconstitucionalidad del artículo 86 en sus dos incisos, siendo oportuno recordar la mayor jerarquía y autoridad de que gozan las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En otro orden de consideraciones, y si aún en vista de todo lo expuesto el Señor Ministro considerase vigente, operativa y obligatoria para la Administración la norma del mencionado artículo del código penal, cabe tener presente, tal como lo hace la sentencia del Tribunal Nacional Oral Criminal Nº 18 en la causa N.N. (JA 1989-III-369) del 2/6/89, voto del Dr. Remigio Moreno, por la que se declara su inconstitucionalidad, que ello repugna a la conciencia humana. En cada cultura la voluntaria interrupción del embarazo, ha aparecido reprobada.-
El "nasciturus" es un individuo nuevo y, a menos que neguemos la definición de la humanidad y de sus derechos, no podemos atentar contra él. Si así lo hacemos, será pues, conscientes de que estamos actuando como un juez que condena a muerte a un hombre y que este hombre es inocente; y que ese juez -que somos nosotros- lo condena para complacer a otro ser humano, en el mejor de los casos, para salvar su vida, su honor o su felicidad. Y esto sería volver a la filosofía niettszcheana del super hombre, y esto sería volver a justificar los campos nazis y las cámaras de gas (Citado en el trabajo de Blazquez, p. 130).
VI.- PEDIDO DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO
En vista de las nulidades invocadas patentizadas en la transgresión de normas legales de mayor jerarquía normativa; en atención al peligro de que se concreten irreparables perjuicios (art. 98 inc.2 Decr.Ley 7647/70) derivados de la aplicación de la Resolución impugnada con obvia afectación de intereses públicos y teniendo en cuenta la falta de publicación de la Resolución (art. 112 2º parr. y 125 Decr.Ley 7647/70), solicitamos se ordene la suspensión de los efectos del acto, hasta tanto se resuelva el presente recurso y se revoque la Resolución impugnada.
La suspensión procede, asimismo, en tanto se ha acreditado que la Resolución impugnada adolece de vicios de tal gravedad que no se configuran en el caso los presupuestos necesarios para considerar que el acto goza de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad propia de los actos administrativos.
VII.- RESERVAS
Hacemos reserva de ampliar los fundamentos de este recurso, así como de recurrir a la Corte Suprema de Justicia tanto por la vía del recurso extraordinario federal como en instancia originaria, en base a la existencia de cuestión netamente federal. Asimismo hacemos reserva de ocurrir por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los términos establecidos por el Pacto de San José de Costa Rica, con base en la lesión insanable de las disposiciones de dicho Pacto, con incidencia en el fundamental derecho a la vida lesionado, procediendo a formular la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
VIII.- PETITORIO
Por lo expuesto, al Sr. Ministro solicitamos:
- Nos tenga por presentados, por denunciados los domicilios reales y con el constituido en el radio del Ministerio a su digno cargo;
-Tenga por presentado en tiempo y forma el recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio;
-Disponga la elevación del presente al Señor Gobernador, en vista de la cuestión de competencia planteada que suscita su alta intervención;
-Declare la suspensión de los efectos de la resolución recurrida;
-En definitiva, revoque la Resolución impugnada dejándola sin efecto por resultar insanablemente nula.
Sin más, saludamos al Señor Ministro con nuestra más distinguida consideración.-