Si te ponés con paciencia en la página del PJN, fuero civil y comercial federal, a recorrer expedientes al azar vas a ver innumerables sentencias sobre el tema y podés acceder a la demanda de la mayoría porque están digitalizadas. Hay otras que no se pueden ver porque son actuaciones reservadas.
También podés armar la demanda en base a los fundamentos de la mismas sentencias, o de la demanda que pegó Mario.
Por ejemplo, el dictamen del procurador ante la Corte, que la mismo corte compartió, en "CSJ 1923/2018/CSl
"Jacobo, Patricia Andrea el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos si acción de
amparo". Es una sentencia de hace pocas semanas.
O el de la Sala 2, Causa n° 4450/2019 LOPEZ, LUIS ALBERTO c/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL
PERSONAL CIVIL DE LA NACION s/AMPARO DE SALUD.
O la sala 3 en Causa 1967/2019/1/CA1 incidente de apelación “F., M. C. c/ OSOCNA y
otro s/ Amparo de Salud”. Juzgado 2, Secretaría 3.
Acá te pago una demanda con un tema muy similar que pedía continuidad en la cobertura y afiliación de una jubilada, y además determinadas prestaciones médicas.
INTERPONE ACCION DE AMPARO
SOLICITA MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR.
Señor Juez:
I.-OBJETO
Que vengo en legal tiempo y forma a interponer acción de amparo en los
términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, artículo 25, inciso 1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de las Leyes N° 16.986
y 17.454, contra la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA ACTIVIDAD DE
TURF (OSPAT), con domicilio en calle Santa Fe 1219 de Rosario, con el objeto
de que sea condenada a cesar en su actitud lesiva originada en la negativa
injustificada de continuar brindándome las prestaciones médicas que venía
recibiendo por parte de dicha obra social, con justificación en que la suscripta
ha iniciado recientemente su trámite jubilatorio. Que esta situaciónresulta de
suma gravedad si se tiene en consideración que la suscripta se encuentra
actualmente internada, a la espera de una cirugía de colocación de prótesis de
rodilla.-
Las prestaciones que mediante el presente vengo a solicitar a VS, son que
disponga:
•Que la Obra Social OSPAT mantenga el carácter de afiliada a la
amparista;
2
•Que la Obra Social OSPAT cubra la internación de la Sra. en el
Sanatorio Británico (prestador de OSPAT), donde se encuentra internada
desde el día 28 de abril de 2015;
•Que la Obra Social OSPAT autorice la realización de la cirugía de
artoscopía total cementada de rodilla derecha indicada por el Dr.
González a la paciente;
•Que la Obra Social OSPAT provea la prótesis y el cóndilo femoral de alo
injerto de banco indicado por el Dr. Sergio González a su afiliada
II.-HECHOS
II.- A) CARÁCTER DE AFILIADA:
Que la suscripta es afiliada a la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA
ACTIVIDAD DE TURF (OSPAT), bajo Nro. 2705488068900, circunstancia que se
acredita con la pertinente credencial y con la consulta al Padrón de
Beneficiarios de los Agentes Nacionales del Seguro de Salud, extraída de la
página web de la Superintendencia de Servicios de Salud, al día de la fecha.
II. B) ESTADO DE SALUD – PATOLOGÍA:
Que la suscripta, actualmente de 66 años de edad, en el mes de junio del año
2014 fue sometida a una artoplastía total cementada de rodilla derecha que
se realizó en el Sanatorio Británico por el Dr. Sergio González. Que dicha cirugía
fue cubierta en su oportunidad por OSPAT.
Que posteriormente presentó un cuadro clínico caracterizado por dolor en rodilla
derecha con limitación de la movilidad, leve aumento de temperatura local y
tumefacción. Que, la paciente vuelve a consultar con su médico tratante quien
indica la realización de un centellograma óseo. Que el resultado de ese estudio
es positivo y surge hipercaptación a nivel protésico, motivo por el cual el Dr.
González ordena internarla en el Sanatorio Británico de la ciudad de Rosario, en
fecha 28 de abril de 2015. Durante la internación se procede a retirar la
prótesis, realizar una toilette mecánica quirúrgica y colocar un espaciador de
3
cemento con antibiótico. Se toma además muestra para cultivo bacteriológico y
desde esa fecha al presente la paciente se encuentra bajo tratamiento con
antibioticoterapia.-
Desde el día 28/04/15 la Sra. se encuentra internada en el Sanatorio
Británico y actualmente se le ha indicado la realización de una artoscopía total
cementada de rodilla derecha, ya que se encuentra en condiciones clínicas para
tolerar dicha intervención, según criterio de los servicios de infectología y clínica
médica.
La realización de la cirugía se ha previsto para el día 26 de mayo de 2015. El
médico tratante, Dr. González ha afirmado:
En caso de no realizarse dicha intervención esto generaría
importantes complicaciones para la paciente la cual tendría
imposibilidad permanente para la marcha, podría presentar incluso
cuadro de sepsis (infección generalizada) e incluso podría ser
necesaria la realización de una artrodesis (fijación articular de
carácter irreversible) todo lo cual generaría un importante
deterioro de la calidad de vida de la paciente”
Sergio González – Ortopedia y traumatología. Mat. 8717.
Que no obstante lo expuesto y aún ante la premura con la que debe llevarse a
cabo la cirugía indicada y pese a que el día 12 de mayo de 2015 se presentó la
respectiva orden de cirugía, prótesis e injerto por ante la obra social, , hasta la
fecha no se ha extendido por OSPAT la autorización pertinente.-
II. C) INCIO DEL TRÁMITE JUBILATORIO:
Que el 31 de diciembre de 2014 dejé de trabajar en relación de dependencia, en
virtud de haber alcanzado la cantidad de años de aportes exigidos por la ley y
de contar con la edad jubilatoria. Que los trámites para acceder al beneficio
4
jubilatorio fueron iniciados en el mes de febrero de 2015. Sin embargo, hasta el
presente no se me ha otorgado dicho beneficio, desconociendo en que punto
exacto se encuentra en estos momentos el trámite de mi jubilación.
Tampoco cuento con la cobertura social del INSSJP – PAMI ya que no es mi
intención pertenecer a dicho instituto, sino mantener mi obra social de origen.
Que tal decisión se comunicó a OSPAT, solicitando que a partir de la fecha en
que recibiera el beneficio jubilatorio correspondiere se le liquidasen los aportes y
contribuciones a dicha obra social.-
Sin embargo en virtud de encontrarme internada en el Sanatorio Británico, mi
hija concurrió a realizar los trámites administrativos a OSPAT, solicitando la
autorización de la internación, la provisión de prótesis e injerto y la autorización
de la cirugía que se debía realizar el día 26/05/2015.
Que en fecha 20 de mayo del corriente personal de OSPAT comunicó a mis
familiares que debían concurrir al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS
SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (PAMI), a los fines de que sea ese
instituto quien autorice la internación, la cirugía, la provisión de la prótesis y del
injerto indicado, ya que OSPAT no acepta jubilados dentro de su padrón de
afiliados, motivo por el cual la demandada procedió a suspender la cobertura de
salud que me venía brindando, y así lo hizo sin más dejándome absolutamente
desamparada, pese al grave cuadro que he descripto y a encontrarme internada
y aguardando una cirugía.-
II. D- NEGATIVA DE LA COBERTURA:
Que no obstante la gravedad de mi cuadro debido a que me encuentro internada
desde el día 28/04/15 y aguardando la realización de una cirugía, sumado a la
circunstancia de que es mi deseo permanecer en la Obra Social a través de
cuyos prestadores me vengo tratando desde hace largo tiempo, OSPAT se ha
negado consentir la continuación de la suscripta como afiliada a dicha obra
social.-
Así las cosas y ante la falta de una solución a mi problema, recurrí a las Dras.
Julia Canet y Carina Mazzeo, quienes procedieron a intimar a OSPAT a mantener
el carácter de afiliada de la suscripta a esa obra social teniendo en
consideración mi condición de paciente de riesgo, y mi voluntad de permanecer
5
bajo la cobertura de la obra social a la que me encontraba afiliada durante mi
vida activa; solicitando la autorización de la internación en su prestador, la
autorización de la cirugía y la provisión de la prótesis y del injerto que requiero,
todo ello mediante nota fechada en esta ciudad el 21/05/2015, que en original y
copia se agrega a los presentes.-
Que no obtuve de parte de la intimada ningún tipo de respuesta hasta la
interposición de la presente acción, pese a que la intimación fue formulada para
que dentro del plazo de 24 horas de recepcionada la misma se procediera a
reincorporar a la suscripta en carácter de afiliada, brindándole las pertinentes
prestaciones, atento a la urgencia del caso.-
De lo expuesto surge nítida la negativa de OSPAT a dar cumplimiento a las
obligaciones a su cargo, manteniéndome en el carácter de afiliada a dicha obra
social sindical.-
Que esta decisión arbitraria y unilateral por parte de OSPAT conculca
elementales derechos adquiridos de la suscripta a mantener la atención médica
que se le viene brindando por parte de sus médicos tratantes, las cuales surgen
de normativa vigente que específicamente ampara este derecho. Que solo por
causas imputables a OSPAT el día 26 de mayo devendrá imposible llevar a cabo
la cirugía prevista, motivo por el cual reservo derechos en orden a accionar por
los daños y perjuicios que tal conducta arbitraria podría causarme.
III. DERECHOS VIOLADOS – FUNDAMENTO JURIDICO DE LA
PRETENSION
La actitud injustificada y arbitraria de OSPAT viola los siguientes derechos
constitucionales:
III. A. DERECHO A LA VIDA.
El derecho a la vida es “el primer derecho natural de la persona humana
preexistente a toda legislación positiva”. 1
1 CSJN, NOVIEMBRE 6-980; “ SAGUIR Y DIB”; FALLOS 302:1284, LL 1981-A-397,
ED 91-266, JA 1981-II-6.
6
Esto se debe, conforme al criterio de Gregorio Badeni, a que “la
libertad de vivir, y su expresión jurídica en el derecho a la vida, es un
atributo inseparable de la persona humana que condiciona su existencia con
el consecuente desenvolvimiento material y espiritual de los hombres...
Constituye un bien fundamental cuya valoración supera holgadamente a los
restantes derechos y libertades, por la simple circunstancia de que ninguno
de ellos puede ser considerado en forma separada de aquélla. La vida es el
presupuesto condicionante de las restantes especies del género libertad. Sin
vida no hay libertad ni posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales
que conforman la esencia de la personalidad, ni tampoco la amplia gama de
potestades que, en su consecuencia, le reconoce al individuo la ley
positiva. Sin vida no existe el hombre, de modo que no resulta aventurado
sostener que ella, más que un derecho, constituye una cualidad inseparable
de la condición humana y presupuesto indispensable para su existencia”.
En el mismo sentido expresa Helio Juan Zarini que la vida “es la condición
esencial, innata, propia, inherente, a la persona humana y, en consecuencia,
necesariamente imprescindible para el ejercicio de los demás derechos” y que
“el derecho a la vida constituye, pues, el fundamento, el cimiento forzoso,
obligatorio, para el ejercicio de los demás derechos”.
No debe perderse de vista que en un sistema democrático, el individuo
constituye la causa, fundamento y fin de toda la organización política, cuya
creación y subsistencia responden al exclusivo propósito de concretar la
libertad dignidad del hombre.
En los antecedentes constitucionales más relevantes, encontramos una expresa
protección a este trascendental derecho. “El Decreto de Seguridad Individual
del 23 de noviembre de 1811 establecía que todo ciudadano tiene un derecho
sagrado a la protección de su vida. El Estatuto Provisional del 5 de mayo de
1815 reconoció el derecho a la vida entre los atributos fundamentales de
todos los habitantes del país. Disposición similar se encuentra en la
Constitución de 1919, que imponía al Estado el deber de proteger a los
hombres en el goce del derecho a la vida (art. 109) y que fue reproducida en
el art. 159 de la Constitución de 1826. Con anterioridad, el Estatuto
Provisional del 22 de noviembre de 1816, aprobado por el Congreso de
Tucumán, dispuso que la vida era uno de los derechos de todos los habitantes
7
(art. 1), agregando que tiene un concepto tan uniforme entre todos, que no
necesita de más explicación (art. 2)” .2
En cambio, hasta 1994, no tenía una enunciación expresa en la Constitución
Nacional. Sin embargo “aquella omisión en modo alguno implicaba que la
libertad de vivir careciera de sustento constitucional, pues es
incuestionable que siendo el presupuesto indispensable para el ejercicio de
las restantes, debía considerarse inequívoca aún cuando implícitamente
emanada de la ley fundamental, sin necesidad de recurrir a su art. 33 . 3
Podemos afirmar que se trata, sin duda, de un derecho implícito, ya que no
sólo deriva de los principios de soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno, sino también de todos los derechos explícitamente
estipulados que requieren de la vida para su ejercicio.
De todos modos, este derecho ha encontrado expreso reconocimiento en virtud
de la reforma constitucional de 1994, pues varios de los instrumentos de
Derechos Humanos que han sido dotados de jerarquía constitucional, reconocen
este derecho a todos los hombres, sin distinción por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, condición económica, opiniones, origen nacional,
nacimiento o cualquier otra condición social. El art. I de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que “Todo ser
humano tiene derecho a la vida”. El art. 3 de la declaración Universal de
Derechos Humanos dispone “Todo individuo tiene derecho a la vida”. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 4.1 prescribe que: “
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por ley... Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Y
el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice:
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.
2 BADENI GREGORIO; INSTITUCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL; ED. AD-HOC;
PAG. 272.
3 PADILLA MIGUEL M.; LECCIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS; TOMO II;
ED. ABELEDO PERROT; PAG. 11
8
Llegado a este punto no está de más aclarar que, al referirnos al derecho a
la vida, estamos señalando algo que va más allá de la mera subsistencia
biopsicofísica, pues éste tiene un significado mucho más amplio: es el
derecho a una buena calidad de vida. Implica asegurar otros derechos conexos
como la salud, la alimentación y todo aquello que permite una vida digna.
Esta amplitud del concepto de derecho a la vida ha sido reconocido por
nuestros tribunales. “ El derecho a la vida, a la salud y a una asistencia
médica adecuada son prerrogativas intrínsecamente universales que
corresponden al individuo por su condición de ser humano... El derecho a la
vida, a una buena calidad de vida y, por consiguiente, a una adecuada
atención médica, ocupa un papel central dentro de los derechos humanos, pues
el bien protegido resulta la condición necesaria, primera y fundamental para
la realización de los otros bienes; y asimismo tiene como objeto la
existencia sustancial del hombre ”.4
“El derecho a la vida – comprensivo de la integridad psicofísica como de los
aspectos atinentes a la calidad y dignidad con que se desenvuelven las
condiciones vitales del sujeto – pertenece a todos los hombres y no sólo a una
clase, raza o grupo, estamento o sector, presentándose como un derecho
absoluto que no tolera excepciones y que se goza por la sola calidad de ser
humano”.5
“El derecho a la vida – mejor dicho no sólo a la vida sino también a una buena
calidad de vida...- tiene un papel central en la sistemática de los derechos
humanos”. 6
“ El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana... El derecho a
la preservación de la salud está comprendido dentro del derecho a la
vida”. 7
4 C. FED. MAR DEL PLATA; JUNIO 17-999; RECALDE NORBERTO C/ DIRECCIÓN DE
BIENESTAR DE LA ARMADA; LL 1999-E- 899.
5 C. NAC. CIVIL, SALA F; 1997/10/23; S/N C. TECNOLOGÍA INTEGRAL MÉDICA.
6 C. FED. MAR DEL PLATA; 1999/06/17; F.H.N; LL 2000-A- 480.
9
También coinciden con ello varios autores. Así, Miguel M. Padilla
define esta libertad como “el derecho a disfrutar plenamente del ciclo
natural de la vida humana ... sin que pueda ser interrumpido ni amenazado”.8
Por su parte, Puccinelli 9 habla de un “derecho a la condición humana”
que está compuesto “por un plexo de derechos cuya vigencia constituye el
presupuesto para la efectiva realización de los demás.... entre ellos están
los derechos a la vida, a la integridad corporal, a la salud física y psíquica ...”; y
considera que el derecho a la vida puede ser desdoblado en
un concepto stricto sensu, que consiste en el derecho a nacer y a no ser
privado de la vida (lo que podemos identificar como “derecho a la vida”), y
en un concepto latu sensu, que se traduce en el derecho a la calidad de
vida, e incluye el respeto a la integridad psicofísica, a la salud, a la
seguridad, etc. (“derecho a una buena calidad de vida o a una vida digna”).
De modo que podemos hablar, en lugar de “derecho a la vida”, de “derecho a
una vida digna”. Podemos decir que toda persona tiene derecho a una buena
calidad de vida, y así lo hacen algunos instrumentos internacionales. El
art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone: “Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar,...la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica...” y el art. 11 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos y sociales expresa que: “Los Estados... reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incuso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua
de las condiciones de existencia”.
Como conclusión, podemos afirmar que la decisión adoptada
por OSPAT cercena en forma directa y explícita el derecho humano
fundamental a la vida.
7 CSJN; 24 OCTUBRE DE 2000; CAMPODÓNICO DE BEVIAQUA, ANA CARINA C/
MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL.
8 PADILLA, MIGUEL M.; LECCIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS; TOMO II;
ED. ABELEDO- PERROT; PAG. 9.
9 PUCCINELLI; DERECHOS HUMANOS Y SIDA; TOMO 1; ED. DEPALMA; PAG. 273-274.
10
El derecho a un nivel de vida adecuado está intrínsecamente ligado a la
dignidad (inherente a los seres humanos, según lo reconocen los instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional).
No podría alcanzarse el mencionado nivel de vida si las necesidades básicas
humanas están insatisfechas (al respecto, el art. 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos dispone que ese nivel debe asegurar a la
persona y a su familia salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda,
asistencia médica y los servicios sociales necesarios) y también porque
previamente vulnera el derecho a la igualdad, a la salud, a la vida misma.
Así, el derecho a un nivel de vida adecuado es exigencia de la dignidad
humana.
La calidad de vida se relaciona con el derecho al desarrollo (en que
interactúan contenidos económicos, sociales y culturales).
Gros Espiell entiende que el desarrollo debe fundarse en el reconocimiento
de todo hombre a una vida libre y digna dentro de una comunidad. A esto el
art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales agrega el derecho a una mejora continua de las condiciones de
existencia.
El derecho a un nivel de vida adecuado está expresamente contemplado en la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art.25), en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art.11, acápite
1), en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27), y en la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial
(art. 5, inc e).
III. B. DERECHO A LA SALUD Y A LA INTEGRIDAD.
El derecho a la integridad puede ser definido como aquél derecho humano que,
en cuanto concreción y desarrollo del valor vida, implica la exigencia o
pretensión, por parte de su titular, de conservar la existencia dentro de
unos márgenes de viabilidad y dignidad, en su dimensión física, psíquica y
11
moral. Consiste, entonces, en “la preservación, sin detrimento alguno, de
la integridad del cuerpo y de la mente”.10
Es importante recalcar que no abarca sólo la cobertura del aspecto físico,
sino también, muy especialmente, los ámbitos psíquicos y morales. Es que más
allá que el concreto daño físico que sufre una persona (principalmente
relacionado con el acceso a tratamientos médicos, a medicamentos, etc.), con
una actitud como la de OSPAT produce una grave lesión a las dimensiones
psíquicas y morales.
La integridad no se encuentra sólo protegida a través de del reconocimiento
genérico del derecho a la vida (considerado en su acepción más amplia), sino
que tiene, además, normas de expresa protección. En la Constitución
Nacional, sólo hay una cláusula que se relaciona con esta libertad, que es
la contenida en el art. 18 sobre la abolición de los tormentos y los azotes.
Pero la reforma constitucional de 1994 ha modificado este panorama. Entre
otras, se refieren a este derecho las siguientes normas internacionales: el
art. 1 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
establecer que “todo ser humano tiene derecho ... a la integridad de su
persona”; el art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
expresa que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad
física, psíquica y moral”; y aquellas que lo protegen a través de la
prohibición de la torturas y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Este derecho se encuentra vinculado con el derecho a la salud o, mejor
dicho, con el derecho a la preservación de la salud.
Según la Organización Mundial de la Salud, se entiende por salud “el
completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la mera ausencia de
enfermedades”. En el Preámbulo de dicha organización, se afirma que “ el
beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos
fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo,
condición social o económica”.
Si la salud es el completo bienestar (lo que de alguna forma se equipara con
la integridad psicofísica), podemos definir el derecho a la salud como aquel
derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales, en
cuanto titulares del mismo, pueden exigir el establecimiento de las
10 PUCCINELLI; DERECHOS HUMANOS Y SIDA; TOMO 1; ED. DEPALMA; PAG. 273-274
12
condiciones adecuadas para poder alcanzar un estado óptimo de bienestar
físico, mental y social. “Es un derecho de naturaleza prestacional, un
derecho de la población al acceso... a servicios médicos suficientes para
una adecuada protección y preservación de su salud”.11 Sería una de las
formas de concretar y proteger el derecho a la integridad.
Este derecho también tiene, más allá de desprenderse del derecho a la vida
(y a la integridad), una tutela específica. En nuestra Constitución
encontramos normas que, de algún modo, se vinculan con este derecho, sin
olvidar, por cierto, la mención hecha en el Preámbulo al “bienestar
general”. El art. 42 se refiere a la protección de a salud respecto de
consumidores y usuarios; el art. 41 a la preservación del medio ambiente
(estrechamente vinculado con la salud), y el art. 75 inc. 23 también tiene
alguna referencia a la salud (especialmente en lo referente al embarazo y a
los niños). Sí se refería con más claridad a este derecho la Constitución de
1949: “El cuidado de la salud física y moral de los individuos debe ser
preocupación primordial y constante de la sociedad”.
La Constitución de la Provincia de Santa Fe. expresamente se refiere a la
salud. El art. 19 expresa: l “La Provincia tutela la salud como derecho
fundamental del individuo e interés de la colectividad. Con tal fin
establece los derechos y deberes de la comunidad del individuo en materia
sanitaria y crea la organización técnica adecuada para la promoción,
protección y reparación de la salud en colaboración con la Nación, otras
provincias y asociaciones privadas nacionales e internacionales. Las
actividades profesionales vinculadas a los fines enunciados cumplen una
función social y están sometidas....”
También lo hacen las constituciones de diversas provincias de nuestro país.
Así, el art. 36 inc. 8 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires,
el art. 64 de la de la Provincia de Catamarca, el art. 36 de la Provincia
11 PADILLA, MIGUEL M.; LECCIONES DE DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS; TOMO II; ED.
EDIAR; PAG. 24.
13
del Chaco, el art. 18 inc. 2 de la Provincia de Chubut, el art. 19 de la
Provincia de Córdoba, entre otras.
En cuanto a los tratados internacionales merecen ser destacados: el art. XI
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (“Toda
persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y
sociales”), el art. 25 de la Declaración Universal (“toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure... la salud y el
bienestar”), el art. 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ( “los Estados Partes ... reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” ).
Nuestros tribunales lo han reconocido como un derecho humano fundamental,
que se desprende del derecho a la vida. “A pesar de la inexistencia de normas
referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección
surgen de varias disposiciones de la Constitución Nacional reformada, en
particular del art. 41..., del art. 42.... Por lo demás, la salud como valor y
derecho humano fundamental surge de diversos instrumentos comunitarios e
internacionales en materia de
derechos humanos..... En tal sentido, se debe remarcar la importancia
fundamental de la atención sanitaria, dado que la salud es un sustratum
indispensable para el ejercicio de nuestros derechos, es una precondición
para la realización de valores en la vida, para cumplir un proyecto
personal, es nuestra oportunidad de aspirar a ciertas metas. Así, hablamos
de la salud como valor instrumental”. 12
“ El derecho a la salud y a una asistencia médica adecuada son prerrogativas
intrínsecamente universales que corresponden al individuo por su condición
de ser humano”. 13
“El derecho a la preservación de la salud tiene una directa relación con el
principio en que se funda la integridad y dignidad inherente a la persona
humana”. 14
12 TINANT, EDUARDO LUIS; EL DERECHO A LA SALUD Y LA OMISIÓN INCONSTITUCIONAL
DEL JUEZ; LL 2000- C- 545.
13 JUZ. CRIM Y CORREC. DE TRANSICIÓN Nº 1, MAR DEL PLATA; 1999/11/05; M,
A.S; LL 2000-C-545
14
Merece ser destacado especialmente lo expresado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación: “A partir de lo dispuesto en tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional este Tribunal ha reafirmado en recientes
pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud – comprendido
dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que
tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones
positivas”. 15
Como dijimos anteriormente, éstos derechos se acentúan cuando hablamos de
personas mayores. Es importante destacar, al respecto, que en la Declaración
de Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad,
se establece que ellas deben tener “acceso a una atención de salud adecuada”
y “ acceso a servicios de atención de salud que les ayuden a mantener o
recuperar un nivel óptimo de bienestar físico, mental y emocional, así como
a prevenir o retrasar la aparición de la enfermedad”.
En este caso, la actitud injustificada de OSPAT de negarse a mantener a
la amparista en su carácter de afiliada en virtud de haber iniciado el
trámite l de obtención del beneficio jubilatorio, lo cual implica de hecho
suspender la atención médica que se le venía brindando por parte de su
equipo médico tratante, y vulnera su derecho a la salud y a la
integridad física. Invade asimismo la esfera de su autonomía de la
voluntad en cuanto le impide el ejercicio del derecho que le asiste en
virtud de la legislación vigente. Esta actitud crea un estado de completa
desprotección, lo que no hará más que afectar gravemente la integridad
física, psíquica y moral, de la suscripta, produciendo un daño
irreversible.
14 C. FED. MAR DEL PLATA; JUNIO 17-999; RECALDE NORBERTO C. DIR. DE
BIENESTAR DE LA ARMADA.
15 C. NAC. CIVIL, SALA K; FEBRERO 21-996; GIMÉNEZ DE RUEDA ADELA M C.
ASOC. CIVIL DEL HOSPITAL ALEMÁN Y OTRO.
15
El derecho a un nivel de vida adecuado está intrínsecamente ligado a la
dignidad (inherente a los seres humanos, según lo reconocen los instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional).
No podría alcanzarse el mencionado nivel de vida si las necesidades básicas
humanas están insatisfechas (al respecto, el art. 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos dispone que ese nivel debe asegurar a la
persona y a su familia salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda,
asistencia médica y los servicios sociales necesarios) y también porque
previamente vulnera el derecho a la igualdad, a la salud, a la vida misma.
Así, el derecho a un nivel de vida adecuado es exigencia de la dignidad
humana.
III. C. LEGISLACION POSITIVA:
* LEGISLACIÓN Y ANTECEDENTES DEL DERECHO DE OPCIÓN –
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DEL AFILIADO:
A los fines de un adecuado análisis de la cuestión resulta necesario – aún a
fuerza de que resulte engorrosa la transcripción de normas – reconstruir el plexo
normativo aplicable, a saber:
* La ley 19032 de creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados estableció en su art. 16 que, a partir de su vigencia,
“...los jubilados y pensionados obligatoriamente comprendidos en cualquiera de
las obras sociales mencionadas en el art. 1º de la ley 18.610 ... aportarán
únicamente al Instituto creado por la presente, manteniendo sin embargo su
afiliación a aquéllas, con todos los derechos y obligaciones que los respectivos
estatutos orgánicos y reglamentaciones determinen. En tal supuesto, se
aplicarán los montos o porcentajes de aportes que rijan en esas obras sociales,
si fueran mayores que los establecidos en el art. 8º. En los casos
precedentemente aludidos, el Instituto deberá convenir con las respectivas obras
sociales los reintegros que correspondan por los servicios que presten a los
jubilados y pensionados. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores,
los jubilados y pensionados podrán optar por incorporarse directamente al
16
presente régimen, en cuyo caso cesarán las obligaciones recíprocas de aquéllos y
de las obras sociales a las que se encontraban afiliados”;
* A su vez, el art. 1º de la Ley Nº 18.610, reformada por la Ley Nº 18.980,
menciona a las obras sociales de la administración del Estado, organismos
descentralizados y empresas estatales, entre otras.
*La Ley Nº 23.660 incluye a los institutos de administración mixta que, teniendo
los fines establecidos en esa norma, hayan sido creados por leyes de la Nación
(art. 1º); y el decreto reglamentario 576/93, al referirse a dichos institutos,
precisa que son aquellos que fueron caracterizados como tales por sus leyes de
creación, las que mantienen su vigencia con sus modificaciones posteriores y las
que se detallan en los arts. 37, 38, 39 y 40 de la ley 23.660, debiéndose poner
de relieve que el citado art. 39 se refiere precisamente al I.N.S.S.J.P., al sustituir
el art. 5 de la ley 19.032, que es la de su creación;
* Asimismo, se debe tener presente que el art. 8 de la Ley Nº 23.660 indica que
quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras
sociales los jubilados y pensionados nacionales, y el decreto reglamentario
dispone que “las obras sociales están obligadas a admitir la afiliación de
cualquier beneficiario de los comprendidos en el art. 8 de la ley 23.660 ... hasta
un máximo del 20% del total de sus afiliados en esta primera etapa”, añadiendo
que “los beneficiarios titulares tienen en todos los casos la opción de
renunciar a la obra social que les corresponda ... el I.N.S.S.J.P. sólo
recibirá a quienes les corresponda por su actual legislación. Todo
jubilado o pensionado podrá optar entre el I.N.S.S.J.P. y cualquier otra
obra social. Si estuviere inscripto en el I.N.S.S.J.P. y en otra obra social
deberá optar por una obra social”.;
* Se dictaron variadas normas destinadas a garantizar esta libertad de opción de
los jubilados, entre ellas el decreto 292/95 que creó un Registro de Agentes del
Sistema Nacional del Seguro de Salud para la atención médica de jubilados y
pensionados.
De lo expuesto se deduce que el hecho de que el afiliado a una obra
social durante su etapa laboral activa, haya obtenido la jubilación, no
significa que el vínculo antedicho deba finalizar de manera forzosa, sino
17
que subsiste en la esfera de la autonomía de su voluntad el derecho a
permanecer bajo la cobertura de la obra social “de origen”.-
Así lo ha decidido la jurisprudencia en reiteradas oportunidades no sólo a través
de diversas resoluciones de las Cámaras Federales de nuestro país, sino también
a través de fallos de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos: 324:1550), que expresamente ha señalado: Que, como lo expresó
el juez de primera instancia, la creación del Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados no importó un pase
automático de los pasivos a ese organismo, pues el art. 16 de la referida
ley 19.032 conservó la afiliación obligatoria a la obra social
correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y
deberes derivados de esa relación, a menos que aquéllos optaran por
recibir la atención del instituto, supuesto en que quedarían canceladas
las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que pertenecían.
10) Que las leyes nacionales 23.660 y 23.661 –de obras sociales y del
seguro de salud- mantuvieron ese principio. Los jubilados y pensionados
permanecieron como beneficiarios de las obras sociales integrantes del
sistema de salud regulado por dichas leyes, en el que está comprendida
la demandada. Con tal finalidad, se dispuso que los aportes destinados a
financiarlo debían ser deducidos de los haberes previsionales para ser
transferidos, en la forma y plazo que estableciera la reglamentación, a la
orden del respectivo prestador asistencial (conf. arts. 1°, 8°, inc. b, y 20;
1°, 2°, 5° y 15, leyes 23.660 y 23.661 citadas, respectivamente). 11)
Que en tanto la decisión de cambiar la cobertura a favor del Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados tenía
carácter facultativo y requería una manifestación inequívoca de los
afiliados que alcanzaran la jubilación para que cesaran los compromisos
contraídos por la obra social originaria, cabe concluir que el art. 16 de la
ley 19.032 no autoriza a presumir renuncia tácita del jubilado al servicio
de salud que lo amparaba y que la ausencia de constancias acerca de
esa opción obsta a tener por válida la transferencia producida sin una
expresa voluntad en tal sentido. 16
16 A. 354. XXXIV. RECURSO DE HECHO “Albónico, Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra
Social”. Corte Suprema de Justicia de la Nación
18
Este criterio ha sido receptado recientemente por la Sala “A” de la Excma.
Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, en un fallo dictado el 19 de
septiembre de 2014 en autos “TOLOZA Vicente Manuel c/ OSPECON s/
Amparo contra Actos de Particulares” (Expte. FRO 2913/2013). Lo hizo
justamente citando y transcribiendo considerandos del fallo “Albónico” supra
citado dictado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia En el caso, la Sala “A”
concluyó que“ de conformidad con la normativa que rige la materia en trato,
cabe concluir que un jubilado o pensionado puede mantener su afiliación en su
Obra Social de origen, tramitarla en el Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados o Pensionados o ir a cualquier otro Agente del Sistema
Nacional del Seguro de Salud Inscripto en el Registro de Agentes del Sistema
del Seguro de Salud para la atención médica del Jubilados y Pensionados”.
En virtud de la doctrina del acatamiento de las resoluciones de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, sentada, entre otros, en los autos “JACINTO
SANTÍN v. Impuestos Internos”, donde se dijo que tan incuestionable como la
libertad del juiciode los jueces en el ejercicio de su función propia, es que la
interpretación de la Constitución Nacional por parte de la Corte Suprema tiene
autoridad definitiva para la justicia de toda la República. Ello impone, no el
puro y simple acatamiento a su jurisprudencia, susceptible siempre
de ser controvertida, sino el reconocimiento de la superior autoridad
de que está institucionalmente investida (Fallos 212:51).
II.- D. LEGISLACIÓN Y ANTECEDENTES DE LA COBERTURA DE
INTERNACIÓN, PRÓTESIS Y CIRUGÍA –
Plan Médico Obligatorio
El Programa Médico Obligatorio (PMO) es una canasta básica de prestaciones a
través de la cual los beneficiarios tienen derecho a recibir prestaciones médico
asistenciales. La obra social debe brindar las prestaciones del Programa Médico
Obligatorio (PMO) y otras coberturas obligatorias, sin carencias, preexistencias o
exámenes de admisión.
La cirugía indicada por el médico traumatólogo se encuentra incluída en
el PMO en el Anexo II bajo acápite “Operaciones del sistema músculo
esquelético”, código 121002 artoplastía de rodilla.
19
Asimismo en el acápite de Internación, dispone: “Se asegura el 100% de
cobertura en la internación en cualquiera de sus modalidades
(institucional, hospital de día o domiciliaria). Todas las prestaciones y prácticas
que se detallan en el anexo II se encuentran incluidas dentro de la cobertura. La
cobertura se extiende sin límite de tiempo, a excepción de lo contemplado en el
capítulo que corresponde a salud mental”.
IV. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN - LEGITIMACIÓN
La viabilidad de esta acción cumple acabadamente con las condiciones de
procedencia exigidas por la Ley 16.986 y 17.454 para declararla admisible,
así como también con lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución
Nacional, por el art. 14 de la Constitución De Santa Fe y por el art. 321 inc. 2
del CPCCN.
La lesión que origina esta acción proviene de OSPAT .-
La lesión causa un daño real y actual a los derechos reconocidos no sólo por
la Constitución Nacional, sino también por los Tratados Internacionales.-
Esta vía es procedente, porque de modo manifiestamente ilegítimo, coloca a la
suscripta en situación de abandono que amenaza el ejercicio del derecho a la
vida, de
raigambre constitucional por imperio del art. 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional y por ser ley de la Nación.-
La jurisprudencia ha dicho lo siguiente respecto a la arbitrariedad o
ilegalidad son manifiestas: “La demanda de amparo tiene como necesario
presupuesto la acción u omisión de órganos y agentes de la autoridad pública
(o de un particular), que adolezca de arbitrariedad manifiesta... Pero la
actividad y la omisión manifiestamente arbitrarias que el control judicial
por la vía antedicha requiere, no implica que su evidencia surja sin
necesidad de ningún análisis, toda vez que el recaudo legal puede
razonablemente considerarse cumplido cuando la restricción de derechos
constitucionales resulta individualizada por la parte actora, que indique
con igual precisión el derecho afectado, resulta verosímil tanto su
20
existencia como la del agravio y puedan ambos acreditarse en el curso de un
mismo debate.” (CNFed. Contencioso administrativo, Sala III, 08/09/1.981
Borensztejn y Gicovate S.A. c/ Obras Sanitarias de la Nación).
“Los Jueces deben restablecer el derecho restringido por la vía del amparo,
cuando aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una
restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas,
así como el daño grave o irreparable que se causaría remitiendo el examen de
la cuestión a los procedimientos ordinarios” (CNTrat. Sala VI 15/9/85
Agostini Miguel c/ Ministerio de Trabajo de la Nación).
“Siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una
restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas
así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de
la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho
restringido por la vía del recurso de amparo.” (CS, 9/04/1985 País Ahumada
Ana S y otros).
En el presente caso, V.S. puede advertir claramente y sin dudas que sé esta
frente a una situación manifiestamente violatoria de los derechos de a la
vida, a la salud, y a la integridad física.
V. INEXISTENCIA DE OTROS MEDIOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en el carácter subsidiario de
esta
acción; este requisito se da en el presente caso, ya que no hay otra vía
idónea por la cual se pueda reclamar que OSPAT cese con su actitud lesiva
cuanto antes y de modo que los derechos lesionados queden
restablecidos a su normal uso y goce.
La jurisprudencia estableció sobre la procedencia de la acción: “La
institución del amparo responde a la necesidad de salvaguardar los derechos
humanos consagrados en la Constitución Nacional, en aquellos casos en que no
existe una vía apta para este objeto... la propia índole de la acción solo
21
hace que proceda en situaciones de imprescindible necesidad de ejercerla.
...” (CNFed. Contencioso-adminitrativo Sala II 24/09/1981 Alvarez Saavedra,
Tomás A. c/ Gobierno Nacional).
“El progreso de la vía excepcional del amparo requiere... arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, individualizándose con precisión él o los derechos
lesionados, resulte verosímil su existencia y pueda evidenciarse con nitidez
en el curso de un breve debate, cuando no existan recursos o remedios
judiciales o administrativos que permitan obtener la protección o garantía
constitucional de que se trata”. (CNFed. Contenciosoadministrativo Sala II
21/09/1982 Cambios Teletour S.A. c/ Banco Central de la República
Argentina).
“La acción de amparo requiere para su procedencia la reunión concomitante de
tres elementos: a) lesión, restricción o amenaza –por acto u omisión de
órganos o agentes de la administración pública- de los derechos y garantías
reconocidos en las constituciones nacional y provincial; b) que aquella sea
provocada mediando arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y c) inexistencia
de un procedimiento ordinario administrativo o judicial que permita obtener
el mismo efecto” (SC Buenos Aires 6/05/1986 Gigena Margarita y otro).
“Si la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios
instituidos para al solución de las controversias, no cabe excluirlo como
forma idónea para la efectiva protección del derecho, con fundamento en una
apreciación meramente ritual, puesto que el objetivo de la institución es
aquella protección y no es resguardo de la competencia”. (del voto en
disidencia del Dr. Fayt CS 15/03/1988 Mittelbach, Federico E.)
VI. PRUEBA:
Adjunto al presente escrito la siguiente PRUEBA DOCUMENTAL:
1. DNI de la amparista;
2. Credencial de la que surge su afiliación a OSPAT;
3. Consulta al padrón de afiliados de la Salud donde surge el carácter de
afiliada a OSPAT de la amparsta;
22
4. Historia clínica extendida por el Dr. Sergio González de fecha 15/05/15;
5. Orden de internación extendida por el Dr. González de fecha 15/05/15;
6. Hoja de evolución diaria de la Sra. suscripta por el Dr.
Sergio González;
7. Solicitud de prótesis total de rodilla derecha suscripta por el Dr. Gonzalez
el día 22/05/2015;
8. Solicitud de un cóndilo femoral de aloinjerto de banco,
9. Intimación efectuada a OSPAT a los 21 días del mes de mayo de 2015
por las Dras. Canet y Mazzeo;
10.Asimismo ofrezco en forma subsidiaria si VS lo considera menester en
caso de que fuera desconocida por la demandada la patología que afecta
a la amparista prueba PERICIAL MEDICA a fin de que un perito
médico traumatólogo designado por este Tribunal responda los siguientes
puntos de pericia:
•Describa e indique cuál es/son la dolencia/s que afecta a la
paciente,
•Informe si debe realizársele la cirugía de artoscopía cementada de
rodilla derecha indicada por el Dr. González;
•Indique cual sería la consecuencia en caso de no realizar en
tiempo y forma la cirugía indicada.
Esta parte realiza formal reserva en orden a ampliar los puntos precedentes.
Asimismo se ofrece la siguiente PRUEBA INFORMATIVA :
1 -Se libre oficio al Sanatorio Británico, sito en calle Paraguay 40 de Rosario ,
a fin de que remita la historia clínica completa, tanto de consultorios externos
como de internación, protocolo quirúrgico, fojas de enfermería, estudios
complementarios y consentimiento informado si los hubiere de la Sra. Martina
23
Ofrezco además PRUEBA TESTIMONIAL y de RECONOCIMIENTO DE
DOCUMENTAL del médico tratante, Dr. Sergio González con domicilio laboral
en Paraguay 40 de la ciudad de Rosario. Se citará al misma a fin de que
reconozca el contenido y firma inserto en la historia clínica de fecha 15/05/15
(punto 4 Prueba Documental); de la orden de internación de fecha 15/05/15
(punto 5 PD); de la hoja de evolución diaria suscripta por él (punto 6 PD);de la
solicitud de prótesis (punto 7 D) y de la solicitud de aloinjerto (punto 8D ) y a
los fines de que responda el pliego abierto de preguntas que a continuación se
detallan haciendo esta parte formal reserva de ampliarlo en el momento procesal
oportuno: A LA PRIMERA: Por las generales de la ley; A LA SEGUNDA: Para que
diga si sabe y como sabe que patología sufre la Sra. ; A LA
TERCERA: Para que diga .... desde que fecha la padece ; A LA CUARTA: Para
que diga .... si se encuentra actualmente bajo tratamiento, seguimiento y/o
control por su parte, A LA QUINTA: Para que diga .......... que tipo de cirugía
requiere; A LA SEXTA: Para que …… que tipo de prótesis fue solicitada para la
cirugía indicada; A LA SEPTIMA: Para que diga que consecuencias disvaliosas
podría tener la no realización de la cirugía en tiempo y forma; A LA OCTAVA:
De público y notorio.
VII. SOLICITO MEDIDA CAUTELAR NO INNOVATIVA.
Atento a la interpretación de la potestad conferida por el artículo 232 del
CPCCN y con fundados motivos para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial requerido sufra un perjuicio inminente o
irreparable, es que solicito se nos conceda la “MEDIDA CAUTELAR NO
INNOVATIVA”, tendiente a mantener la situación de hecho existente a fin de
resguardar los derechos de la suscripta.
De los hechos relatados se infiere claramente los daños que le ocasiona la
actitud impugnada, así como la verosimilitud de los hechos invocados, surge
de las disposiciones constitucionales mencionadas en esta acción, como así
también de Pactos y Tratados Internacionales, que poseen jerarquía
constitucional.
Es en virtud de lo expuesto que solicito a V.S. que se sirva ordenar , con
carácter de medida cautelar no innovativa y en los términos del libro I
24
titulo IV – capitulo III del C.P.C.C.N. – a la demandada OSPAT que
proceda mantener y/o restituir de forma inmediata a la Sra. en su carácter de afiliada a OSPAT brindándole las
prestaciones médico asistenciales que de manera urgente requiere,
dando cobertura al 100% de la internación que se encuentra cursando
en el Sanatorio Británico, autorizando la cirugía de artoscopía
cementada total de rodilla derecha y proveyendo con cobertura total la
prótesis y el injerto indicados por su médico tratante Dr. Sergio
González .-
Ante la gravedad de la situación, solicito el dictado de esta medida
cautelar no innovativa, incluidas entre las medidas cautelares genéricas
admitidas por el artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
La medida cautelar no innovativa tiene por objeto que la Obra Social
demandada cese en su actitud lesiva, manteniendo el estado de situación
vigente hasta el momento en relación a la afiliación y atención médica de su
afiliada. La conducta lesiva de la Obra Social es evidente, como asimismo la
imperiosa necesidad de que se le otorgue a la suscripta la cobertura de la
atención médica que necesita por parte de su médico tratante.-
VII A.- VEROSIMILITUD DEL DERECHO:
La acción de amparo impetrada se basa en las previsiones de las leyes 23.660,
23.661, PMO , ley 19032, etc. normas constitucionales y tratados
internacionales.-
Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente a la hora de evaluar el despacho del
a medida pretendida, que, como se ha sostenido en un fallo reciente de la
Cámara Nacional de Apelaciones : “Cabe recordar que la verosimilitud del
derecho, como requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se
refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontrastable
realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (conf. Sala 1, causa n°
2849/00 del 30.5.00 y sus citas, entre muchas otras). Desde este enfoque, tiene
dicho la Corte Suprema que la naturaleza de las medidas precautorias no exige
a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho
25
pretendido, sino sólo su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia
se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra
cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del
cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. Fallos 306:260; Sala 1, causa n°
39.380/95 del 19.3.96 y otras).
Partiendo de esas premisas, aun en el limitado marco de conocimiento de las
medidas cautelares, no parece posible afirmar que la demandada no deba
cumplir con las prestaciones mínimas que establece el PMO. En este sentido
creo, debe estarse a las pautas fijadas en la ley, que habla, vale reiterarlo, de
“atención médica integral”. De lo contrario quedarían subvertidos los más
elementales principios constitucionales (conf. arts. 19, 31, 99, inc. 2, 76 y 103
de la Constitución Nacional).
A nuestro juicio resulta razonable mantener la tutela más amplia a favor de la
amparista, sobre todo ponderando los valores jurídicos en juego. No hay que
perder de vista que en estos casos la intervención judicial debe priorizar por
sobre intereses de orden patrimonial u organizativos, debe sin lugar a dudas
prevalecer el derecho a la salud del amparista. Deben prevalecer aquellas
normas y disposiciones que cuentan con un mayor rango normativo, como son
el derecho a la vida y a la preservación de la integridad psíquico-física,
protegidos por los artículos 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).-
VII. B.- PELIGRO EN LA DEMORA:
En relación al peligro en la demora invocado, el mismo no es ya eventual o
inminente sino que es de carácter actual, ya que la amparista está sufriendo en
la actualidad grave peligro en su salud. No está demás precisar que los efectos
que la admisión de la medida podrían implicar para la demandada se
circunscriben al ámbito patrimonial u organizativo, mientras que en el caso de
su adversaria podría comprometerse un valor de jerarquía superior. Esa distinta
entidad que presentan las posibles derivaciones del caso según la solución que
se adopte conforman un elemento axiológico que a nuestro criterio no es
posible soslayar.-
El peligro en la demora es evidente, en razón que de retrasarse el
pronunciamiento judicial, podría generar una situación de severo e irreparable
26
perjuicio en el estado de salud de la suscripta. De la expresado por el médico
tratante en la hoja de evolución diaria surge que “En caso de no realizarse
dicha intervención esto generaría importantes complicaciones a la
paciente, la cual tendría una imposibilidad permanente para la marcha,
podría presentar incluso cuadro de sepsis (infección generalizada) e
incluso podría ser necesario la realización de una artrodesis (fijación
articular de carácter irreversible), todo lo cual generaría un importante
deterioro de la calidad de vida de la paciente”, , siendo la medida cautelar
una forma de resguardar la salud y el derecho a la vida del amparista.
VII. C.- CONTRACAUTELA:
A los efectos de cumplimentar con el requisito de la contracautela, ofrecemos
caución juratoria de la Sra. que ratifica en el presente acto.
Acerca de la medida cautelar, nuestros Tribunales han dicho: “La medida
cautelar obedece a la finalidad de disipar el temor de un daño, de manera
que, al disponer su traba, es preciso considerar, en cierto modo
prioritariamente, no tanto el daño que pueda llegar a producirse, sino la
fundabilidad de ese temor” (CNCIV, SALA “D”, Feb. 26, 1.985, Camurri, C. C/
Santa Cruz de Camurri”); “La medida provisional responde a la necesidad
efectiva y actual de alejar el temor de un daño jurídico” (Autos
Precitados); “Tratándose de medidas cautelares es suficiente verificar la
verosimilitud del derecho (fumus bonis jurisdicción) a proteger, mediante la
comprobación sumatia del hecho o hechos fundantes de la pretensión
accionada, es decir solo la posibilidad de un derecho y no la prueba
incontestable de su existencia, cuya situación de probabilidad se compensa
respecto al destinatario de la medida precautoria con la exigencia de
contracautela suficiente a cargo del beneficiario de aquella” (CNCiv y Com.
Y Trab. Villa María, marzo 29/ 1.984, Dallaglio, Hombre y otra c/ C.
Cerderone.
.Es también de relevancia, indicar la jurisprudencia siguiente: Respecto al
primer requisito la CNCiv, Sala A, 15/3/96 ha entendido que: “…la
verosimilitud del derecho y el interés jurídico que la justifique, que se
traduce en el estado de peligro en que se encuentra el derecho, la
posibilidad o certidumbre de que la actuación normal de la justicia llegará
27
tarde. Por su parte el “peligro en la demora” se configura cuando media un
temor fundado en la producción de un daño al derecho esgrimido en juicio y,
de no protegerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que, en el supuesto
de recaer sentencia favorable, ésta permanezca incumplida...”.
Es importante destacar que la medida interesada es un caso especial dentro
de la especie, y podemos decir que: “Cabe recordar, ante todo, que el
fundamento de la medida cautelar radica en que el legislador no puede prever
todas las situaciones de las cuales pueda resultar viable, como un anticipo
de la garantía jurisdiccional, el acogimiento de una medida cautelar
específica. De allí que se estableciera que, fuera de los casos expresamente
previstos, el órgano jurisdiccional tiene poderes suficientes para decretar,
a pedido de los interesados y de acuerdo con las circunstancias, la medida
más idónea para asegurar provisoriamente el derecho invocado”.- (Mabel
Alicia de los Santos,”La medida cautelar genérica o innominada”, en “Tratado
de las medidas Cautelares” coordinado por Jorge W. Peyrano, ED. Jurídica
Panamericana S.R.L., 1997, Pág. 151). En el presente caso, sin lugar a dudas
que la medida solicitada resulta idónea para asegurar el derecho en juego.-
Es mas que oportuno para fundar la cautelar que tratamos, lo resuelto por la
CSJN en autos:-“ALVAREZ, Oscar Juan c/ BUENOS AIRES, Provincia de y Otros s/
ACCION DE AMPARO”- SENTENCIA de fecha 12 de Julio de 2001.-“...3)Que esta
Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las
medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad
del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede
del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su
virtualidad...” (Fallos:315:2956; 316:2855 y 2860;317:243 y 581;318:30 y
532;323:1877).-
VIII. FORMULA RESERVA:
Para el caso que no se haga lugar a lo solicitado en este escrito, formulo
expresa reserva de recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por
violación de los derechos a la vida y a la salud consagrados en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado argentino y por
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
28
IX. COMPETENCIA :
Que SS es competente en tanto por la presente se requiere la aplicación de
normativas que específicamente comprometen la competencia de los tribunales
Federales, se cuestiona la discriminación arbitraria sufrida por la
presentante al ser excluída de las prestaciones debidas por la obra social.
X.- TASA DE JUSTICIA:
De acuerdo por lo dispuesto por el art. 13 inc. b de la Ley 23.896, la acción de
amparo esta exenta del pago de tasa de justicia.
XI.- PETITORIO:
Por lo expresado, solicito:
1.- Me tenga por presentada, por parte, en el carácter invocado, domiciliada, con
patrocinio letrado, dándoseme la participación que por derecho me
corresponde.-
2.- Por interpuesta acción de Amparo, en los términos y con los alcances
expresados contra la Obra Social del Personal de la Actividad del Turf (OSPAT);
3.- Por ofrecida la prueba que hace al derecho de mi parte;
4.- Se disponga, urgentemente y previo a todo trámite, la cautelar
impetrada ordenando , con carácter de medida cautelar no innovativa
y en los términos del libro I titulo IV – capitulo III del C.P.C.C. - , a la
demandada OSPAT que proceda mantener y/o restituir de forma
inmediata a la Sra.
en su carácter de
afiliada a OSPAT brindándole las prestaciones médico asistenciales que
de manera urgente requiere, dando cobertura del 100% a la
internación que se encuentra cursando en el Sanatorio Británico desde
el día 28/04/15 al presente, autorizando la cirugía de artoscopía
cementada total de rodilla derecha y proveyendo con cobertura total la
prótesis y el injerto indicados por su médico tratante Dr. Sergio
González .-
29
5.- Por hecha la reserva de caso federal;
6- Oportunamente haga lugar a la demanda, con expresa imposición de costas.
PROVEER DE CONFORMIDAD. SERA
JUSTICIA.-
