Legislación s/enfermos de cáncer

[Iole]

Hola colegas, esta vez escribo para consultarle algo jurídico y desgraciademente personal. Quisiera saber si alguno de uds. conoce, además de las prestaciones del PMO, legislación referida a los pacientes que padecen cáncer y sus derechos frente a las obras sociales. Tengo un familiar con esa enfermedad y lamentablemente ni siquiera la cubre el PMO, porque tiene una obra social provincial (IOSPER-ENTRE RIOS) y solo existe como normativa para ellos la "Cartilla de IOSPER" que es muy limitada, lamentablemente se que voy a tener que recurrir a un amparo para pedir una cobertura lo más integral posible, pero quiero antes munirme de la mayor información posible.
Desde ya muchas gracias!

[andresxeneizes]

no se si hay legislacion sobre eso te paso fallos sobre amparos para que tengas material de estudio por el mismo tema quizas de alli surja la legislacion y si no surge de alli entiendo que se hace lugar a esto por via pretoriana

Partes: C. C. c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 1-abr-2008

Sumario:



1.-Es procedente la acción de amparo tendiente a que una entidad mutual dedicada a prestar servicios médico-asistenciales cubra, en forma íntegra, el tratamiento médico requerido por uno de sus afiliados -en la especie, afectado por la patología de Linfoma No Hodgkin (Cáncer)-, hallándose directa e inmediatamente comprometidos los derechos a la salud y la preservación de la vida humana, ya que si bien aquélla invocó dogmáticamente que afrontar las prestaciones reclamadas provocaría su colapso o desequilibrio económico, no probó que ello haya acaecido, ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas, o cualquier medio de prueba a su alcance, de qué manera se produciría, así como tampoco alegó ni acreditó dificultades económicas para solventar los gastos de la prestación médica practicada en cumplimiento de la medida cautelar dispuesta con anterioridad a la sentencia definitiva (Del dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante al que la Corte remite).

2.-La no adhesión, por parte de una entidad mutual que presta servicios de asistencia médica, a las leyes nacionales 23.660 y 23.661 -régimen legal de obras sociales y Sistema Nacional del Seguro de Salud- no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para el acceso de uno de sus afiliados -en la especie, aquejado por la patología de Linfoma No Hodgkin (Cáncer)- a los beneficios de la Seguridad Social, con el alcance integral que estatuye la normativa sobre la materia (Del dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante).

3.-Es verosímil presumir que quien se afilia a una entidad mutual que presta servicios médico asistenciales lo hace con la legítima expectativa de que ésta cubra las prestaciones del Programa Médico Obligatorio -en la especie, el tratamiento médico requerido por un afiliado que tiene la patología de Linfoma No Hodgkin (Cáncer)-, dado que, más allá que tales entidades puedan asimilarse o no a las empresas de medicina prepaga, se comprometen a brindar asistencia médica por sí o por terceros, hallándose la obligatoriedad de la prestación sujeta a la condición suspensiva de que se dé determinada enfermedad en el titular o grupo de beneficiarios y siendo el pago anticipado el modo sustantivo de financiación, aun cuando esté complementado (Del dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante al que la Corte remite).

4.-Si bien la determinación de la naturaleza jurídica de las asociaciones mutuales, así como el alcance de las prestaciones asistenciales médico-farmacéuticas que deben prestar a sus socios en el marco de los contratos particulares celebrados con los mismos, remiten al estudio de cuestiones de derecho común, ajenas -en principio- a la instancia del recurso extraordinario federal -Art. 14 , Ley 48-, ello no es óbice para la habilitación de dicha instancia cuando se encuentran directa e inmediatamente comprometidos los derechos constitucionales a la salud y a la preservación de la vida humana, con los cuales guarda una íntima relación todo el sistema legislativo y reglamentario de las prestaciones médico-asistenciales (Del dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante al que la Corte remite).

5.-El derecho a la preservación de la salud -comprendido en el derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas, no obsta a las obligaciones que en tal sentido incumben a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga, incumbiendo a los jueces la búsqueda de soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones de quienes requieren tales prestaciones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (Del dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante al que la Corte remite).

6.-Las doctoras Highton de Nolasco y Argibay declararon inadmisible el recurso extraordinario federal por aplicación del art. 280 del CPCCN..


Fallo:

Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

-I-

Los magistrados integrantes de la Sala N° 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Fede­ral, revocaron la sentencia del juez de grado y condenaron a la demandada SADAIC, a solventar en forma integral la cober­tura solicitada (v. fs. 239 y vta.) Se trata en autos de una acción de amparo en la que el actor reclamó se ordene a la prestadora demandada, la co­bertura integral de su patología Linfoma No Hodgkin (Cáncer), necesitando puntualmente la asistencia médica que consiste en Movilización, Criopreservación y Transplante Autólogo de Stem Cell Periféricas.

Para así decidir, los juzgadores señalaron -según su propia jurisprudencia-que el régimen legal del artículo 1° de la ley 24.754 es de orden público, en tanto referido a normas y principios constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, al establecer la prestación médico obligatoria que involucra tanto a las obras sociales como a las prestadoras privadas de servicios médicos. Sobre esa base -prosiguieron-el contrato firmado por la partes no puede dejar sin efecto dicho régimen (art. 21 del CCiv.), que tiene carácter imperativo.

Ponderaron, entre otros elementos, que la norma antes citada contempla expresamente que las empresas que prestan servicios de medicina prepaga, entre las que cabe incluir -según los sentenciadores, con cita de jurisprudencia local-a las asociaciones mutuales como la aquí demandada, deben cubrir como mínimo, idénticas prestaciones obligatorias

que las dispuestas para las obras sociales.Añadieron que la constitucionalidad de dicha norma no fue impugnada, y que la obligación de cobertura, según el régimen legal invocado por el actor (Decreto 492/95 , Resolución 247/96 del Ministerio de Salud y Acción Social y Resolución 43/92 de la ANSSAL) no fue puesta en tela de juicio por la demandada.

-II-

Contra este pronunciamiento, la accionada interpuso el recurso extraordinario de fs. 245/252, que fue concedido afs. 262 y vta.

Señala que SADAIC es una sociedad autoral, civil, sin fines de lucro, que tiene, además, una acción mutual re­gulada por la ley de mutualidades 20.321 y, como consecuencia de ello, se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Mutualidades y le son aplicables las normas que dicte Insti­tuto Nacional de Asociativismo y Economía Social (INAES). Se encuentra igualmente regida por el Estatuto Social de SADAIC ypor el Reglamento de Mutualidad dictado en su consecuencia.

Expone que en dicho Reglamento, inscripto en el INAES, se establecen específicamente los beneficios que se acuerdan a sus socios por decisión de los mismos interesados. Sostiene que de las disposiciones de la ley de mutualidades, no surge su obligación de cubrir prestaciones no incluidas en su Estatuto y Reglamento como determina el decisorio impugna­do, por cuanto el transplante está expresamente excluido y no hay fundamento alguno en la sentencia que justifique apartarse de esta legislación aplicable a su parte.

SADAIC -afirma-en su prestación de servicios médi­cos no participa del perfil de las empresas de medicina pre­paga. Alega que la ley 24.754 se origina dentro del marco dela existencia de entes bien diferenciados entre sí: las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, sin hacer refe­rencia alguna a la vieja existencia de mutuales y cooperativas dentro de la discusión. Refiere algunos antecedentes par­lamentarios de dicha ley, advirtiendo que en ningún momento se incluyen las mutuales o cooperativas.Más adelante enfatiza que no cabe la interpretación analógica ni la extensiva.

Puntualiza que no se tiene en cuenta que las mutua­les asociadas al INAES, que -como en la especie-no están inscriptas como Agentes del Seguro Nacional de Salud ante el ANSSAL, no tienen el correlativo beneficio que establece el propio sistema: un subsidio del Estado en cuanto a las prác­ticas de alto costo.

Aduce que el INAES estableció por Resolución N° 2584/2001 que, de acuerdo al artículo 1° y siguientes de la ley 20.321, las asociaciones mutuales, por su naturaleza jurídica, no resultan comprendidas en la ley 24.754. En este marco, manifiesta que la Mutual de SADAIC no se encuentra bajo la supervisión directa del Ministerio de Salud, sino que el órgano de control de su acción mutual es el INAES.

Reitera, finalmente, que el Reglamento de la Mutualde SADAIC (agregado a fs. 8 y 71/80 de autos), excluye expre­samente el servicio que solicita el actor.

-III-

Cierto es que determinar la naturaleza jurídica de las asociaciones mutuales, así como el alcance de las presta­ciones y servicios asistenciales médico -farmacéuticos que aquellas deben brindar a sus socios, en el marco de los con­tratos particulares con ellos celebrado, remite al estudio de cuestiones de derecho común, ajenas, en principio, a esta instancia extraordinaria (v. doctrina de Fallos: 322:2914 ; 323:2870 ; 327:1228 , entre muchos otros). Sin embargo, estimo que el recurso resulta procedente, por un lado -como expuso el a-quo en el auto de concesión-en virtud de la íntima relación que todo el sistema legislativo y reglamentario de las prestaciones médico-asistenciales guarda con los derechos constitucionales a la salud y a la preservación de la vida humana (v. fs. 262 vta.),los cuales se encuentran directa e inmediatamente comprometidos en el caso.Es decir, ponderando especialmente la importancia y trascendencia de los valores en juego, como son ".los derechos personalísimos a la vida, salud, e incolumidad física y psíquica del propio cuerpo, que constituyen bienes indisponibles por sus titulares, que están fuera del comercio y exceden el mero interés privado, puesto que interesan al orden público y a las buenas costumbres -doctrina de los artículos 21, 953, 1167 y concordantes del Código Civil-." (conf. Félix A. Trigo Represas: "Medicina prepaga y responsabilidad civil", JA 80° Aniversario, 1998-452, Lexis N° 0003/007300). Y por otro lado, dada la eventual preterición por parte de los juzgadores, de la Resolución N° 2584/2001 del INAES, invocada por la recurrente (v. fs. 224vta. y 250 vta.).

-IV-

Al ingresar al examen del fondo del asunto, corres­ponde recordar en primer término, que V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente­ su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229 , 324:3569 , entre otros).

Al tener ello presente, y sin dejar de reconocer que todavía no existe uniformidad de criterio jurisprudencial acerca de si las mutuales que integran el conjunto de entida­des prestadoras de servicios de salud resultan o no asimila­bles a las entidades de medicina prepaga, advierto no obstan­te, que en el caso de autos se trata de una asociación que opera mediante el pago de una cuota mutual de sus socios fi­jada por el Directorio de SADAIC a propuesta de la Comisión de Mutualidad (ver art. 2.2.a. y 7.a.del Reglamento Mutual, fs.76 y 79), a cambio de prestaciones futuras y en condiciones predeterminadas, que incluyen asistencia médica y farma­céutica, reconocimiento de gastos funerarios y subsidios por nacimiento (ver art. 2.1. del citado Reglamento, en especial, el título "Carencias", fs. 75 vta./76. El subrayado me perte­nece). Sus recursos están conformados, además, por descuentos específicos para fines mutuales practicados en las liquida­ciones de derechos nacionales y extranjeros administrados por SADAIC, aranceles de ingreso, recupero de gastos, venta de chequeras, contribuciones y/o coseguros, legados, subsidios y todo otro recurso lícito con afectación específica a la Mutual(ver art. 7.b. del Reglamento, fs. 79). En tales condiciones, pese a su diversa naturaleza, reúne presupuestos muy similares a los que -siguiendo el criterio del Doctor Ricardo Luis Lorenzetti-tipifican a la medicina prepaga; esto es: que exista una empresa (o -puede añadirse, en mi opinión-una entidad) que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; y que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financia­ción, aunque pueda ser complementado (autor citado, "La Em­presa Médica", Edit. Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 1988, pág. 127, n° II-2, referido por el Dr. Félix A. Trigo Represas en el artículo antes aludido. El subrayado es de la suscripta). Consecuentemente, no resulta irrazonable la semejanza propuesta por los juzgadores en el pronunciamiento impugnado entre las entidades de medicina prepaga, y la mutual demandada

en autos.

Atento a lo expuesto, es verosímil presumir que quien se asocia a esa mutual, lo hace con la legítima expec­tativa de que la misma debe cubrir las prestaciones del Programa Médico Obligatorio. Así lo expuso el actor en la demanda

(v. fs.10 vta./11). No está demás señalar, en este contexto, que la denominación científica de la práctica requerida por el amparista -cuya patología individualizada como linfoma no Hodkin (cáncer)-: "Movilización, Criopreservación y Transplante Autólogo de Stem Cell Periféricas", no aparece de modo explícito entre las prestaciones desconocidas en el Re­glamento Mutual (v. fs. 77 vta.), al punto que el Juez de Primera Instancia, al admitir el pedido cautelar, manifestó en sus fundamentos que ". la prestación indicada y solicitada se encuentra incluida dentro del Programa Médico Obligatorio y no se trata de las expresamente excluidas por el Reglamento de la Mutual (ver punto 3.13)." (v. fs. 15).

-V-

En cuanto a la Resolución N° 2584/2001 del INAES, si bien es cierto que en su artículo 3° expresa que las aso­ciaciones mutuales, por su naturaleza jurídica, no resultan comprendidas en la ley 24.754, también lo es que en su ar­tículo 2° declara que de conformidad a los establecido en los artículos 16 y 17 de la Ley 23.661, las asociaciones mutuales pueden ser Agentes del Seguro Nacional de Salud, encontrándose en tal caso obligadas a dar las prestaciones del Programa Médico Obligatorio. Antes de proseguir con el examen de este tema y a fin de evaluar elementos conducentes para arribar a una justa solución de la controversia, considero pertinente señalar que, al interponer la acción de amparo, el actor se encontraba en ".alto riesgo por su enfermedad de base (múl­tiples recaídas, transformación histológica)." y que se solicitó con carácter urgente la intervención médica referida, como ".única alternativa de prolongar la sobrevida." (ver Resumen de Historia Clínica, fs. 6, últimos tres párrafos). Por otra parte, según lo expresó en la demanda, se hallaba imposibilitado para la realización de dicha práctica ".por no contar con los medios para hacerlo ya que no tengo más dinero." (v. fs.11), afirmación que no fue impugnada ni desmentida por la accionada. Como consecuencia de lo ante­dicho, estimo que resulta aplicable en la especie la juris­prudencia de V.E. que ha establecido -si bien en el marco de otros presupuestos fácticos, pero similares a los presentes en orden a la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud-que la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23.660, 23.661, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr el acceso pleno del amparista, en este caso-a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar sobre la materia (v. doctrina de Fallos: 327:2127 , que remitió al dictamen de esta Procuración General, y sus citas. La aclaración entre guiones me pertenece). En este marco, cabe observar que la demandada, si bien invocó dogmáticamente que hacerse cargo de estas prestaciones provocarían su colapso o desequilibrio económico (v. fs. 223 vta.,249), no probó que tal desequili­brio haya acaecido, ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas, o cualquier medio de prueba a su alcance, de qué manera se produciría; así como tampoco alegó ni acreditó dificultades económicas para solventar concretamente la integridad de los gastos que requirió la prestación médica solicitada, y practicada en cumplimiento de la medida cautelar (v. fs.134/145, 169/171).

-VI-

La solución que propicio, encuentra justificación en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho ala vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enferme­dades graves-está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339 ).También ha dicho que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacio­nales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 ) entre ellos, el art. 12 inc. c. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Del dictamen de la Procu­ración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos: 326: 4931 ).

Asimismo, a partir de lo expresado por V.E., parti­cularmente, en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida-y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema.Declaró, además, que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frus­tración de derechos que cuentan con tutela de orden constitu­cional (doctrina de Fallos: 327:3127, antes citado).

Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, y confirmar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 1° de febrero de 2007. Es copia Marta A. Beiró de Gonçalvez

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 1 de abril de 2008 Vistos los autos: "C., C. c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo". Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclu­siones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal Subrogante ante la Corte, a los que remite en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI -ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)-CARLOS S. FAYT -JUAN CARLOS MAQUEDA -E. RAUL ZAFFARONI -CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).ES COPIA

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se lo desestima. Notifíquese y devuélvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA

Recurso extraordinario interpuesto por la Sociedad Argentina de Autores y Composi­tores de Música, representada por la Dra. Alicia María Papavero. Traslado contestado por C. C., representado por el Dr. Ramiro Hernán Rey Mendez Rodríguez.

Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal nº 19.

Partes: L. A. F. c/ OSECAC y otro s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 11-nov-2010
Sumario:



1.-Corresponde conceder la medida cautelar solicitada y ordenar, en consecuencia, a la obra social demandada que dentro del plazo de 24 horas de notificada otorgue a la actora -quien padece de cáncer de mama- la cobertura total (100%) del costo de la intervención quirúrgica y de los insumos (expansor mamario, etc.) indicados por el médico tratante o de la prescripción médica actualizada que acompañe la accionante, por concurrir los requisitos del peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, además de ser más gravosas para la accionante las consecuencias derivadas del rechazo de la cautelar solicitada, que para la demandada prestar los servicios de salud.

2.-El derecho alegado resulta prima facie verosímil, atento a la afección de la peticionaria -cáncer de mama- y la necesidad de tratamiento médico que su salud demanda en función de la gravedad de su enfermedad.

3.-En los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto.


Fallo:

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2010.

AUTOS Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto en subsidio por la parte actora a fs. 53 -que fue fundado en ese mismo acto-, contra la resolución de fs. 31; y CONSIDERANDO:

1.-La resolución apelada rechazó la medida cautelar solicitada. Para decidir así el señor Juez de primera ponderó que no se encuentra presente el requisito del peligro en la demora. También consideró que no había constancia de la negativa de la cobertura.

La parte actora se agravió porque, sostiene, padece cáncer mamario y que requiere en forma urgente la atención de su enfermedad. Afirmó que tuvo consultas en auditoria médica los días 22.9.10, 24.9.10 y 13.10.10, y que requiere el "expansor mamario" para la intervención quirúrgica indicada por el médico tratante.

2.-Corresponde señalar -en primer término- que no se encuentra controvertido en autos la calidad de la actora de afiliada a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles OSECAC (fs. 33), ni la enfermedad que padece -cáncer de mama, cfr. fs. 35-, ni la necesidad de realizar la intervención quirúrgica indicada a fs. 36 y la provisión de los insumos detallados por el médico tratante a fs. 35/36 (expansor mamario, válvula, etc.).

Se encuentra controvertido, en cambio, la obligación de la demandada de otorgar la cobertura de dichos insumos y de la intervención quirúrgica.

3.-En ese estado, debe recordarse que la verosimilitud del derecho, requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, lo cual sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Fenochietto - Arazi, "Código Procesal comentado", t. 1, pág.742; esta Cámara, Sala 1, causa 394/01 del 1.3.01 y sus citas, Sala 2, causa 5261/98 del 20.10.98).

Es que, atendiendo a la naturaleza de las medidas cautelares, no cabe un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Corte Suprema, Fallos: 306:2060; esta Cámara, Sala 1, causa 1056/99 del 16.12.99 y sus citas; Sala 3, causa 11.332/01 del 5.3.02).

Desde esta perspectiva, entiende este Tribunal que, con la limitación que impone el estrecho marco cognoscitivo propio de las medidas cautelares (conf. Sala 1, doctr. causas 4176 del 10.8.99 y 394 del 1.3.01), ponderando la afección de la peticionaria (cáncer de mama, cfr. fs. 35/36) y la necesidad de tratamiento médico que su salud demanda en función de la gravedad de su enfermedad, resulta prima facie verosímil el derecho alegado (conf. esta Sala, causa 6885 del 3.9.02).

4.-Por otra parte, también concurre en el caso el requisito del peligro en la demora.

En efecto, en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (confr. esta Sala, causas 6655/98 del 7.5.99, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 18730/99 del 2.12.99, 1056/99 del 16.12.99, 7841/99 del 7.2.2000, 182/01 del 8.5.01 y 5023/01 del 21.6.01; en ese sentido, ver Fassi - Yáñez, "Código Procesal comentado", tomo 1, pág.48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, J. R., "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, nº 19). Así, conviene destacar que de la documental acompañada por la actora se desprende que la enfermedad que padece es cáncer de mama (cfr. fs. 35/36).

5.-Los fundamentos hasta aquí vertidos en cuanto a la verosimilitud del derecho, las circunstancias invocadas por la accionante y las constancias obrantes en la causa ya analizadas y el peligro en la demora que entraña todo retardo en el inicio y continuidad del tratamiento médico recomendado, convencen a este Tribunal de que, hasta tanto se decida la cuestión de fondo y mientras se mantengan las actuales condiciones, impresionan como más gravosas para la accionante las consecuencias derivadas del rechazo de la cautelar solicitada, que para la demandada prestar los servicios de salud (cfr. esta Cámara, Sala 1, doctr. causa 6655/98 del 7.5.99; Sala 2, causa 4840/97 del 13.11.97).

6.-Para adoptar esta decisión, esta Sala hace mérito de que la solución propiciada es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12 , inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Cámara, Sala 1, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99 y 53/01 del 15.2.01; en igual sentido, ver CSMendoza, Sala 1, del 1.3.93; CFed. La Plata, Sala 3, del 8.5.00, ED del 5.9.00).

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: revocar la resolución de fs. 51 y conceder la medida cautelar solicitada.

En consecuencia, se ordena a la demandada Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles OSECAC que dentro del plazo de 24 horas de notificada de la presente otorgue a la actora L. A. F. la cobertura total (100%) del costo de la intervención quirúrgica y de los insumos (expansor tubular mamario, etc.) indicados por el médico tratante a fs. 35/36, o de la prescripción médica actualizada que acompañe la accionante.

El Dr. Martín Diego Farrell no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese y devuélvase al Juzgado de origen, donde se deberá notificar a las partes con habilitación de días y horas inhábiles.

Francisco de las Carreras

María Susana Najurieta

Partes: C. C. c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 1-abr-2008
Sumario:



1.-Corresponde confirmar la sentencia que condenó a la prestadora demandada a solventar la cobertura integral de las prestaciones de Movilización, Criopreservación y Transplante Autólogo de Stem Cell Periféricas a favor del amparista en razón de su patología -Linfoma No Hodgkin (cáncer)-, atento a que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la ley fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (del dictamen de la Procuradora General, al que remite el voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni - mayoría).

2.-No resulta irrazonable la semejanza propuesta por los juzgadores en el pronunciamiento impugnado entre las entidades de medicina prepaga y la mutual demandada, toda vez que la demandada reúne presupuestos muy similares a los que tipifican a la medicina prepaga, esto es: que exista una empresa o una entidad que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros, que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios y que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser complementado (del dictamen de la Procuradora General, al que remite el voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni - mayoría).

3.-El recurso extraordinario planteado contra la sentencia que ordenó a la asociación mutual demandada cubrir las prestaciones requeridas para la asistencia médica del amparista -quien padece Linfoma No Hodgkin (cáncer)- es procedente, sin perjuicio de que determinar la naturaleza jurídica de las asociaciones mutuales, así como el alcance de las prestaciones y servicios asistenciales médico-farmacéuticos que aquellas deben brindar a sus socios, en el marco de los contratos particulares con ellos celebrados, remita al estudio de cuestiones de derecho común, ajenas, en principio, al recurso extraordinario; ello, en virtud de la íntima relación que todo el sistema legislativo y reglamentario de las prestaciones médico-asistenciales guarda con los derechos constitucionales a la salud y a la preservación de la vida humana, los cuales se encuentran directa e inmediatamente comprometidos (del dictamen de la Procuradora General, al que remite el voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni - mayoría).

4.-El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (del dictamen de la Procuradora General, al que remite el voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni - mayoría).

5.-La no adhesión por parte de la mutual demandada al sistema de las leyes 23660 y 23661 no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr el acceso pleno del amparista a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar sobre la materia (del dictamen de la Procuradora General, al que remite el voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni - mayoría).


Fallo:

Procuración General de la Nación

-I-

Los magistrados integrantes de la Sala N° 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, revocaron la sentencia del juez de grado y condenaron a la demandada SADAIC, a solventar en forma integral la cobertura solicitada (v. fs. 239 y vta.) Se trata en autos de una acción de amparo en la que el actor reclamó se ordene a la prestadora demandada, la cobertura integral de su patología Linfoma No Hodgkin (Cáncer), necesitando puntualmente la asistencia médica que consiste en Movilización, Criopreservación y Transplante Autólogo de Stem Cell Periféricas.

Para así decidir, los juzgadores señalaron -según su propia jurisprudencia- que el régimen legal del artículo 1° de la ley 24.754 es de orden público, en tanto referido a normas y principios constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, al establecer la prestación médico obligatoria que involucra tanto a las obras sociales como a las prestadoras privadas de servicios médicos. Sobre esa base -prosiguieron- el contrato firmado por la partes no puede dejar sin efecto dicho régimen (art. 21 del CCiv.), que tiene carácter imperativo.

Ponderaron, entre otros elementos, que la norma antes citada contempla expresamente que las empresas que prestan servicios de medicina prepaga, entre las que cabe incluir -según los sentenciadores, con cita de jurisprudencia local- a las asociaciones mutuales como la aquí demandada, deben cubrir como mínimo, idénticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales. Añadieron que la constitucionalidad de dicha norma no fue impugnada, y que la obligación de cobertura, según el régimen legal invocado por el actor (Decreto 492/95 , Resolución 247/96 del Ministerio de Salud y Acción Social y Resolución 43/92 de la ANSSAL) no fue puesta en tela de juicio por la demandada.

-II-

Contra este pronunciamiento, la accionada interpuso el recurso extraordinario de fs.245/252, que fue concedido a fs. 262 y vta.

Señala que SADAIC es una sociedad autoral, civil, sin fines de lucro, que tiene, además, una acción mutual regulada por la ley de mutualidades 20.321 y, como consecuencia de ello, se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Mutualidades y le son aplicables las normas que dicte Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social (INAES). Se encuentra igualmente regida por el Estatuto Social de SADAIC y por el Reglamento de Mutualidad dictado en su consecuencia.

Expone que en dicho Reglamento, inscripto en el INAES, se establecen específicamente los beneficios que se acuerdan a sus socios por decisión de los mismos interesados.

Sostiene que de las disposiciones de la ley de mutualidades, no surge su obligación de cubrir prestaciones no incluidas en su Estatuto y Reglamento como determina el decisorio impugnado, por cuanto el transplante está expresamente excluido y no hay fundamento alguno en la sentencia que justifique apartarse de esta legislación aplicable a su parte.

SADAIC -afirma- en su prestación de servicios médicos no participa del perfil de las empresas de medicina prepaga.

Alega que la ley 24.754 se origina dentro del marco de la existencia de entes bien diferenciados entre sí: las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, sin hacer referencia alguna a la vieja existencia de mutuales y cooperativas dentro de la discusión. Refiere algunos antecedentes parlamentarios de dicha ley, advirtiendo que en ningún momento se incluyen las mutuales o cooperativas. Más adelante enfatiza que no cabe la interpretación analógica ni la extensiva.

Puntualiza que no se tiene en cuenta que las mutuales asociadas al INAES, que -como en la especie- no están inscriptas como Agentes del Seguro Nacional de Salud ante el ANSSAL, no tienen el correlativo beneficio que establece el propio sistema:un subsidio del Estado en cuanto a las prácticas de alto costo.

Aduce que el INAES estableció por Resolución N° 2584/2001 que, de acuerdo al artículo 1° y siguientes de la ley 20.321 , las asociaciones mutuales, por su naturaleza jurídica, no resultan comprendidas en la ley 24.754. En este marco, manifiesta que la Mutual de SADAIC no se encuentra bajo la supervisión directa del Ministerio de Salud, sino que el órgano de control de su acción mutual es el INAES.

Reitera, finalmente, que el Reglamento de la Mutual de SADAIC (agregado a fs. 8 y 71/80 de autos), excluye expresamente el servicio que solicita el actor.

-III-

Cierto es que determinar la naturaleza jurídica de las asociaciones mutuales, así como el alcance de las prestaciones y servicios asistenciales médico - farmacéuticos que aquellas deben brindar a sus socios, en el marco de los contratos particulares con ellos celebrado, remite al estudio de cuestiones de derecho común, ajenas, en principio, a esta instancia extraordinaria (v. doctrina de Fallos: 322:2914 ; 323:2870 ; 327:1228 , entre muchos otros). Sin embargo, estimo que el recurso resulta procedente, por un lado -como expuso el a-quo en el auto de concesión- en virtud de la íntima relación que todo el sistema legislativo y reglamentario de las prestaciones médico-asistenciales guarda con los derechos constitucionales a la salud y a la preservación de la vida humana (v. fs. 262 vta.),los cuales se encuentran directa e inmediatamente comprometidos en el caso.Es decir, ponderando especialmente la importancia y trascendencia de los valores en juego, como son ".los derechos personalísimos a la vida, salud, e incolumidad física y psíquica del propio cuerpo, que constituyen bienes indisponibles por sus titulares, que están fuera del comercio y exceden el mero interés privado, puesto que interesan al orden público y a las buenas costumbres -doctrina de los artículos 21 , 953 , 1167 y concordantes del Código Civil-." (conf. Félix A. Trigo Represas: "Medicina prepaga y responsabilidad civil", JA 80° Aniversario, 1998-452, Lexis N° 0003/007300). Y por otro lado, dada la eventual preterición por parte de los juzgadores, de la Resolución N° 2584/2001 del INAES, invocada por la recurrente (v. fs. 224 vta. y 250 vta.).

-IV-

Al ingresar al examen del fondo del asunto, corresponde recordar en primer término, que V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendentesu persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229 , 324:3569 , entre otros).

Al tener ello presente, y sin dejar de reconocer que todavía no existe uniformidad de criterio jurisprudencial acerca de si las mutuales que integran el conjunto de entidades prestadoras de servicios de salud resultan o no asimilables a las entidades de medicina prepaga, advierto no obstante, que en el caso de autos se trata de una asociación que opera mediante el pago de una cuota mutual de sus socios fijada por el Directorio de SADAIC a propuesta de la Comisión de Mutualidad (ver art. 2.2.a. y 7.a.del Reglamento Mutual, fs. 76 y 79), a cambio de prestaciones futuras y en condiciones predeterminadas, que incluyen asistencia médica y farmacéutica, reconocimiento de gastos funerarios y subsidios por nacimiento (ver art. 2.1. del citado Reglamento, en especial, el título "Carencias", fs. 75 vta./76. El subrayado me pertenece).

Sus recursos están conformados, además, por descuentos específicos para fines mutuales practicados en las liquidaciones de derechos nacionales y extranjeros administrados por SADAIC, aranceles de ingreso, recupero de gastos, venta de chequeras, contribuciones y/o coseguros, legados, subsidios y todo otro recurso lícito con afectación específica a la Mutual (ver art. 7.b. del Reglamento, fs. 79). En tales condiciones, pese a su diversa naturaleza, reúne presupuestos muy similares a los que -siguiendo el criterio del Doctor Ricardo Luis Lorenzetti- tipifican a la medicina prepaga; esto es: que exista una empresa (o -puede añadirse, en mi opinión- una entidad) que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; y que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser complementado (autor citado, "La Empresa Médica", Edit. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1988, pág. 127, n° II-2, referido por el Dr. Félix A. Trigo Represas en el artículo antes aludido. El subrayado es de la suscripta).

Consecuentemente, no resulta irrazonable la semejanza propuesta por los juzgadores en el pronunciamiento impugnado entre las entidades de medicina prepaga, y la mutual demandada en autos.

Atento a lo expuesto, es verosímil presumir que quien se asocia a esa mutual, lo hace con la legítima expectativa de que la misma debe cubrir las prestaciones del Programa Médico Obligatorio. Así lo expuso el actor en la demanda (v. fs.10 vta./11). No está demás señalar, en este contexto, que la denominación científica de la práctica requerida por el amparista -cuya patología individualizada como linfoma no Hodkin (cáncer)-: "Movilización, Criopreservación y Transplante Autólogo de Stem Cell Periféricas", no aparece de modo explícito entre las prestaciones desconocidas en el Reglamento Mutual (v. fs. 77 vta.), al punto que el Juez de Primera Instancia, al admitir el pedido cautelar, manifestó en sus fundamentos que ".la prestación indicada y solicitada se encuentra incluida dentro del Programa Médico Obligatorio y no se trata de las expresamente excluidas por el Reglamento de la Mutual (ver punto 3.13)." (v. fs. 15).

-V-

En cuanto a la Resolución N° 2584/2001 del INAES, si bien es cierto que en su artículo 3° expresa que las asociaciones mutuales, por su naturaleza jurídica, no resultan comprendidas en la ley 24.754, también lo es que en su artículo 2° declara que de conformidad a los establecido en los artículos 16 y 17 de la Ley 23.661, las asociaciones mutuales pueden ser Agentes del Seguro Nacional de Salud, encontrándose en tal caso obligadas a dar las prestaciones del Programa Médico Obligatorio. Antes de proseguir con el examen de este tema y a fin de evaluar elementos conducentes para arribar a una justa solución de la controversia, considero pertinente señalar que, al interponer la acción de amparo, el actor se encontraba en ".alto riesgo por su enfermedad de base (múltiples recaídas, transformación histológica)." y que se solicitó con carácter urgente la intervención médica referida, como ".única alternativa de prolongar la sobrevida." (ver Resumen de Historia Clínica, fs. 6, últimos tres párrafos).

Por otra parte, según lo expresó en la demanda, se hallaba imposibilitado para la realización de dicha práctica ".por no contar con los medios para hacerlo ya que no tengo más dinero." (v. fs. 11), afirmación que no fue impugnada ni desmentida por la accionada.Como consecuencia de lo antedicho, estimo que resulta aplicable en la especie la jurisprudencia de V.E. que ha establecido -si bien en el marco de otros presupuestos fácticos, pero similares a los presentes en orden a la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud- que la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23.660, 23.661, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr el acceso pleno del amparista, en este caso- a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar sobre la materia (v. doctrina de Fallos: 327:2127, que remitió al dictamen de esta Procuración General, y sus citas. La aclaración entre guiones me pertenece). En este marco, cabe observar que la demandada, si bien invocó dogmáticamente que hacerse cargo de estas prestaciones provocarían su colapso o desequilibrio económico (v. fs. 223 vta.,249), no probó que tal desequilibrio haya acaecido, ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas, o cualquier medio de prueba a su alcance, de qué manera se produciría; así como tampoco alegó ni acreditó dificultades económicas para solventar concretamente la integridad de los gastos que requirió la prestación médica solicitada, y practicada en cumplimiento de la medida cautelar (v. fs. 134/145, 169/171).

-VI-

La solución que propicio, encuentra justificación en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos:323:1339 ).

También ha dicho que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 ) entre ellos, el art. 12 inc. c. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos:326: 4931 ).

Asimismo, a partir de lo expresado por V.E., particularmente, en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema.

Declaró, además, que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (doctrina de Fallos:327:3127, antes citado).

Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, y confirmar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 1° de febrero de 2007.

Es copia

Marta A. Beiró de Gonçalvez

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 1 de abril de 2008

Vistos los autos: "C., C. c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo".

Considerando:Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal Subrogante ante la Corte, a los que remite en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

ES COPIA DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se lo desestima. Notifíquese y devuélvase.

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA Recurso extraordinario interpuesto por la Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música, representada por la Dra. Alicia María Papavero.

Traslado contestado por C. C., representado por el Dr. Ramiro Hernán Rey Mendez Rodríguez.

Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal nº 9
Partes: B. B. A. c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 19-oct-2010
Sumario:



1.-Corresponde confirmar la resolución que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, dispuso que la empresa de medicina prepaga accionada cumpla en el plazo de cinco días la cobertura del tratamiento de radioterapia de intensidad modulada (IRMT) prescripto al actor -quien padece de cáncer de próstata-, contra la presentación de las respectivas recetas, ya que, considerando los términos de la prescripción del médico tratante y las conclusiones del Cuerpo Médico Forense, el mantenimiento de la medida dictada es la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas-, reconocido por los pactos internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22, de la CN.).

2.-Ante las conclusiones del Cuerpo Médico Forense -en el sentido de que el tratamiento por radioterapia de intensidad modulada IMRT para cáncer de próstata resulta adecuado atento que redunda en un mayor beneficio para el paciente, ya que irradia en menor proporción el tejido circundante sano- deben desestimarse los agravios de la recurrente, que no ha expuesto observación alguna o crítica con fundamentos científicos médicos que permitan establecer algún tipo de duda sobre la pertinencia del tratamiento por IMRT.


Fallo:

Buenos Aires, 19 de octubre de 2010.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 70/77 vta., concedido a fs. 78 y contestado a fs. 79/84, contra la resolución de fs. 47/47 vta., y CONSIDERANDO:

1.Que el señor Juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, dispuso que la accionada cumpla en el plazo de cinco días, la cobertura del tratamiento prescripto por el médico tratante, contra la presentación de las respectivas recetas. (v. fs. 47 vta. in fine) La demandada Swiss Medical S.A. se agravió porque, sostiene, el tratamiento de radioterapia de intensidad modulada que pretende la actora no se encuentra cubierto por el PMO. En este sentido, señaló que se encuentran cubiertas distintas prácticas de radioterapia convencionales las que están incluidas en el PMO. También sostuvo que es un tratamiento experimental.

El actor contestó el traslado del memorial afirmando que no se trata de un tratamiento experimental y que debería confirmarse la medida cautelar apelada.

2.En primer lugar, cabe destacar que no está discutida en el "sub lite" la condición de afiliado del actor a Swiss Medical S.A. (fs. 3) ni la enfermedad que padece -cáncer de próstata- (fs. 7 y fs.11).

Está en debate, en cambio, la obligación de la codemandada de otorgar cautelarmente la cobertura del tratamiento de IRMT (radioterapia de intensidad modulada), en función de la indicación médica de fs. 11.

3.Debe recordarse que el art. 28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro deberán desarrollar obligatoriamente un programa de prestaciones de salud (conf. Sala I, doctr.Causa 7841 del 7.02.2001, entre muchas otras).

Por su parte, la ley 24.754 determina en su único artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales.

En este orden de ideas, es menester recordar que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enumera. Entre ellos, el art 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

Siguiendo con estos lineamientos, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (cfr. Corte Suprema, Fallos: 323:3229).

Considerando los términos de la prescripción del médico tratante (fs.11 y fs.12), y las conclusiones del Cuerpo Médico Forense (fs. 44/45); el mantenimiento de la medida dictada por el señor Juez es la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc.1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12 , inc.2, ap.d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc.22, de la Constitución Nacional).

4.En ese contexto, el Tribunal debe ponderar además que el Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs.44/45), es concluyente y concreto al explicar que el tratamiento por radioterapia de intensidad modulada IMRT para cáncer de próstata resulta "?adecuada atento que redunda en un mayor beneficio para el paciente ya que irradia en menor proporción el tejido circundante sano".

De esta manera, se impone concluir que la demandada no ha expuesto observación alguna o crítica con fundamentos científicos médicos que permitan establecer algún tipo de duda sobre la pertinencia del tratamiento por IMRT. En consecuencia, los agravios de la recurrente deben ser desestimados.

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada. Las costas de Alzada se imponen a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 y 69 del CPCC).

El Dr. Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo

Graciela Medina.

[andresxeneizes]

Partes: M. B. s/ amparo

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro

Fecha: 19-ene-2012
Sumario:



1.-Corresponde hacer lugar a la demanda de amparo deducida, y en su mérito, ordenar al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro que entregue inmediatamente a la amparista el medicamento indicado para el tratamiento de su enfermedad -cáncer de cuello de útero, con metástasis en el pulmón-, dado que se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo, atento el grave cuadro de salud de la paciente. Por otra parte, debe señalarse que cuando se producen conflictos entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud respecto al suministro de medicamentos -en el caso, el Ministerio de Salud de la Provincia informa que la droga solicitada no es la adecuada a la patología de la amparista- corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad del medicamento que suministra a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza.

2.-Debe hacerse lugar a la acción de amparo mediante la cual la actora pretende que el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro le entregue el medicamento que le fuera indicado por su médico tratante, ya que aquélla es procedente siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a algunos de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales, y el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la CN., es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él, y a su vez, el derecho a la salud -art. 59 , Constitución Provincial- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -art. 19 , CN.-.


Fallo:

VIETMA, 19 de enero de 2012.-

VISTO: los autos caratulados: "M. B. S/AMPARO", (Expte. N* 25706/12) y;

CONSIDERANDO:

A fs. 7 la Sra. B. M. se ha presentado ante la Secretaría N° 4 del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro interponiendo amparo peticionando que el Ministerio de Salud de la Provincia le haga entrega efectiva del medicamento "Pazopanib" 800 mg., dado que padece en la actualidad cáncer de cuello de útero habiendo realizado tratamiento de quimioterapia de primera línea.

La amparista señala que se ha presentado ante dicho Ministerio en reiteradas oportunidades, que se le ha negado el medicamento, y que personalmente no cuenta con el dinero necesario para su adquisición.

Agrega que en la actualidad tiene una metástasis en el pulmón, por lo que se indicó quimioterapia de segunda línea, con "Carboplatino/taxol", tratamiento que ya ha sido realizado, requiriendo al presente el medicamento ya citado. Con fecha del 17 de enero de 2012 se ha requerido al Ministerio de Salud un amplio informe sobre la cuestión planteada por la amparista asegurando el principio de contradicción en observancia del derecho de defensa y otras garantías de raigambre constitucional dentro de la bilateralidad restringida que caracteriza el instituto (C.S.J.N.,B.2571 XXXVIII del 5-12-04).-

A fs. 10/11 el Secretario de Salud del Ministerio de Salud de la Provincia, Dr. Carlos Hugo Marcapide informa que la droga solicitada no es la adecuada a la patología de la amparista.- Agrega que la misma se encuentra indicada para el tratamiento de tumores de riñón avanzado, no para cáncer de cuello uterino. Agrega que el medicamento que se peticiona se encuentra en fase de investigación (nivel 2) por lo que la inclusión de pacientes en estos protocolos deben reunir los requisitos mínimos exigidos (aprobado, controlado y vigilado por un Comité de Expertos y un Comité de Etica e Investigación y denunciado ante el ANMAT).

A fs. 13 el Procurador General Subrogante, Dr.Juan Ramón Peralta, dictamina señalando que corresponde la aplicación al caso del precedente "BENESES"; y por ello corresponde hacer lugar a la acción intentada. Pues bien, pasando ya a resolver la acción planteada en autos, se considera que se encuentran reunidos los elementos de pertinencia en cuanto a especialidad, singularidad extrema, urgencia, gravedad e inexistencia de otra vías eficaces atento el grave cuadro de salud presentado. En oportunidad de dictar sentencia in re: "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO\" (Se. Nº 99/08), se señaló que casos como el de autos debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal de este STJ. en su interpretación y aplicación (cf. "RESSER, Lidia Noemí s/Acción de Amparo", Se. N* 116/08, entre otros). La Constitución Provincial en el artículo 59 , califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.- En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a algunos de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales.

El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 , C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él.A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de autonomía- (art. 19 , C.N.). Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, "SALAZAR, Ana s/AMPARO s/APELACIÓN"; "RIVERO", Se. N° 75/06, y otros). En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., "Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social" , 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Se. N° 150 del 28-11-01; STJRNCO.: "GARRIDO, Antonio s/Mandamus", Se.N° 151 del 4-12-01). Ello es así, porque la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especialísimas en las que, dada la situación de urgencia de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los Jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. "ABECASIS", ya citada.).

En el caso se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos.

En razón de la situación planteada en los presentes, es dable reiterar que en conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud respecto al suministro de medicamentos- corresponde priorizar lo que el médico tratante evalúa con relación a la confiabilidad del medicamento que suministra a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza.

En autos, resulta aplicable lo resuelto por este Cuerpo in re: "BENESES, ELIDA BEATRIZ s/AMPARO", Se. N° 88/08 y en: "MARTINEZ, SUSANA MABEL s/AMPARO" Se. Nº 99/08; "RESSER, LIDIA NOEMI /ACCION DE AMPARO" Se. Nº 116/08.

Por ello, y coincidiendo con la solución propiciada por la Procuración General, corresponderá hacer lugar a lo peticionado.-

Por ello,

EL SR. JUEZ DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

DR. VICTOR HUGO SODERO NIEVAS

RESUELVE:

Primero: Hacer lugar a la demanda de amparo deducida en autos ordenando al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro entregar inmediatamente a la paciente de autos el medicamento indicado por el médico tratante, y que figura en copia a fs. 3 ("Pazopanib" 800 mg.). Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. FDO. VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ - ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.-

TOMO: I

SENTENCIA N* 8


Partes: L. N. c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: 1

Fecha: 8-feb-2011
Sumario:



1.-Teniendo en cuenta especialmente que el demandante debió iniciar la acción judicial para obtener que se le suministre el tratamiento de radioterapia de intensidad modulada, considerando especialmente el informe del Cuerpo Médico Forense, resulta claro que ante la demora incurrida por la accionada en el cumplimiento de sus obligaciones y frente al riesgo que ello implicaba para la salud del amparista -que padecía cáncer de próstata-, éste se vio obligado promover la presente acción (cfr. esta Sala, causas 2.820/02 del 3/10/02, 9.108/01 del 3/12/02, 9.587/06 del 8/5/08, 8.917/06 y 8.918/06 ambas del 5/6/08 y 9263/06, citada, entre otras). En tales condiciones, la decisión del señor juez en orden a las costas es correcta, en la medida en que la cuestión devino abstracta, no voluntariamente, sino por el imperativo del cumplimiento de una orden judicial -que apelada por la demandada, fue confirmada por este Tribunal- en el marco de una pretensión cautelar promovida accesoriamente por esta vía. N.R: Sumarios provistos por la Sala de Jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal.


Fallo:

Buenos Aires, 8 de febrero de 2011.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada a fs. 186, cuyo traslado fue respondido por el actor a fs. 189, contra la imposición de costas decidida a fs.182;

y CONSIDERANDO:

1.- El señor juez teniendo en cuenta que la cuestión se había tornado abstracta, decidió imponer las costas a cargo de la demandada. Para así decidir, el magistrado consideró que la obra social cumplió con la cobertura integral de la prestación, luego del dictado de la decisión de esta Sala de fs. 150/151 que confirmó la medida cautelar ordenada en la instancia anterior. Concluyó que el actor debió iniciar acción judicial para lograr la cobertura requerida (cfr. fs. 182).

La recurrente argumenta que la resolución que decide imponerle las costas a su parte, no es ajustada a la realidad de los hechos. Manifiesta que la radioterapia de intensidad modulada pretendida por el actor no se encuentra incluida en el Programa Médico Obligatorio al cual se encuentra sujeta la actividad de su parte (cfr. fs. 186, 6 párrafo). Por lo expuesto concluye que no fue la actitud de su parte la que obligó a litigar al actor, y que debido a ello las costas deberían ser a cargo del demandante. Por último agrega que los honorarios regulados a la letrada de la parte actora son elevados, teniendo en cuenta la labor desarrollada en la causa (cfr. fs. 186 vta., último párrafo).

2.- Corresponde señalar en primer lugar, que la mera circunstancia de que una cuestión litigiosa se torne abstracta, no constituye razón suficiente para sostener que ello sea un obstáculo para imponer las costas, desde que resulta preciso examinar las causas que condujeron a ese desenlace y las circunstancias en que tuvo lugar, como así también en qué medida la conducta de cada una de las partes influyó para que la controversia finalizara de esa forma (conf.esta Sala, causas 7.216/99 del 2/4/02, 1.466/03 del 7/10/04, 1.672/04 del 5/5/05, 9.587/06 del 8/5/08, 8.918/06 del 5/6/08, 13.510/06 del 3/3/09, 11.279/08 del 3/9/09, 12.126/08 del 22/12/09, 4.779/08 del 30/3/10, 5.773/08 del 6/4/10 y 9263/06 del 29/6/10, entre muchas otras, Sala II causas 3201/98 del 9/9/99 y 9805/01 del 22/12/04, Sala III, causas 9106/01 del 28/11/02, 73/02 del 4/3/03, 6831/02 del 17/6/03, 24/02 del 27/11/03).

3.- Ello sentado, se debe señalar que el señor N. L. debió iniciar la presente acción a fin de obtener que Swiss Medical S.A. le provea el tratamiento de radioterapia de intensidad modulada a fin de tratar su enfermedad de cáncer de próstata.

Una vez que la demandada tomó conocimiento de la decisión de este Tribunal de fs. 150/151 -que confirmó la medida cautelar decidida a fs. 72/74- el actor informó -mediante la presentación del 24 de agosto de 2010 cfr. fs. 174) que su contraria había dado cumplimiento a la orden judicial.

Posteriormente, el magistrado de primera instancia declaró la cuestión como de puro derecho (cfr. fs. 175).

4.- Sentado lo expuesto y teniendo en cuenta especialmente que el demandante debió iniciar la acción judicial para obtener que se le suministre el tratamiento de radioterapia de intensidad modulada, considerando especialmente el informe del Cuerpo Médico Forense (cfr. fs. 67, último párrafo), resulta claro que ante la demora incurrida por la accionada en el cumplimiento de sus obligaciones y frente al riesgo que ello implicaba para la salud del señor N. L. -que padecía cáncer de próstata-, éste se vio obligado promover la presente acción (cfr.esta Sala, causas 2.820/02 del 3/10/02, 9.108/01 del 3/12/02, 9.587/06 del 8/5/08, 8.917/06 y 8.918/06 ambas del 5/6/08 y 9263/06, citada, entre otras).

En tales condiciones, la decisión del señor juez en orden a las costas es correcta, en la medida en que la cuestión devino abstracta, no voluntariamente, sino por el imperativo del cumplimiento de una orden judicial -que apelada por la demandada, fue confirmada por este Tribunal a fs. 150/151- en el marco de una pretensión cautelar promovida accesoriamente por esta vía.

Por los fundamentos expuestos y considerando que se debe impedir, en cuanto sea posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia (cfr. Chiovenda, "Ensayos de Derecho Procesal Civil", trad. de Sentís Melendo, T. II, pág. 5, citado por la Sala III de esta Cámara en la causa 8.578 del 17.11.92 y esta Sala, causa 3.158/02 del 26.12.02, entre otros), corresponde confirmar la resolución apelada en cuanto impuso las costas a la demandada vencida.

En consecuencia,

SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada en cuanto fue materia de agravios. Con costas de Alzada a cargo de la apelante (arts. 68 y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En atención los recursos interpuesto a fs. 183 y fs. 186vta. -último párrafo-, al mérito, a la extensión, la eficacia de la labor desarrollada y la naturaleza del juicio, se confirman los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Cinthia Anabella Vaisman, en la suma de pesos. ($.), art. 36 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432 .

Por la labor realizada en la Alzada, valorando el monto disputado y el éxito obtenido, se regulan los honorarios de la Dra. Vaisman, en la suma de pesos . ($.); art. 14 y cit. del arancel.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Francisco de las Carreras - Martín Diego Farrell - María Susana Najurieta.

Partes: K. M. S. c/ Obra Social para la Actividad Docente s/ amparo - med. Caut.

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Sala/Juzgado: I

Fecha: 15-jul-2011
Sumario:



1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que hizo lugar a la acción entablada y ordenó a la obra social demandada la cobertura total e integral del tratamiento radioterapéutico adyuvante con acelerador lineal de electrones y técnica 3-D a favor de la actora -quien padece cáncer de mama en la mama izquierda-, pues el perito médico especialista en oncología -quien dictaminó que la técnica prescripta reduce al mínimo la irradiación en órganos vecinos- ha fundado su conclusión en el informe que cita y al que sigue, según su arte de curar, de modo que es la demandada quien al impugnar las conclusiones contrarias a su tesis, de su prueba pericial ofrecida, debió criticar concretamente el fundamento y no sólo ensayar su descalificación genérica.


Fallo:

Bahía Blanca, 15 de julio de 2011.

VISTO: Esta causa nro. 66.954, caratulada "K., M. S. c/ Obra Social para la Actividad Docente s/ Amparo - Med. Caut.", venido desde el Juzgado Federal nro. 2 de la sede, puesta al acuerdo para resolver los recursos de apelación presentados por la demandada a fs. 141/143 vta. y 150, contra la sentencia de fs. 133/135 vta. y contra la regulación de honorarios de f. 138, respectivamente.

El señor Juez de Cámara, doctor Ricardo Emilio Planes, dijo:

I.El sentenciante hizo lugar a la acción entablada por M. S. K. y ordenó a la Obra Social para la Actividad Docente la cobertura total e integral del tratamiento radioterapéutico adyuvante con acelerador lineal de electrones y técnica 3-D. Impuso las costas a la demandada vencida (fs. 133/135 vta.).

A f. 138 reguló los honorarios de la letrada patrocinante de la actora, Dra. Ana Inés Bertoncello, en $ 3.500.

II.La condenada recurrió el fallo y los honorarios regulados.

Al expresar agravios sostuvo que:

a)La práctica radiológica no está incluida en el listado de prestaciones médicas a la que está obligada a brindar (P.M.O.)

b)La condena se sostiene en la pericia médica que fuera impugnada por su parte y no tratada debidamente en el fallo. Que la pericia no sostiene su aserto en principios científicos, sólo fundándose en el criterio médico aconsejado por el profesional tratante.

c)No se ha probado que el nivel de sobrevida de la actora mejore con ese tratamiento radioterapéutico, ni que mejore su calidad de vida. Y que esa Obra Social ha brindado el tratamiento previsto en el P.M.O.

Los agravios fueron respondidos por la actora, sosteniendo que el pedido es el tratamiento adecuado a la dolencia a tratar, que no es un capricho médico de la actora en tanto de las notas cursadas al Jefe de Área Patologías Especiales de OSPLAD, .como en su declaración testimonial.el Dr. F. justificó la necesidad del tratamiento.Que de la prueba testimonial, como pericial, surge que tanto las guías prácticas del Instituto Angel Roffo de la Universidad de Buenos Aires como las guías internacionales de práctica clínica en Oncología (NCCN Nacional Comprehensive Cancer Network, marzo 2011) recomiendan la radioterapia con técnicas tridimensional y conformada de intensidad modulada. (sic fs.145).

III.A su turno la señora Fiscal General subrogante dictaminó por el rechazo del recurso.

IV.Entrando a decidir, se concluye luego de la lectura de este proceso de amparo en preservación de la salud que:

a)Mientras el médico especialista en Oncología Dr. A. M. F. sostiene la necesidad de la irradiación del cáncer de mama prescribe un tratamiento radioterápico adyuvante con acelerador lineal de electrones y técnica 3 D, fundado en que la patología estaba localizada en mama izquierda y se había utilizado como quimioterapia antraciclinas (ello lo ratifica y amplía al prestar declaración testimonial, a fs. 62, basándose en las recomendaciones del Instituto Angel Roffo (conc. fs. 13 y 106), y dar un tratamiento lo menos tóxico a una paciente de 35 años de edad);

b)el dr. P. C. Jefe del Área de Patología Especiales de la obra social demandada, sostuvo de la innecesariedad de tal método en reemplazo de otra radioterapia, al no justificarse los casos de excepción que enumera (fs. 4) que son -a su juicio-irradiación mediastina previa, valvulopatías cardíacas, enfermedad coronaria e insuficiencia cardíaca (tesis que hace suya la demandada al responder demanda a fs. 44 v).

Por su parte la perito médica especialista en Oncología dra. María A. Cuevas concluyó que la técnica prescripta (resistida por la obra social en este caso) permite respecto de la técnica convencional en su disminución en el impacto sobre órganos blandos alcanzando bajos niveles de dosis dérmica, pulmonar y cardíaca. Y esto se relaciona con lo expuesto por el dr. F.cuando pidió subrayar en su declaración testimonial que se trataba de la mama izquierda y su deber de protección cardíaca (obviamente en el lado izquierdo).

Y este es el tema precisamente desarrollado por la perito oncóloga, a la prueba sostenida por la demandada al decir que por tratarse del lado izquierdo el tratamiento radiante adyuvante de la cirugía conservadora en la mama es la radioterapia tridimensional, fundando ello en la NCCN (práctica médica externa oncológica según la cual este tipo de irradiación es obligatorio en estos casos, por disminución de riesgo cardíaco, vide fs.121). Remarca la especialista y perito, al cuestionamiento de la demandada que las situaciones de excepción indicadas (por el dr. P. C. a fs. 4) no son las únicas, porque es precisamente indicadas para el caso analizado (tal como concluyó anteriormente). Por último expone que con la técnica indicada se reduce al mínimo la irradiación en órganos vecinos (fs.123).

La demandada ensaya una impugnación de pericia con base en su falta de fundamentación, tesis sobre la que reincide en sus agravios, sosteniendo que el Juez no ha escuchado sus críticas o no ha dado respuesta. Pues bien, en esa ensayada impugnación sostiene que la pericia no da explicación fundada (fs. 126) que es insuficiente, débil, parcial, incompleta. Y en lo que se refiere a la conclusión que avala la tesis actoral sostiene igual crítica.

No lleva razón el impugnante y ahora apelante, en tanto la perito, especialista en Oncología ha fundado su conclusión en el informe que cita y al que sigue, según su arte de curar, de modo que es la demandada quien al impugnar las conclusiones contrarias a su tesis, de su prueba pericial ofrecida, debió criticar concretamente el fundamento y no sólo ensayar su descalificación genérica. No ha sido la pericia hueca, tal como la parte la lee, ni el sentenciante ha destratado el tema (aún cuando sintético a fs.135).

No corresponde seguir la tesis del apelante en el punto.

En cuanto a si la práctica está excluida del listado del PMO y por ende resulta inaceptable la misma, ya esta Cámara ha decidido en sentido contrario, fundándose en valores superiores que emergen de normas jerárquicamente insoslayables, y que en remisión por brevedad cita la sra. Fiscal General en su dictamen, al que ahora remito (Art. 31 C.Nac.). Corresponde pues, rechazar el recurso en lo principal. Con costas en esta instancia por su carácter de vencida. Art. 68 CPCC.

V.En relación al recurso interpuesto por altos contra los honorarios de la letrada patrocinante de la actora, el mismo no tendrá favorable acogida, puesto que en la actualidad este Tribunal -por sus dos Salas- ha concluido que el monto mínimo legal por honorarios no se adecua al trabajo que debe realizar el profesional de derecho en una acción de amparo y por ello juzgó inadecuado ese monto aún cuando el amparo no tiene contenido económico. Por ello para el letrado patrocinante -como el caso de la beneficiaria- se ha meritado en casos análogos (en dos etapas), con resultado ganador en $ ., con más la suma de $ . por el trabajo que insume una solicitud de medida cautelar admitida, por lo que de acuerdo al grado de avance de las actuaciones (dos etapas de dos posibles), medida cautelar otorgada, la importancia de la labor desarrollada, y el éxito obtenido, el honorario regulado no resulta elevado.

Por lo expuesto, propicio:

1ro.)Rechazar el recurso de la condenada, con costas.

2do.)Rechazar el interpuesto por altos, confirmándose los honorarios regulados a la dra. Ana Inés Bertoncello, regulándosele por los trabajos en esta instancia en . pesos $ . (.% de $ ., art. 14 ley 21.839).

El señor Juez de Cámara, doctor Augusto Enrique Fernández, dijo:

Me adhiero al voto del doctor Ricardo Emilio Planes.

Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1ro.)Rechazar el recurso de la condenada, con costas. 2do.)Rechazar el interpuesto por altos, confirmándose los honorarios regulados a la dra. Ana Inés Bertoncello, regulándosele por los trabajos en esta instancia en . pesos $ . (.% de $ ., art. 14 ley 21.839).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firman únicamente los suscriptos por haberse integrado con ellos el Tribunal (art. 3ro., párr. 2do., Ac. 60/90-CFABB).

Ricardo Emilio Planes

Augusto Enrique Fernández

María Alejandra Santantonin

Secretaria

Partes: B. M. E. c/ Obra Social del Personal Asociado a Asociación Mutual SANCOR (OSPERSAMS) s/ amparo - sumarísimo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 20-jul-2011
Sumario:



1.-Corresponde confirmar la sentencia recaída en el proceso de amparo en el que se ordenó a la obra social demandada a brindar en forma inmediata a la amparista afiliada, la cobertura del 100 % del medicamento oncológico pretendido para el tratamiento del cáncer papilar de tiroides, cuando su uso está avalado ya que al no interrumpirse el reemplazo hormonal, se disminuye la posibilidad de recidiva en caso de persistencia de células cancerígenas, con un mínimo de efectos adversos, surgiendo suficientemente acreditada la verosimilitud en el derecho.

2.-Se acredita el peligro en la demora, a los fines del acogimiento de la pretensión cautelar para que la demandada brinde cobertura del 100 % de un medicamento oncológico a la afiliada, pues existe un estado de incertidumbre relacionado con los derechos de la beneficiaria a obtener el tratamiento que mejor resguarde su salud y calidad de vida; teniendo en cuenta además la puntual petición de la médica endocrinóloga que indicó la necesidad de suministrárselo a la brevedad para no alterar el protocolo de seguimiento.


Fallo:

Rosario, 20 de julio de 2011.

Visto, en Acuerdo de la Sala "B", el expediente n" 7120-C separada en autos: "B., M. E. c/ OSPERSAMS s/ Amparo -Sumarísimo", (nº 87171 del Juzgado Federal nº 1 de la ciudad de Rosario).

Vienen los autos a la alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 22/34) contra la resolución nº 73 del 31 de marzo de 2011, mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar en los términos del art. 204 del CPCCN, ordenando a la Obra Social del Personal Asociado a Asociación Mutual SANCOR (OSPERSAMS) que brinde en forma inmediata a su afiliada M. E. B., DNI ., la cobertura del 100% de la medicación TYROGEN ordenada por la Dra. Maria Laura Deheza para ser aplicada el día 31 de marzo de 2011 (fs. 19/20).

Concedido el recurso y ordenado traslado de los fundamentos (fs. 35), la actora contestó (fs. 46/49). Elevados los autos a la Alzada (fs. 53), se dispuso el pase de los autos al Acuerdo, quedando en condiciones de resolver (fs. 54).

El Dr. Toledo dijo:

1º) Se agravia la demandada y plantea la improcedencia en el caso de la acción de amparo y por ende de la medida cautelar accesoria a la misma. Considera que lo pretendido no importa riesgo de vida ni reúne recaudos de urgencia por cuanto y tal como la actora reconoce, la provisión de "Thyrogen" es para tratamiento diagnóstico Agrega además que no existe arbitrariedad o ilegalidad en la conducta adoptada por su parte en tanto ha ofrecido a la actora hacerse cargo del costo de la medicación en una parte importante.

Sostiene que la necesidad de mayor debate y prueba no condice en el caso con la procedencia del amparo y que el actor debió acudir a los procesos ordinarios para posibilitar a su parte el amplio período probatorio y la vía recursiva amplia.Señala que conforme distinguida doctrina y jurisprudencia, no procede la medida cautelar dentro de un proceso de amparo si la medida resulta viable de ser despachada dentro de otro proceso judicial, entendiendo que en el caso si el pedido de la actora era urgente podría haber incoado una medida autosatisfactiva.

Se agravia así también en tanto no se advierte -dice- la existencia de los recaudos exigidos para el despacho cautelar, como son la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y perjuicio irreparable.

Niega que exista riesgo de vida, que la misma dependa del suministro de "Tyrogen" o que su ausencia genere un perjuicio irreparable. Afirma además que no es un medicamento, que no se enmarca dentro del plan de salud de OSPERSAMS, excediendo por ello el marco de las prestaciones contratadas y el Programa Médico Obligatorio.

Alega que la actora requirió una marca comercial de origen importado para un tratamiento diagnóstico de control que puede efectuar sin acudir al consumo de "Ttyrogen".

Dice que la cautelar pretendida reúne la característica de agotar la pretensión principal haciendo vacuo el contenido de la sentencia que se dicte sobre el fondo del asunto.

Menciona que el daño es un elemento determinante para el despacho de una cautelar innovativa y que en autos no se ha acreditado tal "daño" concreto y actual por cuanto la medicación que se requiere es con fines diagnósticos.

Se agravia al señalar que la medida ordenada por el a quo fue dictada inaudita pars y acudiendo a la sola exhibición de certificados médicos cuya autenticidad y contenido no han sido comprobados de otro modo.

Cita jurisprudencia y doctrina que considera avala su postura.

Agrega por último que el despacho cautelar adolece de un elemento sustancial a su ejecución, cual es la contracautela, siendo ello motivo de agravio para su parte.2°) La actora interpuso acción de amparo contra la Obra Social del Personal Asociado a Asociación Mutual Sancor (OSPERSAMS) a fin de que se le ordene la cobertura del 100% de dos ampollas por año de la droga de nombre comercial "Ttyrogen" para la realización de los controles necesarios para el tratamiento de cáncer de tiroides que padece. Solicitó asimismo medida cautelar innovativa (fs. 13117).

El juez de primera instancia mediante resolución n" 73 del 31103111 hizo lugar a la medida cautelar en los términos del art. 204 del CPCCN y ordenó a OSPERSAMS que brinde la cobertura del 100% de la medicación "Tyrogen" para ser aplicada el día 31 de marzo de 2011. Contra ese pronunciamiento interpuso recurso de apelación la obra social demandada.

3°) Plantea la recurrente en primer término la improcedencia en el caso de la acción de amparo y por ende de la medida cautelar accesoria a la misma.

Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, debemos recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente - su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores revisten siempre condición instrumental" (doctrina de Fallos 323:3229 , 325:292 , entre otros).

También ha dicho que el objeto de la acción de amparo es la preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental (conf. art, 43 de la Constitución Nacional y la doctrina de Fallos: 259:196; 263:296, entre otros).

Y además:"La acción de amparo es particularmente pertinente en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física" (cita Fallos Corte: 328:4641, del voto del doctor Lorenzetti).

En este contexto se estima entonces que resulta pertinente la vía de la acción de amparo elegida para la presentación de la demanda, ello teniendo en cuenta que el objeto pretendido se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la salud de la amparista.

4°) Corresponde analizar a continuación la existencia de los recaudos exigidos para el despacho cautelar, como son la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y perjuicio irreparable, motivo de agravio de la recurrente.

De los términos de la demanda y la documental acompañada se desprende que M. B. padece de cáncer papilar de tiroides y como protocolo de seguimiento debe realizar dosajes de tiroglobulina, anticuerpos antitiroglobulina y barridos de cuerpo entero con iodo 131 para evaluar posibles recidivas locales o metástasis a distancia (fs. 4).

El derecho cuya protección cautelar se pretende comprende la salud que posee expresamente jerarquía constitucional en virtud del Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, con la incorporación de los Tratados Internacionales (v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arto 12, ap. 1 y 2, incs . a), b), e) y d) ; Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 25.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arto XI).

Este Tribunal ha dicho que "En el ejercicio de las prestaciones médico-asistenciales las Obras Sociales integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud en calidad de agentes naturales del mismo y están sujetas a las disposiciones y normativas que lo regulen (art.3', ley 23.660), debiendo adecuarse a las directivas básicas de dicho seguro, que tienen "como objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva." (art. 2º, párrafo 1', ley 23.661); (Confr. Vázquez Vialard, A., "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Ed. Astrea, Bs.As., 1992, tomo 2, págs. 599/600) (Citado en Acuerdo nº 421/97, en autos "Freddi, O. c/I.S.SA.R.A").

Además, el sistema de Obras Sociales, como parte de la Seguridad Social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales (conf. art. 14 bis C.N.; art. 2 ley 23.661) (v. Acuerdos nº 421/97, 242/2000, 977/04 y 2298/06 de esta Sala "B").

Y más precisamente, la resolución 201/2002 del Ministerio de Salud, que aprobó el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE) integrado por el conjunto de prestaciones básicas esenciales garantizadas por los Agentes del Seguro de Salud comprendidos en el articulo 1º de la Ley N' 23.660, en lo que aquí atañe establece "Programas de prevención de cánceres femeninos: en especial de cáncer de mama y cuello uterino, diagnóstico y tratamiento de todas las afecciones malignas. Siempre con la cobertura de las medicaciones que figuren en los protocolos del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica. Se excluyen de la cobertura todo tipo de tratamientos y/o protocolos de carácter experimental o en fase de prueba" (Anexo 1, punto 1.1.3). Y en el apartado Medicamentos (7.3), "Tendrán cobertura al 100% por parte del Agente del Seguro:. Medicamentos oncológicos según protocolos nacionales aprobados por la autoridad de aplicación".

Así, en el caso, la médica tratante Dra. María Laura Deheza señaló: "La anatomía patológica de la pieza quirúrgica informó: cáncer papilar de tiroides. El protocolo de seguimiento de estos casos implica realizar dosajes de tiroglobulina, anticuerpos antitiroglobulina y barridos de cuerpo entero (BCE) con yodo 131 para evaluar posibles recidivas locales o metástasis. El fundamento científico del uso de Tyrogen está avalado porque al no interrumpirse el reemplazo hormonal con levotiroxina no se produce la elev ación prolongada de la TSH endógena por tiempo prolongado, disminuyendo la posibilidad de recidiva en caso de persistencia de células cancerígenas, con un mínimo de efectos adversos" (fs.4).

Por ello entonces, de los antecedentes agregados a la causa, surge suficientemente acreditada, en el marco delineado en el considerando precedente, la verosimilitud en el derecho, motivo por el cual corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada (en igual sentido Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en autos "Tunik, Laura Raquel el SAMI si Amparo", 16/10/2009, publicado en CIJ, consulta de sentencias).

5°) En cuanto al peligro en la demora se traduce en un estado de incertidumbre relacionado con los derechos de la beneficiaria a obtener el tratamiento que mejor resguarde su salud y calidad de vida; teniendo en cuenta además la puntual petición de la médica endocrinóloga que señaló: "En el caso particular de la paciente M. B., la provisión de thyrogen debe hacerse a la brevedad ya que el rastreo con yodo 131 y los dosajes de tiroglobulina y anticuerpos antitiroglobulina deben hacerse antes del 31 de marzo del corriente año, para no alterar el protocolo de seguimiento" (fs.4).

6°) Respecto a lo alegado por la demandada en relación a que a su juicio la actora debió haber planteado una medida autosatisfactiva y que en el caso, la cautelar pretendida reúne la característica de agotar la pretensión de fondo; ello resulta errado a nuestro juicio, toda vez que la medida cautelar solicitada y ordenada dentro de un proceso (cfr. arts. 195 , 207 Y 230 del C.Pr.Civ.C.N.) se encuentra subordinada funcionalmente al proceso principal del cual depende, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse (v. Jorge L. Kielmanovich, "Medidas Cautelares", Editorial Rubinzal Culzoni, 2000, pág. 42), Y hasta tanto se resuelva éste en forma definitiva, no obstante la coincidencia sustancial que pudiera existir temporalmente, siendo que "la coincidencia sustancial entre el objeto mediato de la pretensión cautelar y el de la pretensión de fondo no importa desconocer el carácter instrumental de la primera, . (obra citada, pág. 43).

" . La materialidad de la tutela, o lo que es lo mismo, la contingente coincídencia sustancíal entre el objeto de la pretensión cautelar con el objeto de la pretensión o petición de fondo, que para algunos vendría a configurar un nuevo tipo de resoluciones, anticipatorias o no cautelares, no le quita al proceso cautelar su fisonomía de tal, en la medida en que ella no se agote definitivamente en sí misma, pues no media verdadera identidad de pretensiones en este sentido, ni en la causa ni en su objeto, esencialmente por el carácter provisional de aquéllas . " ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", por Jorge Kielmanovich, comentario al arto 195 bis, Edit. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2006, pág. 334, la cursiva le pertenece al autor).

7ª) Señala además la demandada en sus agravios que la medida ordenada por el a qua fue dictada inaudita pars y acudiendo a la sola exhibición de certificados médicos cuya autenticidad y contenido no han sido comprobados de otro modo.En el tema se ha sostenido: "En términos generales podría decirse que las medidas cautelares se decretan a pedido de parte o inaudita pars, esto es, sin sustanciación previa con el afectado por las mismas, difiriéndose tal etapa y el principio de bilateralidad o contradicción que aquélla aprehende para el momento en que la misma se encuentre producida, otorgándose entonces, en ejercicio del derecho de defensa en juicio, la facultad de interponer contra ellas los recursos de reposición, reposición con apelación en subsidio y apelación directa (art. 198 CPCCN)" (Jorge L. Kielmanovich, "Medidas Cautelares", Editorial Rubinzal Culzoni, 2000, pág. 24).

8°) En base a todo lo expuesto se estima que corresponde rechazar la apelación interpuesta por la obra social demandada y confirmar la resolución n° 73/11 de fs. 19/20, con costas a la vencida.

9') Cabe agregar por último que en tanto -corno lo menciona la recurrente en los agravios- el despacho cautelar adolece de un elemento sustancial a su ejecución, cual es la contracautela, la actora deberá prestar caución juratoria en primera instancia en legal forma.

El Dr. Bello dijo: Adhiero a las conclusiones del voto de los vocales preopinantes, en cuanto procede confirmar la resolución recurrida, que ha concedido la medida cautelar pedida par la accionante, excepto en relación a la imposición de las costas, propiciando que ello se difiera al momento de dictar sentencia en la cuestión de fondo (conforme Acuerdos n" 132, 133 Y 134/09, de esta Salan "B", entre otros), oportunidad en la cual entiendo debe ser analizada integralmente la cuestión de las costas suscitada en el litigio. Así voto.

La Dra. Vidal dijo: Que adhiere al voto del Dr.Toledo señalando que la apelación presentada en cuanto considera improcedente la vía del amparo para tutelar el derecho a la salud de la actora, así como sostiene que no se encuentran reunidos los recaudos exigidos para el dictado de /a cautelar, a partir de su simple negativa sin ningún elemento de juicio que desvirtúe la documentación presentada por la accionante (y referidas a las prescripciones médicas pertinentes a su estado de salud), carece de todo sustento por lo cual debe rechazarse con costas a la vencida. Así voto.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, S E R E S U E L V E:

Confirmar la resolución n" 73/11 de fecha 31 de marzo de 2011, obrante a fs. 19/20, con costas a la demandada vencida. Insértese, hágase saber y devuélvase los autos al Juzgado de origen. (Expte. n" 7120-C). Fdo: José G. Toledo- Elida Vidal- Edgardo Bello (Jueces). Nora Montesinos (Secretaria).-

(en disidencia parcial)

[andresxeneizes]

Partes: K. H. c/ PAMI s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 9-jun-2009

Sumario:



1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo y ordenó a las obras sociales demandadas a cubrir de manera urgente y en su totalidad los costos de la medicación prescripta a la amparista para continuar el tratamiento del cáncer de pulmón que padece, y que inicialmente debió proveerse de manera particular frente a la negativa de las accionadas, pues los tratados internacionales reafirman el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destacan la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones sociales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.

2.-Las demandadas son agentes del seguro de salud comprendido en el art. 1 de la ley 23.660 y en el art. 2 de la ley 23.661, por lo que están sujetas al cumplimiento del denominado Programa Médico Obligatorio de Emergencia, que prevé como objetivos generales mejorar el sistema de salud para evitar el impacto sanitario de la crisis socio económica, recomponer el acceso al medicamento y asegurar la continuidad de los servicios de Seguridad Social, en especial respecto de los grupos más vulnerables, entre los que se incluye a los mayores de 65 años.

3.-Las cuestiones técnicas esbozadas por la codemandada no permiten tener por acreditada la falta de derecho por parte de la actora para reclamarle el suministro de la medicación prescripta ante la presencia de la patología que la aqueja al tiempo que tenía a su respecto el carácter de beneficiaria activa.

4.-La posibilidad que se ha reconocido a los jubilados y pensionados de optar por la atención sanitaria de entidades que se inscriban en un registro especial previsto para esa finalidad, no altera la facultad de conservar las prestaciones que ya estaban a cargo de otros agentes del seguro de salud con relación a ese sector.

5.-El derecho a las prestaciones médico asistenciales que corresponden a una persona por su carácter de afiliada radica en el vínculo de origen que les une y que los decretos 292 y 492 -ambos de año 1995-, aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien le brinde la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo su misma protección.

6.-Las eventuales consecuencias de la falta de unificación prevista en el art. 8 del decreto 292/95 a la fecha de la comprobación de la enfermedad de la actora, donde contaba con dos coberturas, no puede valorarse en perjuicio de los derechos que en función de ello le asisten y que cuentan con amparo constitucional, máxime cuando tal obligación no tiene prevista ningún tipo de sanción y siendo que la accionada era quien se encontraba en mejor posición -en términos contractuales- para hacer cesar lo antes posible la situación de la accionante, a su juicio, irregular.

7.-El INSSJP deberá hacer entrega a la accionante de la medicación solicitada en el escrito de inicio en la forma dispuesta en origen, sin que corresponda establecer - como lo peticiona el apelante- un orden de prelación y/u otro modo de cumplimiento de la condena por parte de las demandadas, dado el carácter solidario de la responsabilidad establecida entre ambas.

8.-La demora que insuma el trámite administrativo, cuyo cumplimiento exige la accionada para resolver el reclamo que hace la beneficiaria debido a su especial estado de salud y situación económica, no se puede traducir en un perjuicio a su salud y en un eventual riesgo de su vida pues, en tal caso, el accionar del INSSJP estaría prescindiendo de la protección de derechos fundamentales garantizados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.


Fallo:

En la ciudad de La Plata, a los nueve días del mes de junio del año dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los señores Jueces que integran la Sala Tercera de esta Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en consideración el expediente n° 16.324/09 caratulado: "K. H. c/ PAMI s/ Amparo Ley 16.986", procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia n° 4 de esta ciudad, Secretaría n° 11. Practicado el pertinente sorteo, el orden de votación resultó: doctores Antonio Pacilio, Carlos Alberto Nogueira y Carlos Alberto Vallefín.

EL DOCTOR PACILIO DIJO:

I. La decisión recurrida.

1. Llegan las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP)a fs. 196/197vta. y por la Obra Social de Petroleros (OSPE) a fs. 208/212vta. contra la sentencia dictada a fs. 188/190vta. por la que se dispuso hacer lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. H. K., LC(...), afiliada del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -PAMI- beneficio (...)Y afiliada de la Obra Social de los Petroleros -OSPE- n° (...) y condenando solidariamente a las demandadas a proveer en el plazo de (3) tres días la droga TARCEVA 150 mg. por treinta (30) comprimidos (Erlotinib) por el tiempo que prescriban los médicos que la asisten. Por último impuso las costas a las accionadas y difirió la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno.

Los recursos fueron concedidos a fs. 213 y la amparista contestó el traslado de los memoriales recursivos a fs. 224/225 y 228/229 respectivamente.

2. Los agravios del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados en sustancial síntesis pueden exponerse de la siguiente manera:a) se establece una fecha de entrega de imposible cumplimiento dado que el breve plazo acordado impide los trámites habituales y normales y aún los de excepción necesarios para el otorgamiento de la cobertura; b) a propósito de lo anterior, se insiste en que su parte no ha negado la provisión del medicamento, pues, el procedimiento administrativo (trámite por vía de excepción) iniciado por la actora para la provisión del mismo no ha concluido aún; c) se ordene a proveer la cobertura del fármaco en forma solidaria con OSPE siendo que aquélla corresponde a ésta última por haber la amparista iniciado en primer término los trámites en dicha obra social, evitándose así una doble prestación. En forma subsidiaria, solicita -y con igual finalidad- se efectúe un orden de prelación o modo en que la entrega de la medicación se tendrá que llevar a cabo.

Por su parte, los agravios de la Obra Social de Petroleros (OSPE) apuntan a que el juzgador haya considerado acreditada la afiliación de la amparista sin atenderse, por un lado, a los hechos conducentes de la causa y las pruebas que hacen a ello y, por otro, al impedimento legal existente en la materia, todo lo cual torna a la decisión recurrida incongruente, contradictoria y arbitraria. Sobre el primer aspecto se señala -sustancialmente- que el a quo hizo caso omiso a lo dicho en el informe del art. 8 en relación a que a la señora K. le corresponde la baja del padrón ante la noticia de encontrarse gozando de un beneficio jubilatorio, teniendo como válida una documentación pasada, que no es cierta, que ha devenido en inválida.Indica que el juzgador debió como mínimo oficiar a la Superintendencia de Servicios de Salud y/o a la AFIP a fin de solicitar informe sobre la baja o no del padrón único de afiliados de la señora K., siendo que su parte ofreció pruebas conducentes que hacen a la transparencia y esclarecimiento de los hechos, pruebas que han sido ignoradas. En cuanto al segundo aspecto, se expresa que no se tomó en cuenta que la presente acción no procede por dos motivos principales y básicos, que fueron mencionados en el responde: a) que OSPE no recibe jubilados ya que jamás estuvo inscripta en el registro especial creado en virtud de los decretos nros. 292/95 y 492/95 y b) que está expresamente prohibida la doble cobertura dentro del Sistema del Seguro de Salud. Es decir, si la accionante reúne la condición de titular de un beneficio previsional con derecho a ser beneficiaria titular dentro del INSSJP, no puede sostener también el status de beneficiaria de OSPE, ello en función de lo dispuesto en el art. 8° del Anexo I del decreto 576/93, reglamentario de la ley 23.660 y el art. 8° del decreto 292/95.

II. Antecedentes.

1. La accionante H. K. promovió acción de amparo a fs. 117/123vta. contra la Obra Social de Petroleros (OSPE), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI) y, en forma subsidiaria, contra el Estado Nacional a fin de que se ordene a éstas que cubran de manera urgente y en su totalidad los costos de la medicación TARCEVA 150 mg. (Erlotinib).

2.Expresó en su escrito de inicio que el 23 de enero del corriente año se le diagnosticó carcinoma bronquio-alveolar (cáncer de pulmón) ante lo cual el médico oncólogo de cabecera de la actora (...) la derivó al (...), especialista en oncología clínica, quien al evaluar el grado de evolución de la enfermedad prescribió comenzar con un tratamiento farmacológico basado en el suministro de Erlotinib, corticoides y analgésicos.

3. Relató que resulta ser afiliada a las obras sociales PAMI (...)y OSPE (...) y que, en primer lugar, solicitó a OSPE el suministro de los medicamentos recetados (.), lo cual resultó infructuoso dado que la referida obra social le informó verbalmente que no suministra esa droga, a la vez que al hacer OSPE una auditoría médica con IEMSA (Instituto de Especialidades Médicas S.A.) le informó que "(...) no consta en el resumen de historia clínica que haya recibido tratamiento previamente. La autorización vigente es para pacientes con cáncer de pulmón no microcítico, locorregionalmente avanzado o metastásico que haya progresado por lo menos a un esquema quimioterapático previo (...)" (ver fs. 72).

Ante la negativa de OSPE y frente a la imperiosa necesidad de comenzar con urgencia el tratamiento con la droga prescripta por el médico oncólogo, refirió que accedió en forma particular al fármaco recetado e indicado para el tratamiento de su patología. Manifestó que se trata de una medicación de un alto costo -$ 13.095,38- y que solicitó la ayuda monetaria de un grupo de terceros, dada la imposibilidad de poder costear dicha erogación por sus propios medios.

Asimismo, manifestó que con fecha 12 de febrero también del año en curso acudió a PAMI solicitando la provisión de la droga en cuestión y que, inició a tal fin un expediente administrativo (...), sin la obtención de respuesta alguna, lo que la condujo a instar la vía judicial que originó la presente causa.

4.Recibida la causa en el Juzgado Federal n° 4 de esta ciudad, el juez a quo se declaró competente para entender en las presentes actuaciones requiriendo el informe circunstanciado a las demandadas en los términos del art. 8 de la ley 16.896 (fs. 176 y vta.).

5. El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados en su contestación, glosada a fs. 137/143vta., solicitó el rechazo de la acción de amparo y sostuvo que: a) el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados es un ente público no estatal y que las erogaciones emergentes de su actividad como obra social son solventadas con aportes de trabajadores activos y pasivos, pero que la grave situación económica financiera con la que cuenta dicho ente que se corresponde con la delicada situación socioeconómica que atraviesa el país hacen que desde hace tiempo se encuentre impedida de atender en forma total y absoluta a todas las prestaciones solicitadas por todos sus beneficiarios, situación que fue contemplada por el PEN y que motivó el dictado del decreto 486/02 -posteriormente prorrogado por varios períodos-, el cual tuvo por objeto mantener el equilibrio económico financiero del PAMI a efectos de evitar el quiebre del mismo contemplando de esta forma la desatención de sus beneficiarios. El decreto referido dispuso que resulta menester suspender por el lapso que dure la emergencia la ejecución de sentencias que lo condenan al pago de sumas de dinero, debiendo incumplir las condenas de gastos y honorarios; b) que la medicación que la amparista pretende cuenta con cobertura por vía de excepción. Informó que la actora inició expediente administrativo el cual fue remitido al Nivel Central para su autorización, siendo su estado actual el que corresponde, encontrándose dentro de los plazos normales.Expresó también que las prestaciones farmacológicas requeridas por los afiliados son otorgadas mediante un sistema indirecto, es decir, a través de farmacias adheridas y en algunos casos es necesaria la autorización previa de la Industria Farmacéutica (Camoyte).

6. La Obra Social de Petroleros contestó el informe del art. 8 de la ley 16.896 a fs. 175/182 mediante el que: a) pidió la declaración de la improcedencia de la vía elegida por la actora y, por ende, el rechazo de la acción de amparo atento no encontrarse reunidos los requisitos previstos en el art. 43 de la Constitución Nacional y el art. 2, inc. a) de la ley 16.986; y, en subsidio b) afirmó, que resultar la actora titular del beneficio de jubilación cuenta con la cobertura de salud brindada por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados inhibiendo dicha circunstancia la posibilidad de ser afiliada de OSPE por las razones técnicas que agita en su memorial recursivo, de lo que derivó el rechazo de la solicitud de la amparista; c) por lo anterior, negó que la misma se encuentre legitimada para detentar el carácter de afiliada a OSPE; d) a todo evento, manifestó en cuanto a la droga requerida por la actora que la misma no se encuentra contemplada en los protocolos oncológicos ni figura con beneficio de excepción del 100% en la normativa vigente, ni tampoco integra el listado de medicamentos financiados por el Fondo Solidario de Redistribución (Res. nro. 1/98) Administración de Programas Especiales, como así también, que del análisis de la documentación aportada surge que el medicamento solicitado es un tratamiento fase II y no hay constancia de haber agotado todas las instancias convencionales necesarias a fin de autorizar su administración.

III. Consideración de los agravios.

Me abocaré al tratamiento de las apelaciones deducidas contra el pronunciamiento de origen, previo repaso de los principios generales y del régimen legal que gobierna la solución del caso.

1.Los principios en materia del derecho a la salud. Las normas implicadas.

1.1. El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como Ley Suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).

Tales pautas han sido recogidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto tiene dicho que "lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.75, inc.22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones sociales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" ("Fallos" 323:3229).

En este mismo orden de ideas, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental ("Fallos" 323:3229).

1.2. Sentado lo anterior, cabe precisar que tanto PAMI como OSPE resultan agentes del seguro de salud comprendido en el art. 1 de la ley 23.660 y en el art. 2 de la ley 23.661. En consecuencia, están sujetas al cumplimiento del denominado Programa Medico Obligatorio de Emergencia (POME) - aprobado por la res. 201/2002 en el marco de las atribuciones otorgadas por el dec.486/2002 de emergencia sanitaria nacional- que prevé como objetivos generales mejorar el sistema de salud para evitar el impacto sanitario de la crisis socio económica, recomponer el acceso al medicamento y asegurar la continuidad de los servicios de Seguridad Social, en especial respecto de los grupos más vulnerables, entre los que se incluye a los mayores de 65 años (ver Considerandos de la resolución).

El Programa Médico Obligatorio fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (ver cons. de la res. 930/2000 del Ministerio de salud, actualmente modificada por la res. 201/2002) establece en materia de medicamentos ambulatorios una cobertura del 40%, salvo los casos de excepción (el art. 7.3 de la Resolución 201/02 dispone que tendrán una cobertura del 100% por parte del Agente de Seguro "medicamentos oncológicos según protocolos nacionales aprobados por la autoridad de aplicación").

Se resalta que la ley 19.032 de creación del INSSJP dispone que el instituto debe prestar servicios médicos asistenciales destinados al fomento, protección y recuperación de la salud de los jubilados y pensionados (art. 2°).

2. La aplicación de dichos principios y normas a las circunstancias de autos.

2.1. En los términos en los cuales ha quedado delimitada la controversia, corresponde poner de resalto que surge de las constancias de la causa que K. desde el mes de enero del año en curso padece de cáncer de pulmón, como consecuencia de lo cual se le indicó por prescripción médica un tratamiento farmacológico (Tarceva 150mg. -Erlotinib-). La droga referida tiene un costo muy elevado (1 caja de Tarceva 150 mg. por 30 comprimidos $ 13.095,38 -v. fs. 64-), el cual no puede ser afrontado en forma particular por la actora en virtud del escaso ingreso mensual/familiar con que la misma cuenta -v. fs.65/66-. La actora realizó la solicitud del suministro del medicamento a sus obras sociales (OSPE y INSSJP) a fin que poder llevar a cabo el tratamiento indicado por el especialista, obteniendo una respuesta negativa por parte de OSPE y ninguna por parte de PAMI.

Es de destacar que la actora puso de resalto que frente a la actitud pasiva de sus obras sociales tuvo que adquirir en forma particular -con la ayuda dineraria de terceros- la droga en cuestión en pos de iniciar el tratamiento contra la enfermedad que padece, manifestando que obtuvo una excelente respuesta al suministro del medicamento en tanto se observó una remisión de los síntomas propios de la enfermedad.

2.2. Las razones invocadas por las demandadas no revisten - a mi ver- entidad suficiente como para acordarles el alcance revocatorio pretendido. Trataré las apelaciones en el orden inverso al que quedaron glosadas por razones de método.

2.3.Recurso de OSPE

No encuentro atendibles los argumentos expuestos por el apelante, pues entiendo que el pronunciamiento que impugna cuenta con fundamentos suficientes de hecho y prueba que le prestan sustento bastante para que deban rechazarse las deficiencias que se le atribuyen.

En cuanto al presupuesto fáctico que se invoca, tengo para mí que su prueba hubiera sido conducente - y siempre que se hubiese notificado a la actora- de haberse aseverado en el responde que la baja del padrón de beneficiarios fue dispuesta con anterioridad a la detección de la enfermedad que dio lugar al consecuente reclamo.

Frente a ello, y las constancias documentales acompañadas por la actora (fotocopia del carnet de la obra social -fs. 63- y constancias médicas -fs. 72 y fs.74-) que dan cuenta de la atención de la accionada en su carácter de afiliada de OSPE de fecha 04/02/09 y 14/01/09, la omisión que se señala no resulta objetable.

Las cuestiones técnicas que se agitan, no permiten -a mi ver- tener por acreditada la falta de derecho por parte de la actora para reclamarle el suministro de la medicación prescripta ante la presencia de la patología que la aqueja al tiempo que tenía a su respecto el carácter de beneficiaria activa.

Por un lado, la posibilidad que se ha reconocido a los jubilados y pensionados de optar por la atención sanitaria de entidades que se inscriban en un registro especial previsto para esa finalidad, no altera la facultad de conservar las prestaciones que ya estaban a cargo de otros agentes del seguro de salud con relación a ese sector (conf. Art. 25, ley 23.661; decretos 9/93, 292 y 492/ resolución ANSSAL nro 32/95, entre otras; CSJN, in re A.354 XXXIV, "Albónico Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra Social"). En consonancia con tal lineamiento se ha sostenido que el derecho a las prestaciones médico asistenciales que corresponden a una persona por su carácter de afiliada radica en el vínculo de origen que les une y que los decretos 292 y 492 -ambos de año 1995-, aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien le brinde la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo su misma protección (cfr. CNCComFed., Sala I, causa nro. 11.225/01 del 19/09/02, entre otros).

Finalmente, las eventuales consecuencias de la falta de unificación prevista en el art. 8 del decreto 292/95 a la fecha de la comprobación de la enfermedad de la actora donde contaba con dos coberturas no puede valorarse en perjuicio de los derechos que en función de ello le asisten y que cuentan con amparo constitucional (art.14 bis , 16 y 18 , de la CN), máxime cuando tal obligación no tiene prevista ningún tipo de sanción y siendo que la accionada era quien se encontraba en mejor posición -en términos contractuales- para hacer cesar lo antes posible la situación de la accionante, a su juicio, irregular. No debe olvidarse que los agentes del Seguro de Salud que deben proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, asumen un compromiso social con sus afiliados, que obsta a que puedan abstraerse de sus obligaciones emergentes del vínculo invocando normas infraconstitucionales.

2.4. Recuso del INSSJP

La inmediatez ordenada para la provisión de la medicación en cuestión se compadece con la naturaleza de la cuestión debatida y la premura en la continuación del tratamiento de la señora K. En este orden de ideas, es dable señalar ante todo, que la finalidad fundamental de la pretensión objeto del amparo consiste en reparar, con la mayor urgencia posible, la lesión a un derecho constitucional de particular entidad (L.E. Palacio, "Derecho Procesal Civil", T. VII, p.137), como lo es, en la especie, el que compromete la salud e integridad física de la parte actora.

Justamente la celeridad de la respuesta que se persigue por medio del amparo es evitar un daño grave e irreparable del afectado que, como en el caso, la magnitud de la violación a un derecho (derecho a la salud) y la dimensión de la lesión sufrida (cáncer de pulmón), permiten desde luego suponer.

Es que la demora que insuma el trámite administrativo, cuyo cumplimiento exige la accionada para resolver el reclamo que hace la beneficiaria debido a su especial estado de salud y situación económica no se puede traducir en un perjuicio a su salud y en un eventual riesgo de su vida pues, en tal caso, el accionar del INSSJ y P estaría prescindiendo de la protección de derechos fundamentales garantizados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales (cfr. CNCivComFederal, Sala 3°, "C.,M.J.A. c/ INSSJ y P.", del 17/09/02; Sala 2°, causa 3912/02 del 20/08/02 y Sala 1°, causa 3973/02 del 29/08/02), lo que no resulta admisible.

Por tanto, el INSSJP deberá hacer entrega a la accionante de la medicación solicitada en el escrito de inicio en la forma dispuesta en origen, sin que corresponda establecer -como lo peticiona el apelante- un orden de prelación y/u otro modo de cumplimiento de la condena por parte de las demandadas, dado el carácter solidario de la responsabilidad establecida entre ambas (art. 699 y sgtes, CC).

2.5. En suma, la sentencia tuvo en cuenta la situación extrema de una persona enferma mediante valoraciones justas y adecuadas a las circunstancias del caso e hizo determinación de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución, como establece la ley reglamentaria (art. 12, b] , ley 16.986), por lo que propiciaré su ratificación.

IV. Por las consideraciones que anteceden, propongo: confirmar en todo cuanto fuera materia de recurso y agravios el decisorio apelado, con costas de alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCC).

Así lo voto.

LOS DOCTORES NOGUEIRA Y VALLEFIN DIJERON:

Que adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto firmando los señores Jueces intervinientes y la Secretaria autorizante. Firmado Jueces Sala III Dres. CARLOS ALBERTO NOGUEIRA.

CARLOS ALBERTO VALLEFIN.

ANTONIO PACILIO.

Dra.Concepción Di Piazza de Fortín. Secretaria.

La Plata, 9 de junio de 2.009.

Y VISTOS.

Por tanto en mérito al Acuerdo cuya copia autenticada antecede, SE RESUELVE: confirmar en todo cuanto fuera materia de recurso y agravios el decisorio apelado, con costas de alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado Jueces sala III Dres. CARLOS ALBERTO NOGUEIRA.

CARLOS ALBERTO VALLEFIN.

ANTONIO PACILIO.

Dra.Concepción Di Piazza de Fortín. Secretaria.


Partes: R. L. B. c/ CEMIC Centro de Educación Médica e Investigación s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 24-abr-2008
Sumario:



1.-Debe confirmarse la sentencia que condenó al centro médico demandado a cubrir la totalidad del tratamiento oncológico requerido por la actora, quien padece de un cáncer mamario. Los médicos que asisten a la actora, prescribieron un tratamiento post quirúrgico preventivo, a los fines de evitar la metástasis del tumor y el deceso de la paciente. Dicho tratamiento incluye el suministro de un medicamento específico, el cual la demandada se negó a cubrir su costo y por el que resulta procedente esta acción de amparo. Acorde a precedentes de la Corte Suprema, si bien, en principio, la actividad que asumen estas entidades de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles, no puede desatenderse que aquellas tienden a proteger las garantías de vida, salud, seguridad e integridad de las personas, por lo que adquieren un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial.

2.-El amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecerse de otras vías idóneas y aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales. Por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva. Cuando se trata de salvaguardar el derecho fundamental a la salud -como sucede en el sub examine-, la vía de amparo está ampliamente justificada por la naturaleza de los valores que se procuran proteger de modo expedito y eficaz. En razón de ello y, dado que la demandada contó con la oportunidad de ejercer debidamente su defensa en juicio, deben rechazarse sus agravios respecto a la vía procesal iniciada.

3.-El contrato de medicina prepaga lleva implícito el cumplimiento de una función social -recogido en la ley 24754 -ley de medicina prepaga-, la cual se vincula con la importancia de los bienes en juego: la salud de las personas, protegida, a su vez, por la Constitución Nacional -cfr. arts. 33 , 42 y 75 - y Tratados Internacionales. Las prestaciones médicas que brinda una empresa de medicina prepaga, parten de un acuerdo de voluntades a través de un contrato de adhesión -contrato de prestación de servicios médicos- y se cumplen bajo la faz de organización empresaria, con fines mercantiles de lucro. Esta libertad de contratación, encuentra, a su vez, su límite en aquella función social, como prestadores de servicios esenciales para la comunidad -servicios de salud-. Por ello, la actividad de las empresas de medicina prepaga importa un compromiso social con sus contratantes -particulares- y la protección de la vida e integridad física de sus beneficiarios. Por lo tanto, debe confirmarse la obligación a cargo de la demandada de cubrir el tratamiento oncológico que requiere la salud de la accionante.

4.-En el orden contractual, la actividad que realizan las empresas de medicina prepaga quedan comprendidas en la ley 24240 -Ley Defensa del Consumidor-. Las expectativas a las que adhiere el contratante de medicina prepaga quedarían desvirtuadas si no se contemplara su finalidad que resulta ser: el restablecimiento de la salud del asociado orientando una actitud terapéutica a alcanzar la curación del paciente, a la protección de su salud o bien, a aliviar las consecuencias de una enfermedad. El art. 37 y el art. 3 de la citada norma, brindan las pautas interpretativas a fin de evitar restricciones en las prestaciones médicas asumidas, fundadas en base a factor de rentabilidad y lucro. Por ello, debe rechazarse la postura de la demandada pues, carece de sustento su negativa a brindar la prestación oncológica requerida por la actora.

5.-La ley 24754 -ley de medicina prepaga- prescribe que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23660 , 23661 y 24455 -régimen de asistencia obligatoria para prevención, diagnostico y tratamiento de enfermedades oncológicas y de HIV-. Esta normativa obligatoria no altera la relación contractual, sino que solo asegura que las prestaciones que las empresas prepagas brinden, no queden por debajo del programa médico obligatorio. De esta manera, se coloca en un plano de igualdad a las prestaciones médicas que se reciben, independientemente de quien las brinde. Por ello, no deben recibirse los agravios de la demandada que pretende eximirse del suministro del medicamento oncológico a la actora, pues la ley 23661 -sistema nacional de seguro de salud- no presenta un sistema de exclusión por el que se concluya que la afección que padece la actora no configure en discapacidad o minusvalía, tal como lo sostiene el apelante.

6.-Deben rechazarse los agravios de la demandada en cuanto a la falta de aprobación del medicamento por falta de ANMAT -Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica- para la patología presentada por la actora, al momento de su tratamiento. En casos como en el sub examine, donde el medicamento prescripto es combinado con la quimioterapia, se ha demostrado efectividad para la destrucción de las células tumorales. Tanto los dictámenes médicos como del Cuerpo Médico Forense concluyen en la posibilidad de mejoría de la actora, por el suministro de la droga junto con el tratamiento de quimioterapia. La buena fe que el contrato de adhesión al servicio de medicina prepaga, se hubiera reflejado en el cumplimiento del suministro del medicamento, en el marco de la función social que cumple la empresa de medicina prepaga. Esperar -como pretende argumentar la demandada- que la accionante presente metástasis tumoral a fin de justificar el suministro del medicamento, es una postura irrazonable, pues tal recaída en la enfermedad no tiene otro desenlace que la muerte de la paciente. Por ello, corresponde confirmar el pronunciamiento en crisis, mediante el cual la encartada deberá asumir el costo total del tratamiento y medicamentos oncológicos que requiera la actora, a fin de curar, aliviar y/o retardar los efectos de su enfermedad.


Fallo:

Buenos Aires, 24 de abril del año 2008

Autos y Vistos:

Son elevados los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.546 contra la decisión de fs.542/543. Los agravios obran a fs.554/561 y fueron replicados a fs.569.

La cuestión se integra con el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de fs.568.

Y Considerando:

I. El a quo hizo lugar a la demanda interpuesta y condeno al Centro de Educación Médica e Investigación (CEMIC) a prestar el tratamiento requerido por la actora en forma exclusiva.

II. Se alza la demandada contra la sentencia; sostiene esencialmente que se encuentran ausentes los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo prevista en la ley 16.986 y el art. 43 de la Constitución Nacional, ya que el medio idóneo debió ser el juicio ordinario reclamando la misma medida cautelar que se solicitó en este juicio, y porque su parte no ha violado ningún derecho de la amparista reconocido por nuestra Carta Magna.

Agrega que el Sr. Juez de grado omitió estudiar tanto lo dispuesto para el caso por la ley 24.754 cuanto el contenido del contrato que une a las partes y el Reglamento General de Afiliación al CEMIC.

Concluye que no es obligación de su parte cubrir el tratamiento con el medicamento "Herceptin" -para el tratamiento de cáncer de mama- por cuanto se encuentra en fase experimental y no se encontraba aprobado por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT) para la adulancia en los casos de cáncer de mama, sino solo para los casos de enfermedad metastásica.

III. En torno a la idoneidad del proceso elegido para el reclamo que se efectúa, corresponde recordar que el amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecerse de otras vías idóneas y aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales.Por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (CSJN "Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional, Ministerio de Salud y Acción Social" , ED 192-2002). Y cuando se trata de salvaguardar el derecho fundamental a la salud, la vía de amparo está ampliamente justificada por la naturaleza de los valores que se procuran proteger de modo expedito y eficaz.

De todas maneras cabe agregar que en autos se imprimió el trámite del juicio sumarísimo (fs.28/29) y la demandada ha tenido oportunidad de ejercer debidamente su defensa en juicio. Consecuentemente, el agravio por este punto no puede tener favorable acogida.

IV. En la especie la actora fue intervenida quirúrgicamente por presentar un cuadro de carcinoma de mama de alto riesgo según constancias de fs.4, 5, 10/11 -cuestión que no ha sido controvertida en autos-. Que para prevenir la recaída y muerte por cáncer, el Dr. Gonzalo Recondo M.N. 60.976(fs.4 y 5) prescribió el tratamiento de quimioterapia y como adyuvante el medicamento Herceptin. Este medicamento (anticuerpo monoclonal)esta dirigido a la proteína Her 2 neu expresada por la actora, sobre la base de considerar que este anticuerpo reconoce dicha proteína para luego destruir la célula tumoral. Al respecto señala la Dra. Mónica Castro M.N.97.701 a fs. 10/11 que el medicamento Herceptin es el único anticuerpo dirigido a la proteína Her 2 neu disponible en el mercado mundial y que éste resulta la única alternativa terapéutica especifica disponible para la Sra. L. R.

Es este medicamento Herceptin (principio activo Trastuzumab) el que solicita la actora sea cubierto en un 100% por la demandada CEMIC.

En consecuencia, para resolver sobre la cobertura pretendida por la actora, debe ponderarse cuáles son los alcances del contrato de medicina prepaga.

V.En tal sentido cabe ponderar lo expuesto por el Tribunal en los autos "I. S. c/ F. s/ amparo" , el 29 de marzo de 2005 (ED 212-173). Dijo entones:

Esta Sala ya ha dicho que el contrato de medicina prepaga lleva implícito el cumplimiento de una función social, la cual "se vincula con la importancia de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud de las personas, protegida por la Constitución Nacional (arts. 33 , 42 párrafo primero , 75 inc. 22 y Tratados Internacionales mencionados; C.S.J.N. Fallos 323:1339 ); explica el tratamiento impositivo preferencial dispensado a las empresas de medicina prepaga; y ha sido reconocida en diversos pronunciamientos de nuestros tribunales. Se ha señalado así que la libertad de contratación que beneficia a los profesionales liberales encuentra su límite en la función social que estos cumplen como prestadores de servicios esenciales para la comunidad. Si tales prestaciones han sido contratadas; parten de un acuerdo de voluntades a través de un contrato de adhesión -contrato de prestación de servicios médicos- y se cumplen bajo la faz de organización empresaria, con fines mercantiles de lucro, la exigencia de la buena fe debida se torna de interpretación más rígida (CNCom. Sala "A", ED 83-571). También:"La organización empresaria de servicios sociales, incluida la atención de la salud de las personas, crea la necesidad de una activa vigilancia y control por parte del poder público y social (CNCiv. Sala "D" ED 86-511). Asimismo, la actividad que asumen este tipo de empresas tiende a proteger las garantías constitucionales supra mencionadas, e importa un compromiso social con sus contratantes. Es misión de los jueces analizar con cuidado el estricto cumplimiento de los derechos y obligaciones emergentes de este tipo de contratación masiva y, en especial, la "burocratización del quehacer médico", que puede comprometer la vida o integridad física de los beneficiarios (CNCiv. Sala "H", J.A.1999-IV-1296, sum. 46)" (esta sala expte. 63.783/98 del 9/8/01 - V.L. c/ Medicus S.A: s/ Daños y Perjuicios).

En los autos "Hospital Británico de Buenos Aires c/ M.S.y A.S." , resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 13-3-01, el Señor Procurador General -cuyo dictamen hizo suyo la mayoría del Tribunal- destacó con claridad dicha función social: ". si bien, en principio, la actividad que asumen estas entidades de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7º, 8º, inc. 5º del Código de Comercio), tampoco cabe desatender que, como lo señalé en un reciente dictamen -S.C. E. 34,L.XXXV, S/N c/ Omint Sociedad Anónima y Servicios, del 17 de diciembre de 1999- ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, por lo que adquieren un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial (ED 192-197).

Es que, la ponderación de los rectos alcances de los deberes y obligaciones de las partes co-contratantes en un convenio de ese tipo, debe efectuarse teniendo en especial consideración la jerarquía del derecho en juego y el marco institucional en que la actividad se desarrolla" (CNCiv. Sala F., octubre 23-1997 S/N c. T.I.M. (tecnología Integral Médica S.A.) s/ amparo- ED ejemplar del 23/04/98)".(esta Sala, expte nº 62.429/2003,del 15 -VI- 2004 ).

Porque más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial" (CSJN autos "Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint S.A. y Servicios" del 13-3-01).

En el orden contractual corresponde recordar que la actividad que realizan las empresas de medicina prepaga quedan comprendidas en la ley 24.240 , cuyo art.37 brinda a la cuestión un adecuado marco de interpretación que no puede ser pasado por alto so pena de consentir cualquier restricción a las prestaciones asumidas, en demérito del interés del adherente y por el sólo hecho de hacer rentable el negocio de la empresa.

En ese sentido también el art. 3º determina como principio rector que toda interpretación debe hacerse con la que más favorezca al consumidor.

Por ello las expectativas a las que adhiere el contratante de medicina prepaga quedarían desvirtuadas si no se contemplara su finalidad que resulta ser el restablecimiento de la salud del asociado orientando una actitud terapéutica a alcanzar la curación del paciente, a la protección de su salud o a aliviar las consecuencias de una enfermedad, por lo que los fundamentos esgrimidos por el recurrente en sus agravios, se muestran en principio contrarios a su finalidad ulterior como prestador del servicio de medicina.

Asi las cosas, corresponde decidir si las prestaciones mínimas obligatorias establecidas para las obras sociales por las leyes 23.660 , 23.661 y 24.455 que hace extensiva la ley 24754 para las entidades de medicina prepaga

también cubren la provisión de medicamentos para la recuperación del amparista quien ha sostenido que por su condición de portadora de cáncer de mama de alto riesgo (glo, Her 2 neu +++) su prestadora de medicina prepaga debe cubrir su tratamiento con los medicamentos prescriptos en un 100%.

En este sentido, la ley 24.754 recoge la función social a la que está sometida la demandada. Prescribe que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas por las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.

Lo expuesto no importa alterar la relación contractual exhibida en la especie.Antes bien, resulta de la ley 24.754, complementaria del Código de Comercio, que a partir de su entrada en vigencia las empresas que prestan servicios de salud deben adecuar sus contratos para que no queden sus prestacione s por debajo del programa médico obligatorio.

Éste a su vez constituye el régimen de asistencia obligatorio para todas las Obras Sociales del sistema de las leyes 23.660 y 23.661 que tiende a garantizar las prestaciones relativas a la prevención, diagnóstico y tratamiento médico y odontológico en favor de sus beneficiarios.

En este punto cabe señalar que el P.M.O. no es un nomenclador taxativo, sino que define un marco general de asistencia por lo que no resulta válido acotarlo como lo pretende la demandada.

Se dijo antes que mediante la ley 24.754 se extendió el P.M.O. a las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga.

Entre sus fundamentos se expresó: "el objetivo del presente proyecto es garantizar a los usuarios de los servicios de las empresas o entidades de medicina prepaga un nivel de cobertura mínimo, que sea similar al que prestan o debería prestar las obras sociales y demás agentes de seguro.poniendo en un plano de igualdad a las prestaciones médicas que se reciben independientemente de quien las presta". También señala que "en virtud de lo expuesto, los contratos que celebren las entidades de medicina prepaga con los usuarios deberán completar obligatoriamente y como mínimo.las prestaciones de las obras sociales y además agentes del seguro". (v. Rosales, Pablo O., "Obligación de Cobertura médica de las empresas de medicina prepaga. Programa Médico Obligatorio", JA- 1999-IV-1221).

Según se expuso, por imperativo de la ley 24.754 las entidades de salud que prestan servicios de medicina prepaga quedaron obligadas a la cobertura médico asistencial de las prestaciones dispuestas para las obra sociales por las leyes 23.660 y 23.661. Como consecuencia de ello, deben cumplimentar el programa médico obligatorio.

A modo de ejemplo, el art.28 de la ley 23.661 establece que "los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL (actualmente Superintendencia de Servicios de Salud) establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran.

De ese modo, si el contrato de medicina prepaga, caracterizado como fue expuesto por el dinámico espectro que está llamado a cubrir, no puede desatender pautas específicas en el campo del derecho de la salud cuyo contenido imperativo obligan a ajustarlo, la intervención jurisdiccional que aquí se ha instado se encuentra autorizada a adecuarlo.

Véase que las relaciones jurídicas que derivan de este tipo de contratación colectiva rebalsan el ámbito del derecho privado y se proyectan con fuerza creciente en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social.

Se reitera, en virtud del art. 28 de la ley 23.661 los agentes de seguro deben desarrollar un programa de prestaciones obligatorias dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitación de personas discapacitadas, debiendo asimismo asegurar la cobertura de medicamentos que dichas prestaciones requieran.

En este sentido, anota Sambrizzi, refiriéndose a la 24.754, "que si bien la ley 24.455 no contempla a todos los minusválidos sino sólo a algunos de ellos, no puede dejar de advertirse que aquella norma también remite en cuanto a las prestaciones obligatorias mínimas que deben cubrir las empresas de medicina prepaga, a las establecidas para las obras sociales en la ley 23.661, cuyo art.28 prescribe ., que dentro de las prestaciones mínimas que deben otorgar las obras sociales deben incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas (y la cobertura de los medicamentos que dichas prestaciones requieran), lo que hace que también queden cubiertos otros minusválidos distintos a los afectados del SIDA y de drogadicción ." (Sambrizzi, Eduardo A., "Alcance de las prestaciones obligatorias por parte de las empresas de medicina prepaga", E.D. 206-414).

En virtud de lo expuesto precedentemente puede advertirse que la ley 23.661 no presenta un sistema de exclusión que permita concluir válidamente que la afección que padece la actora no configure en discapacidad o minusvalía como sostiene el apelante.

En mérito a ello cabe decir que la citada ley 24.754 resulta suficiente en el presente caso para concluir prima facie en la obligatoriedad de la demandada para otorgar a la actora las mismas prestaciones mínimas que fueron establecidas con carácter obligatorio para las obras sociales, entre ellas el suministro de medicación haciéndose cargo de la totalidad del costo " (esta Sala expte nº 36.319/2004 del 15-8-2006; en igual sentido CNCiv. Sala "E", E.D. 214- 583).

VI. Por otra parta corresponde estudiar los agravios vertidos en torno a la falta de aprobación por parte de la ANMAT del medicamento en cuestión, para la patología que presentaba la actora al momento de su tratamiento.

Cabe liminarmente señalar que a la actora se le realizó un tratamiento receptivo local por cáncer de mama. Que según constancias del servicio de patología de la demandada (fs.9), el diagnóstico refiere: glándula mamaria, sobreexpresion de Her2, positivo intenso, Score 3+. En virtud de ello, la actora se coloca en posición de candidata al tratamiento con el anticuerpo monoclonal Herceptin.

Esta postura se ve sustentada por la Dra. Mónica Castro por los fundamentos que vierte a fs.6/7, 10/11 y 14 -que pese al ataque del recurrente en torno a la inclusión por parte del Sr.Juez a la cartilla de médicos del demandado, se señala que a los efectos del diagnóstico, resulta irrelevante la descalificación que intenta el apelante, pues no se trata aquí de establecer responsabilidad médica, sino el diagnóstico en virtud de calidad técnica que no ha sido controvertida-, en los que se sostiene que en los casos en que se ha combinado el medicamento en cuestión con la quimioterapia ha mostrado ser efectiva comparada con el tratamiento de quimioterapia solo.

La cuestión no resulta ser tan polarizada como la muestra el demandado, si bien como sostiene el medicamento de marras fue autorizado para los casos de metástasis, no se intenta en el caso de administrar el tratamiento para una cuestión ajena al padecimiento, sino para una misma patología pero en un estado si se quiere diverso a la metástasis, por lo que la cuestión se presenta limítrofe, lo que permite evaluarla en términos de razonabilidad y oportunidad so riesgo de caer en tecnicismos que menoscaben el derecho a la salud amparado por nuestra Carta Magna.

En efecto, el informe del Cuerpo Medico Forense de fs.521/522, no puede ser considerado como un informe adverso a los intereses de la actora, pues en él no se descarta la posibilidad de que el medicamento Herceptin pueda evitar que la enfermedad en algún momento de su evolución haga metástasis.

Es que el estado de la enfermedad según la verificación por parte del Citado Cuerpo Médico, imponía a la prestadora del servicio de medicina prepaga extremar los recaudos para cumplir con su finalidad, e intentar restablecer la salud de la actora, pues los datos estadísticos que aportó la Dra. Castro estuvieron también al alcance de la demandada, la que pudo concluir como lo hizo el Dr. Gonzalo Recondo -galeno que no mereció reproche alguno y que pertenece a la cartilla de la demandada- en que la posibilidad de mejoría de la actora producto del tratamiento adyuvante con la droga en cuestión era posible.Esto hubiera reflejado la buena fe en el cumplimiento del contrato de prestación del servicio de medicina prepaga en el marco de la función social que cumple.

Entenderlo de otro modo hubiera importado esperar a que la actora presentara metástasis para así justificar la administración del medicamento. Esta postura resulta irrazonable pues la oportunidad fue adecuada como recaudo por el peligro que presentó la enfermedad. Repárese que como se refiere a fs.10/11, luego de la recaída no hay posibilidad de curación, de lo que se deriva que la conclusión es la muerte. Esta cuestión de máxima gravedad pone en marcha todos y cada uno de los resortes constitucionales y normativos tendientes a preservar la vida de la actora.

A esta altura es del caso recordar que según declaración testifical de fs.513/514, que en autos se trata de una paciente con cáncer de mama, considerado de alto riesgo de recaída, o riesgo de muerte por la presencia de más de cuatro ganglios positivos para enfermedad metastásica en axila.De este modo se advierte la gravedad del estado de la actora lo que justifica que se adopten todas las medidas necesarias para preservar la vida de la involucrada, y no evitar el suministro de aquel medicamento único en su especie que se indica capaz de destruir la célula tumoral ya sea curando a la paciente, aliviando o retardando los efectos de su enfermedad.

En virtud de lo expuesto cabe concluir que existen suficientes elementos de convicción en autos que permiten concluir que pese al estado de la droga Herceptin para casos en que no se presenta metástasis -cuyos beneficios en patologías de cáncer de mama reactivos a la proteína Her 2 neu no son concluyentes debido a la pequeña colección en la que se han extraído los datos, pero que tampoco se descarta su beneficio clínico-, permiten sostener que estando en peligro la vida humana justifican el tratamiento oportunamente prescripto que debe ser soportado por la prestadora de medicina prepaga.

Por lo expuesto y oído que fue el Sr. Fiscal de Cámara, se resuelve: Confirmar por los fundamentos precedentemente señalados, la sentencia dictada a fs.542/543, consecuentemente el Centro de Educación e Investigación CEMIC, deberá cubrir el cien por ciento (100%) del tratamiento requerido por la parte actora en e stas actuaciones. Las costas se imponen al vencido (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara con los autos en su despacho y devuélvase.

Fdo.

Castro

Varela

Ojea Quintana

Es copia de fs.579/583.

[andresxeneizes]

Partes: P. M. E. c/ Administrar Salud S.A. s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 17-may-2011
Sumario:



1.-Se confirma la sentencia apelada, que condenó a la entidad de medicina prepaga a cubrir de manera integral los medicamentos requeridos y cualquier otro necesario para tratar la dolencia de la actora - cáncer de mamas- así como también facilitarle la atención en el hospital que venía ejecutando su tratamiento, conforme a lo establecido en el Programa Médico Obligatorio - res. 201/02, arts. 7.3 y 7.4 y a la res. número 1025/ 09 de la Superintendencia de Servicios de Salud.

2.- Corresponde rechazar los agravios de la demandada basados en que se la condenó a brindar una cobertura amplia de medicamentos, no siendo éstos objeto del reclamo de la actora y que el hospital requerido no es prestador de su cartilla, ya que, si bien la actora reclamó determinados medicamentos para su tratamiento se resuelve conforme a las previsiones del Programa Médico Obligatorio - Resolución 201/02, artículos 7.3 y 7.4 - que obliga la cobertura del 100% de los medicamentos para uso oncológico, lo de soporte clínico de la quimioterapia y la medicación analgésica destinada al manejo del dolor de pacientes oncológicos y en cuanto al centro asistencial solicitado por la actora, la Resolución número 1025/ 09 de Superintendencia de Servicios de Salud, establece en los artículos 1 y 2 que, la modificación de la cartilla de prestadores no podrá afectar la continuidad de tratamiento de las prácticas en curso de ejecución teniendo los pacientes el derecho a elegir a continuar con el tratamiento, como es el caso de la actora quien fue atendida desde el principio de su enfermedad en la institución de referencia.

3.-La ley 24754 en su art. 1 dispone que, las entidades de medicina prepaga deben prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias impuestas a las obras sociales, conforme a las leyes 23660 , 23661 y 24455 y sus respectivas reglamentaciones. Acorde a precedentes de la Corte Suprema, si bien, en principio, la actividad que asumen estas entidades de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles, no puede desatenderse que aquellas tienden a proteger las garantías de vida, salud, seguridad e integridad de las personas, por lo que adquieren un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial.


Fallo:

Buenos Aires, 17 de mayo de 2011.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 129/134 vta. contra la sentencia de fs. 126/127 vta., cuyo traslado fue contestado a fs. 144, y CONSIDERANDO: I. El señor Juez de Primera Instancia, interpretando la normativa vigente respecto del PMO, como así también las circunstancias expuestas y acreditadas con la documentación aportada por la actora, condenó a Administrar Salud SA a otorgar a la Sra. M. P. la cobertura integral (100%) de los medicamentos requeridos y cualquier otro necesario para tratar su dolencia, y la atención médica en el Hospital Británico. Impuso las costas a la demandada. Contra esa decisión se agravia la demandada quien arguye que el juez condenó a brindar la cobertura de medicamentos que no habían sido objeto de reclamo en el presente amparo y que el Hospital Británico no es prestador de su cartilla. II. En primer lugar cabe señalar que no se halla controvertido la afiliación de la amparista a la demandada (cfr. fs. 2), la enfermedad que padece (Cáncer de mama, estadio IV), cfr. certificados médicos de fs. 4/6 y la prescripción de medicación adecuada para su tratamiento. Sentado lo expuesto, cabe recordar que la ley 24.754 dispone que las entidades que prestan servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660 , 23.661 y 24.455 , y sus respectivas reglamentaciones (art. 1). A su vez, el art. 28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud a cuyo efecto la autoridad de aplicación establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente.A mayor abundamiento, en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Cambiaso Peres de Nealon c/Centro de Educación Médica" (del 28 de agosto de 2007) la Corte ha expresado que "les corresponde a las mencionadas empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (art. 1 ley 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (arts. 3 Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75 inc. 22 de la Ley Fundamental) también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sublite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (doctrina de Fallos 324:677), so pena de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (doctrina de Fallos: 324:677). Ha dicho , asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía? así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial ("Sartori", Fallos: 328:4747 )". En el sublite, si bien en el escrito de inicio la actora reclamó por la cobertura de determinados medicamentos para el tratamiento de su cáncer de mama, prescriptos por su médicos tratante (cfr. fs. 20), lo cierto es que el juez al admitir el amparo ordenando la cobertura de "?cualquier medicamento necesario para tratar su dolencia" (cfr. fs.127), lo hizo dentro de las previsiones del Programa Médico Obligatorio (Resolución 201/02, artículos 7.3 y 7.4) que establecen la cobertura del 100% de los "medicamentos para uso oncológico", lo de "soporte clínico de la quimioterapia" y la "medicación analgésica destinada al manejo del dolor de pacientes oncológicos". En consecuencia la queja de la demandada relativa a esta cuestión será rechazada. Finalmente, tampoco merece acogida el agravio de la demandada referido a que el Hospital Británico no es un prestador propio, puesto que la paciente fue atendida desde un principio de su enfermedad en tal institución en virtud de que pertenecía a la cartilla de la accionada (cfr. fs. 10 y certificados médicos e historia clínica de fs. 4/9), y toda vez que el Dr. Sergio Giamello sugiere "la continuidad del Tratamiento en dicho nosocomio" (cfr. certificado médico de fs. 6). En este sentido, la Resolución nº 1025/09 de la Superintendencia de Servicios de Salud establece en sus artículos 1 y 2 que: "la modificación de la cartilla de prestadores? no podrá afectar la continuidad de tratamiento de las prácticas en curso de ejecuciónº y que los beneficiarios tienen derecho a elegir continuar con los tratamientos en curso de ejecuciónº con el prestador que estaba brindando el servicio?". III. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada, con costas a la vencida (art. 68 del CPCCN).

En atención a las tareas realizadas en primera instancia, se confirman los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes (apelados a fs. 134, Punto VII) (arts. 6, 7 , 9 , y 36 de la ley arancelaria vigente). Por las tareas de Alzada, se regulan los honorarios de los Dres. Fernando L. Ratti y María Inés Bianco en las sumas de ($.) y ($. respectivamente (art. 14 ley 21.839, modificada por la ley 24.432 ). La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo.

Ricardo Gustavo Recondo.


Partes: B. O. A. c/ OSDE Binario s/ sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 5-may-2011

Cita: MJ-JU-M-67883-AR | MJJ67883 | MJJ67883
Sumario:



1.-Corresponde confirmar la resolución que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la empresa de medicina prepaga cumplir con el suministro del medicamento -Bevacizumab (Avastin)- indicado para el tratamiento de la patología que padece el actor -cáncer de pulmón no microcítico con metástasis en cerebro y glándulas suprarrenales-, a pesar de que el medicamento reclamado no esté aprobado por ninguna autoridad regulatoria para la patología en cuestión, toda vez que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida del actor, habida cuenta de los específicos términos de la prescripción del médico tratante y el informe del Cuerpo Médico Forense, el que concluyó que el esquema terapéutico prescripto con Bevacizumab -medicamento que por ser oncológico tiene la cobertura del 100%- es el adecuado para la patología que presenta el actor y el estadio evolutivo de su enfermedad.


Fallo:

Buenos Aires, 5 de mayo de 2011.

AUTOS Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 51, fundado a fs. 56/64, el que fue respondido por la actora a fs. 68/72, contra la resolución de fs. 40, y CONSIDERANDO:

1.- La resolución apelada hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el señor O. A. B. En consecuencia el magistrado dispuso que la demandada cumpla con el suministro del medicamento -Bevacizumab (Avastin)-, el que ha sido indicado para el tratamiento de la patología que padece -cáncer de pulmón no microcítico con metastasis en cerebro y glándulas suprarrenales-.

2.- La demandada solicitó la revocación del pronunciamiento, sobre la base de agravios que pueden resumirse en los siguientes: a) la decisión del señor juez excede lo cautelar, al ordenar a su parte llevar adelante una conducta determinada con anterioridad a la sentencia, coincidiéndo el objeto de la medida innovativa decretada con lo que eventualmente se pudiera decidir en la sentencia; b) no surge la verosimilitud en el derecho, c) en cuanto a la cobertura de medicamentos, de la normativa aplicable al caso no surge que cualquier medicamento que le sea indicado a alguna persona que padezca una patología oncológica deberá ser cubierto por su obra social en un 100%; d) no se da el requisito de peligro en la demora, debido a que el actor no demostró que habría sido peligroso para su salud acceder al tratamiento propuesto por su parte en vez de la requerida mediante la medida cautelar decidida por el magistrado; y e) solicita como medida de mejor proveer que se ordene una vez más el pase al Cuerpo Médico Forense a fin de que aclare la mejor conveniencia para el actor entre el tratamiento solicitado por éste y el propuesto por su parte.

3.- En los términos expuestos, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en repetidas oportunidades que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes oprobanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).

4.- Ello sentado, se debe señalar que no está discutida en el "sub lite" la enfermedad que padece el señor O. A. B. (cfr. fs. 6/9 y 37/39), ni su afiliación a OSDE. Binario -cfr. copia de la credencial a fs. 20-.

La controversia se plantea en cuanto a la obligación de la demandada de proveer -cautelarmente- la cobertura de la medicación Bevacizumab -Avastin, el que fue reclamado con anterioridad a esta acción judicial (cfr. fs. 12).

5.- Para resolver la cuestión, hay que considerar que la demandada reconoció que la medicación solicitada por el actor está comprendida dentro de los medicamentos mencionados en la Resolución del Ministerio de Salud nº 310/04 -y sus modificatorias-, es decir dentro de aquellos que tienen la cobertura del 100% por ser un medicamento oncológico.

Contrariamente a lo que puede inferirse, OSDE Binario decidió denegar el pedido del suministro de Bevacizumab -indicado por el médico tratante- en atención a que no está aprobado por ninguna autoridad regulatoria para su patología (cfr. fs. 10). También se deben considerar los específicos términos de la prescripción del médico tratante (cfr. fs. 6/9) y el informe del Cuerpo Médico Forense, el que concluyó que el esquema terapéutico prescripto con Bevacizumab es el adecuado para la patología que presenta el actor y el estadío evolutivo de su enfermedad (cfr. fs. 37/39).

A lo todo lo expuesto y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida del señor O.A. B.

6.- Asimismo, el mantenimiento de la medida dictada por el señor juez es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante y el Cuerpo Médico Forense, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d , del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000).

7.- Por último, corresponde señalar que no se observa la necesidad de la medida para mejor proveer solicitada, al menos en este estado del proceso.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 40, con costas por su orden en atención a las particularidades de la cuestión (arts. 68 y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Regístrese y devuélvase a primera instancia en donde se deberá notificar la presente.

Martín Diego Farrell.

Francisco de las Carreras.

María Susana Najurieta
Partes: B. G. A. c/ Obra Social Unión Personal Civil de la Nación s/ amparo -Med. Caut.

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Sala/Juzgado: I

Fecha: 7-abr-2011

umario:



1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción entablada y ordenó a la obra social demandada abonar al actor -quien padece cáncer de próstata- la suma correspondiente a los gastos de la intervención quirúrgica como asimismo los gastos de los pasajes de ómnibus, y proveer la entrega de medicamentos y la realización de los tratamientos postoperatorios que indiquen los profesionales a cargo y requiera el estado de salud del actor.

2.-No puede sostener la obra social demandada que no haya existido la contradicción suficiente para demostrar su incumplimiento, pues la misma omitió contestar el informe del art. 8 de la ley de amparo, como tampoco recurrió a la postre lo anticipado por vía cautelar ni produjo prueba alguna relativa a la falta de cumplimiento de la prestación que le endilga el actor en demanda.

3.-Los argumentos de defensa que transitan sobre la base de la imposibilidad que tuvo la obra social de ofrecer un prestador del convenio ante la demanda incoada tan sólo cinco días antes de la práctica, se desvanecen, y parecen desconocer la antesala del trámite preexistente, puesto que al silencio guardado, le sigue los efectos que debe asignársele como valor probatorio a la misiva del actor con los alcances del art. 356 , inc. 1, del CPCCN., en cuanto a la interposición temporánea de la cuestión en el marco de urgencia que la anomalía requería.

4.-Se revoca la sentencia apelada en cuanto a las costas, las que deberán ser soportadas exclusivamente por la obra social demandada, toda vez que el parcelamiento de las costas que impone el a quo no se ajusta a los antecedentes de la causa, al hecho objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN), ni al resultado sustancial obtenido en el reclamo, en un proceso en el que la demandada con su actitud culposa dio lugar a la interposición del amparo para que el actor obtenga el reconocimiento de su derecho.


Fallo:

Bahía Blanca, 07 de abril de 2011.

VISTO: Esta causa nro. 66.761, caratulada "B., G. A. c/ OBRA SOCIAL UNIÓN PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN s/ Amparo -Med. Caut.", venido desde el Juzgado Federal nro. 2 de la sede, puesta al acuerdo para resolver los recursos de apelación presentados por el actor a f. 121 y vta., y por la condenada a f. 130 y vta. contra el fallo de fs. 117/119 vta. aclarado a f. 126; y el de f. 135 y vta. contra la regulación de honorarios de f. 126 y vta.

El señor Juez de Cámara, doctor Ricardo Emilio Planes, dijo:

I.-El Sr. Juez a quo hizo lugar parcialmente a la acción entablada por G. A. B. y ordenó a la Obra Social Unión Personal Civil de la Nación abonar al actor la suma correspondiente a los gastos de la intervención quirúrgica ($34.806) como asimismo los gastos de los pasajes de ómnibus en tanto los mismos debieron ser afrontados oportunamente por la obra social en cumplimiento de la medida cautelar dictada en el marco del amparo. Asimismo dispuso que la obra social provea la entrega de medicamentos y la realización de los tratamientos post- operatorios que indiquen los profesionales a cargo y requiera el estado de salud del actor. Por otro, desestimó el reclamo en relación a los gastos de cuatro pasajes hasta y desde Buenos Aires por un valor de $ 173,05 cada uno, y honorarios médicos del especialista Dr. Luis F. Montes de Oca por $ 500, por exceder tal petición el marco de la vía del amparo. Impuso las costas en un 70% a la demandada, y en un 30% a la actora atento el vencimiento parcial y mutuo (art. 68 del CPCCN).

A f. 126 aclaró lo resuelto en el sentido de imponer un plazo de cumplimiento de la sentencia en el término de diez días de notificada la aclaratoria. También en dicha oportunidad reguló los honorarios del letrado patrocinante del actor, Dr. Mariano E.Zabala Ameghino en $ .

II.-Contra el fallo de fs. 117/119 vta. aclarado a f. 126 interpuso recurso de apelación la representante de la demandada solicitando la revocación de la sentencia recurrida, ajustándosela a los valores convenidos para la práctica requerida por el actor, en tanto su representada en ningún momento le negó al Sr. B. el otorgamiento de la prestación, por lo que no ha incurrido en incumplimiento alguno, por el contrario ofreció al mismo la suma de $ 19.000 -valores de convenio- tal lo da cuenta la audiencia dispuesta por el art. 360 del CPCCN. En el marco de la inexistencia de contradicción suficiente para demostrar el incumplimiento, expone que la acción fue interpuesta apenas cinco días antes de realizarse la práctica, lo que no permitió el ofrecimiento del prestador de convenio. Que permitiéndosele al afiliado la elección del prestador por valores de tipo particular, además de ocasionarle a la obra social un grave perjuicio económico, ello coloca al actor en situación de privilegio, y excede largamente la obligación de su mandante.

También apeló la sentencia el actor -únicamente- el porcentaje del vencimiento parcial y mutuo de la imposición de costas, lo que entiende desproporcionado por los intereses en juego, pues habiéndose hecho lugar al principal objeto del pleito, ello implica un triunfo de casi la totalidad de lo peticionado, lo que impone la revisión de lo decidido y la condena total a la demandada (100%).

III.-La señora Fiscal General Subrogante a fs. 141/142 vta. dictaminó en relación al recurso del actor por la admisibilidad del mismo, pues resultando sustancialmente vencida la demandada, carece de razonabilidad la distribución de las costas realizada por el a quo; y en relación al recurso de la demandada se pronunció por su rechazo, al no encontrarse cuestionado el padecimiento del actor, la gravedad o la necesidad de recurrir en forma inmediata al tratamiento propuesto por su médico tratante.Además que no puede sostener la condenada que no haya existido la contradicción suficiente para demostrar su incumplimiento, pues la misma no cumplió con el informe del art. 8 de la ley 16.986, no recurrió la procedencia de la cautelar, ni produjo prueba alguna en autos; y tampoco acreditó ni siquiera mínimamente cuál sería el perjuicio económico que la cobertura de la prestación solicitada ocasionaría en la obra social, ello no obstante la diferencia entre lo ofrecido como cobertura y lo mandado a restituir.

IV.- Entrando a decidir, se observa que en demanda el actor, quien padece cáncer de próstata, y que debe encarar un plan agresivo contra su enfermedad para evitar la propagación sobre otros órganos acompañó: a) resumen historia clínica del Dr. Juan C. Vallati (especialista en urología) aconsejando para el paciente de las características del actor un procedimiento mínimamente invasivo, llamado braquiterapia prostática de corta duración y de baja morbilidad, excluyendo el procedimiento de cirugía o el de radioterapia (fs. 7 -certificado-, e informe f. 20), así también indicando dicho plan el Dr. Luis Montes de Oca, urólogo (f. 5); b) beneficios del tratamiento indicado por sobre los otros dos restantes, según lo da cuenta: el Dr. Vallati en su declaración testimonial de f. 85 y vta., especialmente por sobre el de radioterapia -ofrecido y reconocido por la obra social-, evitando las aplicaciones diarias de rayos X durante dos meses para lograr efectos similares que la braquiterapia, y las consecuencias colaterales como caída de pelo y de dientes, laceraciones, impotencia sexual, rectitis, uretritis (demanda f. 43 vta.); y la documental de fs. 29/30 emanada del Centro de Diagnóstico Urinario de Capital Federal, organismo que desde el año 1996 ha efectuado más de 500 casos, con personal y tecnología altamente especializada en la manipulación de elementos radioactivos; c) condiciones clínicas óptimas para un tratamiento como el prescripto, 2/3 del tejido prostático sano (fs. 8/19 y 22, informe de f. 20, f.24 y vta., informe del CDU -candidatos ideales-, f. 29), y la premura a fin de evitar que las células cancerígenas destruyan el tejido bueno.

Sobre esta base fáctica, y como bien lo expone la Sra. Fiscal General Subrogante, no puede sostener la demandada que no haya existido la contradicción suficiente para demostrar su incumplimiento, pues la misma omitió contestar el informe del art. 8 de la ley de amparo, como tampoco recurrió a la postre lo anticipado por vía cautelar. También criteriosamente expuso la Sra. Fiscal que no produjo prueba alguna relativa a la falta de cumplimiento de la prestación que le endilga el actor en demanda.

Los argumentos de defensa que transitan sobre la base de la imposibilidad que tuvo la obra social de ofrecer un prestador del convenio ante la demanda incoada tan sólo cinco días antes de la práctica, se desvanecen, y parecen desconocer la antesala del trámite preexistente, puesto que al silencio guardado, le sigue los efectos que debe asignársele como valor probatorio a la misiva del 2/07/2010 con los alcances del art. 356 inc. 1° del CPCCN, en cuanto a la interposición temporánea de la cuestión en el marco de urgencia que la anomalía requería; y siendo así que la propia demandada (f. 26 en Julio de 2010) a través de su centro de auditoría oncológica Austral OMI le informa al Dr. Vallati que la prestación requerida por B. no se encuentra contemplada, autorizando la modalidad de radioterapia 3D. Que tiempo después el 3/8/2010 (f.23) responde nuevamente la obra social -y previa evaluación de la documentación aportada- le hace saber al actor que la práctica de braquiterapia sólo se autorizará en los centros de la red prestacional de la obra social, no siendo el centro elegido por B., lo que permite inferir la dilación en un trámite con las consecuencias nefastas en la salud del afiliado expuesto a un avance diario del cáncer y la posibilidad latente del daño sobre el tejido sano, debiéndose considerar además que dicha práctica importaba la erogación en tiempo oportuno del 50% para el encargo de las semillas.

Párrafo aparte merece lo interpretado por el Sr. Juez a quo respecto a la documentación de f. 101, su desconocimiento por el actor, y los efectos que de ello pregona, pues además de ilustrar la conducta asumida por la demandada para con el cumplimiento de la prestación, lo cierto es que ella teniendo conocimiento del importe que demandaría la práctica en el centro de elección del afiliado (v. nota de f. 92 acompañado por el mismo), objeta extemporáneamente el trámite del amparo perseguido, cual resultaría abstracto y limitado únicamente al reintegro de los gastos a los valores de convenio, pero en lo sustancial no se hace cargo de demostrar el perjuicio económico por la diferencia entre los $ 34.806 sufragados por el actor (f. 72) y el importe puesto a disposición de $ 19.000 (f.85), menos aún acreditó el perjuicio real sobre los intereses de la masa de los restantes afiliados.

Entonces, corresponde rechazar el recurso interpuesto a f. 130 y vta.

V.-En relación al recurso interpuesto por las costas (f. 121 y vta.), el parcelamiento de las costas a que concluye el Sr. Juez no se ajusta a los antecedentes de la causa, al hecho objetivo de la derrota (art.68 del CPCCN), y con el resultado sustancial obtenido en el reclamo (rechazo de 4 pasajes de ómnibus para la consulta inicial al especialista del CDU y $ 500 correspondientes a honorarios del mismo, fs. 35/38 y 40), en un proceso en el que la demandada con su actitud culposa dio lugar a la interposición del amparo para que el actor obtenga el reconocimiento de su derecho. Razones suficientes para revocar únicamente la sentencia de fs. 117/119 vta. en lo que es materia de las costas, que deberá cargar exclusivamente la obra social demandada (arts. 68 y 279 del CPCCN).

VI.-Que respecto a los recursos interpuestos por el actor por derecho propio por altos contra los honorarios de f. 126 y vta., y el recurso deducido por el letrado -beneficiario de la regulación ‘por bajos’, no tendrán favorable acogida, p uesto que en la actualidad este Tribunal -por sus dos Salas- si bien estima inadecuado el monto de los honorarios mínimos para los procesos de amparo, para el letrado patrocinante -como el caso del beneficiario- en las dos etapas, con resultado ganador los regula en $ ., con más la suma de $ . por solicitud de medida cautelar admitida, por lo que de acuerdo al grado de avance de las actuaciones (dos etapas de dos posibles), medida cautelar otorgada a fs. 26/29, la importancia de la labor desarrollada, y el éxito obtenido, el honorario regulado se confirma.

Por lo expuesto propicio: 1ro.) Rechazar el recurso de la condenada de f. 130 y vta., y hacer lugar al deducido por el actor de f. 121, modificando únicamente la condena en costas del fallo de primera instancia de conformidad con los términos del considerando V). 2do.) Rechazar los interpuestos contra la regulación, confirmándose los honorarios de f. 126 y vta.

El señor juez de Cámara, doctor Augusto Enrique Fernández, dijo:

Comparto la solución propuesta por el Dr. Ricardo Emilio Planes y el razonamiento expresado, con excepción del anteúltimo párrafo del punto IV de dicho voto.

Por ello, SE RESUELVE: 1ro.) Rechazar el recurso de la condenada de f. 130 y vta., y hacer lugar al deducido por el actor de f. 121, modificando únicamente la condena en costas del fallo de primera instancia de conformidad con los términos del considerando V). 2do.) Rechazar los interpuestos contra la regulación, confirmándose los honorarios de f. 126 y vta.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firman únicamente los suscriptos por haberse integrado con ellos el Tribunal (art. 3°, párrafo 2do., ac. 60/90 CFABB).

Ricardo Emilio Planes

Augusto Enrique Fernández

María Alejandra Santantonin

Secretaria

Partes: N. M. A. c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 29-abr-2010
umario:



1.-Debe tener especialmente en cuenta el dictamen emitido por el Cuerpo Médico Forense en el sentido de que el tratamiento indicado es parte de los esquemas terapéuticos con los que cuentan los especialistas en Ontología para el tratamiento de cáncer de próstata, siendo el profesional tratante quien -en base a la estadificación del tumor, la edad y condición clínica del paciente- evalúa las opción terapéutica que mejor se adecue. Corresponde asignar a la prueba pericial significativa importancia y, puesto que la materia excede los conocimientos propios de los jueces, el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias, elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos (Palacio, Derecho procesal civil , 4ta. reimpresión, T. IV. pág. 720). La prueba pericial médica adquiere un valor significativo cuando ella ha sido confiada al Cuerpo Médico Forense, habida cuenta de que se trata de un verdadero asesoramiento técnico de auxiliares del órgano jurisdiccional, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (Corte Suprema, Fallos 299: 265 y 787, 319:103; esta Sala, causas 1992/99 del 8.5.03, 6130/91 del 14.12.04; Sala 3, causas 7887 del 21.8.92, 3341/91 del 24.8.94, 4698/93 del 15.7.99). N.R: Sumarios provistos por la Sala de Jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal.


Fallo:

Buenos Aires, 29 de abril de 2010.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 104, fundado a fs.118/123, contra la resolución de fs. 88, y CONSIDERANDO:

1. El señor Juez -en lo que aquí interesa- ordenó cubrir el 100% del tratamiento de radioterapia modulada requerido por el actor -en función de la patología que padece (adenocarcinoma de próstata de alto riesgo)-, en la institución que por contrato sea prestadora, precisando que en caso de carecer en su cartilla -o estar incluido en ella- aquél deberá continuar en el Centro Médico VIDT con ejecución en el Hospital Naval.

Esta decisión suscita la queja de la demandada, quien -en lo sustancial- sostiene que la prestación requerida no se encuentra incluida en el PMO y que las empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga deben cubrir las mismas prestaciones impuestas las obras sociales, por lo que -concluye- no existe una sola norma -ni legal ni contractual- que disponga que deba cubrir el tratamiento requerido con la tecnología que se pretende. También sostiene la falta de peligro en la demora y, finalmente, cuestiona la inexistencia de una caución real.

2. En los términos en los cuales la cuestión se encuentra planteada, y como introducción al tema sometido a conocimiento del Tribunal, parece conveniente recordar que la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060; esta Sala, causas 39.380/95 del 19.3.96, 21.106/96 del 17.7.97, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 11.3.99, 7936/99 del 14.3.2000 y 2849/2000 del 30.5.2000).

En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Fenochietto- Arazi, "Código Procesal comentado", tomo 1, pág. 742).

El peligro en la demora, por su parte, se refiere a la necesidad de disipar un temor de daño inminente -acreditado prima facie o presunto- (conf. Fassi-Yáñez, "Código Procesal comentado", tomo 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13; Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, nº 19; esta Sala, causa 6655/98 del 7.5.99, 436/99 del 8.6.99, 2974/99 del 6.7.99, 1056/99 del 16.12.99 y 7841/99 del 7.2.2000; C. N. Civ., Sala D, del 26.2.85, LL 1985-C, 398).

En las condiciones expuestas, y partiendo de la base de que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento del estado de salud del actor (conf. Sala de Feria, causa 13.813/02 del 24.1.03), de conformidad con la prueba aportada en autos.

En ese sentido, se debe destacar que se encuentra acreditado el carácter de afiliado, como así también la enfermedad que padece y la prescripción del tratamiento requerido (ver fs.1/6).

Ello sentado, y en lo que respecta a las críticas vertidas por la recurrente, es apropiado poner de manifiesto que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud).

Es que, como sostuvo este Tribunal en casos que guardan cierta similitud con el presente, el PMO no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (conf. esta Sala, causas 630/03 del 15.4.03 y 14/06 del 27.4.06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contesto (conf. esta Sala, causas 8545 del 6.11.01, 630/03 y 14/06 cit.) 3. Por otra parte, se debe tener especialmente en cuenta el dictamen emitido por el Cuerpo Médico Forense en el sentido de que el tratamiento indicado es parte de los esquemas terapéuticos con los que cuentan los especialistas en Ontología para el tratamiento de cáncer de próstata, siendo el profesional tratante quien -en base a la estadificación del tumor, la edad y condición clínica del paciente- evalúa las opción terapéutica que mejor se adecue (ver fs. 87).

En este sentido, cabe destacar que -como principio general- corresponde asignar a la prueba pericial significativa importancia y, puesto que la materia excede los conocimientos propios de los jueces, el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias, elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos (Palacio, "Derecho procesal civil", 4ta. reimpresión, T. IV. pág.720).

Asimismo, no debe perderse de vista que la prueba pericial médica adquiere un valor significativo cuando ella ha sido confiada al Cuerpo Médico Forense, habida cuenta de que se trata de un verdadero asesoramiento técnico de auxiliares del órgano jurisdiccional, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (Corte Suprema, Fallos 299: 265 y 787, 319:103; esta Sala, causas 1992/99 del 8.5.03, 6130/91 del 14.12.04; Sala 3, causas 7887 del 21.8.92, 3341/91 del 24.8.94, 4698/93 del 15.7.99).

En consecuencia, no se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del experto o de formular consideraciones que pongan en duda sus conclusiones, sino de demostrar con fundamentos apropiados -y esto debe ser hecho con argumentos convincentes, porque los jueces carecen de conocimientos específicos sobre la materia técnica no legal- que el peritaje es equivocado (Corte Suprema, Fallos 310:1697, 312:592, 321:2118; esta Sala, causas 439 del 20.3.90, 3654 del 31.8.93, 9667 del 1.3.95; Sala, 2, causas177 del 12.12.80, 8497/92 del 2.4.92, 1295/92 del 7.7.98, 7487/92 del10.8.99, entre otras).

Por consiguiente, -y sin perjuicio de tener en cuenta que es cierto que la demandada no ha tenido oportunidad de expresar su opinión respecto del mencionado dictamen, cuando -como ocurre en este caso- el peritaje del Cuerpo Médico Forense es coherente, categórico y está fundado en principios técnicos, no existen razones que justifiquen apartarse de sus conclusiones (conf. Sala 3, causa 6177/91 del 24.11.95; Sala 2, causa 4140/91 del 23.5.00).

4. En cuanto al agravio concerniente al peligro en la demora, se debe poner de manifiesto que este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tenerlo por acreditado, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan (conf.causas 6655/98 del 7.5.99, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 1830/99 del 2.12.99, 1056/99 del 16.12.99 y 7841/99 del 7.2.20; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, "Código Procesal comentado", t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, nº 19).

5. Finalmente, y en lo que respecta al agravio vinculado a la contracautela dispuesta, corresponde señalar que atento a la naturaleza y alcance de la medida ordenada, el Tribunal considera que las razones esgrimidas por la accionada no resultan suficientes para revocar la resolución apelada en ese aspecto, pues los argumentos invocados no logran convencer acerca de la necesidad de decretar una contracautela distinta a la juratoria.

A lo hasta aquí desarrollado, cabe añadir que la solución que se adopta es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema, Fallos: 302: 1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d. , del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , de la Constitución Nacional; conf. esta Sala, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 53/01 del 15.2.2001).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada. Las costas de Alzada se imponen a la recurrente.

Se difiere la regulación de honorarios correspondiente al presente pronunciamiento para el momento del dictado de la sentencia definitiva.

El doctor Francisco de las Carreras no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

María S. Najurieta

Martín D. Farrell

[andresxeneizes]

Partes: R.P. c/ Consolidar Salud S.A. s/ incidente de apelación de medida cautelar

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 5-nov-2009
umario:



1.-Es procedente la medida cautelar solicitada por la actora tendiente a obtener la cobertura del 100% del costo de las intervenciones quirúrgicas reconstructivas-reparadoras de mamas, prótesis mamarias, medicamentos y demás insumos que se requieran en dichas prácticas, pues, la verosimilitud del derecho se encuentra configurada en base a la ley 24.754 que establece que las entidades que prestan servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660 , 23.661 y 24.455 , y sus respectivas reglamentaciones, y a su vez, por el art. 28 de la ley 23.661 que establece que los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud a cuyo efecto la autoridad de aplicación establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, debiéndose tener en cuenta que la Superintendencia de Seguros de Salud, informó que los implantes mamarios cuando se trate de pacientes mastectomizadas -como la actora-, específicamente en aquellos casos en que se vea afectada su calidad de vida, deben ser cubiertos al 100% conforme lo estipulado en la Resolución Nº 201/02 del Ministerio de Salud.

2.-El estado de salud de la actora -enferma de cáncer- y la prescripción de la cirugía reparadora de mamas como única alternativa de salud y bienestar efectuada por su médico tratante, resultan suficientes para tener por verificado el peligro en la demora, y conceder la medida cautelar tendiente a obtener la cobertura del 100% del costo de las intervenciones quirúrgicas reconstructivas-reparadoras de mamas, así como las prótesis mamarias.


Fallo:

Buenos Aires, 5 de noviembre de 2009.

VISTO: el incidente de apelación de medida cautelar, el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 48 -y fundado a fs. 56/63 vta.- cuyo traslado fue contestado a fs. 67/69 vta., contra la resolución dictada a fs. 38/39, y CONSIDERANDO:

I. El señor juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora ordenando a Consolidar Salud SA que cubra el 100% del costo de las intervenciones quirúrgicas reconstructivas- reparadoras de mamas, prótesis mamarias, medicamentos y demás insumos que se requieran en dichas prácticas.

Contra esa decisión apela la accionada alegando que no se acreditó la verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora; que la cobertura de prótesis mamarias no está contemplada en el contrato de afiliación suscripto con ella, ni en el PMO.

II. En primer lugar se debe advertir que no se halla controvertido que la Sra.P.R. fue sometida a una mastectomía a consecuencia de un carcinoma micropapilar invasor multifocal con rasgos apocrinos en su mama derecha y que le fue prescripta una cirugía reparadora en ambas mamas (cfr. fs. 4/5, 15 y 18).

El único punto controvertido y respecto del cual se agravia la demandada es si debe o no otorgar la cobertura de las prótesis mamarias requeridas por la actora, y que no se hallan acreditadas la verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora.

En los términos en los cuales la cuestión se encuentra planteada, es oportuno recordar que las medidas cautelares tienen como finalidad asegurar bienes o mantener situaciones de hecho teniendo en miras la seguridad de personas o la satisfacción de necesidades urgentes, y son vistas, como un anticipo de jurisdicción, que puede o no ser definitivo para hacer eficaces las sentencias de los jueces (conf.esta Cámara, Sala de Feria, causas nº 11.299/01 del 29-01-02; 11.640/01 y 11.530/01 ambas del 22-01-02; esta Sala, causas nº 7815/01 del 30-10-01 y 5236/91 del 29-9-92).

Sobre esa base, corresponde ponderar que, como ha expresado este Tribunal, la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado (conf. esta Sala causa nº 5335/2000 del 10-08-00, Sala II, causas 4108 del 20-12-85 y 20.803/96 del 29-10-96; Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T 1, p. 665, Editorial Astrea, 1985).

Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares (cfr. esta Sala, causa 9643/2001 del 14.12.01; Sala II, causas 19.392/95 del 30.5.95, 53.558/95 del 7.12.95 y 1555/98 del 22.10.98).

En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (cfr. Corte Suprema de Justicia, Fallos:306:260).

Desde la perspectiva anteriormente expuesta, el Tribunal estima que el mencionado requisito se verifica en el "sub lite". En efecto, de conformidad con la ley 24.754 las entidades que prestan servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660 , 23.661 y 24.455 , y sus respectivas reglamentaciones (art. 1).

A su vez, el art. 28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud a cuyo efecto la autoridad de aplicación establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente.

A mayor abundamiento, en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Cambiaso Peres de Nealon c/Centro de Educación Médica" (del 28 de agosto de 2007) la Corte ha expresado que "les corresponde a las mencionadas empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (art. 1 ley 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (arts. 3 Declaración Universal de Derechos Humanos; 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75 inc. 22 de la Ley Fundamental) también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sublite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (doctrina de Fallos 324:677), so pena de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (doctrina de Fallos:324:677)). Ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial ("Sartori" , Fallos: 328:4747)".

Asimismo, y como medida para mejor proveer este Tribunal libró oficio a la Superintendencia de Seguros de Salud, que informó que : "?los implantes mamarios cuando se trate de pacientes mastectomizadas, específicamente en aquellos casos en que se vea afectada su calidad de vida, deben ser cubiertos al 100% conforme lo estipulado en la Resolución nº 201/02 del Minsiterio de Salud, Anexo I, Punto 8.3.3" (fs. 86 segundo párrafo).

En base a la normativa señalada y conforme los certificados médicos obrantes a fs. 4 y 5, queda suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho que hace viable la medida cautelar ordenada por el sentenciante.

Asimismo, el mantenimiento de la medida dictada por el señor juez es la solución que, de acuerdo con lo indicado por los médicos tratantes, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los Pactos Internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C.Fed.La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000).

Con relación al peligro en la demora, es importante recordar (a los fines de tener por configurados los requisitos que hacen viable la cautelar) que este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6- 99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99, 1056/99 del 16-12-99 y 9884/06 del 26-12-06; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, nº 19).

En el sublite, el estado de salud de la actora (enferma de cáncer) y la prescripción de la cirugía reparadora de mamas como única alternativa de salud y bienestar efectuada por su médico tratante, resultan suficientes para tener por verificado el peligro en la demora.

III. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada, con costas (art. 69 del Código Procesal).

Difiérese la regulación de honorarios hasta el dictado de la sentencia definitiva.

El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Ricardo Gustavo Recondo.

Graciela Medina.

Partes: B. J. c/ Galeno Argentina S.A. s/ incidente de apelación de medida cautelar

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 8-feb-2011

Sumario:



1.-Corresponde confirmar la resolución apelada, que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó, en consecuencia, a la empresa de medicina prepaga demandada otorgar la cobertura del 100% del tratamiento de Radioterapia de Intensidad Modulada (IMRT) indicado al actor -quien padece carcinoma de próstata- por el médico tratante, en el plazo perentorio de dos días, con arreglo a lo dispuesto en el art. 28 de la ley 23661 y en la ley 24754 , y en consideración de que el mantenimiento de la medida precautoria no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida del paciente.

2.-El Programa Médico Obligatorio no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales, y contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto.


Fallo:

Buenos Aires, 8 de febrero de 2011.

AUTOS Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada Galeno Argentina SA a fs. 72/75 -que fue fundado en ese mismo acto y la contestación de traslado de fs. 89/90-, contra la resolución de fs. 63/65;

y CONSIDERANDO:

1.-La resolución apelada hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó a Galeno Argentina SA que otorgue la cobertura total del 100% del tratamiento de IMRT indicado por el médico tratante, en el plazo perentorio de dos días.

La demandada se agravió porque, sostiene, no se negó a tratar el cáncer de próstata que padece el actor. Afirmó que ofreció el Tratamiento de Radioterapia Tridimensional incluido en el PMO o, en su defecto, el Tratamiento de Radioterapia de Intensidad Modulada asumiendo parte del costo del mismo hasta el valor del tratamiento de Radioterapia Tridimensional. Señaló que el tratamiento pretendido no está incluido en el PMO y que, por lo tanto, no se acreditó la verosimilitud en el derecho invocado.

2.-En primer lugar, cabe destacar que se encuentra acreditado en el "sub lite" la condición de afiliado del actor a Galeno Argentina SA (fs. 3), la enfermedad que padece -carcinoma de próstata- y el tratamiento indicado por el médico tratante (Radioterapia de Intensidad Modulada IMRT, cfr. fs. 6).

Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de otorgar cautelarmente la cobertura del tratamiento -en función de la indicación médica de fs. 6-.

3.-Debe recordarse que el art. 28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro deberán desarrollar obligatoriamente un programa de prestaciones de salud (confr. fs. 1; esta Sala, doctr. causa 7841 del 7-2-2001, entre muchas otras).

Por su parte, la ley 24.754 determina en su único artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales (confr.esta Sala, causas 5475/03 del 14-8-03 y 15.768/03 del 5-8-04).

En este orden de ideas, es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22, Ley Suprema), reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf.

Fallos: 323:3229 ).

4.-En tales condiciones, considerando los específicos términos de la prescripción del médico tratante (fs. 6) y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida del paciente, en el tratamiento de la grave enfermedad que padece -carcinoma de próstata-.

5.-Asimismo, la concesión cautelar del tratamiento peticionado es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12 , inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr.esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000); por lo menos, hasta que se dicte la sentencia definitiva.

6.-Finalmente, no puede perderse de vista que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud).

Es que, como sostuvo este Tribunal en casos que guardan cierta similitud con el presente, el PMO no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. causas 630/03 del 15-4- 03 y 14/2006 del 27-4-06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6- 11-01, 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 63/65. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado atendiendo a las particularidades que presentó la cuestión (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese y devuélvase al Juzgado de origen, donde se deberá notificar a las partes.

Martín Diego Farrell

Francisco de las Carreras

María Susana Najurieta

Partes: B. R. J. c/ Galeno Argentina S.A. s/ acción de amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 1-feb-2012
Sumario:



1.-Corresponde confirmar la sentencia que admite la demanda de amparo y condena a la empresa de medicina prepaga a otorgar la cobertura sin tope y sin límite de tiempo de radioterapia de intensidad modulada en el tratamiento del carcinoma de próstata que presenta el actor, toda vez que la demandada hace referencia a un Reglamento de Asociación que habría aceptado el amparista al adherirse a su plan y que excluía en forma específica los tratamientos y prácticas no incluidos en el Nomenclador Nacional, sin embargo, el reglamento nunca fue aportado ni se produjo la prueba pertinente, ni respecto del contrato celebrado con el amparista, ni de las prestaciones que el plan que figura en su carnet de asociado otorgaba, ni ningún otro medio probatorio que permitiera tener por cierta tal exclusión.

2.-Corresponde condenar a la empresa de medicina prepaga a otorgar la cobertura sin tope y sin límite de tiempo de radioterapia de intensidad modulada en el tratamiento del carcinoma de próstata que presenta el actor, toda vez que su derecho a la salud se encuentra comprometido, puesto que no sólo se trata de que el amparista tiene derecho a exigir la prestación sanitaria, sino también que el tipo de prestación que la empresa de medicina prepaga pretende ofrecer a cambio del que se ha indicado por los facultativos para la afección del actor implica daños relativos a su salud general que el tratamiento de radioterapia con intensidad modulada no produce.

3.-Tanto la publicidad realizada por la empresa de medicina prepaga demandada como su deber de información al consumidor imponen como consecuencia, según el régimen de la ley 24240 y sus reformas, hacerse cargo del tratamiento de radioterapia de intensidad modulada requerido por el amparista, atento a que la única prueba existente de las prestaciones a las que se comprometía la demandada surgen de la página web que utilizaba como información y publicidad y en la que se hace referencia simplemente a radio y cobaltoterapia bajo el subtítulo Tratamiento radiante , indicándose para el plan del actor, que dichos tratamientos se cubren en el 100% y sin límite de tiempo si se realizan con prestadores de la cartilla.

4.-Si bien el Programa Médico Obligatorio es la base mínima de las prestaciones a las que se haya obligada una entidad de medicina prepaga, no puede admitirse sin faltar a la verdad que estas prestaciones sean las únicas a las que están obligadas las entidades de medicina prepaga, pues de lo contrario carecerían de razón de ser, toda vez que el sistema actual de seguro de salud garantiza a todos los habitantes el mismo nivel de prestaciones básicas.

5.-Los contratos de medicina prepaga, si bien pueden representar determinados rasgos mercantiles, en tanto tienden a proteger garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también importan para la entidad que debe realizar prestaciones de salud, adquirir un compromiso social con sus usuarios y una proyección social que la diferencia de otras empresas comerciales, como por ejemplo de las compañías de seguro, y por ello se ven afectadas por ciertas cargas públicas, y deben subordinar su actuación a los principios del derecho a la preservación de la salud de sus abonados.

6.-Si bien los derechos -aun los constitucionalizados- están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, si las viejas leyes no se modifican, tanto las nuevas normas constitucionales como las nuevas leyes vigentes con posterioridad a aquéllas pero de rango superior imponen que la interpretación de las primeras deba adecuarse a las nuevos principios que estas últimas establecen.


Fallo:

En Mendoza, a un día del mes de febrero de dos mil doce reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N°1613 (34229) caratulados "B. R. J. c/ Galeno Argentina S.A. p/ acción de amparo" originarios del Segundo Tribunal de Gestión Asociada en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscrip-ción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 344 por Galeno Argentina S.A. contra la sentencia de fs. 334/338.

La apelante expresó sus agravios en el momento de deducir el recurso por tratarse de un proceso de amparo, los que se agregaron a fs.344/352.

Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la actora apelada, contesta a fs. 356/366, quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Colotto, Staib.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

I. Contra la sentencia de fs. 334/338 que admite la demanda de amparo deducida por el Sr. R. B. y condena a Galeno Argentina SA a otorgar la cobertura sin tope y sin límite de tiempo de radioterapia de intensidad modulada en el tratamiento del carcinoma de próstata que presenta el actor, deduce recurso de apelación la accionada solicitando la revocatoria de la sentencia.

Al fundar su recurso se agravia en primer lugar por cuanto sostiene que el Sr. Juez se ha basado para decidir la cuestión en una errónea interpretación del contrato de medicina prepaga que une a las partes.Señala que si bien en la sentencia se admite que el PMO no incluye el tratamiento requerido por el actor, obliga a su mandante a dar una prestación a la que no se encuentra obligado.

Expresa que el Sr. Juez a quo utilizó como fundamento de la decisión que su mandante no excluyó expresamente el tratamiento solicitado por el actor, y afirma que por el contrario en la cláusula H), referida a las exclusiones generales, expresamente se consigna a los tratamientos, prácticas y operaciones no incluidos en el Nomenclador Nacional manifestando que la práctica requerida por el actor se encuentra entre ellas.

Afirma que la interpretación del Sr. Juez a quo es arbitraria respecto del contrato suscripto con el actor, dado que al momento de asociarse, el mismo recibió el Reglamento de Asociación y aceptó las condiciones contractuales sin ninguna objeción y que en consecuencia, la cobertura del plan médico elegido libremente por el actor, es la estipulada en el Reglamento de Asociación y cuadro de cobertura del mismo en un todo de acuerdo a lo normado en el P.M.O.

Luego de referirse a las leyes y resoluciones que tratan el catálogo de prestaciones obligatorias, afirma que como su parte sólo consignó a estas en el contrato, se le está imponiendo hacer lo que la ley no manda en violación a lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional.

Señala que el Sr.Juez a quo dijo que su parte tuvo la oportunidad de delimitar el riesgo y no lo hizo, cuando por el contrario, Galeno ha excluido las prácticas y tratamientos no incluidos en el Nomenclador Nacional.

Dice que también el sentenciante se basa en que el actor posee un plan "ORO" como si dicha denominación implicara cubrir todos los tratamientos que el asociado requiera sin hacer distinciones, cuando ella resulta alejado de la realidad, puesto que las exclusiones como las contenidas en el Reglamento de la Asociación se aplican a todos los asociados por igual, sin distinción de planes, sea el plan uno de los más bajos como uno de los más altos.

Afirma en definitiva que se pretende que su parte preste una cobertura a la que no está obligada por no estar incluida la prestación en el PMO lo que además resulta improcedente por no haber discutido el actor la constitucionalidad de la referida norma ministerial.

Desconoce las planillas de la página web que trajera la actora y en las que se basa el Sr. Juez a quo para llegar a la condena, expresando que se trata de simples conjeturas puesto que en ninguno de los planes que ofrece su mandante se reconocen reintegros ilimitados y que además el tratamiento de radio y "colboterapia" (sic) que cubre su mandante es el reconocido en el Nomenclador nacional.

Luego se refiere a la limitación de los derechos constitucionales, al carácter de orden público del PMO concluyendo que no debe admitirse una prestación fuera de dicho plan pues el mismo ha sido concebí ido para limitar con claridad las prestaciones que se encuentran a cargo de las empresas privadas de medicina prepaga y las obras sociales del Estado.

Sostiene que como la cobertura que pretende el amparista está fuera del PMO sólo es exigible ante el Estado Nacional como garante del derecho a la salud de todos los ciudadanos.

Cita jurisprudencia.

Se agravia en segundo lugar por cuanto el Sr.Juez a quo ha considerado que su mandante ha lesionado el derecho del actor como consumidor.

Expresa que ello no es así pues como surge de autos, el actor supo desde el momento de su asociación a la demandada cuál era la cobertura contratada.

Insiste en que el tratamiento de radioterapia de intensidad modulada no está incluido en el PMO y que por ello no está incluido entre las prestaciones que se le imponen a su parte.

Dice que no hay arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en su obrar y que no corresponde al juez convertirse en legislador haciendo un uso extensivo o analógico del PMO. Cita jurisprudencia.

Expresa que su parte nunca negó al actor el tratamiento que su parte debía ofrecer.

En tercer lugar se agravia de la imposición de costas, y en subsidio solicita que aún cuando la Cámara confirmase la sentencia se impongan las costas en el orden causado o puesto que su parte tenía motivos fundados y suficientes como para rechazar el requerimiento efectuado por el actor.

A fs. 353/356 la parte actora contesta el recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

II.El argumento central del planteo recursivo es la falta de fuente jurídica de la obligación que se pretende cumpla la parte apelante.Las normas de orden constitucional y las derivadas de los pactos internacionales que establecen derechos humanos o fundamentales inderogables son directamente aplicables y las limitaciones que a estos derechos se apliquen no pueden desnaturalizarlos, más allá de que alguna doctrina constitucional haya señalado que algunos de estos derechos se tornan "imposibles" y otros "imposibilitados".

Además es sabido que todo tipo de normas inferiores sean legislativas, reglamentarias o bien derivadas de la autonomía de la voluntad, no sólo dependen para su validez de su adecuación a los contenidos constitucionales, sino que las mismas deben ser interpretadas "desde" la Constitución, tanto para resolver un conflicto entre principios e intereses, cuanto para establecer el verdadero alcance que una norma particular debe tener para mantenerse dentro del sistema, esto es para poder pasar el test de constitucionalidad.

Es que, si bien es cierto que los derechos -aún los constitucionalizados- están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, también es cierto que si las viejas leyes no se modifican, tanto las nuevas normas constitucionales como las nuevas leyes vigentes con posterioridad a aquellas pero de rango superior imponen que la interpretación de las primeras deba adecuarse a las nuevos principios que estas últimas establecen. Ejemplo de ello es lo que ocurrió con la originaria ley de defensa del consumidor (ley 24240 ) que recibió una interpretación sumamente ampliada por nuestra Corte Suprema de Justicia, para adaptarla a la reforma constitucional de 1994.

Por otra parte es también regla de interpretación de las normas en esta materia que, tal como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no se deba prescindir de las consecuencias que de ella se deriven, máxime cuando ello tiene por resultado incidir negativamente en el derecho que se intenta garantizar (Fallos 302:404, 310:464 y 321:426 ).

El plexo normativo constitucional está implicado por los arts.14 bis , 33 ,43 y. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional. Estos últimos otorgan jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, en los cuales la salud ha sido reconocida como valor y como derecho humano fundamental.

En efecto, su protección expresa se encuentra en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos VII y XI; la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3°, 8° y 25; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 12, incs. 1° y 2°, apartado d ); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24° (Adla, XLVI-B, 1107); Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4, inc. 1°, art. 5°, inc. 1°, arts. 19 y 26 (Adla, XLIV-B, 1250); Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3°, 6°, 23, 24 y 25 (Adla, L-D, 3693), las que además obli-gan al Estado a realizar acciones positivas para su aseguramiento como derechos subjetivos de los habitantes de la Nación.

La Corte Suprema de la Nación tiene dicho que: "El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional ( Fallos 302:1284; 310:112), también ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituy e un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental" (Fallos 316:479) y que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc.22, CN.) se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida como su corolario- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 ).

No cabe duda entonces que la doctrina de la Corte de la Nación sustentada en numerosos fallos se hace eco de la obligatoriedad de los derechos establecidos en los Tratados Internacionales que tienen rango constitucional para los Estados signatarios.

Esto es, si bien mucho se ha discutido sobre si los derechos económicos, culturales y sociales eran o no operativos, la cuestión ha dejado de ser dudosa para la Corte Suprema, y ella se hace cargo de que resulta un deber ineludible para el Estado Nacional, las Provincias, las Obras sociales y hasta para las entidades privadas de medicina prepaga contribuir con su accionar al cumplimiento de aquella obligación no sólo con una mínima protección de los beneficiarios sino con una activa y dinámica prestación del servicio de salud en miras al cumplimiento de los objetivos, en forma igualitaria, equitativa y accesible.

Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los contratos de medicina prepaga, si bien pueden representar determinados rasgos mercantiles, en tanto tienden a proteger garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también importan para la entidad que debe realizar prestaciones de salud, adquirir un compromiso social con sus usuarios y una proyección social que la diferencia del de otras empresas comerciales, como por ejemplo de las compañías de seguro, y por ello se ven afectadas por ciertas cargas públicas, y deben subordinar su actuación a los principios del derecho a la preservación de la salud de sus abonados. (Fallos:321:1684 y 323:1339 ).

Ello ha generado una importante diferencia en el tratamiento de los conflictos de las empresas de medicina prepaga en relación a los casos de compañías de seguros, pues los Tribunales han sostenido por ejemplo, respecto del cálculo de costos y equilibrio del sistema que "sin la prueba del desequilibrio sistémico, del desfasaje financiero, del daño irreparable, no se puede invocar legítimamente la violación a la libertad de contratar de la empresa prestadora" (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II ~ 2011-08-15 ~ I.C.C. c. Asociación Eclesiástica San Pedro), y más aún que no resulta suficiente sostener en abstracto argumentaciones en torno a la libertad de contratar, a la afectación del contenido estructural de contratos privados de cobertura médica y al "exorbitante costo económico" derivado de la cobertura de ciertas patologías, sin ponderar en el caso examinado la falta de demostración por parte de la actora del perjuicio concreto que le ocasionaba la normativa impugnada" (CSJN "Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social)". 13/03/2001 - Fallos: 324:754, ibidem "Peña de Márquez Iraola Jacoba María c. Asociación Civil Hospital Alemán", sent.de 16-4-2002)

En definitiva, y tal como lo describe la doctrina y jurisprudencia el contrato de medicina prepaga es un contrato de cambio, puesto que existe el pago de un precio a cambio de un servicio; es un contrato aleatorio, y ambas partes corren con el alea del contrato -pues habrá casos en que el abonado no se enferma o se enferma después de muchos años de pagar, y habrá casos en que se enferma al cabo de poco tiempo consumiendo mucho más de lo que pagó-; es un contrato de adhesión ya que existe una empresa que predispone las cláusulas mediante planes a los que adhiere el consumidor y es un contrato de consumo puesto que hay un servicio prestado para un destinatario final, siéndole aplicable las normas de la ley 24240 (cfr. Lorenzetti, "La empresa médica", Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1998, pags130 y sigs.).

Ahora bien, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que, más allá de su constitución como empresas, los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial (CSJN in re "Sartori" Fallos: 328:4747; también "in re" "Cambiaso Perés de Nealón, Celia María Ana y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas", sentencia del 28/08/2007; - Fallos: 330:3725).

Respecto a su contenido, el derecho a la salud presenta algunos perfiles delimitables:el primero, integrado por algunas obligaciones tendientes a evitar que la salud sea dañada, ya sea por la conducta de terceros -ya sea el Estado u otros particulares- (obligaciones negativas), o por otros factores controlables -tales como epidemias, prevenir enfermedades evitables, a través de campañas de vacunación,etc- (obligaciones positivas). El segundo perfil, está integrado por otras obligaciones tendientes a asegurar la asistencia médica una vez producida la afectación a la salud denominadas habitualmente como "derecho a la atención o asistencia sanitaria" ( Abramovich - Courtis, El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible, publicado en LL 2000-D, p. 29; Olivero, Eduardo R, "Las mutuales ante la exigibilidad de las prestaciones del PMO: un caso especial para evaluar la ponderación en torno al derecho a la salud." LLBA 2011 (septiembre), 831).

En el caso de autos, ambos perfiles están comprometidos puesto que no sólo se trata de que el amparista tiene derecho a exigir la prestación sanitaria, sino también que en el caso, el tipo de prestación que la empresa de medicina prepaga pretende ofrecer a cambio del que se ha indicado por los facultativos para la afección del actor, implica daños relativos a su salud general que el tratamiento de radioterapia con intensidad modulada no produce.

Es cierto que el Programa Médico Obligatorio es la base mínima de las prestaciones a las que se haya obligada una entidad de medicina prepaga.Pero no puede admitirse sin faltar a la verdad que estas prestaciones sean las únicas a las que están obligadas las entidades de medicina prepaga, pues de lo contrario carecerían de razón de ser, toda vez que el sistema actual de seguro de salud, garantiza a todos los habitantes el mismo nivel de prestaciones básicas.

En este sentido se ha dicho, con criterio que comparto, que "En el contrato de prestación médica, la regla hermenéutica impuesta en razón de expresas disposiciones legales -artículo 1198 del Código Civil; artículo 218, inciso 3 , del Código de Comercio; artículo 3° de la ley 24.240-, se acentúa en cuanto a la exigencia de acatarla, habida cuenta la jerarquía de los valores que se hallan en juego, cuales son la vida y el derecho a obtener la conveniente, oportuna y adecuada asistencia sanitaria."(Del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que el doctor Maqueda hace suyo en su voto en disidencia; Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Federación Médica Gremial de la Capital Federal (FEMEDICA) c. DNCI-Disp 1270/03 (Ex S01-0081440/03; publicado en:DJ 04/02/2009, 206).

Por otra parte, y lo que es más fundamental para la resolución del caso es que en su expresión de agravios la recurrente hace referencia a un "Reglamento de Asociación" que habría aceptado el amparista al adherirse a su plan, y que excluía en forma específica los tratamientos y prácticas no incluidos en el Nomenclador Nacional.

Este reglamento nunca fue aportado a la causa por parte de la demandada, quien no ha probado por ello el hecho impeditivo en el que pretende afirmar su resistencia.

No cabe duda que estaba a su alcance hacerlo, y sin embargo jamás produjo la prueba pertinente, ni respecto del contrato celebrado con el amparista, ni de las prestaciones que el plan que figura en su carnet de asociado otorgaba, ni ningún otro medio probatorio que permitiera tener por cierta tal exclusión.

Por el contrario la única prueba existente en la causa de las prestaciones a las que se comprometía la demandada surgen de la página web que utilizaba como información y publicidad (cuyas copias en soporte de papel han sido debidamente certificadas por escribana pública) y en la que se hace referencia simplemente a "radio y cobaltoterapia" bajo el subtítulo "Tratamiento radiante", indicándose para los planes "ORO" como el del actor, que dichos tratamientos se cubren en el 100% y sin límite de tiempo si se realizan con prestadores de la cartilla.

Debo decir que he consultado personalmente dicha página y las ofertas para los planes que allí se indican están expresadas en los mismos términos.

Esto último es definitorio para la cuestión propuesta, la que debe resolverse contrariamente a lo que afirma la recurrente en su segundo agravio, pues tanto la publicidad realizada por la empresa como su deber de información al consumidor imponen como consecuencia, según el régimen de la ley 24240 y sus reformas, hacerse cargo sin lugar a dudas del tratamiento de radioterapia de intensidad modulada.

Por lo demás y en el caso que existiera alguna duda (la queen el caso no se verifica por la amplitud de los términos de la oferta y de la información), esa duda beneficiaría siempre al consumidor (art. 3 de la ley 24240.)

Debo destacar igualmente que, aún si se hubiere probado que en algún do cumento aceptado o firmado por el actor se hubieran excluido prácticas no incorporadas al Nomenclador Nacional, hay que aclarar que éste no se identifica con el PMO, siendo por el contrario un sistema de facturación con aranceles determinados para diferentes prácticas, elaborado bajo un sistema de códigos por el Poder Ejecutivo a través de los respectivos Ministerios e Institutos vinculados al tema de salud, y que comenzó a aplicarse como control de prestaciones y arancelamientos aprobados a partir del Decreto 2935/1977 habiendo sufrido numerosas modificaciones.

[andresxeneizes]

Huelga decir que tal nomenclador es inaccesible para una persona común, y que ningún usuario podría aseverar qué contiene y qué no. Prácticamente lo mismo ocurre con el nuevo PMOE que tiende más bien a desinformar a la población, al contrario del originario PMO que fuera instituido en 1993.

Cabe igualmente señalar que cuando la empresa recibió el requerimiento notarial respectivo la respuesta que se dio fue que el tratamiento de radioterapia de intensidad modulada no era prestado por ninguna empresa de medicina prepaga, lo que es de suyo absurdo, pues cada una de estas empresas tiene distintos sistemas prestacionales, planes diversos, etc.

Finalmente y en cuanto al tercer agravio, no hay ninguna razón jurídica que justifique la eximición de costas a la demandada, quien no ha demostrado tener razón alguna para litigar pues no probó siquiera la exclusión en la que basa su resistencia y además debió conocer el marco jurídico al que debe atenerse en su actividad profesional, el que obviamente no se reduce a los dos artículos de la ley 24.754.

En consecuencia, el recurso debe rechazarse.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativa.

Sobre la primera cuestión los Dres.Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la demandada por resultar vencida. (art. 36 del C.P.C).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta :

SENTENCIA:

Mendoza, 01 de Febrero de 2012

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. Rechazar el recurso de apelación articulado por la demandada Galeno Argentina SA y en consecuencia confirmar en todas sus partes la sentencia de fs.334/338.

II. Imponer las costas de Alzada a la demandada recurrente.

III. Regular los honorarios de los Dres. Sergio Benaroya y Beatriz E. Vila en las sumas de ($.) y ($.) respectivamente (arts.15 y 31 LA).

Notifíquese y bajen.

Dra. Graciela Mastrascusa

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara Juez de Cámara

Dr. Alberto Staib

Juez de Cámara

Dra. Roxana Alamo

Secretaria de Cámara

Partes: F. J. D c/ Unión Personal Civil de la Nación s/ incidente de apelación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 19-ago-2011
Sumario:



1.-Corresponde confirmar la resolución apelada, que decretó la medida cautelar solicitada y condenó a la obra social demandada a brindar al actor -quien padece adenocarcinoma de colon- la cobertura del 100% del tratamiento indicado, dentro del plazo de cinco días, mediante la provisión del medicamento Cetuximab, pues la verosimilitud del derecho se estima acreditada con la prescripción del medicamento por parte del profesional tratante, en tanto el peligro en la demora resulta del cuadro oncológico que padece el actor y de la necesidad de su tratamiento sin dilaciones que pudieran incidir en eventuales secuelas de la enfermedad.

2.-Este Tribunal estima que en casos como el de autos, donde la indicación del médico tratante - provisión de Cetuximab- colisiona con el criterio de otro profesional de la obra social, como regla general cabe atender a lo prescripto por el primero, ya que se presume un conocimiento mas acabado en relación al tratamiento más apropiado para el paciente.

3.-No corresponde hacer lugar a la alegación de que lo resuelto en primera instancia, importa un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, ya que la medida dispuesta supone una orden de carácter provisional, que se mantendrá en tanto subsistan las circunstancias que justificaron su dictado, pudiéndose modificar o dejar sin efecto, conforme se prevé en los arts. 202 y siguientes del CPCCN.


Fallo:

Buenos Aires, 19 de agosto de 2011.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 53/56, cuyo traslado no fue contestado, contra la resolución de fs. 45/46; y

CONSIDERANDO:

1) Que el señor juez hizo lugar a la medida cautelar impetrada, ordenando a la Obra Social Unión Personal proveer al actor la medicación reclamada, así como toda aquella que requiera su médico tratante, dentro del plazo de cinco días y con cobertura del 100%. El actor, que padece adenocarcinoma de colon, solicitó la provisión de CETUXIMAB 100 mg, de acuerdo a lo prescripto por su médico tratante, petición denegada por la Obra Social Unión Personal.

Al apelar ese pronunciamiento, la demandada adujo que en el caso no se encuentran cumplidas las condiciones apropiadas para el suministro de la medicación solicitada por su adversario. Destacó las limitaciones de los estudios sobre la eficacia de la droga y solicitó ser eximida de los efectos adversos que pudiera experimentar el paciente como consecuencia de su utilización. Por otra parte, alegó que su cobertura no es obligatoria para los agentes del seguro de salud y que no había denegado las prestaciones que corresponden al actor, y también que la decisión importa fallar sobre el fondo de la cuestión planteada en autos.Invocó además la emergencia sanitaria que se vive en el país, las dificultades económicas que atraviesan las obras sociales y la responsabilidad del Estado Nacional en casos como el presente.

2) Que así planteada la cuestión a decidir, cabe destacar inicialmente que de los diversos argumentos propuestos por la recurrente sólo serán examinados aquí los que hacen a la medida precautoria dispuesta en autos, excluyendo aquellos que exceden los márgenes cognitivos -de suyo limitados- propios del instituto cautelar, tales como los que hacen a la situación de emergencia sanitaria, la financiación de las obras sociales y la eventual legitimación que pudiera corresponder al Estado Nacional ante el reclamo del actor.

Ello sentado, la verosimilitud del derecho debe estimarse acreditada con la prescripción del medicamento por parte del profesional que atiende a la actora, sumada al hecho -no negado por la apelante- de ser un medicamento destinado al tratamiento de un cuadro oncológico; y es sabido que la normativa vigente contempla la cobertura total de los fármacos necesarios al tratamiento de tal enfermedad.

Si bien es comprensible, y aun encomiable, que las obras sociales procuren adoptar medidas tendientes a preservar la salud de su población beneficiaria, estima el Tribunal que en casos como el presente -donde la indicación del médico tratante colisiona con el criterio de otro profesional de la obra social- como regla general cabe atender a lo prescripto por el primero, ya que es dable presumir de su parte un conocimiento más acabado del caso concreto y de lo que resulta más apropiado para el paciente.Claro está que se trata de un principio general que dista de tener carácter absoluto y su aplicación depende de las circunstancias de cada caso concreto, mas en el sub examine los fundamentos invocados por la apelante no aparecen dotados de entidad suficiente para sustentar otra conclusión.

Sin perjuicio de señalar que la limitación de los estudios desarrollados para probar la eficacia de la droga CETUXIMAB no fue abonada con prueba alguna, no es posible señalar que se advierte cierta contradicción en el recurso, ya que por un lado se menciona que sus indicaciones clínicas se encuentran "formalmente aprobadas por la FDA como por la ANMAT" (fs. 48 vta.), aunque luego se dice que el medicamento "no se encuentra aprobado por la ANMAT" (fs. 50 vta.). A pesar de que resulta evidente la importancia que esta última afirmación podría tener en el caso, una simple consulta al sitio de la mencionada dependencia oficial en internet (www.anmat.gov.ar) da cuenta de la existencia de dos productos medicinales cuyo principio es la droga en cuestión, lo que basta para desestimar ese planteo.

Tampoco es atendible la alegación de que lo resuelto importa un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, ya que la medida dispuesta por el a quo no es más que una orden provisional, que se habrá de mantener en tanto subsistan las circunstancias que justificaron su dictado, así como puede ser modificada o dejada sin efecto, como lo prevén las normas que rigen el instituto (art. 202 y sigtes.del Código Procesal).

Lo expuesto hasta aquí basta para juzgar sumariamente acreditada la verosimilitud del derecho, en tanto el peligro en la demora resulta del cuadro oncológico que padece el actor y la necesidad de su tratamiento sin dilaciones que pudieran incidir en eventuales secuelas de la enfermedad.

Por consiguiente, y recordando que no es menester que los jueces examinen todos y cada uno de los argumentos propuestos por las partes sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución de la controversia (CSJN, Fallos: 310:1835; 311:1191; 320:2289 , entre otros), corresponde desestimar las quejas de la recurrente y confirmar lo decidido por el a quo, sin perjuicio de hacer saber al actor que las eventuales consecuencias negativas que para él pudieran derivar del uso del medicamento solicitado en autos quedan dentro de su responsabilidad, deslindándose de tal modo la que pudiera corresponder a la accionada en razón de la cobertura que debe brindar con motivo de lo decidido en autos.

ASÍ SE RESUELVE.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

SANTIAGO BERNARDO KIERNAN

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

Partes: P. L. c/ Asociación Mut. de Empleados del Bco de la Prov. de Bs. As. s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 29-mar-2011
Sumario:



1.-Debe rechazarse el recurso de apelación incoado por la Asociación Mutual demandada contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo, y en consecuencia, le ordenó brindarle a la actora la cobertura integral del medicamento que le fuera prescripto, pues, se debe ponderar que el Cuerpo Médico Forense, en un dictamen que no fue impugnado, explicó que si bien la droga solicitada no es un medicamento oncológico, sino hormonal sintético, lo cierto es que está indicado como paso previo al tratamiento específico de la patología oncológica, por otra parte, la recurrente no se hizo cargo de demostrar que el a quo estaba equivocado al sentenciar que el tratamiento reclamado guarda directa relación con la patología que padece la actora.

2.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, le ordenó a la Asociación Mutual demandada brindarle a la parte actora la cobertura integral del medicamento solicitado, pues, resulta aplicable la doctrina de la CSJN, según la cual, la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23660 , 23661 y 24901 no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado, y en la especie, el beneficiario padece una enfermedad oncológica, de manera tal que sus derechos no pueden ser desconocidos en función de la invocación de normativa estatuaria, y en este sentido, no debe perderse de vista que el PMO no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales.


Fallo:

Buenos Aires, 29 de marzo de 2011.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aries (AMEBPBA) a fs. 217/219 -que fue fundado en ese mismo acto y la contestación de traslado de la actora de fs. 225/227-, contra la resolución de fs. 213/214; y CONSIDERANDO:

1.-La resolución apelada hizo lugar a la acción de amparo promovida por la actora y, en consecuencia, ordenó a la demandada que brinde cobertura integral del medicamento TSH recombinante (Thyrogen), con costas.

La demandada se agravió porque, sostiene, las prestaciones médicas que presta están reguladas por la ley de mutuales 20.321, las resoluciones del INAES y su Estatuto Social. Así, afirmó que la medicación TSH recombinante no es una medicación oncológica, sino una hormona sintética y -por lo tanto- sólo puede cubrirse el 50% de su costo y no el total.

2.-En primer lugar, cabe destacar que no está discutida en el "sub lite" la condición de afiliada a la demandada -fs. 1- ni la necesidad de la provisión del medicamento indicado por el médico tratante (TSH recombinante Thyrogen cfr. fs. 2).

Se cuestiona, en cambio, la obligación de la demandada de otorgar la cobertura total de ese medicamento.

3.-Ahora bien, debe recordarse que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enumera. Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (esta Sala, causa 798/05 del 27.12.05).

En el mismo sentido, el art.XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad (causa 798/05 antes citada).

A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (causa 798/05 antes citada).

En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, establece -en cuanto aquí resulta pertinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

En este mismo orden de ideas, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (confr. Corte Suprema, Fallos:323:3229 y esta Sala, causa 798/05 antes citada).

4.-Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en otras oportunidades que la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23.660 , 23.661 y 24.901 no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficiarios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa "Segarra Marcelo Fernando c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/ sumarísimo", del 18.6.08). En el caso particular de autos, el beneficiario padece una enfermedad oncológica, de manera tal que los derechos del afiliado no pueden ser desconocidos en función de la invocación de normativa estatuaria.

5.-En ese sentido, no debe perderse de vista que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud).

Es que, como sostuvo este Tribunal en casos que guardan cierta similitud con el presente, el PMO no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. causas 630/03 del 15-4- 03 y 14/2006 del 27-4-06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (cfr.esta Sala, causas 8545 del 6- 11-01, 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06).

6.-En ese estado, el Tribunal debe ponderar -tal como lo hizo el señor Juez de primera instancia- que el Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación explicó que si bien la droga Thyrogen "no es un medicamento oncológico, sino hormonal sintético", lo cierto es que "está indicado como paso previo al tratamiento específico de la patología oncológica que presenta con radio yodo" y que "favorece la tolerancia del tratamiento con radioyodo" (cfr. fs. 203/205).

Por otra parte, la recurrente no se hizo cargo de demostrar que el señor Juez de primera instancia estaba equivocado al sentenciar que el tratamiento reclamado guarda directa relación con la patología que padece la actora. Tampoco impugnó los términos del dictamen del Cuerpo Médico Forense. En consecuencia, los agravios de la recurrente no pueden ser admitidos.

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 213/214. Las costas de Alzada se imponen a la demandada (arts. 68 y 69 del Código Procesal y art. 17 de la ley 16.986).

Atendiendo al mérito, a la extensión y a la eficacia de la labor desarrollada en la anterior instancia, a la naturaleza de la causa y a la índole de los derechos involucrados, se confirman -desde que sólo fueron apelados por altos- los honorarios de la letrada patrocinante de la actora, Dra. María Victoria González (arts. 6 , 7, 37 y 39 del arancel de abogados y procuradores).

Por las tareas cumplidas ante la Alzada, ponderando la extensión de los trabajos y el éxito obtenido, se fijan los honorarios de la letrada patrocinante de la actora, Dra. María Victoria González, en la suma de pesos trescientos ($300); art. 14 y cit. del arancel.

Regístrese, notifíquese y posteriormente devuélvase.

Francisco de las Carreras

Martín Diego Farrell

María Susana Najurieta
Partes: B. S. S. E. c/ Ministerio de Salud s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 28-abr-2011
Sumario:



1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que condenó al Ministerio de Salud de la Nación (Banco Nacional de Drogas Oncológicas) a suministrar a la actora -quien padece de leucemia mieloide crónica-, en forma ininterrumpida, por el tiempo que su estado de salud lo requiera, la medicación requerida - Glivec , nombre comercial del mesilato de Imatinib-, pues se trata de la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas-, reconocido por los pactos internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22, CN.), atento a las concretas y fundadas prescripciones médicas que indican a la paciente continuar con la droga original y no el medicamento genérico.

2.-La circunstancia de que la parte demandada -en el caso, el Ministerio de Salud- haya dado cumplimiento a lo dispuesto en la medida cautelar, no torna abstracta la pretensión de la amparista, quien tiene pleno derecho a requerir una sentencia de condena que ordene el otorgamiento del suministro del medicamento reclamado, y a pedir su ejecución en el caso de incumplimiento, en atención al carácter continuo de la prestación solicitada, ya que, a tenor del certificado médico, el tratamiento a que debe someterse la actora es de por vida.


Fallo:

Buenos Aires, 28 de abril de 2011.

Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada a fs. 156/157 -cuyo traslado fue contestado a fs. 161/62- contra la resolución de fs. 149/150,

y CONSIDERANDO:

1.La actora interpuso acción de amparo contra el Ministerio de Salud de la Nación (del que depende el Banco de Drogas) a fin de obtener la entrega de "Glivec" nombre comercial del mesilato de Imatinib, prescripto por su médico tratante a raíz de la leucemia mieloide crónica que padece (cfr. fs. 17/18). En ese contexto, solicitó una medida cautelar que fue dispuesta a fs. 20, ordenándose la cobertura del 100% de Glivec 400mg. un envase x 30, en forma mensual y permanente contra presentación del respectivo certificado médico, hasta tanto se resolviera el amparo. Esta decisión fue apelada por demanda, recurso respecto del cual se declaró la caducidad de la segunda instancia (cfr. fs. 66/67).

La accionada presentó el informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986. Allí sostuvo que su parte le suministró la medicación prescripta por el médico tratante -Imatinib- de acuerdo con la ley 25.649 que establece la prescripción por el nombre genérico del medicamento y solicitó que se rechazara el amparo (cfr. fs. 45/48).

A fs. 88 se intimó a la demandada a acreditar la provisión de la medicación requerida en el plazo estipulado. La intimación fue respondida a fs. 99.

A fs. 104 la accionada desistió de la prueba informativa ofrecida y manifestó que no tenía objeciones a que se dictara sentencia en tanto se declarara abstracta la cuestión y se distribuyeran las costas por su orden, mientras que la actora solicitó que se hiciera lugar al amparo con costas a la demandada (cfr. fs. 105).

A instancia del Sr. Fiscal Federal (cfr. fs. 106), el señor juez intimó a la demandada a manifestar si garantizaba expresamente la provisión de la medicación requerida (cfr. fs.108). La accionada la contestó garantizándola y reiteró el pedido de que se declarara abstracta la cuestión con costas por su orden (cfr. fs. 120, 125 y 135).

A ello se opuso la actora en razón del carácter continuo de la prestación reclamada y de la provisionalidad de las medidas cautelares (cfr. fs. 140, 141 y 143).

2.El señor juez, ponderando que si bien la petición de la amparista había sido cumplida, de acuerdo con la enfermedad que presenta, igualmente tenía derecho a solicitar una sentencia de condena que implique el cumplimiento de tales actos y a pedir su ejecución en caso de incumplimiento. En consecuencia, condenó al Ministerio de Salud de la Nación (Banco Nacional de Drogas Oncológicas) a suministrar a la actora, en forma ininterrumpida, por el tiempo que su estado de salud lo requiera, los insumos peticionados en el escrito inicial, con costas (cfr. fs. 149/150).

3.La representación del Ministerio de Salud argumenta que la resolución constituye una "declaración de principios". Se agravia de la omisión de considerar la documentación acompañada con el informe de la que a su entender surge que el derecho a la salud de la amparista no estaba comprometido puesto que desde mayo de 2006 se le estaba entregando el medicamento "Tagonab" cuya droga específica es Imatinib mesilato, igual que el reclamado "Glivec". Destaca que no se ha sustituido un medicamento puesto que para la leucemia mieloide crónica, el indicado es Imatinib mesilato, con independencia de cualquier nombre de fantasía. Invoca que la ley 25.649, cuya inconstitucionalidad no ha sido declarada, establece que toda prescripción médica debe efectuarse expresando el nombre genérico del medicamento. Sostiene que la decisión obliga a su parte a transgredir un precepto del cual es autoridad de aplicación.Argumenta que la resolución adoptada evidencia una desigualdad de trato entre las partes puesto que se acepta, sin asidero científico, las simples manifestaciones de la amparista.

Reitera que, cuanto menos, debió haberse declarado abstracta la cuestión toda vez que se estaba entregando Imatinib 400mg con el nombre comercial "Tagonib" antes de la presentación del informe del art. 8 de la ley 16.986.

Finalmente se agravia de los honorarios regulados al patrocinio letrado de la actora.

La accionante subraya la jerarquía constitucional del derecho a la salud y la calidad de obligado primario del Estado Nacional como garante del sistema de salud.

Arguye que ante la indicación del medicamento "Glivec", formulada por los profesionales que la atienden, quienes han evaluado la conveniencia de la prescripción por las razones que explica, carecen de relevancia las argumentaciones de la demandada relativas al medicamento genérico y a los diferentes nombres de fantasía.

3.En primer lugar, más allá de lo manifestado por el Ministerio de Salud en las presentaciones señaladas en el considerando 1, penúltimo párrafo, teniendo en cuenta los términos en que la demandada ha planteado su recurso y el carácter continuo de la prestación solicitada -que a tenor del certificado médico de fs. 41 el tratamiento es de por vida-, cabe concluir que la circunstancia de haber dado cumplimiento a lo dispuesto en la medida cautelar, no torna abstracta la pretensión de la amparista, sino que la parte actora tiene pleno derecho a requerir una sentencia de condena que ordene el otorgamiento de lo reclamado y pedir su ejecución en el caso de incumplimiento (cfr. Sala II, doctr. causa 4983/02 del 21/8/03; esta Sala, causas 13.952/02 del 2/3/06, 5866/03 del 18/4/06 y 955/06 del 12/4/07).

4.Ello sentado, conviene poner de resalto que no está controvertido que la Srta. B., de 27 años (cfr. fs. 1), padece de leucemia mieloide crónica (cfr. resumen de historia clínica de fs.15), ni la pertinencia de la medicación solicitada para su tratamiento. El debate se circunscribe, pues, a establecer la obligación de cobertura del mesilato de Imatinib, marca "Glivec" o la facultad por parte de la demandada de suministrar el medicamento genérico, con independencia de la marca solicitada 5. Seguidamente, es oportuno destacar que la ley 25.649 (B.O. 19-9-02) -invocada por la recurrente- dispone que la prescripción médica podrá indicar, además del nombre genérico, el nombre o marca comercial (cfr. art. 2 , segundo párrafo). En este sentido vale la pena señalar que el último párrafo del artículo 2 que disponía que "La libertad de prescripción y de dispensa está garantizada por la elección del principio activo y no sobre especialidades de referencia o de marca" fue observado por el decreto 1885/02 -B.O. 19-2-02- debido a que "lo que se pretende es compatibilizar la libertad de prescripción por parte de los profesionales de la salud con la libertad de elección de las personas" (cfr. Considerandos, séptimo párrafo).

En ese entendimiento, la reglamentación de la ley 25.649 reafirma la facultad de los médicos y odontólogos para expresar en la receta el nombre comercial o de marca del medicamento, a continuación del nombre genérico. También se protege la elección del consumidor mediante la información que debe recibir por parte del farmacéutico y los recaudos que éste debe tomar en los casos de prescripción por nombre genérico seguido del de la marca, con o sin justificación de la selección de esa marca (cfr. Anexo I del decreto 987/03 -B.O. 29-4-03-, arts. 2 y 7 ). En suma, el objeto de la ley 25.649, enunciado en su art.1, es la defensa del consumidor de medicamentos y drogas farmacéuticas.

5.Desde esta perspectiva se debe ponderar la concreta prescripción de la médica tratante -hematóloga del Instituto Municipal de Hematología, División Hematología, del Hospital Gral. de Agudos J.M. Ramos Mejía- fundada en que la actora "ha tomado desde el inicio de su enfermedad en marzo de 2006; logró remisión citogenética y molecular completa, con Glivec R 400mg. (Mesilato de Imatinib) la cual ha mantenido hasta la fecha debido a que ha estado tomando la misma droga desde el inicio. Se notó pérdida de respuesta hematológica en un período, cuando la pte. tuvo que suspender y cambiar por lo que se le entregaba en el Banco Nacional de Drogas; por lo tanto solicito, por ser conveniente para la paciente, continuar con la droga original" (cfr. fs. 35/36 y fs. 41).

Por otra parte, no se puede soslayar que la recurrente desistió (cfr. fs. 104) de la prueba informativa a la ANMAT, destinada a acreditar circunstancias relativas al procedimiento de inscripción, la necesidad de estudios de bioequivalencia y la efectividad del Imatinib (cfr. fs. 48, punto III, b).

En tales condiciones, no resultan suficientes las manifestaciones formuladas por el letrado apoderado del Ministerio de Salud que carecen por completo de sustento probatorio, lo que las torna inconducentes frente a las concretas y fundadas prescripciones médicas obrantes en autos (cfr. esta Sala, doctr. causas 2111/06 del 29-6-06, 5295/07 del 3-7-07 y 2878/10 del 27-5-10). del 8-3-07; esta Sala, causa 465/07 del 21-8-08).

Consecuentemente, la resolución debe ser confirmada puesto la que la solución decidida por el magistrado es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema, Fallos: 302: 1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12 , inc. 2, ap.d., del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2-6-95, 53.078/95 del 18-4-96, 1251/97 del 18-12- 97, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 53/01 del 15-2- 2001; en igual sentido, ver CSMendoza, Sala I, del 1-3-93; CFed. La Plata, Sala 3, del 8-5-2000, E.D. del 5-9-2000).

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal, s upletoriamente aplicable en virtud de la remisión del art. 17 de la ley 16.986).

En atención al mérito, la extensión, la eficacia de la labor desarrollada y la naturaleza de la causa, se confirman los honorarios del patrocinio letrado de la actora (arts. 6 y 36 del arancel de honorarios de abogados y procuradores).

El Dr. Farrell no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Francisco de las Carreras

María Susana Najurieta

[Iole]

Muchísimas gracias Andrés por toda la jurisprudencia que subiste! Me es de gran utilidad!

[ricajaco]

IOLE, que la cartilla de la obra social diga que es acotada no importa, vos tenes que fijarte si el anmat aprueba la medicación que le prescribieron al paciente para el tipo de patologia que tiene. basate en el PMO y PMOe. intimalos previamente por carta documento, siempre, es fundamental la intimación extrajudicial. pedí resumen de historia clinica bien hecho por el médico para establecer los hechos.
saludos.
Ricardo.

[anasabe09]

Hola tendrian algun fallo antecedente o amparo presentado contra SADAIC referente al reintegro o a la obligacion de cubrir el tratamiento por adicciones? Muchas gracias