CASO:
Juzgado de Garantías 8 de Lomas de Zamora [21-JUNIO-2008] Declaración de inconstitucionalidad del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Ley 26.052. Ley 23.737. Artículo 19 de la C.N.
Lomas de Zamora, 21 de junio de 2008.-
VISTO Y CONSIDERANDO:
I) Que las presentes actuaciones fueron remitidas por la Sra. Fiscal a cargo de la Unidad Funcional de Instrucción nro. 10, a fin que se convalide la aprehensión de los imputados N. K. y J. V. en orden a los delitos de tenencia ilegal de estupefacientes para consumo personal y tenencia ilegal de arma de uso civil, todos ellos en concurso real entre si (Art. 14 segundo párrafo de la Ley 23.737 y 45, 55 y 189 bis inciso 2° párrafo primero del Código Penal.
Debo aclarar al respecto, que estos actuados se iniciaron con orden de allanamiento librada por el Dr.Hryb, en la causa nro. Xque tramita por ante la Judicatura a su cargo, siendo que en la misma se ordenaba el secuestro de "armas de fuego, un camperón de cuero de color marrón con corderito en su interior, un buzo con capucha de color gris claro y un pantalón de jeans azul gastado". Ahora bien, del estudio pormenorizado de la presente, y encontrándome a cargo del turno judicial correspondiente a los Juzgados de Garantías del departamento Judicial Lomas de Zamora, -teniendo en cuenta el incipiente estado de la causa-, entiendo que N. K. y J. V., se encuentran legalmente aprehendidos en orden al delito de tenencia ilegal de arma de uso civil, de conformidad con lo normado por los artículos 153 inciso 1º y 154 del C.P.P. y 45 y 189 bis inciso 2°, primer párrafo del C.P.
Es por ello que, corresponderá anotar a los detenidos de mención a exclusiva disposición del Juzgado de Garantías nro. 7 departamental, organismo donde tramitará la presente, debiéndose informar tal circunstancias a la Unidad Funcional de intervención y a Seccional preventora en autos.
II) Asimismo, conforme las circunstancias del hecho y el marco en que se dieran las aprehensiones de los encartados, existían en mi opinión motivos suficientes y razonables para proceder a la urgente incautación instrumentada a fs. 3/vta., por lo que procederá su ratificación -solo respecto de el arma y las prendas de vestir-
III) En cuanto a la tenencia de estupefacientes para consumo personal enrostrada a los aquí imputados, -hecho que tramitará ante estos estrados- corresponde hacer un análisis pormenorizado.
IV) La nueva competencia a partir de la sanción de la Ley 26.052 se asigna a los jueces de la provincia para entender en las figuras penales previstas en la Ley 23.737, lleva en el caso traído a abordar lo relativo a la constitucionalidad de la norma prohibitiva en la que se han subsumido los hechos que integran la encuesta. Al respecto, reciente Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia ha entendido que la cuestión relativa al control de constitucionalidad de leyes es susceptible de ser abordada en forma oficiosa (S.C.J.P.B.A., causa L. 83.781, "Zaniratto Mabel c/ Dirección Gral. de Escuelas y Cultura de la Provincia de Bs. As., rta. 22/12/04).
V) Sentado ello, la constitucionalidad de la norma asignada a los hechos imputados debe juzgarse a la luz del artículo 19 de la Carta Magna, en tanto contiene uno de los principios básicos de la democracia liberal, esto es, el de privacidad, que incluye el derecho a la intimidad. La cuestión pasa por dilucidar qué limitaciones razonables resultan admisibles al amparo de esos principios constitucionalmente consagrados.
Es indudable que la norma constitucional define un ámbito de libertad individual que excluye la intervención del Estado y de terceros.
VI) El Máximo Tribunal Nacional dilucidó la cuestión -y adelanto, a mi entender correctamente- al expedirse en la sentencia in re "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos 308:1392)- en donde se precisó que "el artículo 19 (tiene) relación directa con la libertad individual (ya que) protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, (que) están reservadas al propio individuo..."
VII) Con nueva integración la Corte Suprema de Justicia de la Nación gira copernicanamente en el caso "Ernesto Montalvo" en donde entendió que no es inconstitucional lo dispuesto el art. 14 de la ley 23.737 en cuanto prevé el castigo de la tenencia de estupefacientes destinados al propio consumo ya que los motivos dados por el legislador para incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las cuales está vedado a los tribunales inmiscuirse so riesgo de arrogarse ilegítimamente la función legislativa. Asimismo entendió que la incriminación de la tenencia de estupefacientes, cuando se trata del consumo personal del tenedor no se dirige a la represión del usuario, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él y que aquél trata de alguna manera de resquebrajar, con fundamento en la tendencia a contagiar de los drogadictos son un hecho público y notorio y que si bien es una figura de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona, con o sin el consentimiento de su tenedor, y por ello es susceptible de ser castigada. (11 diciembre de 1990 / Pub. LA LEY 1991-C, 80 - DJ 1991-2, 84 - ED 141, 481)
VIII) Rozando las dos décadas la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal entendió que "...la relectura del holding "Montalvo" en función de la revisión del parámetro de la razonabilidad de la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal y, tras partir de una concepción según la cual las acciones privadas de los hombres previstas por el art. 19 C.N., se refieren a aquellas, que no ingresan en el campo de la moral autorreferente, se estimó que en virtud de las consecuencias negativas de la aplicación de la ley en orden a los fines perseguidos, se ha verificado la inadecuación de los medios en relación con aquellos objetivos y, en consecuencia, una tensión irrazonable de la libertad personal comprometida por la incriminación. En consecuencia, a la luz de los arts. 14 y 28 C.N. se declaró la inconstitucionalidad del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737 en razón de los supuestos de "inconstitucionalidad sobrevivientes ...( ya que)...En todo el abanico de casos abarcados por la norma ni siquiera es posible aplicar algunos de los argumentos legitimantes sostenidos por la Corte Suprema de Justicia in re: "Montalvo" -por ejemplo, el problema relativo al llamado "traficante hormiga", la generación de comportamientos imitativos, o, en su caso, la lesión por la publicidad de la conducta entendida en términos de intimidad, según la lógica de los precedentes Colavini o Montalvo..." (C. 41.025 - "B. R., R." - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 03/06/2008)
IX) En este mismo orden de ideas la Sala Primera de la Cámara de Apelación y Garantías de Lomas de Zamora confirmó el fallo del Titular del Juzgado de Garantías n° 6, Dr. Daniel Viggiano, en los autos “YOVINO, CLAUDIO” y -por mayoría- declarar la inconstitucionalidad del párrafo en cuestión. El vocal preopinante fue el Dr. Ricardo Maidana quien entendió que “mas allá de los roles de la Corte Suprema como guardián e intérprete final de la Constitución, la difusa característica del control judicial de constitucionalidad ("Strada", fallos, 308:490, "Machicote", fallos 298:441) impone que, sin que signifique un desconocimiento deliberado de la autoridad y prestigio del alto Tribunal, dando fundamentos suficientes, pueden los jueces apartarse del criterio ("Santín", fallos 212:59)...el ámbito de autonomía individual, protegido jurídicamente por el artículo 19 de la Constitución Nacional, es comprensivo no sólo de la esfera doméstica, del círculo familiar y de amistad sino también de otros aspectos de la personalidad espiritual y física de las personas (fallos 306:1892, consid.
...se trata de una acción privada externa, cuando no interna, que debe ser tutelado por el precepto, pues no tiene consecuencias para la ética colectiva, por lo que se imponen límites a la actividad legislativa consistente en exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones...no se ha demostrado que la conducta sancionada tenga consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general ni que el castigo sea un remedio eficiente para resolver el verdadero flagelo existente en torno a la drogadicción...La prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres responde a la concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan. (fallos, 308:1412)..."
El actual Presidente de la Cámara de Apelación y Garantías de este Departamento, Dr. Miguel María Alberdi, profundizó la cuestión al entender que “...puesto que más allá del flagelo que provoca la droga en nuestra sociedad la conducta que se pune a través del mismo constituye la clara expresión de un derecho penal que no defiende a todos los individuos por igual, ni mucho menos, sino que generalmente tiende a proteger los intereses y cuando castiga, no castiga a todos de igual manera. Es decir una ley penal que no es igual para todos, puesto que los procesos de selección de la criminalidad son orientados generalmente a las capas mas bajas y desprotegidas de la sociedad, dando por tierra de esa forma a los principios del interés social, del delito natural y el principio de igualdad.” Hasta el propio voto en minoría de la sala a cargo del Dr. Miguel Carlos Navascués, robustece el carácter privado del párrafo en cuestión al establecer que: "...deberá analizarse en cada caso no sólo la cantidad de la sustancia incautada sino todas aquellas circunstancias que permitan determinar la existencia o no de un riesgo potencial para la salud pública. Obviamente que ello sucederá cuanto exista peligro de propagación a un número indeterminado de personas y contrariamente resultaría atípica una conducta cuando la sustancia indudablemente poseía como destino el uso personal sin riesgo alguno de trascender a terceros pues -vuelvo a repetir- en este caso no afectaría el bien jurídico cuya protección se pretende...”
X) Bajo la esfera del Poder Ejecutivo Nacional, el Ministro de Justicia y Seguridad Dr. Aníbal Fernández, con claras intenciones de que la problemática sea cuestión de agenda pública; manifestó en Viena, en la 51ª sesión extraordinaria del Consejo Económico y Social de la ONU, (acompañado por los miembros del Comité Científico asesor en Tráfico Ilícito, órgano creado para analizar la problemática del consumo de estupefacientes), que la Argentina abandonó su adhesión a la postura Estadounidense de perseguir al traficante y al consumidor, con idénticas armas, y persigue el fin de liderar un bloque regional que plantee el fracaso absoluto de la criminalización del consumidor de drogas en el mundo. Este avance en la política pública, es toda una postura de la Política Criminal Nacional.
Es por ello que entiendo que las conductas privadas de las personas que tienen estupefacientes para su consumo, en manera alguna lesiona o amenaza el bien jurídico “salud pública”; sino que sólo ejercen las libertades que como personas, le son inalienables. El artículo 19 de la Constitución Nacional, reconoce que existen derechos privados que le corresponden a todas y cada una de las personas y los gobiernos democráticos no pueden recortar. Es loable perseguir un fin de instrucción publica o salud general, pero ni siquiera un fin noble puede justificar el menoscabo del ámbito privado de la persona, ya que se violaría la arquitectura propia de un estado democrático.
Sentado ello, tengo para mi que, N. K. y J. V. tenían en su poder sustancias prohibidas, habiéndoseles incautado en su ámbito privado -precisamente en el interior de la morada donde habitan- la cantidad de 110,4 gramos de cannabis sativa, siendo que en consideración de lo ya expuesto, el análisis jurisprudencial y teniendo en cuenta las circunstancias particulares que se desprenden de esta contienda, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma que pena la tenencia de droga para uso personal, en tanto conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional al invadir la esfera de libertad individual que ella consagra.
Por todo lo expuesto, corresponde en el caso "sub exámine", atendiendo a sus circunstancias particulares, declarar la inconstitucionalidad de la norma que pena la tenencia de droga para uso personal, en tanto conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional al invadir la esfera de libertad individual que ella consagra y en virtud de que la tenencia aquí sometida a juzgamiento no trasluce un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros por lo que,
RESUELVO:
I- CONVALIDAR LO ACTUADO y tener a N. K. y J. V. en calidad de detenidos en orden al delito de tenencia ilegal de arma de uso civil -provisoriamente-, los que quedarán anotados a exclusiva disposición del Sr. Juez a cargo del Juzgado de Garantías nro. 7 departamental y a disponibilidad de la Fiscalía de intervención, conforme lo resuelto en el punto I de la presente resolución (arts. 23, 146, 153 inciso 1º y 154 del C.P.P. y 45 y 189 bis inciso 2°, párrafo primero del C.P.).
Líbrese oficio a la Seccional Quinta de Almirante Brown a efectos de informar lo dispuesto precedentemente.
Déjase constancia que los imputados ya han sido notificados de la causa de su detención, toda vez que se ha dado cumplimiento con el artículo 60 del C.P.P., en cumplimiento del Art. 75 inc. 22 de la C.N.; Arts. 7 incisos 4° y 6° y 8, inciso 2° b) de la C.A.D.H.; Art. 14 inciso 3° a) del P.I.D.C.y P. y art. 19 Const. Prov.
II- RATIFICAR las incautaciones practicadas a fojas 3/vta. -solo respecto de el arma y las prendas de vestir- (arts. 23 y 226 del C.P.P.).
III- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737 en tanto tipifica penalmente la TENENCIA DE DROGA PARA USO PERSONAL, en la presente causa nº X seguida a N. K. y J. V., de las demás condiciones personales de autos (cfr. arts. 18, 19 y 75 inc. 22 Const. Nac.; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 11 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 56 Const. Prov.; 23 del C.P.P.).
A los efectos de la correcta notificación de lo dispuesto en el punto anterior, extráiganse un juego de copias del presente expediente y certificadas que sean por el actuario, agréguese copia de la resolución y remítase a la Mesa General de Entradas para que se le otorgue nuevo número.
IV- Manténgase comunicación con el Juzgado de Garantías nro. 7 a fin de informar sobre la detención de los nombrados. Vuelvan los autos a la Unidad Funcional de Instrucción Nº 10 departamental sirviendo el presente de atenta nota de envío.
GABRIEL M. A. VITALE
Juez de Garantías n° 8
Lomas de Zamora
Eliseo F. Graciano Florencia M. Requejo
Secretario Auxiliar Letrada
"2017, te espero - UNITE".
