Cámara de Apelación Contencioso Administrativa de Mar del Plata. Responsabilidad del estado. Factor de atribución como dueño o guardián de cosa riesgosa o viciosa. Art. 1113 C.C. Limitaciones.-
En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de abril del año dos mil doce, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso dministrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-2658-MP1 “DE CECCO SERGIO DAVID c. MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON s. PRETENSION INDEMNIZATORIA”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora, Riccitelli y Sardo, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata dictó sentencia en las presentes actuaciones: a) haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta y, en consecuencia, condenando al Ente de Obras y Servicios Urbanos (E.N.O.S.U.R.) a resarcir al actor con el importe que resulte de la liquidación que se practique de acuerdo a las pautas establecidas en el considerando 11, dentro de los treinta (30) días contados desde que aquélla quede firme; b) rechazando la demanda interpuesta contra la municipalidad de General Pueyrredon y el señor Carlos Martín De Martis; c) imponiendo las costas del proceso en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.); y d) difiriendo la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta la oportunidad establecida en el art. 51 del Decreto ley 8904/77 [v. fs. 221/236].
II. Declarada por esta Cámara la admisibilidad formal de los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y codemandada Ente de Obras y Servicios Urbanos (E.N.O.S.U.R.) [cfr. res. de fs. 279/280], y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia –providencia que se encuentra firme-, corresponde votar las siguientes:
CUESTIONES
1. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la codemandada ENOSUR a fs. 252/256 contra la sentencia de fs. 221/236?
En su caso,
2. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 240/245 contra la sentencia de fs. 221/236?
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:
I.1. Al exponer los motivos que lo llevaron a acoger parcialmente la demanda incoada, el a quo tuvo por acreditado –en primer término- que a raíz del temporal que azotó la ciudad de Mar del Plata el día 12 de diciembre del año 2006, un árbol de grandes dimensiones que se encontraba ubicado sobre la vereda del inmueble sito en la calle 14 de Julio 1854, cayó sobre el automóvil BMW 320 dominio WGM628 de propiedad del actor, el cual se encontraba estacionado en el lugar.
Relevó que, conforme surge del escrito de demanda, el actor imputa responsabilidad patrimonial en los términos del art. 1113 del Código Civil al Sr. De Martis, titular del dominio de la vivienda sobre cuya vereda se ubicaba el árbol que ocasionó los daños a su rodado, argumentando que reviste la calidad de “guardián” de dicha especie; a la Municipalidad de General Pueyrredon, también con base en el citado artículo, sosteniendo que la comuna resulta dueña del mismo árbol (arts. 2328, 2331, 2340 inc. 7 del Código Civil); y al E.N.O.S.U.R., por omisión en el ejercicio de su “poder de policía” (sic) de control del arbolado público [v. fs. 224].
A partir de aquí, analiza separadamente cada una de las imputaciones de responsabilidad -en tanto, expresa, se presenta un mismo hecho que dispara distintos supuestos de responsabilidad en función de diferentes factores de atribución- para concluir de la forma como se describirá a continuación.
Respecto de la responsabilidad endilgada por el actor al codemandado Carlos Martín De Martis, en su calidad de “guardián” de la cosa, explica que para que nazca este tipo de responsabilidad, el damnificado debe demostrar la existencia de vicios o las circunstancias que tornaron una cosa inerte (el árbol) en generadora de riesgos [v. fs. 225 y vta.]. Seguidamente, descartada la posibilidad de imputar una responsabilidad objetiva pura en el hecho dañoso, señala que correspondía verificar la acreditación de la presencia del factor subjetivo, esto es, el incumplimiento por parte de De Martis de las obligaciones exigidas al propietario frentista por la ordenanza municipal regulatoria de la materia [v. fs. 226 vta.].
Tomando en consideración las conclusiones de la prueba pericial practicada -según la cual el aspecto exterior del ejemplar arbóreo, a la postre dañoso, no permitía vislumbrar que pudiera representar un potencial peligro de caída a la par que no presentaba rasgos de anormalidad respecto de su conservación o ubicación-, entendió que el codemandado había cumplido con las obligaciones que le imponía la norma reglamentaria, no presentándose -en su caso- los presupuestos necesarios para comprometer su responsabilidad tampoco desde el punto de vista subjetivo [v. fs. 227]. En base a ello, lo eximió de responsabilidad por las consecuencias del hecho.
En cuanto a la responsabilidad adjudicada por el actor a la Municipalidad de General Pueyrredon en su calidad de “dueña” de la cosa (árbol), sentenció que si bien los árboles implantados a la vera de calles o avenidas integran el dominio público municipal por accesión (conf. arts. 2314, 2340 inc. 7°, 2344 y ccdtes. del Código Civil), este concepto no es el mismo a que se refiere el art. 1113 del código sustantivo, el cual -por ende- no resulta aplicable a la especie [v. fs. 227 vta.], insistiendo con que el concepto de dueño del artículo citado es el del derecho privado, incompatible con la noción de derecho público y resolviendo que, por tal razón, la responsabilidad adjudicada queda sin fundamento a título de dueño o guardián de la cosa [v. fs. 228], repeliendo la posibilidad de condena con base en la citada norma civil.
Prosiguiendo con este análisis y en atención a que la Ordenanza 9738 asigna responsabilidad por la conservación y cuidado de los árboles ubicados en zonas urbanizadas al frentista, aunque imponiendo al municipio la obligación de ejercer el control del cumplimiento de la citada norma, se aboca a su consideración [v. fs. 228]. Señala, en tal sentido, que el municipio demandado transfirió dicha obligación al entonces Ente Municipal de Vialidad, Servicios Urbanos y Gestión Ambiental (E.M.V.I.S.U.R.y G.A.) –hoy ENOSUR-, ente descentralizado con personalidad jurídica propia, pasible de ser demandado en juicio en forma independiente y con competencia en materia relacionada con el arbolado público, de lo cual desprende la imposibilidad de responsabilizar a la Municipalidad demandada [v. fs. 228/229].
Por último, emprende la cuestión vinculada a la responsabilidad del ENOSUR en los hechos de marras, señalando que lo que se está reprochando al ente descentralizado de la comuna “… es el incumplimiento de una función de control que es típicamente administrativa, y en el caso se trata de la ‘policía’ que tiene por objeto preservar la seguridad de los transeúntes …”, ubicando dicho obrar dentro del campo de la actuación administrativa -o en ocasión de su ejercicio- por lo que el análisis se regirá –expresa- por principios de derecho público [v. fs. 229 y vta.].
En esta inteligencia y siendo que el ENOSUR tiene la función de controlar el cumplimiento de la Ordenanza 9837, esto es, que se realice en forma correcta la conservación y cuidado de las especies arbóreas ubicadas en las veredas, entiende que la omisión a tal deber genera responsabilidad [v. fs. 230 vta.].
Puesto a verificar dicho extremo y con base en el dictamen pericial producido -indicativo de que la especie arbórea motivo de autos tiene como rasgo característico el ahuecamiento de su tronco, como consecuencia de sufrir el ataque de una especie de hongos-, interpretó que dicha peculiaridad no puede escapársele al organismo con competencia específica, de donde el incumplimiento del ente resulta de no haber exigido al frentista el retiro y reemplazo de la especie que -en virtud del vicio común señalado por el perito- representaba un peligro para las personas y los bienes [v. fs. 231/232].
Concluyó que encontraba presente el nexo causal necesario para tornar operativa la responsabilidad, aún cuando lo disminuyó en un cincuenta por ciento (50%) como consecuencia de la concausalidad adjudicada a la tormenta desatada en oportunidad del siniestro [v. fs. 232/234].
Dejó para el final el tratamiento de la estimación de los daños materiales reclamados por el accionante, admitiendo los relacionados con la reparación del automóvil y rechazando los correspondientes a pérdida del valor venal y privación de uso, en este último caso, por ausencia de producción de prueba conducente a su estimación [v. fs. 235 y vta.].
Consecuencia de lo anterior, dictó sentencia admitiendo la demanda contra el ENOSUR -dimensionando su contribución en el cincuenta por ciento (50%) con motivo de la interrupción parcial del nexo causal entre el hecho y el daño producido por las condiciones climáticas reinantes al momento de ocurrir el suceso-, rechazándola contra los restantes codemandados e imponiendo las costas por su orden [v. fs. 236].
2. La codemandada apelante sostiene sus agravios en base a que: a) la contingencia climática acontecida en ocasión del suceso, interrumpió en forma íntegra el nexo causal, de allí que no quepa condenársela por omisión antijurídica o falta de servicio imputable a su parte; b) ella no era guardián de la cosa productora del daño, sino que tal carácter lo asumía el propietario frentista, conforme lo establece el art. 1 de la Ordenanza 9784; y c) no existió incumplimiento que pudiera imputársele a su deber de controlar conforme las obligaciones que le impone la ordenanza citada.
II. Me permito adelantar que el recurso no es de recibo.
1. En punto al primer agravio introducido la recurrente, luego de transcribir una porción de la sentencia que la afecta, afirma -por toda crítica- que “… en la causa bajo tratamiento no se han rendido pruebas que vinculen concausalmente la caída de la rama del árbol con alguna omisión antijurídica o falta de servicio imputable a mi mandante …”, rematando que “… a no dudarlo, la caída del árbol fue fruto de una contingencia climática y por ello … se interrumpió el nexo causal entre el hecho y el daño…”.
Seguidamente copia parte del texto del acta policial levantada por el actor con motivo del hecho y hace una escueta referencia a la prueba documental agregada al expediente “… que dan cuenta que el día del hecho existieron vientos muy fuertes y 19 mm de agua caída entre las 18 y 21 horas…” [v. fs. 253 vta.].
Cuadra expresar aquí, que siendo la fundamentación de la apelación la cuña que busca desbaratar la ratio decidendi que sostiene la solución consagrada en la resolución recurrida, resulta insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el juez de la instancia, sin hacerse cargo de los argumentos del fallo en crisis, toda vez que el memorial requiere una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto, junto con la demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho (cfr. doct. esta Cámara causas C-1866-BB1 “Rodríguez”, sent. de 2-IX-2010; C-2267-MP2 “Muñoz”, sent. del 9-VIII-2011, entre otras).
De tal modo, el proceder procesal del apelante, huérfano de precisión y desprovisto de una adecuada y prolija técnica recursiva, ha soslayado sobradamente las exigencias rituales establecidas por los arts. 56 inc. 3º del C.P.C.A. y 260 del C.P.C.C. (en especial su segundo párrafo), circunstancia que impide la apertura de la jurisdicción revisora de este Tribunal ad quem (cfr. doct. esta Cámara causas G-616-BB1 “Giner”, sent. del 14-X-2009; C-1743-BB1 “Noicsa S.A.”, sent. del 1-VI-2010, entre otras), al par de no constituir más -reitero- que una mera disconformidad con lo decidido en la instancia, de por sí inidóneo para sostener el recurso intentado.
En el caso, el recurrente ha omitido hacerse cargo de la argumentación -allende su acierto o desacierto- elaborada por el juez de la instancia para postular la solución plasmada en el pronunciamiento, no resultando sus lacónicas expresiones la crítica requerida por las normas de rito.
Como corolario de todo lo expuesto –y más allá de lo que se exponga sobre el particular al abordar la segunda cuestión planteada-, el libelo recursivo luce –en la parcela en estudio- apartado de tales exigencias inexcusables y, al no lograr superar el umbral de suficiencia exigido por las mentadas normas procesales, corresponde su desestimación por insuficiente (cfr. doct. esta Cámara causa C-2376-BB1 “Transporte Automotor Plaza S.A.C.I.”, sent. de 17-V-2011).
2. En lo que hace al segundo cuestionamiento efectuado a la sentencia -apoyado exclusivamente en que, a partir del dictado de la Ordenanza 9784, “… se deshizo de la guarda del árbol, transfiriéndola al frentista …” y, así, encontrarse “… exento de su obligación…” [v. fs. 253 vta./254]-, caben idénticos reparos a los anteriores referenciados respecto del primer agravio.
En modo alguno lo consignado alcanza el mínimo de rigor técnico necesario para poder ser estimado una exposición jurídica destinada a demostrar la injusticia de lo decidido, consistiendo tan solo en vagas y someras objeciones que omiten atacar la sentencia en lo que fuera materia de decisión. Ello así, en tanto el a quo, al exponer las razones que lo llevaron a decidir como lo hizo, ninguna referencia consignó para considerar responsable al ente apelante en torno a su calidad de guardador o guardián del árbol productor de los daños infligidos al vehículo propiedad del demandante, lo cual demuestra la total ausencia de vinculación entre lo resuelto y la crítica emprendida.
Como corolario del desarrollo precedente, juzgo que al haber dejado incólumes los fundamentos que sostienen el fallo en crisis, corresponde declarar -en esta porción- desierto el memorial de agravios de fs. 252/256 [cfr. arts. 56 inc. 3° del C.P.C.A. y 260 del C.P.C.C.; esta Cámara causas C-1640-DO1 “Giovanazzi”, sent. de 27-V-2010; C-1973-MP1 “Miranda”, sent. de 15-VII-2010 y C-2287-NE1 “Aineseder”, sent. de 01-XI-2011].
3. Por último, corresponde atender al tercer agravio enarbolado contra la sentencia dictada, que viene a mantener el argumento de que el ente autárquico accionado no incumplió, en el caso, su deber de controlar conforme las obligaciones derivadas de la Ordenanza 9784.
En esta línea alega acerca de la inexistencia de falta de servicio y de que, en las particulares circunstancias de la causa, “… no existió posibilidad cierta y actual de actuar, cuya omisión haya dado lugar a los daños y, de tal modo, comprometido la responsabilidad municipal …”, agregando que “… no se advierte omisión o actuación irregular de los órganos municipales toda vez que no se logra conocer cómo podría el Ente controlar materialmente todos los árboles que existen en el partido, de manera omnipresente … máxime cuando ni siquiera se encuentra insinuado que el Ente estuviese en enterado de que el árbol involucrado en el hecho sufriere carie o ahuecamiento en su tronco [v. fs. 254 y vta.].
Adiciona que tampoco existió una actuación directa –e irregular- del ente, concluyendo en la ausencia del necesario nexo causal entre la conducta estatal y el daño ocurrido e insistiendo que lo contrario significaría tanto como instituir al Estado en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita de terceros por quienes no está obligado a responder, con cita de doctrina y jurisprudencia que considera atinente al caso.
Culmina expresando que “… el poder de policía sobre árboles no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros …” [v. fs. 254/255 vta.].
3.1. La sentencia desarrolla los fundamentos que le sirven para responsabilizar al ENOSUR en el punto 9) [v. fs. 229/234] sobre las siguientes bases: a) una correcta interpretación de la Ordenanza 9784, permite concluir que la comuna tiene la guarda jurídica de las especies arbóreas que, ubicadas en las calles y avenidas, pertenecen al dominio público, conservando el poder de dirección y control respecto del cuidado y conservación de las especies [v. fs. 230 y vta.]; b) el ENOSUR tiene la función de controlar el cumplimiento de la ordenanza, imponiéndose al ente un objetivo deber ineludible cuya omisión es la que genera responsabilidad, la que reposa sobre la antijuridicidad de ese obrar contrario al deber normativamente impuesto [v. fs. 230vta./231]; c) de la pericia producida en el juicio, resulta que la especie arbórea motivo de autos tiene como rasgo característico el ahuecamiento de su tronco, como consecuencia de sufrir con intensidad los ataques de diversos hongos que producen la carie y el ya señalado ahuecamiento del tronco, peculiaridad que si bien puede no ser conocida por neófitos en la materia, no puede escapársele al organismo con competencia específica [v. fs. 231 vta.] y, d) en base al presumible conocimiento que resulta de la especificidad de su función, el ente demandado debió hacer retirar el árbol, sin existir constancia alguna que permita establecer que ello ocurriera, de donde el incumplimiento imputable al ente autárquico resulta de no haber exigido al frentista el retiro y reemplazo de una especie que -en virtud del vicio señalado por el perito- presentaba un peligro para las personas y los bienes [v. fs. 232].
3.2. Me he permitido puntualizar los argumentos desplegados por el a quo para justificar su decisión en este aspecto de la cuestión, a efectos de patentizar el defecto de fundamentación que el memorial de agravios de la codemandada porta también en esta parcela, lo que lo descalifica en orden a construir una crítica concreta y razonada del pronunciamiento, imprescindible para ser aceptada como tal. El simple cotejo de los argumentos traídos por el apelante en apoyo de su agravio con las razones expuestas en la sentencia en crisis, deja al desnudo un profundo déficit de fundamentación que torna inhábil la pieza también en esta parcela.
Así, el recurrente omite hacerse cargo del principal argumento en que se sostiene la sentencia en este segmento, esto es, la conclusión de que –entre sus funciones específicas- se encontraba la de controlar el estado de conservación de las especies arbóreas del distrito [cfr. arts. 5 y 6 de la Ordenanza 9784 –texto vigente- y 20 inc. d) de la Ordenanza 19.019], a través de acciones positivas en orden a la evitación de daños, máxime cuando –según se explica en la experticia agregada-, la variedad arbórea en cuestión es una de las que –por ser pasible de ataque de hongos- posee virtualidad suficiente para sufrir una caída y, con ella, producir daños a la seguridad de personas y bienes en la vía pública, acontecimientos que, con una cautela razonable, bien hubiera colaborado a evitar. En consecuencia, no surge de lo actuado que el recurrente haya cumplimentado siquiera mínimamente con la carga procesal de demostrar la sinrazón de lo resuelto por el judicante de grado, a partir de una detallada consideración de aquellos aspectos del pronunciamiento considerados equivocados o erróneos, razón por la cual corresponde declarar también desierto el recurso en esta porción del ataque (conf. arts. 56 inc. 3° del C.P.C.A. y 260 del C.P.C.C.).
Para más, cabe descartar en la especie la aplicación del estándar de análisis que esta Cámara –por mayoría- adoptara respecto del alcance del control que cabe exigir al Municipio sobre el estado de calles y veredas y en torno al rol de colaboradores de los ciudadanos en esa materia (cfr. causa C-1437-MP2 “Vanini”, sent. de 28-IX-2010). Si bien no se desconoce que el arbolado público existente en el entramado urbano de la Ciudad de Mar del Plata posee en la actualidad una extensión y variedad propia de la realidad verificable en los grandes conglomerados urbanos, tal circunstancia no conlleva una irremontable dificultad de relevamiento sistemático de las especies arbóreas que presentan características que las hacen propensas a enfermedades que las debilitan. Obsérvase que la propia Ordenanza 9784 crea un cuerpo permanente de inspectores forestales -dotado de personal con conocimiento técnico en la materia- y que mediante una adecuada planificación de sus tareas, bien podría llevar un censo de los lugares donde aquellas especies se encuentren implantadas, lo que le permitiría efectuar el correlativo y oportuno seguimiento de su estado fitosanitario.
III. Con todo, he de proponer a mis distinguidos colegas rechazar el recurso y confirmar, en cuanto fuera materia de agravios, la sentencia dictada, con costas en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).
Voto, en consecuencia, a la primera cuestión por la negativa.
Los señores Jueces doctor Riccitelli y doctora Sardo, por idénticas razones a las meritadas por el señor Juez doctor Mora, votan la primera cuestión por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:
I. Doy por reproducida aquí íntegramente la relación de los antecedentes de la sentencia efectuados en oportunidad de brindar respuesta a la primera cuestión planteada.
Y en cuanto a los argumentos del recurso vertidos a fs. 240/245 por la apelante, al igual que lo hiciera anteriormente, los delinearé en lo que sigue al darles tratamiento así como, de corresponder, los propuestos por la parte demandada en su réplica de fs. 261/263.
II. El recurso prospera parcialmente.
1. Del relato de antecedentes previo, surge que el actor se agravia respecto de cuatro aspectos abordados en el fallo de grado: a) no haber condenado a la Municipalidad de General Pueyrredon, en su condición de titular –dueño- del árbol productor de los daños al vehículo de su propiedad; b) haber llegado a idéntica conclusión respecto del propietario frentista, a quien adjudica calidad de guardador del bien; c) atribuir concausalidad y onsecuente ruptura del nexo causal –del orden del cincuenta por ciento (50%)- al temporal acaecido en oportunidad de desplomarse el árbol sobre su automotor; y d) no acoger el reclamo instado en concepto de privación de uso del automóvil.
2. Respecto del primer agravio y asentándose en la afirmación de que “… los árboles pertenecen al dominio municipal por accesión… se encuentran en las veredas y las veredas pertenecen al dominio público municipal, por lo que no cabe eximir de responsabilidad a la Municipalidad de General Pueyrredon, más allá de que la misma haya delegado la guarda en un órgano autárquico como el ENOSUR…”, imputa dogmatismo al juzgador de la instancia, a quien adjudica que “… tan solo manifiesta que el concepto de titularidad de la cosa establecido por el Art. 1113 2° p. CC, no es el mismo que el expuesto en los Arts. 2314, 2340 inc. “7” y ccdts. Del mismo cuerpo legal, siendo el primero un concepto del derecho privado, por lo que no sería aplicable al caso, absorbido por la órbita del derecho administrativo, el factor de atribución objetivo del riesgo…” (v. fs. 241 y vta.). Concluye sosteniendo que “… la comuna sería titular del arbolado público. Y entendiendo que es de aplicación el Art. 1113, 2° párrafo del C.C., la misma debe responder por el daño que la cosa causó…” (v. fs. 242), con cita de jurisprudencia local que considera atinente.
2.1. La sentencia de grado -tal como se refiriera en el punto I. primera cuestión- estimó que los árboles que se hallan implantados a la vera de una calle o avenida integran el dominio público del estado municipal por accesión (conf. arts. 2314, 2340 inc. 7°, 2344 y ccdtes. del Código Civil) concepto que –explica- no es el mismo al que se refiere el mentado art. 1113 del código sustantivo y, por ende, no resulta aplicable a la especie (v. fs. 227 vta.); además, expuso que siendo el concepto de “dueño” al que alude la norma citada el del derecho privado y, por ello, incompatible con la noción de dominio público, deviene también inaplicable al caso, quedando sin fundamento la responsabilidad que la parte actora le endilgara en tal carácter al municipio (v. fs. 228).
La crítica acerca de esta medular conclusión, se centra básicamente en su dogmatismo, en tanto el a quo no habría –en criterio del apelante y según entiendo de sus expresionesbrindado las razones que apuntalaran su parecer.
Aún concediendo algo de razón al actor en la objeción planteada, estimo finalmente correcto el enfoque desarrollado por el juzgador de la instancia, lo que me llevará a desestimar este agravio por las razones que seguidamente expongo.
2.2. Comenzaré por mencionar que la controversia en torno de la naturaleza jurídica del dominio público -pues de eso de trata el presente, aún cuando el superficial tratamiento dado por la parte a la cuestión y la inconclusa solución propuesta por el juzgador parecieran no haberlo advertido-, se manifiesta -aún en nuestros días- en posturas doctrinarias que van desde aquellas que ven en el dominio público una modalidad de derecho de propiedad, aun cuando destacando que se trata de una propiedad de distinta fisonomía a la que impera en el campo del Derecho Privado -bien en razón de la naturaleza del propietario y el destino de la cosa (BULLRICH) o por las limitaciones que se le imponen al Estado en mérito al destino a que están afectadas las cosas públicas (DIEZ) o en función de que el titular de dicho derecho de propiedad sería no el Estado sino el pueblo (MARIENHOFF)-, hasta otras, ubicadas en las antípodas, que afirman que el dominio público configura un derecho de propiedad en sentido pleno, en los términos que dicho derecho real ha sido definido por el art. 2506 del Código Civil, tesis enarbolada por SPOTA y VILLEGAS BASAVILBASO.
Existen, además quienes niegan que el dominio público equivalga a un derecho de propiedad (LAFAILLE y BIELSA), entendiendo -éste último- que cuando el Estado adquiere bienes por los medios jurídicos que determinan la adquisición de la propiedad, con sólo destinarlos al uso público directo, ya dejan de ser de su patrimonio. Mucho más cerca en el tiempo, SALOMONI se sumó a estos autores, afirmando que dicha categoría de bienes constituye un título de intervención en manos del Estado, que debió ser regido únicamente por el Derecho Administrativo, siendo materia exclusivamente local tanto su determinación como los usos a los que se los destina (de la Riva, Ignacio, La naturaleza jurídica del dominio público, en obra colectiva Dominio Público, Naturaleza y régimen de los bienes públicos, Buenos Aires, Heliasta, 2009, p.181 y ss.).
A partir de la apretada reseña precedente es posible afirmar, sin rodeos, que las diferencias que suscita el tratamiento de la cuestión lejos se hallan de haberse atenuado sino todo lo contrario, lo que pone de relieve la necesidad de esclarecer debidamente -y en la medida de lo posible- su alcance en el caso, donde el Municipio ha sido traído a juicio -al menos en lo que hace al conocimiento del presente recurso- a exclusivo título de dueño del bien productor del daño -árbol integrante del dominio público comunal- en los términos del art. 1113 del Código Civil. Es en dicho marco que deberá interpretarse cuanto aquí se exponga.
2.3. La Corte Suprema de Justicia nacional, ha recurrido en ocasiones -para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita- al factor de atribución consagrado en el art. 1113, segundo párrafo de la norma fondal (cfr. C.S.J.N. Fallos 315:2834 y 314:661).
En la causa de Fallos 315:2834 (“Pose, José Daniel c/Provincia del Chubut y otra s/ Daños y perjuicios”, sent. Del 01-12-1992) el Máximo Tribunal de Justicia entendió comprometida la responsabilidad de la provincia demandada en su calidad de propietaria de la playa (bien del dominio público provincial) donde se produjo el infausto suceso motivante de las actuaciones -con cita expresa de los arts. 2339 y 2340 inc. 4° del Código Civil-; empero, cabe reparar que dicha obligación de responder fue adjudicada sin mayor justificación (v. considerando 9 de la sentencia) y pese a que la provincia codemandada, en su responde, sin perjuicio de reconocer en sí misma el dominio de las playas, mares y ríos navegables, discrepó explícitamente respecto del sentido que la actora adjudicó a sus consecuencias -en calidad de propietaria de las playas- en los términos del art. 1113 del Código Civil (v. puntos 1 y 3 de los antecedentes del fallo).
Sin embargo, a partir de la sentencia dictada el 17-08-2010 en la causa “Morrow de Albanesi, Viviana María y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto s/ Daños y perjuicios” (Fallos 333:1404) -con cita de los precedentes “Zacarías“ (Fallos 321:1124 del 28-04-1998) y “Mosca” (Fallos 330:563 del 06-03-2007), estableció como doctrina que la responsabilidad extracontractual ilícita del Estado por el hecho de sus agentes no es indirecta ni basada en la culpabilidad; por el contrario, fijó que cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquel responde directamente por la falta de una regular prestación, agregando que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. Y concluye: esta idea objetiva de la falta de servicio -por hechos u omisiones- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del mismo cuerpo legal, con cita de Fallos 306:2030 (“Vadell”) y 331:1690 (“Reynot Blanco”).
2.4. La Suprema Corte de Justicia provincial, por su parte, a partir de sostener que la tutela del espacio público comporta un asunto de primordial interés local, cuya consecución, apropiada regulación y gestión incumbe a las municipalidades (arts. 190 y 191, Const. pcial.) y que forma parte de ese círculo de interés la responsabilidad primaria por el planeamiento urbanístico (art. 70, decreto ley 8912/1977) y el tratamiento de las calles y espacios circulatorios, que integran el dominio público municipal (cfr. art. 1, decreto ley 9530/1980) [voto del Dr. Soria que hace mayoría en la causa I-1992 “Aguas Argentinas”, sent. De 07-III-2005], ha señalado que el dominio público es el ejercicio del derecho de todos y para todos; representa algo más que el ejercicio de un derecho en particular, por eso el régimen y el sistema normativo deben ser distintos al de propiedad particular. Como señala Fiorini -agrega-, los bienes estatales se miden por sus fines, no por su valor económico. Lo primero distingue siempre la función administrativa y lo segundo es privativo e inherente a todos los bienes de los privados. El régimen de los bienes del dominio público, es exclusivamente administrativo; tienen destino para el uso y utilidad pública, por eso son bienes públicos (“Manual de Derecho Administrativo”, cit., 2da. parte, págs. 955 y 987; B. 52.418 “Piccini”, sent. 15-IX-1998) [S.C.B.A. causa B. 58.326 “Ikelar S.A.”, sent. de 3-IX-2008, del voto de la mayoría].
A partir de la precedente conceptualización del dominio público -a la que me permito adherir- no resultaría admisible -en mi criterio- seguir sin más la corriente jurisprudencial que traduce la citada causa “Pose”, máxime si se tiene en consideración que la conformación del Máximo Tribunal de Justicia informante de aquélla, coincide hoy sólo en mínima proporción con su actual integración, lo que autoriza a propiciar una opinión -si bien respetuosa- diferenciada de aquélla.
Así, una primera conclusión que emergería del tema sub discussio, partiría de patrocinar -con relación a la naturaleza misma de los bienes del dominio público-, la idea de que si bien el Estado resulta ser titular de ellos, lo es sólo merced a su carácter de gestor del bien común, mas no como dueño o propietario considerado desde una perspectiva puramente privatista del orden civil. A partir de aquí, el art. 1113 2do. párrafo del Código Civil, que apunta a responsabilizar al dueño -en tanto propietario, titular- de la cosa, no sería de aplicación al Estado respecto de los bienes integrantes del dominio público. Este primer alineamiento, nos lleva directamente a la consideración de una segunda cuestión, vinculada al régimen jurídico aplicable en aquellos supuestos donde quepa actuar la responsabilidad estatal ilícita, ya sea por actos o por omisiones “referidos a” o “producidos con” bienes componentes del dominio público.
Aceptada, entonces, la idea del Estado como gestor o a título de intervención -como postulara Salomoni- o como titular -pero con el alcance aquí acordado- de los bienes del dominio público, viene a tener sentido hacer recaer responsabilidad en los órganos o agentes de las administraciones públicas, por aplicación del art. 1112 del Código Civil, ante la existencia de faltas en el servicio constitutivas de una irregular prestación. Ello a partir de que lo especialmente relevante en estos supuestos, no resulta ser otra cosa que la obligación que asumen los órganos del Estado de colocar los bienes del dominio público en condiciones tales que puedan ser utilizados en condiciones de seguridad bastante por todos aquellos a los que su uso está destinado o que su uso beneficie y, en consecuencia, el incumplimiento de este mandato generará responsabilidad por conducto de la específica causal establecida en el art. 1112 del Código Civil (cfr. C.S.J.N. Fallos 333:1623, especialmente considerandos noveno a decimosegundo).
Dicho esto sin olvidar que los bienes del dominio público ostentan tal carácter en tanto se hallan afectados al uso público.
2.5. Para no desviarnos del caso que nos ocupa, la malograda imputación de responsabilidad con base en el carácter de “dueño” -en el sentido privatista del términoadjudicado al municipio demandado con relación al árbol productor del daño en el automóvil del actor, debería haber cedido a otra basada en la falta de servicio, ante la ausencia -por parte del ente público- de haber tomado las medidas necesarias de vigilancia y control para evitar daños por la caída de especies del arbolado público hacia personas o cosas.
No pretendo soslayar aquí que el actor, al promover la acción, fundó también su pretensión contra el municipio accionado en la circunstancia de haber omitido éste el ejercicio de su poder de policía (en rigor, se trata del ejercicio de la función administrativa de policía), consistente en vigilar y controlar que los árboles colocados en la vía pública no se encuentren en situación de generar un daño o ser un riesgo para la integridad de las personas y de su patrimonio (v. fs. 38 vta.).
Mas esta cuestión -como consecuencia de la condena que el a quo impuso al ENOSUR, ente autárquico en quien el municipio delegara la responsabilidad del control del cumplimiento de la Ordenanza 9784- no ha merecido atención recursiva por parte del apelante, razón por la cual no corresponde expedirse por no haber mediado concreto reclamo del interesado (conf. art. 260 del C.P.C.C.).
Por todo lo cual, el agravio analizado no merece tener acogida favorable.
3. El segundo agravio formulado por el quejoso, alude a la ausencia de condena del propietario frentista demandado en su condición de “guardador” del bien productor de los daños reclamados. Sobre este tópico -abordado en el capítulo II punto a) del escrito de fs. 240/245-, expresa que “…
responsables por el daño que causa una cosa viciosa son tanto su titular como su guardador … por lo que no cabe eximir de responsabilidad a la Municipalidad de Gral. Pueyrredon más allá de que la misma haya delegado la guarda en un órgano autárquico como el ENOSUR y en el frentista del inmueble donde se encuentra ubicada la especie arbórea…” (el subrayado no figura en el original) [v. fs. 241 y vta.].
En el considerando 7) de la sentencia, el a quo trata adecuadamente el punto -más allá de su acierto o no-, y luego de analizar pormenorizadamente la cuestión desde el punto de vista del art. 1113 del Código Civil (v. fs. 224/227), descartó la posibilidad de imputar una responsabilidad objetiva pura al frentista en el hecho dañoso, no encontrando tampoco acreditada la presencia de culpa por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones y en la diligencia necesaria que le es exigida por la Ordenanza 9784/94, concluyendo que el codemandado había cumplido con las obligaciones que le imponía la norma reglamentaria e interpretando, de allí, que no se presentaban en el caso los presupuestos necesarios para comprometer tampoco su responsabilidad desde el punto de vista subjetivo, con cita de los arts. 512, 1109 y ccdtes. del Código Civil (v. fs. 227).
Respecto de estos fundamentos, sirvientes a la conclusión arribada por el a quo, omitió el apelante crítica alguna, razón por la cual no cabe sino considerar desierta la pieza en este aspecto por aplicación de la sanción dispuesta en el art. 56 inciso 3º del C.P.C.A.
Continúa.....
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