Contrato de trabajo. Remuneración. Ticket canasta. Inconstitucionalidad art. 103 bis LCT
Cámara Nacional del Trabajo, sala 7ª
12 de octubre de 2007
--------------------------------------------------------------------------------
Martínez, Carmen Rosa v. Argencard S.A.
Cámara Nacional del Trabajo, sala 7ª
En la ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de octubre de 2007, para dictar sentencia en los autos: "MARTÍNEZ, CARMEN ROSA C/ ARGENCARD S.A. S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora Estela Milagros Ferreirós dijo:
I.- A fs. 5/34 se presenta la actora e inicia demanda contra ARGENCARD S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedora.-
Relata que se desempeñó en relación de dependencia con la demandada, en las condiciones y con las características que explica.-
Denuncia irregularidades e incumplimientos en que incurriera su empleadora hasta que resulta despedida en forma directa.-
Aduce que la indemnización que se le abonó resulta insuficiente por lo que viene a reclamar las diferencias generadas en su favor, así como también diferencias por rebaja salarial, multas y recargos previstos en el ordenamiento laboral.-
Plantea la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto priva de carácter remuneratorio a los tickets canasta.-
La demandada responde a fs. 51/75.-
Desconoce los extremos invocados, relata su versión de los hechos, impugna liquidación y solicita, en definitiva, el rechazo del reclamo.-
A fs. 305/311 obra la sentencia de primera instancia, en la que la "a-quo", luego de analizar los elementos fácticos y jurídicos de la causa, decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.-
El recurso que analizaré llega interpuesto por la parte demandada (fs. 339/348). También hay apelación del Sr. perito contador, quien considera reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 349).-
II.- En primer término la demandada cuestiona el fallo en tanto tuvo por probada la fecha de ingreso invocada por la actora, esto es enero de 1990, y no encuentro razones para apartarme de lo resuelto.-
Me explico, la ahora apelante sostuvo que la Sra. Martínez trabajó como eventual entre enero de 1990 y abril de 1990, momento a partir del cual ingresó como empleada efectivamente.-
El art. 99 de la L.C.T. define al contrato de trabajo eventual como aquél en el que "... la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por este, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa ... toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato...", encontrándose a cargo del empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad la carga de la prueba de su aseveración. Tal como lo indica la "a-quo" la demandada no ha cumplido con esta carga (nótese que ni en el recurso indica alguna prueba) de modo que, ante el reconocimiento de la prestación en el período mencionado, cabe concluir que lo que unió a las partes desde enero de 1990 fue un contrato por tiempo indeterminado.-
Propongo entonces la confirmación del fallo en este punto, lo que me lleva también a proponer se confirme la condena al pago del incremento del art. 1º de la ley 25.323 toda vez que al momento del despido la fecha de ingreso de la actora no se encontraba debidamente registrada.-
III.- La demandada también se agravia en tanto en la sentencia de grado se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, determinando el carácter remuneratorio de los tickets canasta y por ende, decidiendo incluir su valor en la base salarial a la hora de practicar la liquidación final correspondiente al actor.-
Si bien en alguna oportunidad pude haber adherido a la aplicación lisa y llana del art. 103 bis de la L.C.T.(inc. c) un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que efectivamente los "ticket canasta" forman parte de la remuneración del trabajador, aunque -aclaro- los alcances de la resolución que propongo deben entenderse limitados al primer párrafo y al inciso c) del art. 103 bis.-
Esta prestación se encuentra, como las restantes enumeradas en el artículo, definida como un beneficio de la seguridad social. Se la describe como no remunerativa, no dineraria, no acumulable ni sustituible en dinero; las brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros y tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.-
Cabe tener presente que la ley 24.700 (B.O. 14/10/96) siguiendo los lineamientos que establecieron los decretos de necesidad y urgencia (1477/89; 1478/89 y 333/93) modificó los arts. 103, 105 y 223 de la L.C.T. estructurando los beneficios sociales y las prestaciones remunerativas como elementos conexos de los salarios, determinando el carácter no remuneratorio de los beneficios, resultando -obviamente- así beneficiados los empleadores al librarse de contribuciones en el área social y al disminuir la incidencia salarial en las licencias, vacaciones e indemnizaciones.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre el carácter salarial de tal concepto en los autos "Della Blanca Luis E y otros c/ Industria Argentina Metalúrgica Pescarmona SA", del 24/11/98, dando por supuesto el carácter remuneratorio del vale alimentario a la vez que admitió que legislativamente puede otorgarse tal carácter a determinadas prestaciones dadas con motivo de la relación aunque sólo un análisis simplista podría extraer de sus términos argumentos respaldatorios de la calificación efectuada por la ley 24.700 sobre los "vales canasta" ante un eventual reproche constitucional que ésta pudiera merecer.-
Cabe tener en cuenta también que, al tomar conocimiento de la normativa vigente en nuestro país, la O.I.T. formuló la correspondiente observación de la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., cuestionando los decretos y sosteniendo que los beneficios alimentarios constituyen verdaderos salarios en los términos del Convenio. Es decir, que existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias, por los trabajos realizados o servicios prestados de conformidad con el contrato de trabajo.-
De tal suerte considero que teniendo en cuenta que la remuneración constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza alimentaria no se pueden desmembrar los distintos items que la componen y que revisten la misma naturaleza jurídica o carácter alimentario como lo son los tickets.-
Y bien, al igual que la reclamante, entiendo que la mencionada norma se encuentra en pugna con el Convenio nº 95 de la O.I.T. ("Convenio sobre la protección del salario"). Este define que a los efectos del convenio, el término "salario" significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Luego, entiendo que la prestación (ticket canasta) puede incluir en esa definición de salario.-
Ahora bien, existiendo la "pugna" antes señalada, debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la O.I.T. Ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal, habiendo sido ratificado por nuestro país (cfr. art. 75 inc. 22, párr. 1º de la Constitución Nacional).-
Desde tal perspectiva, comparto lo resuelto por la Sala V, en el caso "García Fernando Andrés c/ Hospital Británico de Buenos Aires", sent. 69.563 del 30-04-07 en el que se señaló que de ambas normas debe prevalecer el convenio de la O.I.T. ya que es un tratado de acuerdo al art. 5 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados que dispone que ese ordenamiento se aplica "a todo tratado que sea un instrumento contitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional" y por lo tanto conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno como el art. 103 bis de la L.C.T. dejando a salvo el principio de primacía de la Constitución. La definición de salario del art. 1 del convenio, coincide con la regla general del art. 103 de la L.C.T. y por lo tanto, lo que altera la debida correspondencia entre la norma inferior -ley local- y la superior de carácter supralegal -convenio 95- es la excepción consagrada en el art. 103 bis. de la L.C.T. que por lo tanto debe declararse inconstitucional (en similar sentido se han expedido también Sala V en "Sosa Stella Maris c/ Segar Seguridad S.R.L. s/ despido", sent. 69.674 del 29-06-07; Sala IV en "Escobar Patricia Elizabeth c/ Gas Natural Ban SA y otro", sent. del 31-05-07 (voto de la Dra. Guthmann en disidencia); Sala VI en "Frangullo, Gerardo c/ Banco Sudameris Argentina SA", sent. 55.771 del 26-02-03; Sala VI en "Rodriguez Gustavo A. c/ S.A. Organización Coordinadora Argentina ,del 29-04-04, entre otros).-
He tenido oportunidad de señalar, al comentar un fallo de la Dra. López Vergara ("Comisión Gremial Interna del Banco Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional y otros s/ amparo", del 17-07-06, de la CC ADM. Y TRIB. (CBA)) que el mismo encierra algunas consideraciones de vital importancia con respecto al carácter no remunerativo del aumento salarial y a la conceptualización que la remuneración ha recibido. Allí, haciendo referencia a Marienhoff y también al Convenio (OIT) 95 -antes nombrado- a la Ley de Contrato de Trabajo, al salario previsional y a otras normas, finalmente se arriba a las manifestaciones de cierta doctrina que señala que existen ingresos rotulados como "no salariales" (ej. art. 103, L.C.T.) expresando que se ha introducido una distorsión del concepto de remuneración, dando lugar a un festival innumerable de normas que parten de ese eufemismo.-
Arriba, la sentenciante, a la conclusión (que destaco) de que tales afirmaciones expuestas vulneran el "principio de identidad".-
También señalé que todos sabemos que antes que los principios generales del derecho y que los particulares de cada disciplina (en nuestro caso, los principios de derecho del trabajo) se encuentran los principios de la lógica formal que deben tener prioridad absoluta en cualquier tema jurídico. Así, no es posible tolerar institutos o conceptos que violen el principio de identidad o de no contradicción, o de tercero excluido , etc.-
Entonces -dije- que es de vital importancia concluir que la ausencia del principio de identidad que establece que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, empece a la presencia del principio de legalidad (ver nota al fallo, Estela M. Ferreirós, "El concepto de contribución solidaria. Distorsión del concepto de remuneración", publicado en DLE ERREPAR.- 253 - septiembre de 2006- TXX -847).-
En suma, lo que se remunera, no puede ser "no remuneratorio".-
Es consecuencia de todo lo expuesto que propongo la confirmación del fallo, pero reiterando que los alcances de la resolución que propongo deben entenderse limitados al primer párrafo y al inciso c) del art. 103 bis. (ticket canasta).-
IV.- La demandada también cuestiona el fallo en cuanto tuvo por acreditado que la demandada unilateralmente dispuso una rebaja salarial. Para hacerlo, aduce que ello fue acordado con el trabajador en el contexto de la gravísima crisis económica del país entre 2001/2002 de modo de poder conservar el vínculo.-
No le veo razón a la apelante.-
Independientemente de la "crisis" invocada por la demandada (lo que en definitiva no probó acabadamente), lo cierto es que ello no puede justificar una "quita salarial" como pretende, aún cuando hubiese existido un "consentimiento tácito" del trabajador. Tengo para mí que el salario es indisponible frente al empleador y siendo un elemento esencial del contrato de trabajo es inmodificable por decisión unilateral de la empleadora ya que excede el ámbito del ius variandi. Está en juego, en el caso, el principio de irrenunciabilidad que no pemite al trabajador una abdicación como la pretendida.-
En tales condiciones, y dado que la demandada no señala ningún otro elemento de juicio que resulte eficaz para revertir el fallo en este punto, propongo sin más su confirmación.-
V.- Cuestiona asimismo que en el fallo se haya dispuesto liquidar la indemnización por antigüedad sin aplicar el tope correspondiente, y a mi juicio le asiste razón.-
Si bien en numerosos precedentes este Tribunal que integro ha declarado la inconstitucionalidad del tope previsto para el cálculo de la indemnización por antigüedad y dispuesto la aplicación de la doctrina del fallo "Vizzoti..." de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el presente caso, teniendo en cuenta que la mejor remuneración que quedó demostrada asciende a $2.339,10.- de aplicarse el tope informado por el Sr. perito contador $1.909,68.- la merma que se produce alcanza el 20%, ergo, no resulta confiscatoria. Ahora bien, según informa también el experto, la demandada en concepto de indemnización por antigüedad abonó la suma de $51.561,36.- es decir que la calculó aplicando el tope, de modo que cabe concluir que no le adeuda diferencia alguna por este concepto. Así entonces corresponde descontar de la condena dispuesta en primera instancia la suma de $11.594,34.- con lo que el monto total de condena asciende a $74.186,64.- más los intereses que se indican en el fallo que no llegan cuestionados.-
V.- La apelante discrepa con la condena al pago del incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323, en tanto, según sostiene, realizó un pago al finalizar el vínculo .-
A mi modo de ver, no le asiste razón.-
En efecto, es cierto que el demandado pagó una suma que atribuía a las indemnizaciones de la actora. Pero este pago resultó parcial, en tanto computó una antigüedad menor a la que reunía la actora, así como también una base salarial inferior, generándose entonces diferencias en su favor.-
Recuerdo que para que haya pago, en un marco técnico-jurídico, debe producirse el cumplimiento de la obligación, estando la prestación sometida a dos requisitos fundamentales, que son: la identidad y la integridad. Este último no fue cumplido en el caso de autos. El art. 742 del Código Civil impera en la materia y en nuestra disciplina debe complementarse con el art. 260 de la Ley de Contrato Trabajo.-
El art. 2º de la ley 25.323 deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver de Estela Milagros Ferreirós publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV, "Nuevo Regimen de Indemnizaciones Laborales Establecido por la Ley 25.323"). La actora intimó fehacientemente y debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro.-
No me parece atendible el planteo de la demandada acerca de que se la debió reducir, o eximir totalmente de su pago (en aplicación del 2º párrafo de la norma citada).-
Considero que no contempla el legislador la duda razonable del empleador acerca de la aplicación de la ley, porque no cabe en nuestro ordenamiento la duda de derecho. Lo que si autoriza la ley es la merituación con graduación de la gravedad del incumplimiento (en igual sentido he resuelto en "Zitelli Gustavo Martín c/ Fibertel SA", sent. 37.287 del 23-02-04).-
En tales condiciones, propongo sin más la confirmación del fallo en este punto.-
VI.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto en primera instancia en materia de costas, pues no obstante la reducción del monto de condena propuesto, la demandada ha resultado de todos modos vencida en lo substancial, siempre teniendo en cuenta el principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal.-
Los honorarios regulados en primera instancia me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados, aunque adecuando los porcentuales al nuevo monto de condena que resulte con inclusión de intereses (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
VII.- De compartirse mi tesitura propicio que las costas de alzada se declaren en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo del actor (art. 71 del C.P.C.C.) y se regulen honrorarios a sus respectivas representaciones letradas en el 28% y 25%, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
El Doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
El Doctor Juan Carlos Eugenio Morando:
No vota (art. 125 de la Ley 18.345)
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo El Tribunal Resuelve:
1) Modificar parcialmente el fallo y reducir el monto de condena a la suma de $74.186,64.- (pesos setenta y cuatro mil ciento ochenta y seis con sesenta y cuatro centavos) más los intereses que allí se indican.
2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide.
3) Confirmar los honorarios regulados aunque adecuando los porcentuales al nuevo monto de condena que resulte con inclusión de intereses.
4) Costas de alzada en un 90% a cargo de la demandada y un 10% a cargo del actor.
5) Regular honorarios de alzada en favor de la representación letrada de la demandada y de la actora en el 28% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia.
6) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05)".
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Cámara Nacional del Trabajo, sala 7ª
12 de octubre de 2007
--------------------------------------------------------------------------------
Martínez, Carmen Rosa v. Argencard S.A.
Cámara Nacional del Trabajo, sala 7ª
En la ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de octubre de 2007, para dictar sentencia en los autos: "MARTÍNEZ, CARMEN ROSA C/ ARGENCARD S.A. S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora Estela Milagros Ferreirós dijo:
I.- A fs. 5/34 se presenta la actora e inicia demanda contra ARGENCARD S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedora.-
Relata que se desempeñó en relación de dependencia con la demandada, en las condiciones y con las características que explica.-
Denuncia irregularidades e incumplimientos en que incurriera su empleadora hasta que resulta despedida en forma directa.-
Aduce que la indemnización que se le abonó resulta insuficiente por lo que viene a reclamar las diferencias generadas en su favor, así como también diferencias por rebaja salarial, multas y recargos previstos en el ordenamiento laboral.-
Plantea la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto priva de carácter remuneratorio a los tickets canasta.-
La demandada responde a fs. 51/75.-
Desconoce los extremos invocados, relata su versión de los hechos, impugna liquidación y solicita, en definitiva, el rechazo del reclamo.-
A fs. 305/311 obra la sentencia de primera instancia, en la que la "a-quo", luego de analizar los elementos fácticos y jurídicos de la causa, decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.-
El recurso que analizaré llega interpuesto por la parte demandada (fs. 339/348). También hay apelación del Sr. perito contador, quien considera reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 349).-
II.- En primer término la demandada cuestiona el fallo en tanto tuvo por probada la fecha de ingreso invocada por la actora, esto es enero de 1990, y no encuentro razones para apartarme de lo resuelto.-
Me explico, la ahora apelante sostuvo que la Sra. Martínez trabajó como eventual entre enero de 1990 y abril de 1990, momento a partir del cual ingresó como empleada efectivamente.-
El art. 99 de la L.C.T. define al contrato de trabajo eventual como aquél en el que "... la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por este, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa ... toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato...", encontrándose a cargo del empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad la carga de la prueba de su aseveración. Tal como lo indica la "a-quo" la demandada no ha cumplido con esta carga (nótese que ni en el recurso indica alguna prueba) de modo que, ante el reconocimiento de la prestación en el período mencionado, cabe concluir que lo que unió a las partes desde enero de 1990 fue un contrato por tiempo indeterminado.-
Propongo entonces la confirmación del fallo en este punto, lo que me lleva también a proponer se confirme la condena al pago del incremento del art. 1º de la ley 25.323 toda vez que al momento del despido la fecha de ingreso de la actora no se encontraba debidamente registrada.-
III.- La demandada también se agravia en tanto en la sentencia de grado se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, determinando el carácter remuneratorio de los tickets canasta y por ende, decidiendo incluir su valor en la base salarial a la hora de practicar la liquidación final correspondiente al actor.-
Si bien en alguna oportunidad pude haber adherido a la aplicación lisa y llana del art. 103 bis de la L.C.T.(inc. c) un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que efectivamente los "ticket canasta" forman parte de la remuneración del trabajador, aunque -aclaro- los alcances de la resolución que propongo deben entenderse limitados al primer párrafo y al inciso c) del art. 103 bis.-
Esta prestación se encuentra, como las restantes enumeradas en el artículo, definida como un beneficio de la seguridad social. Se la describe como no remunerativa, no dineraria, no acumulable ni sustituible en dinero; las brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros y tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.-
Cabe tener presente que la ley 24.700 (B.O. 14/10/96) siguiendo los lineamientos que establecieron los decretos de necesidad y urgencia (1477/89; 1478/89 y 333/93) modificó los arts. 103, 105 y 223 de la L.C.T. estructurando los beneficios sociales y las prestaciones remunerativas como elementos conexos de los salarios, determinando el carácter no remuneratorio de los beneficios, resultando -obviamente- así beneficiados los empleadores al librarse de contribuciones en el área social y al disminuir la incidencia salarial en las licencias, vacaciones e indemnizaciones.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre el carácter salarial de tal concepto en los autos "Della Blanca Luis E y otros c/ Industria Argentina Metalúrgica Pescarmona SA", del 24/11/98, dando por supuesto el carácter remuneratorio del vale alimentario a la vez que admitió que legislativamente puede otorgarse tal carácter a determinadas prestaciones dadas con motivo de la relación aunque sólo un análisis simplista podría extraer de sus términos argumentos respaldatorios de la calificación efectuada por la ley 24.700 sobre los "vales canasta" ante un eventual reproche constitucional que ésta pudiera merecer.-
Cabe tener en cuenta también que, al tomar conocimiento de la normativa vigente en nuestro país, la O.I.T. formuló la correspondiente observación de la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., cuestionando los decretos y sosteniendo que los beneficios alimentarios constituyen verdaderos salarios en los términos del Convenio. Es decir, que existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias, por los trabajos realizados o servicios prestados de conformidad con el contrato de trabajo.-
De tal suerte considero que teniendo en cuenta que la remuneración constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza alimentaria no se pueden desmembrar los distintos items que la componen y que revisten la misma naturaleza jurídica o carácter alimentario como lo son los tickets.-
Y bien, al igual que la reclamante, entiendo que la mencionada norma se encuentra en pugna con el Convenio nº 95 de la O.I.T. ("Convenio sobre la protección del salario"). Este define que a los efectos del convenio, el término "salario" significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Luego, entiendo que la prestación (ticket canasta) puede incluir en esa definición de salario.-
Ahora bien, existiendo la "pugna" antes señalada, debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la O.I.T. Ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal, habiendo sido ratificado por nuestro país (cfr. art. 75 inc. 22, párr. 1º de la Constitución Nacional).-
Desde tal perspectiva, comparto lo resuelto por la Sala V, en el caso "García Fernando Andrés c/ Hospital Británico de Buenos Aires", sent. 69.563 del 30-04-07 en el que se señaló que de ambas normas debe prevalecer el convenio de la O.I.T. ya que es un tratado de acuerdo al art. 5 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados que dispone que ese ordenamiento se aplica "a todo tratado que sea un instrumento contitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional" y por lo tanto conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno como el art. 103 bis de la L.C.T. dejando a salvo el principio de primacía de la Constitución. La definición de salario del art. 1 del convenio, coincide con la regla general del art. 103 de la L.C.T. y por lo tanto, lo que altera la debida correspondencia entre la norma inferior -ley local- y la superior de carácter supralegal -convenio 95- es la excepción consagrada en el art. 103 bis. de la L.C.T. que por lo tanto debe declararse inconstitucional (en similar sentido se han expedido también Sala V en "Sosa Stella Maris c/ Segar Seguridad S.R.L. s/ despido", sent. 69.674 del 29-06-07; Sala IV en "Escobar Patricia Elizabeth c/ Gas Natural Ban SA y otro", sent. del 31-05-07 (voto de la Dra. Guthmann en disidencia); Sala VI en "Frangullo, Gerardo c/ Banco Sudameris Argentina SA", sent. 55.771 del 26-02-03; Sala VI en "Rodriguez Gustavo A. c/ S.A. Organización Coordinadora Argentina ,del 29-04-04, entre otros).-
He tenido oportunidad de señalar, al comentar un fallo de la Dra. López Vergara ("Comisión Gremial Interna del Banco Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional y otros s/ amparo", del 17-07-06, de la CC ADM. Y TRIB. (CBA)) que el mismo encierra algunas consideraciones de vital importancia con respecto al carácter no remunerativo del aumento salarial y a la conceptualización que la remuneración ha recibido. Allí, haciendo referencia a Marienhoff y también al Convenio (OIT) 95 -antes nombrado- a la Ley de Contrato de Trabajo, al salario previsional y a otras normas, finalmente se arriba a las manifestaciones de cierta doctrina que señala que existen ingresos rotulados como "no salariales" (ej. art. 103, L.C.T.) expresando que se ha introducido una distorsión del concepto de remuneración, dando lugar a un festival innumerable de normas que parten de ese eufemismo.-
Arriba, la sentenciante, a la conclusión (que destaco) de que tales afirmaciones expuestas vulneran el "principio de identidad".-
También señalé que todos sabemos que antes que los principios generales del derecho y que los particulares de cada disciplina (en nuestro caso, los principios de derecho del trabajo) se encuentran los principios de la lógica formal que deben tener prioridad absoluta en cualquier tema jurídico. Así, no es posible tolerar institutos o conceptos que violen el principio de identidad o de no contradicción, o de tercero excluido , etc.-
Entonces -dije- que es de vital importancia concluir que la ausencia del principio de identidad que establece que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, empece a la presencia del principio de legalidad (ver nota al fallo, Estela M. Ferreirós, "El concepto de contribución solidaria. Distorsión del concepto de remuneración", publicado en DLE ERREPAR.- 253 - septiembre de 2006- TXX -847).-
En suma, lo que se remunera, no puede ser "no remuneratorio".-
Es consecuencia de todo lo expuesto que propongo la confirmación del fallo, pero reiterando que los alcances de la resolución que propongo deben entenderse limitados al primer párrafo y al inciso c) del art. 103 bis. (ticket canasta).-
IV.- La demandada también cuestiona el fallo en cuanto tuvo por acreditado que la demandada unilateralmente dispuso una rebaja salarial. Para hacerlo, aduce que ello fue acordado con el trabajador en el contexto de la gravísima crisis económica del país entre 2001/2002 de modo de poder conservar el vínculo.-
No le veo razón a la apelante.-
Independientemente de la "crisis" invocada por la demandada (lo que en definitiva no probó acabadamente), lo cierto es que ello no puede justificar una "quita salarial" como pretende, aún cuando hubiese existido un "consentimiento tácito" del trabajador. Tengo para mí que el salario es indisponible frente al empleador y siendo un elemento esencial del contrato de trabajo es inmodificable por decisión unilateral de la empleadora ya que excede el ámbito del ius variandi. Está en juego, en el caso, el principio de irrenunciabilidad que no pemite al trabajador una abdicación como la pretendida.-
En tales condiciones, y dado que la demandada no señala ningún otro elemento de juicio que resulte eficaz para revertir el fallo en este punto, propongo sin más su confirmación.-
V.- Cuestiona asimismo que en el fallo se haya dispuesto liquidar la indemnización por antigüedad sin aplicar el tope correspondiente, y a mi juicio le asiste razón.-
Si bien en numerosos precedentes este Tribunal que integro ha declarado la inconstitucionalidad del tope previsto para el cálculo de la indemnización por antigüedad y dispuesto la aplicación de la doctrina del fallo "Vizzoti..." de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el presente caso, teniendo en cuenta que la mejor remuneración que quedó demostrada asciende a $2.339,10.- de aplicarse el tope informado por el Sr. perito contador $1.909,68.- la merma que se produce alcanza el 20%, ergo, no resulta confiscatoria. Ahora bien, según informa también el experto, la demandada en concepto de indemnización por antigüedad abonó la suma de $51.561,36.- es decir que la calculó aplicando el tope, de modo que cabe concluir que no le adeuda diferencia alguna por este concepto. Así entonces corresponde descontar de la condena dispuesta en primera instancia la suma de $11.594,34.- con lo que el monto total de condena asciende a $74.186,64.- más los intereses que se indican en el fallo que no llegan cuestionados.-
V.- La apelante discrepa con la condena al pago del incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323, en tanto, según sostiene, realizó un pago al finalizar el vínculo .-
A mi modo de ver, no le asiste razón.-
En efecto, es cierto que el demandado pagó una suma que atribuía a las indemnizaciones de la actora. Pero este pago resultó parcial, en tanto computó una antigüedad menor a la que reunía la actora, así como también una base salarial inferior, generándose entonces diferencias en su favor.-
Recuerdo que para que haya pago, en un marco técnico-jurídico, debe producirse el cumplimiento de la obligación, estando la prestación sometida a dos requisitos fundamentales, que son: la identidad y la integridad. Este último no fue cumplido en el caso de autos. El art. 742 del Código Civil impera en la materia y en nuestra disciplina debe complementarse con el art. 260 de la Ley de Contrato Trabajo.-
El art. 2º de la ley 25.323 deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver de Estela Milagros Ferreirós publicado en ERREPAR, Nº 185, enero/01, T. XV, "Nuevo Regimen de Indemnizaciones Laborales Establecido por la Ley 25.323"). La actora intimó fehacientemente y debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro.-
No me parece atendible el planteo de la demandada acerca de que se la debió reducir, o eximir totalmente de su pago (en aplicación del 2º párrafo de la norma citada).-
Considero que no contempla el legislador la duda razonable del empleador acerca de la aplicación de la ley, porque no cabe en nuestro ordenamiento la duda de derecho. Lo que si autoriza la ley es la merituación con graduación de la gravedad del incumplimiento (en igual sentido he resuelto en "Zitelli Gustavo Martín c/ Fibertel SA", sent. 37.287 del 23-02-04).-
En tales condiciones, propongo sin más la confirmación del fallo en este punto.-
VI.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto en primera instancia en materia de costas, pues no obstante la reducción del monto de condena propuesto, la demandada ha resultado de todos modos vencida en lo substancial, siempre teniendo en cuenta el principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal.-
Los honorarios regulados en primera instancia me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados, aunque adecuando los porcentuales al nuevo monto de condena que resulte con inclusión de intereses (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-
VII.- De compartirse mi tesitura propicio que las costas de alzada se declaren en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo del actor (art. 71 del C.P.C.C.) y se regulen honrorarios a sus respectivas representaciones letradas en el 28% y 25%, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).
El Doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
El Doctor Juan Carlos Eugenio Morando:
No vota (art. 125 de la Ley 18.345)
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo El Tribunal Resuelve:
1) Modificar parcialmente el fallo y reducir el monto de condena a la suma de $74.186,64.- (pesos setenta y cuatro mil ciento ochenta y seis con sesenta y cuatro centavos) más los intereses que allí se indican.
2) Confirmar el fallo en todo lo demás que decide.
3) Confirmar los honorarios regulados aunque adecuando los porcentuales al nuevo monto de condena que resulte con inclusión de intereses.
4) Costas de alzada en un 90% a cargo de la demandada y un 10% a cargo del actor.
5) Regular honorarios de alzada en favor de la representación letrada de la demandada y de la actora en el 28% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia.
6) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05)".
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
