urgente domesticos!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

[DAL]

NO se "arregla" un despido verbal. Es un hecho unilateral susceptible de prueba. NO es un arreglo. Puede invocarlo la otra parte, si realmente esa fue su intención.

[DAL]

" ... decir no tiene derecho a reclamar, tambien es hacer justicia, valor por el que juramos. ..."

viewtopic.php?t=23009

Bueno, dejemos de buscarnos mutuamente la quinta pata al gato!!!!!!!!!!!

[alesuh]

guillermogrt, no lo tomes personal.

No es lo mismo aconcejar a un colega para que actua a "propio criterio y/o riesgo" que aconsejar a un cliente a que invente un juicio.

He realizado varios reclamos de servicio doméstico, me parece muy desfavorecido el trabajador, me parece que no tiene la protección que se merece, me parece un sistema indemnizatorio muy pero muy bajo, me parce que carece de toda protección la maternidad y los salarios familiares, etc, etc.

Pero hay algo que es claro, tiene que haber un limite al trabajo por horas y diferenciarlo del trabajo de servicio domestico, si es que realmente se busca darle una protección legal al trabajador doméstico.-

Hay muhcas formas de reclamar para el trabajador por horas, PERO QUE NO SON POR JUSTICIA LABORAL, sino que hay que aplicar la locación de servicios. Tratar de aplicar la Ley 25239, Art. 21 y ccds. "que obligan al DADOR DE TRABAJO (no empleador) a realizar declaraciones juradas por ante el AFIP del trabajo por mas de 6 horas", y reclamar todas las indemnizaciones que pudieren corresponder por la vía civil.
HAY JUSTICIA, pero por otro lado, que normalmente resulta mas lento.

Te repito, no es algo personal, son opiniones diferentes lo cual es respetable.

[guillermogrt]

Ale; ya se que no es nada personal; esta todo bien; es mas yo creo que no son opiniones diferentes sino que la diferencia radica en le metodo.

Dal: vos sabes lo que quise decir con lo del arreglo del despido; y en todo caso me hubieses preguantado si parecio una barbaridad; ojo igual esta todo bien; lo que yo no entendi es la quinta pata de la frase que me citas.

[DAL]

NO, dije que no busquemos la quinta pata al gato cuando en realidad tendría que haber buscado otra frase hecha: que dejermos de contarnos las costillas, seria??? Esto de buscar post donde hemos sostenido una postura "adversa" a la que hemos expuesto en este post. Esa era la idea. Por supuesto que todo bien. La reflexion tuya que cité, me parece diez puntos.

[123justicia]

Dal: y si empleador arreglo un despido verbal, es justo o legal no nombrarlo en una intimacion?

viewtopic.php?t=24837

me voy a la noche vuelvo.

Gracias guillermogrt, por coincidir, con mi planteo.... con buscarle una vuelta de tuerca.
no olvidar que hay ademas de los decretos un valor superiro que deberia de existir detras de cada norma y ese valor es JUSTICIA, y de verdad que es muy injusto lo que hizo el empleador con su domestica.
que le costaba armar una indemnizacion de acuerdo a los años de trabajo que tuvo..?
se empobreceria? indemnizar a una trabajador que le sirvio fielmente durante 2 años, mas alla de que por algunas horas no ingrese al estatuto?
el problema es que ese decreto, es retrogrado, deben modificar este regimen y adaptarlo a la realidad de estas relaciones laborales.
esa es mi humilde opinion, q de mientras se intente darle solucion de "justicia"
ya se envio el telegrama , despues ls cuento.-
gracias.-

[barney]

Dal: y si empleador arreglo un despido verbal, es justo o legal no nombrarlo en una intimacion?

viewtopic.php?t=24837

me voy a la noche vuelvo.

Gracias guillermogrt, por coincidir, con mi planteo.... con buscarle una vuelta de tuerca.
no olvidar que hay ademas de los decretos un valor superiro que deberia de existir detras de cada norma y ese valor es JUSTICIA, y de verdad que es muy injusto lo que hizo el empleador con su domestica.
que le costaba armar una indemnizacion de acuerdo a los años de trabajo que tuvo..?
se empobreceria? indemnizar a una trabajador que le sirvio fielmente durante 2 años, mas alla de que por algunas horas no ingrese al estatuto?
el problema es que ese decreto, es retrogrado, deben modificar este regimen y adaptarlo a la realidad de estas relaciones laborales.
esa es mi humilde opinion, q de mientras se intente darle solucion de "justicia"
ya se envio el telegrama , despues ls cuento.-
gracias.-

Que les parece esta sentencia en este sentido

SERVICIO DOMESTICO,
Martínez Acosta, Agustina Mercedes c/Lamarca de Colombato,Estela Beatriz y otro s/despido

exp. 9554/97

I. La apelación de la actora debe decidirse:

A. Thema decidendum

1. Esta sentencia de alzada debe responder la siguiente pregunta:

¿El servicio doméstico se rige solamente por el Estatuto Profesional sancionado por la Revolución Libertadora mediante el decreto ley 325/56 o también por el Régimen de Contrato de Trabajo (RCT) aprobado por la ley 20.744?

2. La sentencia recurrida, al rechazar la demanda por incompetencia del tribunal, considera que el servicio doméstico se rige solamente por el decreto ley mencionado.

3. Para una solución adecuada a los tiempos históricos, cabe establecer un marco de referencia.

B. Marco referencial

1. El Derecho es una ciencia social y como tal blanda (en contraposición a las naturales o a las matemáticas, que pueden calificarse como duras), (Mario Bunge, "Las ciencias sociales, hoy", en "Clarín",30.04.1998).

Por ello, debe tener en cuenta el mundo en que se pronuncia la sentencia y el sentido de la Historia porque, al hilo del modelo/seguimiento, una decisión seria y bien fundada puede influir en las siguientes para concretar cada vez mayores espacios de justicia con escaso margen de error y en el menor tiempo posible. De ese modo, el juez, ubicado en la realidad y oteando el horizonte como los paisanos sureros para orientar su marcha, sabiendo que solamente al Final de la Historia se realizará toda la Justicia, concreta un reparto de justicia, fragmentario pero serio y tendiente a la definitiva Decisión, a pronunciarse en el Juicio Final, acontecimiento escatológico, que soñado en todas las civilizaciones, obra en las grandes religiones (Werner Goldschmidt, "Introducción al Derecho", cap. I.)

De ahí que al momento de sentenciar, deba dejar de lado todo dogmatismo, abrirse a la realidad y tener en cuenta la incidencia de su decisión en la vida societal, hambrienta de Justicia (cr. Marcelo López Mesa y Ana Claudia Parodi, "Las nuevas lógicas jurídicas y la interpretación de la ley", en "La Ley", 24.06.98).

2. Teniendo en cuenta que "sólo el realismo conduce a resultados concretos porque el positivismo es chato y el idealismo fantasioso"(Mario Bunge, loc. cit) el presente caso debe resolverse teniendo en cuenta la realidad, los valores y las normas, buscando que la decisión consolide espacios de Justicia.

C. Realidad (r)

a. La actora en la demanda se describe a sí misma como empleada doméstica.

Indica tareas adicionales, al contestar la excepción de incompetencia (fs.41).

b. La sentencia rechaza la demanda por entender que el proceso debió haber tramitado ante el Tribunal del Servicio Doméstico.

c. La actora apela sosteniendo que las tareas adicionales referidas la colocan fuera del régimen del servicio doméstico y que la sentencia debe ser revocada.

D. Valoración (v)

a. Competencia

El tema de la competencia ha sido resuelto por esta Sala a fs.62, por lo que la sentencia debe ser revisada.

b. Valores en juego

1. Al Derecho Laboral le interesan fundamentalmente la justicia social, la solidaridad y la cooperación que se manifiestan en varios derechos humanos inter/nacionalmente reconocidos, entre ellos los siguientes: a la vida (Declaración Universal de Derechos Humanos, art.3, Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. 4), a la salud (Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 3), al trabajo en condiciones dignas (op.cit, art. 23, Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, art. 7), al salario justo (Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, art. XIV).

Todos estos derechos suponen el acceso inmediato y rápido de todos los habitantes al Poder Judicial (Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. y el deber de todos los Estados de organizar un orden social justo que los haga posibles (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 28).

2. Las tareas adicionales, narradas luego de la traba de la litis, no pueden ser tenidas en cuenta, por respeto al derecho constitucional de defensa y al principio de congruencia, que integran el orden social justo a que la humanidad aspira.

E. Normas aplicables (n)

1. Estatuto Profesional del servicio doméstico

1.1. Como la actora era empleada doméstica, sin duda alguna su situación está regulada por el Estatuto Profesional pertinente (decreto ley 326/56), integrante del Derecho Laboral, más allá de opiniones que lo niegan.

Se entiende por servicio doméstico el prestado "dentro de la vida doméstica y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico" (decreto ley 326/56, art.1). Esta ausencia de lucro o beneficio económico estaba vigente en el anterior redacción del Código de Trabajo del Paraguay. El nuevo Código (1994), de acuerdo con la realidad, deja de lado el requisito de la ausencia de lucro (cr. Jorge Darío Cristaldo M., "Legislación laboral paraguaya", Asunción, 1995, pág.151).

"Comprende todas las tareas inherentes al normal funcionamiento de la vida interna de una familia y referidas a los trabajos propios de una morada o lugar que haga sus veces".(José Brito Peret, "Personal que presta servicios en casas de familia", en Antonio Vázquez Vialard, "Tratado de Derecho del Trabajo", tomo IV, pág. 1144, Astrea, Bs.As., 1985)

La doctrina dominante, exigiendo la ausencia de lucro o beneficio económico en el empleador, contraría la realidad ya que el trabajo doméstico siempre significa un beneficio económico para quien lo recibe; si tales tareas no fuesen realizadas por el trabajador debieran serlo por el interesado (empleador), invirtiendo en su realización tiempo propio, substraído a otras labores. Como la realidad indica, si no hubiese servicio doméstico, una madre cariñosa, para planchar los guardapolvos de sus hijos, substraería tiempo a sus funciones como docente, investigadora, profesional, o al proyecto de arreglo personal o expansión. Del mismo modo, nadie puede reprochar a un alto ejecutivo, sin servicio doméstico, que dedique tiempo a limpiar su vivienda o prepararse la comida y no lo utilice en llegar más temprano a la oficina.

Al respecto, Héctor - Hugo Barbagelata, uno de los grandes maestros del Derecho laboral, afirma: ... (cabe) "rechazar el argumento de la falta de lucro del empleador, que no toma en cuenta que "la disponibilidad de los servicios del doméstico, supone una liberación de [tiempo] y de trabajo para el empleador, que tiene un sentido económico, cualquiera sea su destino ulterior" (cr. "Derecho del Trabajo", FCU, Montevideo, 1981, pág.126).

1.2. Algunos autores sostienen que el Estatuto del Servicio Doméstico es ajeno al derecho laboral porque quien recibe el trabajo no es empresario

1.2.1. La tesis identifica empresario y empleador, como si los únicos empleadores fuesen los primeros.

1.2.2. Sin embargo, no advierte que el empleador puede no ser empresario en el sentido económico/funcional del término, tal como se desprende de RCT arts. 5 y 26 y se halla plasmado en el estatuto profesional del servicio doméstico y en el estatuto profesional de los conductores de autos particulares (ley 12.867).

Una lectura atenta de RCT concluye que, si bien frecuentemente el empleador es empresario en el sentido funcional del término, en determinadas ocasiones puede no serlo, recibiendo el trabajo ajeno y retribuyéndolo de acuerdo a las normas convencionales colectivas si existieran o según los parámetros convenidos por los sujetos o las pautas sentadas por el empleador. La definición misma del contrato de trabajo (RCT art.21) vincula trabajador y empleador, no trabajador y empresario ya que nada refiere a los resultados económicos que pueda representar para el empleador el trabajo ajeno.

A medida que avanza la globalización, se advierten, especialmente en el sector de los servicios, innumerables situaciones en que existen trabajadores y empleadores que no son, precisamente, empresarios (cr. Jeremy Rifkin, "El fin del trabajo", pág.288 y ss.)

En la realidad existen sujetos que, sin ser empresarios en el sentido económico/funcional descripto por RCT art.5, se relacionan con otra persona exigiéndole horarios determinados, sujeción a directivas, resultados concretos y retribuyendo por los servicios sumas establecidas de antemano, notas todas que muestran la subordinación típica del derecho laboral. Tales personas son empleadores (RCT art.26) sin ser empresarios (RCT art.5).

Por tales razones, normativas y reales, la tesis mencionada no es aplicable.

1.2.3. Desde otro enfoque doctrinario se ha llegado a la misma conclusión: "Existe una coincidencia natural entre la figura del empresario y la del empleador. Esta coincidencia puede a veces faltar, ya que hay empleadores que no son empresarios (quien emplea a una trabajadora doméstica) o, a la inversa, empresarios que no son empleadores porque no emplean a ningún dependiente" (Jorge Rodríguez Mancini (Director), "Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Astrea, Bs.As., 1993, párrafo 22).

1.2.4. En el derecho español, no interesa la identidad entre empresario y empleador ya que puede haber empleadores que no sean empresarios (Alfredo Montoya Melgar, "Derecho del trabajo", 13ª. Edic., Tecnos, Madrid, 1992, pág.290).

En el derecho brasilero el tema ha sido aceptado por la jurisprudencia.

Héctor-Hugo Barbagelata sostiene que la relación laboral de los trabajadores domésticos es un contrato de trabajo puro y llano y que no existe motivo alguno para excluir esa relación del sistema general de protección laboral. Las únicas diferencias, que cabría establecer y que deberían constar a texto expreso, podrían referirse a la protección especial contra abusos patronales y con ciertas particularidades, como las que pueden fundarse en función de las circunstancias de convivencia que lo caracterizan,- por ejemplo, cierta mayor libertad para cesar la relación pagando indemnización pero excluyendo la reintegración forzada -como hace la LFT de México, art. 343-, o el refuerzo de la obligación de no divulgación de secretos, etc. En su "Derecho del Trabajo", ya referenciado, rebate los argumentos en que se ha pretendido fundar esta clara discriminación contra una categoría de trabajadores (que es doble, en cuanto, implica también una discriminación contra la mujer que de modo abrumadoramente mayoritario desempeña esos puestos de trabajo). Afirma: "al derecho del trabajo lo que le importa es básicamente el trabajo humano y, en particular el que se presta bajo una relación de subordinación o dependencia... sin que altere la esencia de la figura el destino económico de los servicios" (p. 126).Por ello, una norma que lisa y llanamente excluya a cualquier categoría de trabajadores de la actividad privada, -en el caso "los trabajadores del servicio doméstico"-, está manifiestamente en contradicción con un sistema constitucional que garantiza la protección de los trabajadores y, que, como en el caso argentino, ha recepcionado con ese carácter, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos fundamentales (comunicación por E Mail, 15.10.1999).

Sigue sosteniendo: " En el caso de Uruguay, los trabajadores domésticos gozan en general de los derechos laborales, (descanso semanal, vacaciones, SAC, salario vacacional, indemnización. por despido, etc.). Las exclusiones son a texto expreso (por ej. jornada máxima, o fijación del salario mínimo). En estos días, en el Parlamento quedó con media sanción, un proyecto de ley que señala expresamente el principio general de la aplicación integral de los derechos laborales y sociales, a los trabajadores domésticos, salvo las excepciones que expresamente se consignan. Al tratar el punto en los debates de la comisión, Helios Sarthou hizo referencia a la inconstitucionalidad de un trato discriminatorio para estos trabajadores y propugnó que se estableciera con carácter general el principio de la limitación de la jornada, tal como venía en el proyecto aprobado inicialmente por la Cámara de Representantes." (E Mail mencionado).

1.2.5. Se aprecia, una vez más, que ciertas tesis, así sean sostenidas por reputados doctrinarios, carecen de bases objetivas, por lo que deben ser descartadas (cr. Wolfgang Däubler, "Das Arbeitsrecht", Rowohlt, Hamburgo, 10ª.edic. 1981, pág.33, Mario José Capón Filas, "Naturaleza y contenido del derecho de hipoteca en el Código Civil Argentino", Valerio Abeledo, Bs.As., 1953, pág.12).

Salvadas las distancias, cabe repetir con Aristóteles, "amicus meus Plato sed maxima amica Veritas"

2. Régimen del Contrato de Trabajo (RCT)

2.1. Cabe decidir si la exclusión que la ley 20744 realiza del servicio doméstico en su art. 2 se legitima en las actuales circunstancias de desempleo y marginalidad o, si al compás de la realidad, debe ser revisada judicial y legislativamente ya que, como bien lo han expresado los romanos, "ex facto oritur ius" o lo indicara Eva Perón "de cada necesidad, nace el derecho".

Años de reflexión sobre el art. 2 RCT me llevan a la conclusión, sostenida académicamente (cr."El nuevo derecho sindical argentino", 2ª.edic. Platense, La Plata, 1993, cap. II), de que la exclusión de los trabajadores rurales, servicio doméstico y agentes estatales, del Régimen de Contrato de Trabajo, carece de base objetiva y responde, simplemente, a razones políticas circunstanciales, entre ellas la falta de sindicalismo organizado y fuerte en el sector agrario y doméstico, sin dejar de lado la resistencia que proyectos incorporados generarían en el Congreso. Una experiencia convalida esa observación: en el Congreso Técnico de la CGT sobre Participación Sindical en el Control de las Empresas (Buenos Aires, 1975) el senador Pennisi (PJ, Santa Fe) defiende su proyecto legislativo sobre Participación Sindical en las Empresas. Cuando le pregunté sobre la razón por la que el proyecto no previera esa participación en las empresas agrarias, recibí como respuesta que "muchos compañeros senadores tienen campo", lo que, oblicuamente, impedía el apoyo parlamentario a esa posibilidad (cr. mi "Régimen laboral agrario", Platense, La Plata, 1981, 149).

2.2.Si en 1928, el Diputado por Córdoba Carlos J. Rodríguez presenta su proyecto de ley para el servicio afirmando que era "un imperativo de conciencia colectiva ... acudir en auxilio de las más débiles e indefensos de los trabajadores" (Diario de Sesiones, 1926, II, pág.620), si el 20.07.1949 el Ministro de Trabajo, José M. Freire, dictó la resolución 191 por la que extendía a los trabajadores del servicio doméstico el descanso semanal obligatorio de 24 horas continuas o de dos días de 12 horas corridas, no puede menos de afirmarse hoy que la exclusión de los trabajadores del servicio doméstico del Régimen de Contrato de Trabajo debe ser erradicada legislativamente porque carece de objetividad.

Excluir a los trabajadores domésticos del Régimen de Contrato de Trabajo tal vez se explique porque carecen de fuerza sindical suficiente porque, siendo en su mayoría no nacionales, no interesan electoralmente. Cualquiera sea la razón, tales trabajadores son descartables y así ellos lo sienten.

2.3. Esa marginalidad debe ser subsanada porque, mientras avanza la globalización e impone comportamientos masivos en lo tecnológico y en lo comunicacional, también muestra la humanidad como un conjunto solidario en el que no puede haber marginados. Podrá o no gustar la "macdonalización" del Fast Food pero nadie puede discutir que todo ser humano tiene derecho a un buen plato de comida, así sea una hamburguesa con ketchup y papas fritas. Incluso, ojalá que de este modo coman todos los habitantes de la Aldea Global, sin necesidad de revisar los tachos de basura o alimentarse de gusanos o saltamontes.

La visión planetaria lleva a concluir que, en las actuales circunstancias, la exclusión de los trabajadores domésticos del Régimen de Contrato de Trabajo debe ser descartada legislativamente. Tal vez sea necesario adecuar los requermientos registrales a la realidad doméstica, utilizando mecanismos ágiles y simples como los que se permiten a las pequeñas empresas, pero nadie puede seriamente afirmar que estos problemas instrumentales, menores, fundamentan la actual exclusión.

2.4. Entre tanto, cabe judicialmente declarar la in/constitucionalidad de esta exclusión, y establecer que también a los trabajadores domésticos les corresponde el Régimen de Contrato de Trabajo, con lo que el decreto ley 326/56 debe ser compatilizado con éste, al igual que cualquier otro estatuto profesional.

La in/constitucionalidad de RCT art. 2, inciso b) es manifiesta en cuanto discrimina a los trabajadores domésticos y los excluye de las estructuras básicas protectoras del derecho laboral sin razón objetiva alguna. Como lo ha receptado la conciencia ética de la humanidad y lo ha expresado en la Carta Internacional de Derechos Humanos todo ser humano, en igual situación, debe ser tratado igual: la igualdad ante la ley, que ya se registra en el Código de Lipit -Ishar y en la Ley de las Doce Tablas, por la que lucharon tantas generaciones, exige que todos los trabajadores en iguales situaciones sean tratados legalmente igual.

2.4.1. Al respecto, interesa incorporar a este proceso las siguientes observaciones del Juez de Cámara de Río Grande (Tierra de Fuego), Nebli José Imperiale: "La idea del tratamiento "desigual" ("o igual") se edifica sobre la idea de "justicia" dado que ésta es concebida, tradicionalmente, como que mantiene un equilibrio o proporción. De allí que su precepto principal se formula, con frecuencia diciendo: "tratar los casos semejantes de la misma manera"; aunque es necesario añadir "y tratar los casos diferentes de diferente manera". Así, cuando en nombre de la justicia protestamos contra una ley que prohibe a cierta "clase" de individuos que hagan o dejen de hacer algo, la crítica, generalmente, se centra en que dicha ley es "mal" (o "injusta") porque al distribuir los beneficios o ventajas o facilidades, discrimina entre personas que, en todos los aspectos relevantes son iguales. Y a la inversa, si una ley es elogiada como "buena" ("justa"), porque, por ejemplo, elimina algún privilegio o inmunidad de que gozaba un grupo o clase, el pensamiento guía es que no existe tal diferencia relevante entre las clase privilegiada y el resto de la comunidad como para que aquella merezca un tratamiento especial (conf. HART H.L.A., "El concepto de derecho", trad. CARRIO, Bs. As., 1977, pág. 198 y sgtes). Estos ejemplos simples bastan –señala HART- para mostrar que, aunque "tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera", es un elemento central en la idea de justicia, EN SI MISMO ES INCOMPLETO y, mientras

no se lo complemente, no puede proporcionar ninguna guía determinada para la conducta a seguir. Esto es así porque cualquier conjunto de seres humanos se asemejan entre sí EN ALGUNOS ASPECTOS y diferirán entre sí en otros, mientras no se establezca qué semejanzas y qué diferencias SON RELEVANTES, "tratar los casos semejantes de la misma manera" será un forma vacía. Para llenarla es necesario conocer cuando, PARA LOS FINES QUE SE TIENEN EN MIRA, los casos han de ser considerados iguales y qué diferencias son relevantes. Sin éste suplemento no podemos criticar normas jurídicas o cualquier otra estructura social como "mala" (o "injusta"). Por eso es que no resulta "injusto" ("o malo") que el derecho, cuando reprime el homicidio, trate a los homicidas pelirrojos de la misma manera que a los otros; por cierto que si los tratara en forma diferente será tan injusto como si no tratara en forma diferente al cuerdo y al insano.

Hay, por tanto, una cierta complejidad en la estructura de la idea de justicia. Podemos decir que consiste en dos partes: una nota uniforme y constante, resumida en la proposición preceptiva "tratar los casos semejantes de la misma manera" y otra nota cambiante o variable usada para determinar, cuando y para que propósito determinado, los casos son semejantes o diferentes. En este aspecto, la justicia, como las nociones de lo que es "genuino" o alto o calurosos, contienen una referencia implícita a un criterio que varía según las clasificación de la cosa a la que esas palabras se aplican. Un niño puede tener la misma temperatura que un verano frío y un diamante falso pude ser una antigüedad genuina. Pero la noción de justicia (según vengo tratándola) es más complicada que esas nociones, porque el criterio variable de semejanza relevante entre cosas diferentes incorporado a ella, no sólo cambia con el tipo de objeto al que se aplica, sino que, también, puede estar abierto a impugnación, aún respecto de un único tipo de objetos. En algunos casos, realmente, las semejanzas y diferentes entre seres humanos que son relevantes para la crítica de las estructuras jurídicas como justas e injustas, son completamente obvias. Tal el caso –en grado preeminente- cuando apuntamos, NO a la justicia o injusticia del derecho, sino a la de su aplicación en casos particulares, porque en ellos la semejanzas y diferencias relevantes que debe tener en cuenta el que administra el derecho están determinadas por el derecho mismo.

Decir que la norma que reprime el homicidio es aplicada justamente, es decir que se la aplica con imparcialidad a todos aquéllos y solo a aquéllos que tienen en común haber hecho lo que dicha norma prohibe. Esto conecta la noción de justicia a la de proceder según una regla pero resulta muy estrecha porque, en verdad, puede predicarse, sistémicamente, que aplicar con justicia una norma jurídica a distintos casos, es, simplemente, tomar en serio la afirmación de que lo que debe aplicarse en los distintos casos es la misma regla general, sin prejuicio, interés o capricho. Esta conexión entre noción de aplicación del derecho y la de justicia en conformidad con el derecho, tentó a varios pensadores famosos a identificar la justicia con la conformidad con el derecho, lo que es, claramente, un error (conf. HART, ob. Cit. pág. 200), porque porhibe a determinada clase de personas una determinada conducta (entrar a las plazas, por ejemplo) ha sido administrada con justicia, en el sentido de que únicamente se la aplicó a quienes son genuinamente "culpables" de transgredir la conducta prohibida, tras un proceso "debido" ("fair" en la terminología sajona). Diferencias fundamentales de enfoque general, en el plano moral y en el político, pueden conducir a diferencias y desacuerdos irreconciliables sobre qué características de los seres humanos deben tomarse como relevantes para criticar el derecho como injusto ("o malo") y, así, se llega a la idea que, en ciertos casos, aunque resulte criticable desde algunas posiciones, hay que desatender exigencias que, genéricamente, reclaman un trato igualitario, para preservar algo que se considera de mayor valor y peligraría si no se hicieran tales discriminaciones.

Resulta claro que los criterios de semejanzas pueden variar en función de enfoques morales, éticos, económicos, políticos, tutelares, etc. y, así, no es injusta la variación entre el maduro o el inmaduro, el cuerdo y el insano, el empleador y el empleado, lo que indica que, mucho más de lo imaginable, el derecho atiende a aptitudes presumidas de alguna "clase" de personas para concebir desigualdades de tratamiento conscientemente adoptados. Por eso las diferentes formas de derecho "tuitivo", como el que se refiere a las relaciones "de trabajo" (sean de derecho público o privado)".

Se extrae de esas ideas una noción clara: no existiendo diferencias entre trabjadores, no es justo incorporar a algunos al RCT y excluir a otros, ya que ese proceder normativo distinto se basa en una clara y abierta discriminación.

2.4.2. La reforma constitucional de 1994 fundamenta esta declaración de inconstitucionalidad mediante varios documentos de Derechos Humanos, entre los cuales la indiscriminación es la regla.

2.4.2.1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, mientras reconoce "que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad" norma en su art. II: "Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".

2.4.2.2.La Declaración Universal de Derechos Humanos, al mismo tiempo que recuerda que "el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad", afirma en su art.7:"Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación".

2.4.2.3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales. Por ello, Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto (art.3). El art.26 establece: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

2.4.2.4. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Por ello, los Estados "se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto" (art.3).

2.4.2.5. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), reafirma "el propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre", por lo que " Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (art.1.1.) debiendo "adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades!" (art.2).

2.4.3. La CN art.75,22 otorga jerarquía superior a las leyes al Tratado de Asunción y extensivamente a la Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998).

Esa norma sostiene que " la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales, mediante la integración, constituye condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo económico con justicia social" Recuerda que "los Estados Partes, además de Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificaron los principales convenios que garantizan los derechos esenciales de los trabajadores, y adoptan en gran medida las recomendaciones orientadas para la promoción del empleo de calidad, de las condiciones saludables de trabajo, del diálogo social y del bienestar de los trabajadores,...y que...además... apoyaron la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, (1998), la cual reafirma el compromiso de los Miembros de respetar, promover y poner en práctica los derechos y obligaciones expresados en los convenios reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización". Para "prever, analizar y solucionar los diferentes problemas generados por la integración"...sostiene "que la integración regional no puede restringirse a la esfera comercial y económica, sino que debe alcanzar la temática social, tanto en lo que se refiere a la adecuación de los marcos regulatorios laborales a las nuevas realidades configuradas por esa misma integración y por el proceso de globalización de la economía, como al reconocimiento de un nivel mínimo de derechos de los trabajadores en el ámbito del Mercosur, correspondiente a los convenios fundamentales de la OIT". En esta tesitura, los Estados "adoptan los siguientes principios y derechos en el área de trabajo, que pasan a constituir la Declaración Sociolaboral del Mercosur, sin perjuicio de otros que la práctica nacional o internacional de los Estados Partes haya instaurado o vaya a instaurar", entre ellos el derecho de no discriminación. "Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo" (art. 1).

2.4.4. Mantener la exclusión normativa actual:

2.4.5.1. Vulnera el principio de indiscriminación reconocido como derecho humano y como elemento básico de la integración en el Mercosur.

2.4.5.2. Incumple el deber del Estado de garantizar a los habitantes un trato igual en igualdad de situación.

2.4.5.3. Configura una forma sofisticada de "dumping social" al reconocer a los trabajadores domésticos menores derechos y garantías que los establecidos en Brasil, Paraguay y Uruguay.

2.4.6. Por todo ello, esa exclusión normativa debe ser declarada inconstitucional, aún de oficio y prescindiendo de las manifestaciones de las partes, en base al principio "iura novit curia". Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitución, debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradicción. La única manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola inconstitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de parte.

Como se aprecia, la declaración de inconstitucionalidad es la "prima ratio" del orden jurídico y debe emitirse aún de oficio, por una sencilla razón: el juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia).

2.4.7. Por ello, en este caso concreto cabe declarar de oficio la inconstitucionalidad de RCT art. 2 inc. B) por lo que la situación de la actora se rige tanto por el estatuto profesional plasmado en el decreto 326/56 como por RCT.

F. Solución de los reclamos

1. La actora reclama los siguientes rubros: slarios adeudados (desde el 15/2/1997 al 31/07/1997) a razón de $600 mes mensuales, sac proporcional, vacaciones proporcionales con su sac integración del mes de despido, indemnización substitutiva del preaviso, indemnización por despido, indemnización por el art. 8 de la ley 24.013, indemnización por el art. 15 de la ley 24.013.

2. Más allá del error de tipeo (01/08/97 en lugar del 01/08/96 de acuerdo al contexto y a la contestación de demanda) la relación ha durado desde el 02/05/1996 hasta el 11/04/1997 en que la actora se considera despedida.

Respecto del salario, la discusión al respecto ($600 de acuerdo a la actora, $300 de acuerdo a los demandados) debe zanjarse en $600, porque los demandados no han demostrado el monto por ellos denunciado.

3. Sentado ello, ante la ausencia de recibos se debe acceder al reclamo por los 15 días de febrero 1997, por $300.

4. Cabe rechazar el reclamo salarial de marzo 1997 porque la actora, intimando el 11 de ese mes, por negativa de trabajo desde el 1, reconoce no haber trabajado.

A partir de allí, dado que el empleador no reconoce la negativa de trabajo invocada, era carga de la actora demostrarla. Ninguna prueba existe al respecto, por lo que el tiempo transcurrido hasta que se considera despedida (11/04/1996) no debe ser satisfecho por los demandados.

5. El sueldo anual complementario de 1996 debe computarse hasta el 28/02/96, por la suma de $1.200:12=$100

6. Mientras el decreto 326/56, art. 4 establece las vacaciones en 10 días hábiles, RCT art. 150 las fija en 14 días corridos. Dado que RCT no es incompatible con la actividad doméstica (RCT art. 2), cabe utilizarlo para resolver cada caso, siempre que exprese una norma más favorable al trabajador (RCT art. 9).

La comparación, en este caso, arroja el siguiente resultado respecto de la cantidad de días vacacionales:

de acuerdo al decreto, el cálculo es: 10 x 2: 12= 1.66 días

de acuerdo a RCT, el cálculo es: 14 x 2: 12 = 2,33 días

Dado que RCT es más favorable que el decreto, cabe aplicarlo, por lo que el demandado debe satisfacer a la actora: ($600: 25) x 2,33 = $55,92

A esta suma debe adicionarse el sac correspondiente por $4,66

7. El motivo del autodespido de la actora ha sido la negativa de trabajo.

Como la misma no se ha aprobado, la conducta de la actora resulta antijurídica, por lo que deben rechazarse los reclamos de integración del mes de despido, indemnización substitutiva del preaviso, indemnización por despido.

8. Como la relación se halla regida tanto por el decreto como por RCT, era carga de los demandados registrar a la actora.

Como no lo hicieran luego de haber sido intimados, cabe aplicar al caso la ley 24.013 en lo que refiere al art. 8, por lo que la indemnización del caso responde al siguiente cálculo:

- desde el 02/05/1996 al 28/02/1997 = 10 meses

- ($600 x 10) x (25 : 100) = $1.500

- monto mínimo: $600 x 3 = $1.800

Teniendo en cuenta la situación doctrinaria y jurisprudencial respecto de las relaciones del servicio doméstico, luce razonable reducir esta indemnización utilizando las facultades otorgadas por el art. 16 de la norma mencionada y establecerla en el mínimo de dos meses, es decir en $600 x 2 = $1.200

No procede la indemnización por el art. 15 de la ley 24.013 porque el autodespido ha sido injustificado.

G. Decisión

Por lo expuesto corresponde:

1. Declarar en el caso la inconstitucionalidad de RCT art. 2 inc. B) en cuanto excluye a la actora.

2. Condenar a los demandados a satisfacer a la actora los siguientes rubros:

* salarios por 15 días de febrero 1997: $300

* sac de 1997: $100

* vacaciones 1997: $55,92

* sac sobre vacaciones: $4,66

* indemnización por el art. 8 de la ley 24.013: $1.200

3. Esta suma devenga intereses al 15% anual desde la mora al pago.

4. Los honorarios profesionales de primera instancia se regulan sobre el monto de condena (capital e intereses) en los siguientes porcentajes: 18% para el letrado de la actora, y14% para el letrado de los demandados.

5. Los honorarios de segunda instancia se regulan, sobre los de primera, en el 35% para el letrado de la actora y en el 25% para el letrado de los demandados.

6. Imponer las costas de ambas instancias a los demandados.

7. Oportunamente, librar oficio al Ministerio de Trabajo a los fines de la ley 24.013, art. 17.

II) Así voto.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

I) Lo que la actora plantea es que algunas tareas complementarias de las propias del servicio doméstico, tales como el cuidado del menor o realizar pagos en algún banco, ubicaban el caso dentro de una relación de trabajo regulada por la LCT.

II) En mi opinión la vinculación de que se trata está incluida en el régimen del decreto 326/56, aunque se hayan cumplido algunas tareas como las citadas, pues no cambia el régimen jurídico al que la empleada doméstica, circunstancialmente realice actividades complementarias: v. G. Comprar, atender a un niño o pagar una factura. La vida en el hogar lleva a concluir que cualquiera de dichas actividades constituye una extensión del servicio "para la casa".

III) Por tanto, propicio se confirme la sentencia apelada, con costas de alzada a cargo de la parte actora, a cuyos efectos estimo los honorarios de los presentantes de fs. 155 y 164 en el 25% de lo regulado en la etapa anterior.

EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:

Que adhiere al voto del Dr. Juan Carlos Fernandez Madrid.



En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada. II) Imponer las costas de alzada a cargo de la parte actora. III) Regular los honorarios de los presentantes de fs. 155 y fs. 164 en el 25% de lo regulado en la etapa anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan.

ck


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