Fallo polémico sobre el matrimonio gay (1era parte)

[Master]

Ya aquí se da una discusión de la naturaleza del Derecho que realizan todos los filósofos del derecho (y muchos filósofos a secas).
[. . . . ] Es decir que más allá del tema aquí en discusión, sobre la dignidad humana ya no hay discusión de que existe un derecho natural (ojo que no hablo de lo religioso sino que naturalmente -y en virtud del avance de la cultura human-) se reconoce que el humano sólo por ser humano tiene derechos) el cual si no es reconocido permite que los responsables sean juzgados por tribunales internacionales. No podrán decir que es así porque existen los tratados, pues fueron juzgados responsables (como los nazis) de hechos cuando los DD.HH. no estaban contemplados en Tratados.
Creo que me fui de tema, pues aquí -aún- no queda claro si existe un derecho, para mi lo mejor es que se legisle de manera clara y precisa, pero nadie a esta altura del siglo XXI puede seguir sosteniendo que el Derecho (o lo jurídico) es sólo el estudio de las normas

Efectivamente. La índole del fenómeno social que llamamos 'Derecho' es el tema central de la Filosofía Jurídica desde sus comienzos, y no sólo hay discusión sobre el 'derecho natural' en nuestros días sino que ésta sigue dándose en el plano de dicha materia. No hay que olvidar que el tema gira en torno a DOS tesis, y no sólo en torno a la que sostiene la existencia del D.Natural, si por tal entendemos un conjunto de normas morales cuya universalidad se afirma como inherente a ese sistema. Toda persona -casi sin excepción- adscribe a un conjunto de reglas éticas y en casi toda sociedad humana puede verificarse la vigencia de las mismas.
De modo que afirmar la existencia de normas morales (admisiblemente naturales por su origen social descentralizado) no pasa de ser una verdad trivial.
El debate que aquí interesa, que genera la polémica en todo orden concernido por esas normas, se vincula con la segunda tesis, según la cual el derecho positivo está subordinado a esas normas morales. Es la aceptación de esta segunda afirmación la que convierte a alguien en iusnaturalista. Y es cierto que ello no es necesariamente de raíz religiosa, ya que se ha afirmado (Kant, p.ej.) que esas normas pueden originarse en fuentes no religiosas.
En orden a tomar partido, considero que hay derecho positivo, hay normas morales (no veo inconveniente en llamarlo 'D.Natural'), con lo cual acepto la primera tesis. Que haya subordinación de uno al otro es algo que todavía queda por demostrarse. Supongo que este debate excede el tema del hilo y justifica un espacio aparte.

[cfg]

El tema que sigue existiendo abogados que sólo ven la ley y ahí se quedan. Recuerdo mi profesor de Sucesiones, que cuando una compañera (muy preocupada ella si era o no justo un art. del Código Civil) le decía "es justo?", él contestaba "leé el art.", mi compañera lo leía, entonces él finalizaba "lo dice la ley, entonces es justo...".
Y la verdad es que desde la propia pirámide normativa nuestra Constitución y los Tratados Internacionales incorporados, reconocen una fuente anterior que es la propia dignidad humana por lo que es ineludible ahora hacer ese cuestionamiento al pretender aplicar unna ley interna.

[Master]

Es cierto, cfg. Pero el derecho positivo y los criterios de moralidad y justicia (que no son otra cosa que valoraciones) corren por planos paralelos. Estudiar y conocer el derecho vigente no excluye en absoluto la posibilidad de asumir posiciones críticas (desde el punto de vista moral) frente a una norma o a una ley o a un sistema completo de un país. Me parece que se trata de tareas distintas y, aunque el conocimiento del derecho se muestre difícil en función de los defectos y límites que derivan de su formulación en un lenguaje, no puede confundirse -y menos hacerse en forma simultánea- con la tarea de valoración moral de las normas.
El iusnaturalismo, al subordinar al derecho positivo respecto de la moral, genera varios problemas (independientes de la valoración de una norma individual). Básicamente, la variedad de principios morales conduce a la compatibilidad del derecho positivo con algunos pero no con otros lo que, a su vez, deriva en un debate insoluble ya que se apoya en convicciones morales no demostrables objetivamente y, por consiguiente, en tantos sistemas legales como sistemas morales haya.
O sea, parte del derecho será vigente porque está subordinado a un sistema moral pero no a otro y, en suma, no habrá UN sistema legal cuya validez sea compartida.
Ciertos positivistas (como, según parece, es ese profesor) creen resolver el dilema por aplicación de una regla que expresa que todo derecho vigente es derecho justo. Se trata del positivismo ideológico que, más allá de su acierto o error (algo más bien aleatorio), elude el momento valorativo, que debe hacerse desde afuera. Ejemplo de esta postura: 'dura lex, sed lex'. Por este camino ya no sabemos cuál es la diferencia entre validez y justicia. Parece un precio algo alto.
Perdonen que insista: me parece mejor habilitar un hilo nuevo.

[jeanvaljean02]

Muy bueno Master, muy claro. Se puede habilitar un hilo nuevo pero entonces hacemos una discusión abstracta, para mí lo interesante es hacer un análisis concreto, es decir, desde el caso del matrimonio gay hacer filosofía del derecho. Por ejemplo, he visto varios post que mencionan que si no está legislado no puede haber matrimonio gay,creo que eso es positivismo ideológico. En otros casos hay post claramente iusnaturalistas basados en la moral cristiana. Ahora bien, ¿cuál es la posición filosófica de la jueza Seijas?
JV

[cfg]

Leyendo el fallo, parece tener una preeminencia de la dimensión sociológica (cuyos adeptos son principalmente los anglosajones por su sistema legal -el Common Law- y los nórdicos).
Yo he tenido la suerte de estudiar en la UNR y al entrar en Introducción al Derecho (suerte porque sorteaban las comisiones) entrar en la cátedra de Miguel Ángel Ciuro -discipulo de Werner Goldschmidt como Boggiano y Bidart Campos- que desarrollaron una teoría (totalmente argentina) llamada trialismo, la cual hace un interesante análisis de la norma desde el punto de vista normativo, dikelógico (iusnaturalismo) y sociológico.
Hicimos un análisis de los fallos de la CSJN (como actividad extra) y se puede ver que generalmetne la CSJN hace valer las 3 dimensiones, teniendo también muchas veces -como órgano político que es- preeminencia el lado sociológico, es decir qué consecuencias tendrá su fallo y qué opina la sociedad y el devenir histórico y social. Sin dejar de la lado -por supuesto- si considera la resolución justa y qué dice la ley.

[Master]

Gracias, Jean. No veo qué tenga de objetable abrir una discusión filosófica, que vos llamás 'abstracta'. Esa es, precisamente, la ventaja de la Filosofía: permite hacer visibles los presupuestos teóricos que se usan para analizar cualquier otro tema. Y verificar su solidez.
Por otro lado, mi propuesta de abrir ese hilo 'filosófico' no implicaba el cierre del presente, sino la separación de temas distintos.
Pero vale tu propuesta de analizar teóricamente la cuestión, a condición de que se hagan explícitos los presupuestos que se usan argumentalmente.
Volviendo a -o quedándonos en- este tema del llamado 'matrimonio gay', debo reconocer que me genera muchas más dudas que certezas, sobre todo a partir de lo que se ha dicho hasta aquí. He leído sólo superficialmente el fallo de la juez Seijas, pero no olvidemos que ella interviene como operadora del sistema, no como una observadora externa que pretende elucidar la cuestión desde alguna postura teórica. De modo que, como ha sido llamada a resolver, lo que ha hecho es 'decidir' (un acto de voluntad, no un acto de conocimiento) y sus fundamentos cumplen la función de justificar ese acto de voluntad. Por otro lado la función judicial, como opera dentro del sistema, debe actuar dentro de los límites que el mismo sistema le marca. Por más libertad que le reconozcamos a ella o a cualquiera, en la Facultad o en el café de la avenida, para opinar lo que le plazca, al momento de resolver un caso la juez debe aplicar la ley vigente o explicar por qué se aparta de ella. Creo que los jueces toman primero una decisión un tanto intuitiva y luego buscan la manera de respaldarla por más que, en el fallo, parezca que llegó a aquélla a través de los fundamentos.
Entretanto, sigo leyendo opiniones sobre el 'matrimonio gay'.

[cfg]

Sigo con lo que aprendíamos en Introducción: los jueces tienen dos formas de llevar adelante el estudio del caso: donde luego de analizar los hecho toman una resolución (según su saber y entender) de cuál sería la solución deseable y luego desarrollan el discurso para justificarlo (más comun en derecho privado) y donde hacen un análisis de la normativa y de ella se desprende la soución del caso (mucho más común en derecho penal, donde las restricciones para resolver -sobre todo contra el imputado- son mayores).
Aquí es claro que -ante una postura ya tomada- la jueza desarrolló, luego, el discurso para darle el ropaje de legalidad al fallo.

[Master]

Más allá del tema, digamos, 'filosófico', el fallo como documento me ha parecido excelente. Serio, claro, fundado argumentalmente, convincente.
Es una lástima, porque la juez Seijas (del fuero contencioso-administrativo y tributario de la CABA) tanto en razón de la materia como del territorio carece de competencia la que, al presente, permanece en el ámbito del fuero ordinario civil de la Capital Federal.

[jeanvaljean02]

Yo no entiendo por qué decís Master que la jueza Seijas carece de competencia para el caso. Lo entiendo así: dos personas del mismo sexo van al Registro Civil a pedir turno, se los niegan porque no cumplen los requisitos del 172 y 188 del CC, entonces, interponen un amparo por violación a derechos fundamentales y plantean la inconstitucionalidad de los artículos de marras. Van al fuero contencioso-administrativo porque el Registro Civil es parte de la administración y el matrimonio es un acto administrativo en nuestro derecho, entonces litigan contra el Intendente de la Ciudad de Buenos Aires que es el superior jerárquico final en la administración( y representa a la administración). ¿Cuál es el planteo de incompetencia? No lo entiendo. Si voy a un Hospital de CABA, vulneran mi derechos fundamentales, puedo ir con un amparo al fuero contencioso-adm, ¿no?, ¿qué es lo diferente en este caso?. Se ataca un acto administrativo, en el caso del amparo de marras se ataca la negativa a darles turno en el Registro Civil para casarse, ergo, corresponde el fuero contencioso -administrativo.
Seguramente el argumento de incompetencia va a decir que se cuestiona una norma civil, pero eso no define la competencia. Además, siempre en la vida de relación social, está presente todo el ordenamiento jurídico, la competencia la da el tema de que se ataca un acto administrativo.
JV

[Master]

Jean ..
El Registro Civil y Capacidad, el Registro Público de Comercio, el Registro de la Propiedad Inmueble, etc., son instrumentales respecto de la tipología definida por las leyes de fondo, sea el C.Civil o el C.de Comercio.
En caso de que alguien pretenda inscribir un derecho real no previsto en la ley, o un tipo societario no definido por la ley de SS. o un acto jurídico matrimonial que no está habilitado por la LM, la jurisdicción administrativa y el fuero correspondientes están excedidos en su competencia, puesto que la discusión se apoya en requisitos de la ley de fondo. De allí que no se trate de una cuestión contencioso-administrativa sino civil, y debería ser planteada ante ésta jurisdicción, que detenta la competencia para dirimir esa clase de conflictos.
Si la Policía Federal detiene e instruye sumario a una persona por una conducta que no es delito, no compete al Ministerio del Interior resolver una eventual queja, sino al Juez de la primera instancia penal.
Por eso creo que la juez Seijas es incompetente para el caso.
Y aclaro -por las dudas- que dejo totalmente de lado toda consideración relacionada con la cuestión de fondo, que no estoy en contra del matrimonio homosexual (pero, por ahora, tampoco a favor), que no soy homofóbico (ni homosexual), y que me parece que se pretendió meter por la ventana algo que debe pasar por la puerta, como lo demuestra el episodio de Tierra del Fuego, y que habrá que esperar al Congreso o a la Corte antes de buscar soluciones forzadas. La experiencia del divorcio vincular, el fallo 'Sejean' de la CS y la LM son, a mi modo de ver, un ejemplo de la manera de cambiar las leyes.

[jeanvaljean02]

Bueno, la jueza Seijas no lo entendió así. En mi provincia de Río negro cuando te dictan un acto administrativo que viola un derecho fundamental (o sea legislado en leyes de fondo) vas al amparo al fuero contencioso administrativo, y eso es lo que rige en la Ley de Procedimientos Administrativos (nacional y provincial)

[Master]

Jean ..
Es visible que la juez Seijas no lo entendió así. Y el argumento sobre Río Negro no me parece válido, porque se trata de una provincia. La ciudad de Buenos Aires no lo es, como lo muestra el hecho que tiene que andar forcejeando con la Nación para conseguir algunas competencias judiciales (penales), que no puede crear tribunales que se superpongan con los tribunales nacionales de la Capital Federal, y que la Corte Suprema, hasta el momento (bien que con la disidencia de Argibay y Zaffaroni) ha respaldado esta interpretación sobre el 'status' de la ciudad.

[Master]

El fallo que mencioné en el post anterior fue dictado por la CS en su actual composición por cinco votos contra dos el 18/12/2007 y está registrado en G-2462-XLI.
Autos 'Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. provincia de Tierra del Fuego'. Puede ser consultado en el sitio oficial de la Corte.

[jeanvaljean02]

ok Master, pero convengamos en que el tema de la competencia de Seijas está actualmente muy controvertido como para afirmar taxativamente que no tiene competencia . Incluso Macri al contestar el amparo, le reconoció competencia a Seijas

[Master]

Jean ..
Si volvés a leer mi post verás que no afirmé taxativamente nada. Dije:
'Por eso creo que la juez Seijas es incompetente para el caso'.
O sea, que sumé mi modesta opinión a la controversia.
Por último, la posición del GCBA en el tema ha sido política, no jurídica, y ha merecido críticas toda vez que, al no cuestionar el fallo, ha impedido que las instancias superiores a la juez analizaran el tema que, tal vez, habría llegado hasta el Tribunal Superior. Habría sido interesante verlo.