POR SUPUESTO QUE E STE FALLO ES VIEJO, PERO ES CONTEMPORANEO A LA EPOCA, POR OTRO LADO EN EL CASO QUE SE PLANTEA, SE HA HECHO POR LA LEY 24241, PORQUE S E LE TIENE QUE APLICAR EL ART. 25 DE LA LEY 18037, LA LEY 24241 EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADO SOBRE LA DENUNCIA AL ORGANISMO RECAUDADOR, NADA DICE SI LA MISMA TIENE QUE SER CONTEMPORANEA Y MENOS DA PLAZO.
SIEMPRE EN LOS FALLOS SOBRE EL PARTICULAR, LO DESPEGUEN AL TRABAJADOR , DE QUERER TRASLADARLE LA RESPONSABILIDAD , CUANDO LA MISMA ES DEL EMPLEADOR COMO AGENTE DE RETENCION
VOY A PEGAR LA PARTE MAS IMPORTANTE Y QUE SE ADAPTA A ESTE CASO
b. Responsabilidad del Estado.
En cuanto a la responsabilidad del Estado, en Real la Corte determina que era responsable de obtener las cotizaciones (aportes) correspondientes de empleadores incumplidores. Esta conclusión es razonable dado que el Juez laboral esta habilitado para notificar a la AFIP las sentencias sobre empleo irregular, y asimismo dicha Administración puede también tener acceso a este tipo de expedientes. Sumado a ello, la misma ley 24.013, cuando impone multas por empleo en negro, introduce la obligación de notificar a la AFIP cuando un empleado reclama la regularización del contrato de trabajo a su empleador. Resulta claro, pues, que el Estado no podría excusarse en la falta de ingreso de las cotizaciones que tampoco intentó percibir.
En el fallo Rainone la Corte manifiesta que el Estado ha reconocido que hay remuneraciones y que no hizo aportes dado que en la certificación de remuneraciones figura el rubro “remuneración sin aportes”. Es decir, reconoce el pago de una suma como remuneración y a la vez omite los aportes y contribuciones de la seguridad social.
En ambos casos nos encontramos ante la responsabilidad del Estado por inacción o acción y por lo tanto luce más que razonable evitar el traslado de responsabilidad al empleado, tal como lo pretendió la Segunda Instancia en el caso Real.
c. Responsabilidad del empleado.
Si bien es cierto que el ingreso de los aportes y contribuciones estan en cabeza del empleador, como vimos, la Cámara Federal de Seguridad Social, Sala II, en el caso Real, estimó que el empleado tenía responsabilidad por tolerar una relación laboral no registrada.¿Será correcto poner en cabeza del empleado la presión tributaria respecto a los aportes omitidos por su propio empleo en negro? ¿Es posible hacer esto con la realidad social y laboral de nuestro país? La Sra. Procuradora en su dictamen critica la hermenéutica del fallo y señala que cualquier incumplimiento judicial del empleador no puede trasladarse al trabajador en su perjuicio porque se encuentra involucrado un beneficio de orden alimentario.
Convengamos que el análisis aparece correcto toda vez que en nuestro sistema legal es el empleador el agente de retención de los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social. El sistema de derecho del trabajo en la Argentina coloca en un escalón más abajo la capacidad de negociar del empleado respecto a su empleador, apartándose el contrato de trabajo de las normas aplicables a los contratos en general. Se estima que ante la falta de igualdad entre las partes, el empleado es el sujeto primordial de protección y más aún en casos de empleo en negro, en dónde la presión tributaria de seguridad social se lleva a cabo sobre la cabeza del empleador sin perjuicio que el empleado sea un obrero o un gerente general de una compañía multinacional. En otros sistemas, como el anglosajón, la presión de impositiva sobre los empleados es claramente mayor y la evasión impositiva que deriva del empleo en negro es más dificultosa. Coincido con la interpretación de la Señora Procuradora al estimar que ante una situación de empleo en negro, considerando la realidad social y laboral del país, resulta desajustado a derecho pretender responsabilizar al empleado dado que la posibilidad de denuncia de su propio empleo en negro es nula o altamente escasa al no poder afrontar la pérdida de empleo.
Y de paso,
d.- ¿Qué límite tomamos para hacer valer en un reajuste de haber o en el cálculo de un haber inicial las sumas abonadas sin registrar o sin aportes, 2 años, 10 años, es imprescriptible?
En el caso de Rainone, la propia ANSES extendió un certificado de trabajo en dónde constaba el rubro “remuneraciones sin aportes” con lo cual existió un reconocimiento expreso. En el caso Real estaba el juicio laboral como prueba y antecedente de los pagos sin correcta registración. Otros muchos casos podrían derivarse de las sumas no remunerativas acordados con sindicatos o de los beneficios que ahora se consideran remunerativos (celular, cochera, etc) que podrán tener su incidencia en el futuro haber.
Cabe destacar que cualquier pago de remuneración en negro o parcialmente registrada alegada por un empleado o ex empleado, o petición de nuevo certificado de trabajo que incluya pagos en negro y que el empleador negara expresamente su existencia implicará un juicio laboral, debe tenerse en cuenta que el plazo de prescripción para las acciones laborales es de 2 años (art. 256 de la ley de contrato de trabajo) desde el despido o desde que cada suma es debida en el caso de diferencias salariales, esto sin perjuicio de la suspensión de la prescripción de 6 meses en caso de audiencia ante el Servicio de Conciliación Obligatoria del Ministerio de Trabajo (SECLO) o la muy controvertida suspensión de un año por envío de intimación colacionada al empleador constituyéndolo en mora. Ante los organismos de seguridad social la ley 14.236 ha dispuesto un plazo de prescripción de 10 años.
En sede laboral algunos fallos (CNAT IV, SD 94.174 del 16/6/2009, autos “Dupas, Enrique V. c/ Esso s/ Daños y perjuicios), se sostuvo que independientemente de la prescripción para reclamar el certificado de trabajo que se encuentra inmersa en el art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo, es decir prescripción de 2 años, se consideró imprescriptible el derecho de beneficios derivados de la ley previsional, no liberándose el empleador del cumplimiento de las obligaciones de seguridad social que pudieran corresponderle. También algunos fallos han ido más allá de los 2 años y de los 10 años de prescripción para las obligaciones de seguridad social. La Sala X en autos Obregón Pedro Roberto c Consorcio de Propietarios del Edificio Avda. Libertador 250/60/70 ha interpretado que en cuanto a la obtención e las constancias de aportes previsionales, que el derecho a obtener los beneficios de la jubilación es imprescriptible y por lo tanto la extensión de la constancia de aportes previsionales lo es también.
Esta postura final luce como exacerbada atentando en cierta manera contra la seguridad jurídica de los actores sociales. En suma, con la gran cantidad de pagos considerados no remunerativos o remuneraciones sin aportes pagados en entidades estatales o en sectores privados por acuerdos con sindicatos, es de esperarse el aumento de la litigiosidad previsional y laboral.
