Fallo de interés:
San Miguel de Tucumán, 18 de Mayo de 2009Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, que integran los señores vocales doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito, la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar y el señor vocal doctor René Mario Goane -por no existir votos suficientes para dictar sentencia válida-, presidida por su titular doctor Antonio Gandur, el recurso de casación interpuesto por la parte querellante, contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara Penal, Sala IVª del 26/4/2006 (fs. 546/551), el que es concedido por el referido tribunal mediante auto interlocutorio del 21/6/2006 (cfr. fs. 556). En esta sede, ninguna de las partes ha presentado memoria sobre el recurso de casación (fs. 564), mientras que el Sr. Ministro Fiscal se expide por el rechazo de la vía impugnativa intentada (cfr. fs. 565/566). Pasada la causa a estudio de los señores vocales, y de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctor Alberto José Brito, doctora Claudia Beatriz Sbdar, doctores Antonio Gandur y René Mario Goane. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.
El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:
Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el letrado apoderado de la parte querellante (fs. 563/564) contra la sentencia de la Sala IVª de la Excma. Cámara Penal, del 26/4/06, agregada a fs. 546/551 de autos.
El recurso fue concedido por auto interlocutorio del 21/6/06 (fs. 556).
En relación a los puntos materia de agravios, cabe señalar que la sentencia impugnada resolvió: a- Absolver a C. A. F. del delito de frustración maliciosa de pago de cheques en perjuicio de H. E. A.; b- No hacer lugar a la recusación de la vocal Dra. María del Pilar Prieto deducida por el apoderado del querellante; c- No hacer lugar a la nulidad de la resolución dictada por el tribunal el 25/4/06 planteada en el debate por la querella.
En orden al tema de la cuestión propuesta, el querellante alega inobservancia de lo dispuesto por los arts. 64, 68 y 185 inc 1° CPP. Refiere que en el debate dedujo recusación con causa en contra de la vocal Dra. Prieto por haber preopinado en la audiencia sobre el tema del pago de la tasa de justicia por parte del actor civil en autos. Y que el tribunal rechazó la recusación mediante resolución que fue firmada por la propia jueza recusada. Destaca que con ello se infringe abiertamente el art. 64 CPP, que prescribe para tales casos que el tribunal deber resolver la recusación, previa integración; como asimismo el art. 68 CPP, que dispone que el juez recusado emitirá un informe rechazando la recusación al tribunal competente, lo que no aconteció en el caso. Estima que la irregularidad que denuncia acarrea como consecuencia inexorable la nulidad absoluta e insanable de la resolución que desestima la recusación con causa, a tenor de lo normado por el art. 185 inc. 1° CPP, y también de todos los actos cumplidos a partir de dicha resolución, incluida la sentencia que se impugna por vía del recurso de casación.
A fs. 537/537 vta. del acta de la audiencia de debate consta que el letrado de la querellante recusa con causa a la vocal Dra. Prieto aduciendo que preopinó al discutir con el Dr. T. esgrimiendo argumentos favorables al defensor Dr. A. El tribunal en ese mismo acto resuelve rechazar la recusación por cuanto la apreciación de la Dra. Prieto es “eminentemente procesal y no de fondo, lo que fue compartido por los miembros del Tribunal” (sic). La resolución es dictada por el tribunal en pleno. Ante esta decisión la querella hace reserva de presentar casación. Continúa la audiencia con la declaración del imputado y de testigos. Luego se pasa a cuarto intermedio para el día siguiente. A fs. 541/544 obra el acta que da cuenta de la continuación de la audiencia, al inicio de la misma, el letrado de la querellante plantea la nulidad de lo resuelto en el tópico en el día anterior. Luego de dar vista al Fiscal de Cámara y a la defensa, el tribunal resuelve por unanimidad no hacer lugar a la nulidad en razón de lo dispuesto por el art. 189 inc. 2° (de los actos consentidos) del CPP, y nueva reserva de casación del nulidicente.
En la sentencia del 26/4/06 el tribunal vuelve con el planteo de nulidad y afirma que el rechazo obedece que no se opuso en el momento oportuno, por cuanto desde la resolución cuestionada hasta el planteo transcurrió un día de audiencia, y existió consentimiento tácito según el art. 188 inc. 2° citado, y que en autos no se suscitaron nulidades absolutas, esto es, aquellas que afectan al orden público o vulneren normas constitucionales.
En mi criterio, el planteo de nulidad fue extemporáneo, toda vez que no fue deducido durante el debate “inmediatamente después de cumplirse el acto” como prescribe el art. 188 inc. 3° del CPP, sino que la audiencia continuó en su desarrollo, conforme quedó expuesto, y recién al día siguiente se formula la impugnación, razón por la cual la decisión de rechazo había quedado firme para el querellante (art. 189 inc. 2° CPP). En consecuencia, ha precluido la cuestión y no puede pretender reeditarla ex novo en casación. Sobre el tema, y sin perjuicio de señalar que no concurren en el caso razones de entidad suficiente que ameriten otro temperamento, en consecuencia, no se abre el recurso y el mismo ha sido mal concedido en este aspecto.
La presente causa se elevó a juicio acusando a C. A. F. de ser autor penalmente responsable del delito de frustración maliciosa de pago de cheque, previsto y penado por el art. 302 inc. 3° CP en perjuicio de la Sra. H. E. A.
En oportunidad de producir su alegato en el debate, y conforme emerge del texto del acta respectiva (fs. 543 vta.), el fiscal de cámara manifiesta que quedó demostrada una carencia de elementos concretos para una acusación, y que después de un análisis de los testimonios y pruebas rendidas no se llega a establecer quien frustró el pago, ni que haya habido dolo ni quien es la víctima, por lo que ante la falta de pruebas concluye solicitando la absolución del imputado.
De su lado, el querellante mantuvo la acusación y el pedido de condena.
El Tribunal, en la sentencia recurrida, se pronunció sobre el fondo del asunto, examinando las pruebas, arribando a la conclusión de que esta causa nunca debió haber llegado a juicio, y que a simple vista advertía la inexistencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal del requerimiento y la ausencia de dolo de parte del imputado, por lo que compartía lo manifestado por el fiscal de cámara en el alegato, dictando sentencia de absolución.
Ya en esta instancia, el ministro fiscal dictamina a fs. 565/566, en el sentido de que al no haber acusación por parte del representante del Ministerio Fiscal, el querellante no puede por la vía extraordinaria local lograr un pronunciamiento de condena, por lo que el recurso en su opinión debe ser rechazado.
Sobre la cuestión planteada, esta Corte Suprema de Justicia se pronunció, entre otras, en la causa “I. H. y otros s/extorsión en grado de tentativa en concurso”, sentencia n° 119 del 08/3/04, en la que se expidió en el sentido de que si el Fiscal, durante el debate, solicitó fundadamente la absolución del imputado, no resulta posible dictar un pronunciamiento de condena, pues ello comporta infracción a las garantías constitucionales.
Sin embargo, a la luz de lo expuesto recientemente por la Corte Suprema de la Nación en la causa “D.'O., E. L. y D.'O., J. C. s/defraudación por administración fraudulenta”, sentencia del 11/7/06, y luego “S.” del 11/7/07, en tanto expresó que “tiene dicho esta Corte en el precedente “S.” -Fallos 321:2021- que la exigencia de la acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula”, y de mi voto (en minoría) en autos “D. C. G. R. y otros s/estafa”, sentencia n° 820 del 12/9/06, estimo que debe volverse a la doctrina legal que esta Corte estableció en el juicio “F. M. E. s/homicidio”, sentencia n° 485 del 06/7/99, doctrina que luego pasó a ser mayoritaria de esta Corte en la causa “P. G. H. y otro s/ robo agravado”, sentencia 1288 del 21/12/07.
En la mencionada causa “F.” se enunció como doctrina legal que "la pretensión punitiva ejercida y sostenida oportunamente por el querellante particular, habilita al órgano judicial para formular un juicio final de culpabilidad o inocencia, debiendo el tribunal de juicio emitir pronunciamiento, aun cuando el Ministerio Público Fiscal haya pedido la absolución del imputado".
Ello en razón de que, de lo contrario, se cercenaría la intervención reconocida al querellante particular en el proceso penal (arts. 7, 91, 94, 332, 335, 342, 344, 348, 352, 358, 363, 402, 471 y conc. CPPT), traduciéndose en una privación de jurisdicción para formular un juicio final de culpabilidad o inocencia con apoyo en la pretensión punitiva ejercitada por el querellante, que no encuentra apoyo en preceptos procesales vigentes.
Por eso se dijo en ese precedente que la acusación formulada por el querellante particular, que solicitó condena para el acusado por un delito de acción pública, resulta idónea por sí sola para satisfacer las formas sustanciales del juicio penal y habilitar al tribunal a dictar sentencia condenatoria, aún frente al pedido de absolución del Ministerio Público Fiscal, y a pesar de este. Este es el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "S. F." (La Ley 1998-E, 331).
Vedar al querellante la posibilidad de obtener un juicio de condena por el solo hecho del pedido de absolución del Fiscal, vulnera los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Pues en definitiva y en esencia significa privarle de la posibilidad de ser oído por un juez, ya que sería el fiscal quien decide la suerte del proceso y no los jueces del tribunal, pues el reclamo absolutorio les sería vinculante y dirimente.
El art. 8.1 de la CADH prescribe, como garantía judicial, que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente...para la determinación de sus derechos…”; a su vez, el art. 25 regula la protección judicial de este modo: “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención...” y a renglón seguido determina el compromiso de los Estados para efectivizar esta garantía; a estas normas, de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) se suma la de la inviolabilidad del derecho de defensa del art. 18 de la carta magna.
Que el querellante tiene derecho a ser oído es lo que se deriva también interpretativamente de lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Q. E. O.”, del 23/12/04, LL 2005-B-.160. Allí el voto mayoritario expresó: “37. Que, finalmente, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta en favor del sobreseimiento- y el querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectación genérica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en juicio oral y público (conf. doctrina caso "S.", Fallos: 321:2021 -LA LEY, 1998-E, 331; 329; 432; 1999-A, 56-) ni una afectación intolerable a la independencia del Ministerio Público”.
A su vez, en el voto individual del Ministro Dr. Maqueda, que integra la mayoría, se especifica: “Que así la Corte incorpora los principios sentados por la Comisión Interamericana al interpretar el art. 25 del Pacto en cuanto a que "el derecho a la tutela judicial efectiva" implica que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de "garantizar el derecho a la justicia de las víctimas..." entendiendo a la persecución penal como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y se les impongan las sanciones pertinentes (Bulacio; CIDH Informe n° 34/96, casos 11.228, Informe n° 5/96, caso 10.970). Así se debilita el carácter inquisitivo del proceso donde el Estado aparece en la doble función de persecución y juzgamiento, representado en las figuras del fiscal y el juez. En síntesis ya no basta contraponer el interés legítimo estatal con el de la persona que soporta la restricción sino que debe ponderarse los derechos de las víctimas de los actos cuestionados motivos de la persecución penal (considerando 16 del voto del juez Maqueda Fallos: 326:2805 "V. J. R."). 24. Que por estas razones, en principio no sería objetable desde un punto de vista de la imparcialidad que el querellante sea el que reclame ante el tribunal su derecho de elevar la causa a juicio, para ejercitar el derecho a ser oído en juicio oral y público, que es el verdadero "juicio".
Igualmente, el Ministro Dr. Zaffaroni, en voto individual integrativo de la mayoría, precisó: “Que, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en que, habiendo querellante, la discrepancia se plantea entre la pretensión de éste de elevar la causa a juicio y el pedido de sobreseimiento fiscal. En tales casos, no puede presumirse parcialidad del tribunal, en la medida que su intervención solo tiene por objeto, asegurar al querellante el ejercicio del derecho a ser oído en juicio oral y público, que le otorga la ley”.
Por consiguiente, se puede sostener que, de acuerdo a los preceptos citados (arts. 8.1 y 25, CADH, y 18 y 75 inc. 22 CN) las garantías constitucionales no son exclusivas del imputado, sino que también aprehenden, con igual valor y consistencia, al querellante; se trata de garantías comunes para ambos, que definen y concretan de un modo real el “acceso a la justicia y defensa en juicio”.
Admitir que el juicio se clausure por el solo hecho del pedido de absolución formulado por el fiscal, cercena el derecho de acceso a la justicia y de defensa en juicio del querellante, puesto que la causa se cierra sin posibilidad de que un juez decida fundadamente acerca de su reclamo, toda vez que la decisión de sobreseimiento se adopta sin que tribunal alguno atienda la pretensión del querellante. En este orden de ideas la CIDH en el caso “V. R.” del 02/7/88, se ha pronunciado en el sentido de que el art. 25 CADH es claro en que los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctima de violación de los derechos humanos, recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1)”. Agrega más adelante la Comisión que los recursos deben ser adecuados y efectivos: “adecuados significa que la función de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida” y “debe ser, además, eficaz, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”.
En rigor, aceptar el cierre de la causa por el reclamo absolutorio del fiscal, implicaría que en este punto el sistema procesal no dispone para el querellante de un recurso efectivo, esto es, de un recurso apto para tutelar los derechos que la víctima estima violados. Es decir, la víctima carecería de jurisdicción judicial, y la ausencia de jurisdicción judicial implica que no hay tutela efectiva de su derecho, lo que contraría expresamente el art. 25 de la Convención Americana (cfrme. informe nº 30/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso 10.087, del 30/9/97, donde se efectúa una recomendación al Estado Argentino).
En suma, resulta aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “S. F. A.” del 13 de agosto de 1998 (Fallos 321:2021) en cuanto reconoció que el querellante particular se encuentra legitimado para formular acusación en el debate pese al pedido de absolución formulado por el representante del Ministerio Público Fiscal, en cuyo caso el órgano jurisdiccional debe dictar sentencia condenatoria o absolutoria con apoyo en la pretensión punitiva del acusador privado.
En esa ocasión el Alto Tribunal sostuvo que “...la exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula” y añadió que “...si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo...todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada en juicio previo llevado en legal forma” (considerando 11).
Con la postura que propicio el Estado cumplirá con su obligación de garantizar el derecho a la justicia de la víctima mediante la “promoción de la acción penal y su impulso posterior” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 5/96, caso nº 10.970).
En definitiva, no existe razón con suficiente entidad para negar a la víctima su participación en el proceso penal, de otro modo, el sistema procesal sería excluyente de la persona afectada, es decir, no estaría en función de la persona, sino del sistema mismo, o del Estado o de la sociedad, pero no de la persona, razón de ser de todo lo demás.
Resulta fundamental señalar que el Tribunal de juicio tuvo por probado que A. entregó los valores a A., y después hizo la denuncia penal; y que dio por acreditado que F. no participó en esa relación entre A. y A. y solo concurre al Banco de la Nación cuando A. le dice del extravío de los cheques. Asimismo subrayó la Sala sentenciante que la víctima A. no recibió los cheques de mano de F., a quien desconoce. De allí, entre otros elementos, infiere que objetivamente si bien F. libró los cheques, no fue quien realizó la denuncia policial de extravío para evitar maliciosamente su pago, ni concurrió al Banco con el acta de esa denuncia, sino que lo hizo a pedido de A. (hombre de su confianza) a ratificar lo que éste le informaba. Y para descartar la configuración de dolo señala que “careció igualmente de la malicia para que dichos instrumentos no se pagaran a tal cual persona o al portador”, conforme lo exige el art. 302 del Código Penal para este injusto.
Ante esto, la recurrente en sus agravios (fs. 554) se limita a afirmar que A. adquiere los cheques por vía de endoso y los deposita en su cuenta corriente, siendo tenedora legítima de los mismos, y que F. reconoció no haber iniciado el proceso de cancelación de los cheques, no haber denunciado por estafa a A., ni denunció por usura a éste; agrega que Fuentes dio la orden de no pagar los cheques con toda la intención de sustraerse al cumplimiento de su obligación y con pleno conocimiento de que los mismos estaban en poder de una tenedora legítima que le intimó por carta documento.
Se advierte que los mencionados agravios carecen de suficiencia para rebatir el cuadro tenido por acreditado en la sentencia y que no es refutado por la querellante.
El tribunal de juicio ha dado razones bastantes para sustentar la base fáctica establecida y la consecuente conclusión de que no se está en presencia de un ilícito penal. En su expresión de agravios la recurrente elude las razones que fundamentan el fallo de la Sala, y, por tanto, no las rebate puntualmente.
La casacionista no señala pruebas de cargo con la contundencia requerida para fundar una sentencia de condena. La sentencia impugnada exhibe adecuada y debida motivación, y las razones en las que se sustenta la decisión absolutoria constituyen derivación razonada del derecho aplicable con pertinente referencia a las circunstancias probadas de la causa. Por su parte la recurrente no aporta fundamentos fácticos ni jurídicos -ni ellos emergen de la sola mención de la carta documento- que justifiquen y pongan en evidencia un error en la valoración de la prueba, o resulten eficaces para generar convicción en contrario. En esas condiciones, no se advierte vicio en la apreciación de la prueba ni un déficit de fundamentación, de donde se sigue que los agravios sólo expresan la disconformidad de la recurrente con la decisión a la que arriba la Cámara (CSJTuc. “S. C. S. s/robo. Recurso de casación”, sentencia 469 del 02/6/06; “R. Á. M. y otro s/homicidio”, sentencia 565 del 29/6/06; entre otras). Los argumentos contenidos en el escrito introductorio del recurso de casación no llegan a constituir una crítica relevante de la prueba valorada por la Sala de instancia, que posee eficacia e idoneidad para sustentar el pronunciamiento que se impugna, por lo que corresponde desestimar el recurso (art. 474 CPP). Es que el recurso de casación debe contener una crítica autosuficiente de la sentencia recurrida, con desarrollo concreto de los motivos de impugnación contra la totalidad de los fundamentos en los que se sostiene el decisorio atacado. Es doctrina jurisprudencial de esta Corte de Justicia que al interponerse un recurso de casación es necesario que se exponga una crítica razonada de la sentencia impugnada, para lo cual el recurrente tiene que rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el fallo cuestionado, lo que no acontece en la especie (cfrme. CSJTuc., “G. J. S. s/robo agravado”, sentencia del 15/2/2000; “B. O. D. y otra s/defraudación”, sentencia del 08/6/2000; entre otros).
En consecuencia, corresponde desestimar el recurso, con costas al recurrente (art. 551 CPP).
La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, doctor Alberto José Brito, vota en igual sentido.
El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:
Viene a conocimiento y resolución de este Tribunal el recurso de casación interpuesto por la parte querellante en contra de la sentencia de fecha 26 de abril de 2006 dictada por la Sala IV de la Cámara Penal que dictó la absolución del acusado.
Entre los antecedentes relevantes debemos indicar que la Cámara previo a la sentencia relató los hechos que considera acreditados. En este sentido, señaló que C. A. F. libró dos cheques de $3.500 con vencimiento diferido y le entregó al señor J. C. A. con el objetivo de obtener un préstamo de dinero. Que el señor A. le entregó los instrumentos al señor J. T. A. quien habitualmente le cobraba entre un 6% y un 8 % para transformarlo en efectivo. Que cuando A. le pidió el dinero de los cheques el señor A. le dijo que ya se los había devuelto ante lo cual A. realizó una denuncia policial la cual necesitaba de una ratificación del titular de la cuenta para que haya una contraorden de pago de los mencionados instrumentos, lo que posteriormente hizo F.
Recordó que la señora H. E. A. interpuso una denuncia por sustracción maliciosa de cheques contra C. A. F. en razón que cuando trató de cobrar los cheques los mismos fueron devueltos por existir una denuncia de extravío. Que la señora expresó que los cheques les fueron entregados por J. C. A. y que no conoce ni a F. ni a A.
La vocal de Cámara doctora S. R. C. afirmó que el hecho descripto en el art. 302 inc. 3 del Código Penal requiere una conducta dolosa, necesita el conocimiento del carácter ilegal de la contraorden. Que, en el caso, C. A. F. no participó en la operación o en la relación entre A. y A. y sólo concurre al Banco Nación cuando le informan del extravío y, recuerda, que la señora A. no conoce al acusado F. Concluyó, que el presente proceso penal nunca debió llegar a debate oral atento a la inexistencia de elementos subjetivos y objetivos del tipo penal de requerimiento como la ausencia de dolo de parte el acusado. Que comparte lo manifestado por el señor Fiscal de Cámara en su alegato, solicitando la absolución del acusado. Por su parte, los vocales de Cámara, doctor Horacio Lázaro Villalba, con su voto, y la doctora María del Pilar Prieto, coinciden con los conceptos de la preopinante como lo indicado por el Fiscal de Cámara.
En resumen, el tribunal penal absolvió al señor C. A. F.; no hizo lugar al pedido de la defensa técnica que se declare actos inexistentes los escritos presentados; hizo lugar a la exclusión del actor civil y no hizo lugar a la recusación contra la señora vocal doctora María del Pilar Prieto interpuesta por el apoderado de la querella.
El representante de la querella interpuso un recurso de casación en contra de la sentencia de Cámara en el cual solicita la nulidad de la sentencia ante la negativa de hacer lugar a la recusación contra la doctora Prieto e indica que le causaba agravio la decisión del tribunal de absolver al acusado.
Se debe recordar que al momento de los alegatos el Fiscal de Cámara Penal, doctor Edmundo Alberto Botto, expresó que “quedó demostrada una carencia de elementos concretos para una acusación, no existiendo una relación de la causa con el delito por el que viene elevada de Frustración Maliciosa de pago de Cheques y después de un análisis de testimonios y pruebas de autos no se llega a establecer quien es el que frustró el pago, en esta clase de delitos existe el dolo, que en el caso no lo hubo, tampoco se sabe quien es la víctima...” (fs. 543 vta.). El Sr. Fiscal concluyó manifestando que dada la falta de pruebas el acusado debe ser absuelto.
Ante la absolución expresada por el representante del Ministerio Público y la solicitud de la parte querellante de que se condene ¿puede el tribunal, en caso de que considere culpable al acusado condenar? Sobre esta cuestión, esta Corte en forma mayoritaria ha señalado la imposibilidad imponer condena cuando no existe acusación del Ministerio Público.
En primer término, debemos señalar que nuestro sistema penal se rige por el principio de oficialidad. Esto significa que la persecución penal se encuentra a cargo del Estado, el cual tiene el monopolio de la acusación y la obligación de perseguir y acusar (cfr: Claus Roxin -Derecho Procesal Penal- Editores del Puerto S.R.L.-Edición 2001- pág. 82, 90). Así el art. 5 del Código de Procedimientos en lo Penal prescribe: "La acción penal pública será ejercida por el Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada (CP 72). Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo expresa disposición legal en contrario". Esta norma deriva del art. 71 del Código Penal en cuanto obliga a iniciar de oficio todas las acciones penales con excepción de las que dependieran de instancia privada y las acciones privadas.
Esta obligación de iniciar de oficio todas las acciones penales públicas se ve corroborada por lo dispuesto por el art. 274 del Código Penal que prescribe: "El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable".
La razón de la naturaleza pública de la acción penal fue adecuadamente expresada por el jurista alemán Hans Joachim Hirsch: "...el sentido del traspaso de la pretensión penal privada a la pública fue, precisamente, el hecho de que su existencia y persecución debían ser independientes del ofendido. Con ello se trata, especialmente, de que sea alcanzada una objetivación del procedimiento penal. La sed de venganza y las emociones deben ser mantenidas lejos de la persecución penal. Eso rige para un Derecho Penal moderno, cuya portada reza contra la venganza y la pena retributiva, todavía en una medida mayor". "Derecho Penal Obras Completas" Tomo III Editorial Rubinzal-Culzoni año 2003 págs. 192/193.
La doctrina mayoritaria respalda esta posición promoviendo el requisito de imparcialidad, objetividad y el derecho a un juicio justo a cargo de Estado, el cual no puede ser cumplido, menos aún garantizado por el querellante particular actuando en forma autónoma. Resulta inadecuado sostener la violación a pactos o tratados internacionales cuando es el representante del Estado quien asume como propios los intereses de la víctima y, en nuestro sistema, es sólo él quien está facultado para llevar adelante su pretensión.
En este orden de ideas, corresponde indicar que la normativa nacional como provincial impone en forma clara la responsabilidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público. En efecto, los arts. 120 de la Constitución de la Nación; 71 del Código Penal y 355 del Código de Procedimientos Penal de Tucumán otorgan esta facultad sólo al Ministerio Fiscal, en consecuencia, el querellante particular se encuentra imposibilitado de formular el requerimiento de elevación a juicio contra el imputado de un delito de acción pública. La acción la ejerce el Ministerio Público puesto que éste órgano, independiente, es el que como lo expresa nuestra Carta Magna, "tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República".
Del esquema constitucional expuesto resulta que el querellante podrá acompañar o adherir al Ministerio Público Fiscal, pero nunca sustituirlo hasta tanto el ordenamiento jurídico no sea modificado. De allí que el carácter de inapelable de la decisión en el supuesto de la coincidencia en el pedido de sobreseimiento formulado por el Sr. Fiscal de Instrucción y del Sr. Fiscal de Cámara sea una consecuencia normal y natural del ejercicio de la acción pública por el Ministerio Público, quien como ha sido reiteradamente expresado es el único habilitado para formular requerimiento de elevación a juicio conforme lo dispuesto por el art. 354 del Código de Procedimientos Penal, sin perjuicio de la adhesión o complementación del querellante particular si hubiere.
En definitiva en los delitos de acción pública es parte necesaria el Ministerio Público y el querellante no cuenta con autonomía, basta para demostrarlo que su desistimiento de la acción no enerva al proceso penal. En este sentido, la doctrina, coincidentemente, explicó que “...el querellante no está impuesto ni excluido; pero el deber de iniciarse de oficio la acción surge como límite, para el caso de admitirlo, la imposibilidad de que él promueva el proceso. La instancia promotora corresponde al Ministerio Fiscal, lo que implica limitar la autonomía del querellante conjunto” (Jorge, Clariá Olmedo, “Derecho Procesal Penal”, Rubinzal-Culzoni, Tomo II, pág. 40).
Por su parte, reciente jurisprudencia ha sostenido que: “...la admisión de la actuación del querellante particular en el proceso no importa delegar en él el ejercicio de la acción penal que sólo le compete al Estado (mediante el monopolio persecutorio del ministerio público), por lo que el desenvolvimiento de ese rol debe comportar el respecto inexorable de las restricciones establecidas a propósito de ello en la legislación” (Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A, “C. T. J. A. y G. M. D. p.ss.aa. Estrago en F.M.R.T.” de fecha 17 de noviembre de 2008).
Asimismo, adquiere relevancia lo sostenido por la Corte Suprema de la Nación en la causa Quiroga, al señalar en el punto 37 del voto de la mayoría que la intervención del querellante queda limitada a asegurar el ejercicio del derecho que la ley le concede a ser oído en el juicio oral y público y en cuanto no signifique "una afectación intolerable a la independencia del Ministerio Público". (C.S. Q. E. O. s/ Recurso de hecho. Causa 4302 de fecha 23 de diciembre de 2004).
Desde otra perspectiva, corresponde indicar -como ya lo expresó este Tribunal- que el digesto procesal penal de nuestra provincia (CPPT) difiere del código nacional (CPPN), en particular en las facultades y funciones que se le atribuyen a los Fiscales de Instrucción como a los Jueces. En efecto, en nuestra provincia, las últimas reformas en materia criminal, desplegaron, finalmente, el sistema acusatorio del cual una de sus características predominantes es la diferenciación entre quien persigue y acusa y quien juzga. En dichos esquemas, recae sobre el Ministerio Público la titularidad de la acción penal y, por lo tanto, él la sostiene en el proceso a través de su facultad acusatoria. Por el contrario, en el CPPN se mantiene una postura intermedia con resabios inquisitorios debido a lo cual queda disminuida la titularidad de la acción penal en cabeza del Ministerio Público. Como ejemplo es posible indicar que en el CPPT el fiscal de instrucción tiene la totalidad de la investigación sólo limitado por los derechos que puedan afectar a las partes (arts. 301, 328 y concordantes del CPPT); en cambio, en la normativa nacional, la competencia instructoria se encuentra en cabeza del juez de instrucción quien tiene la facultad para conceder que la investigación quede a cargo del agente fiscal (arts. 26, 188, 194, 196, 294 y concordantes del CPPN). También el sistema acusatorio atenuado legislado en el ámbito nacional queda evidenciado en caso de discrepancia entre el fiscal y el juez de instrucción al momento de dictarse el sobreseimiento. Mientras que en el CPPN la causa se eleva a la Cámara de Apelaciones quien decide la cuestión (art. 348 segundo párrafo); por el contrario, en nuestro código procesal la controversia es elevada al Fiscal de Cámara cuya decisión, si coincide con el pedido de sobreseimiento del fiscal, constriñe al juez a dictarlo en este sentido siendo su decisión inapelable (art. 359).
Resulta notable como el CPPT mantiene en todo momento la titularidad de la acción en manos del Ministerio Público haciendo suyo un principio acusatorio esencial, cual es la diferenciación entre el órgano que acusa y el que sentencia, es decir, sosteniendo la garantía de imparcialidad de juicio. En este sentido, la doctrina indicó: "Entonces, si la intensidad "acusatoria" es un fenómeno variable (no igualmente común ni idéntico) en cada código procesal según sus respectivas particularidades, resulta inadecuado intentar el conocimiento de sus directivas concretas a partir de una categorización denominativa general que la ley pueda merecer en el campo de la doctrina" (Heredia José Raúl, "El principio acusatorio en dos fallos"; La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 2003 (febrero), pág. 30).
Ante las evidentes diferencias de intensidad entre el sistema acusatorio asumido en cada texto y, en consecuencia, sus diferencias en la función y las facultades que despliega el Ministerio Público en la normativa procesal nacional y provincial; pareciera prudente sostener que las decisiones de la CN relacionadas con la titularidad de la acción penal en el marco del CPPN se encuentran limitadas por los criterios y las características desplegadas en cada texto, y, en este aspecto, los criterios que viene sosteniendo este Tribunal no pueden ser amarrados a las resoluciones del máximo tribunal nacional.
En efecto, la CS, tal vez debido a las características mixtas de su Código Procesal Penal de la Nación y las particulares tensiones que esto provoca, ha realizado un desarrollo jurisprudencial pendular respecto a la facultad acusatoria del Ministerio Fiscal. De este modo, en un primer momento sostuvo la necesidad de la acusación del fiscal para que pueda dictarse una resolución condenatoria (CS, "T. F.", del 29/12/1989; La Ley 1995-B, 32; "C. M. H.", del 19/9/1997 La Ley 1998-B, 387); con posterioridad afirmó que era posible la condena en sede penal no obstante el pedido de absolución del Ministerio Público (CS, "M. P. J. y otro" del 15/8/2002, La Ley 2002-E, 719); para que, finalmente, en un reciente fallo retornó al criterio de "C. M. H." desandando la postura precedente y expresando que el tribunal no puede condenar si el fiscal durante el debate solicitó la absolución del imputado (CS, "M. J. G." del 17/02/2004). Se puede concluir, entonces, que dadas las particularidades de nuestro digesto procesal penal los criterios sostenidos por esta Corte en relación a la facultad acusatoria del Ministerio Público pueden diferir de los que efectúan el máximo tribunal nacional.
Resulta adecuado remarcar que esta Corte ha sostenido en forma mayoritaria no solo la titularidad exclusiva de la acción penal en manos del Ministerio Público (CSJT, sentencia n° 620 del 12 de septiembre de 2006, causa: “D. C. G. R. y otros s/ estafa”; sentencia n° 736 de fecha 5 de septiembre de 2005, causa: “V. D. del C. y otra s/ administración fraudulenta”), sino también la independencia de criterio sobre esta materia de este Tribunal respecto a lo decidido por nuestro máximo tribunal nacional (CSJT, sentencia n° 119 de fecha: 8 de marzo de 2004, causa: “I. H. y otros s/ extorsión en grado de tentativa en concurso real”).
En el caso, particular de la acusación en el debate, se debe indicar que en el esquema de nuestro actual digesto en la sentencia integradora del juicio de responsabilidad se otorga al Ministerio Público, previo a la decisión, la facultad acusatoria la cual se torna vinculante para el magistrado. Sustraerle dicha potestad significaría considerar que la titularidad de la acción se encuentra escindida de la acusación la cual debe ser mantenida en toda oportunidad que se dicte sentencia. De este modo, entiendo que la titularidad de la acción penal va más allá del requerimiento en razón de que la acusación se perfecciona en el debate y es en ese momento cuando el fiscal ejerce plenamente esta facultad.
En efecto, considerar que la potestad acusatoria queda limitada al momento del requerimiento de elevación a juicio resulta inexacto y contradictorio con la misma dinámica del procedimiento penal. Este acto no puede ser observado por sí solo como acusación puesto que desde el punto de vista procesal el requerimiento es una actuación de promoción de la acción que busca su concreción en el debate para que en él el Ministerio Público ejerza la pretensión punitiva en forma positiva, mediante un alegato acusatorio, o en forma negativa, a través de un alegato absolutorio. Los caracteres provisionales y preliminares del requerimiento se encuentran en su mismo desenvolvimiento procesal; debemos recordar, a modo de ejemplo, que los motivos en que se funda el requerimiento son provisorios y pueden ser ampliados por el fiscal (art. 388 CPPT). Se desprende del funcionamiento interno del requerimiento que la acusación se encuentra perfeccionada una vez obtenida y analizada la prueba obtenida en el debate. De este modo, el fiscal de juicio recién en el debate debe analizar hasta qué punto se encuentran acreditados los hechos contenidos en el requerimiento de elevación a juicio y así concretar su acusación en oportunidad de pronunciar su alegato.
La doctrina ha señalado que: “Centrada la cuestión en análisis y en la búsqueda de lograr la mayor aproximación posible al acto procesal de acusación, consideramos que es el acto procesal a cuyo través, en el momento pertinente del debate, el representante del MPF determina definitivamente y en su carácter de acusador, una vez que realizó un análisis minucioso de toda la prueba, descartando la que entiende no conducente, impropia, dudosa, etc., y pondera la que considera válida y armoniosa para sustentar el resultado que persigue; en qué consistió el hecho; si en ese acontecimiento modificador del mundo de los fenómenos tuvo o no intervención el imputado; la calificación jurídica del acontecimiento -tipicidad objetiva-, la calificación jurídica de la participación del imputado en el mismo -autor o cómplice-; alcance de la responsabilidad penal que le cabe, una vez descartado que la persona se hubiese encontrado bajo alguna causal de inimputabilidad, de eximente de pena o de excusa absolutoria -tipicidad subjetiva-; ponderación de las circunstancias atenuantes y agravantes que inciden en la sanción; si corresponde la declaración de reincidencia, la unificación de penas o de condenas; concreto pedido de pena y forma de cumplimiento de la misma.” (G. R. J. “Fallo M. -Corte Suprema de la Nación- una clara violación constitucional”; La Ley 2003- A, 772).
Esta Corte, en coincidencia con los principios procesales presentados, expresó reiteradamente que aún dispuesta la elevación a juicio la acusación debe ser mantenida en el debate por el Ministerio Público puesto que la titularidad de la acción comprende necesariamente la facultad acusatoria, en consecuencia, si el fiscal pide la absolución el órgano jurisdiccional no puede emitir condena (cfr.: CSJT, sent. n° 357 de fecha 29 de mayo de 1996, “T. C. A. s/ homicidio culposo y abandono de persona”).
Igualmente, permitir que la Cámara condene sin la participación del Ministerio Fiscal provocaría la vulneración de los arts. 18 y 120 de la CN en tanto que, por un lado, se llegaría a una condena sin acusación desquebrajando el esquema impuesto por nuestra Carta Magna el cual sostiene que en materia criminal se deben observar las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10, 127:36 y 308:1557, entre otros) resguardando, de este modo, el derecho de defensa. Y, por otro, la función del Ministerio Público, constitucionalmente amparada, se vería desnaturalizada quedando la supuesta la titularidad de la acción penal vaciada de contenido, dejando el sistema acusatorio en una mera entelequia y retornando a principios del inquisitivismo procesal.
Por vía de hipótesis, podemos señalar que en el supuesto de que la pretensión del recurrente fuera acogida, la misma provocaría no sólo un desencajamiento en el papel del Ministerio Público Fiscal en todo el ordenamiento procesal provincial, sino que violentaría directamente la independencia y autonomía del mismo, atributo que es amparado por la Constitución Nacional (art. 120). En efecto, si la pretensión del querellante solicitando la condena del acusado es admitida por esta Corte y, se dictara nueva sentencia condenatoria; esta situación afectaría la independencia y autonomía del Ministerio Público como también la naturaleza pública y de oficio de la acción penal (art. 71 CP y art. 5 CPPT) lo que nos lleva a que sea de aplicación lo expresado por la Corte de la Nación en la causa Quiroga: "Que por las razones expuestas, la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitución Nacional impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348 segundo párrafo primera alternativa del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto autoriza a la Cámara de Apelaciones en los casos en que el Juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del Fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el Fiscal de Cámara a fin de producir la elevación a juicio" (C.S. Q. E. O. s/ Recurso de hecho. Causa 4302 de fecha 23 de diciembre de 2004).
Se puede agregar que la facultad acusatoria ejercida por el Ministerio Público no deja al tribunal desamparado frente a la decisión del fiscal en tanto que el tribunal debe controlar que la misma sea adecuadamente fundada en cuestiones fácticas y jurídicas. En el caso particular de la causa, las razones expresadas por el Fiscal de Cámara, precedentemente transcriptas, son compartidas en su totalidad por los integrantes de la Cámara. De este modo, se encuentra garantizada el control y la legalidad de la solución a la que arriba el representante del Ministerio Público.
A mayor abundamiento y desde otra perspectiva, puede indicarse que el art. 7 del CPPT establece la legitimación para constituirse como querellante particular sólo a la víctima directa o a sus familiares en tanto tengan la calidad de herederos forzosos, mientras que las demás víctimas carecen de tal legitimación. Señala particularmente que pueden ser querellantes aquellas personas que asuman el carácter de ser “ofendido penalmente por un delito de acción pública”.
Como lo indicó la doctrina: “La previsión normativa dispuesta por el Código Procesal impone un examen sobre la naturaleza y características del hecho que constituye el objeto de la imputación, con el fin de establecer si se evidencia la condición del pretensor de ser el 'ofendido penalmente'” (FERRER, Carlos, "El querellante particular en el C.P.P. en Córdoba", en Pensamiento Penal y Criminológico, año II, n° 2, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2001, p. 58). “En este estadio cabe aclarar que, ofendido penalmente es quien porta en el contexto concreto el bien jurídico protegido por la norma penal de prohibición o de mandato presuntamente infringida” (MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal -II Parte General. Sujetos procesales-, Editoriales del Puerto, Bs. As., 2003, p. 681. En sentido similar: BALCARCE, Fabián I. "El querellante particular en la legislación procesal cordobesa", En torno al querellante particular, Advocatus, Córdoba, 2003, p. 96. Citados por el TSCórdoba, en el fallo del 17 de mayo de 2007, “B. M. A. y otros”).
En el caso de autos, se encuentran imputados en la comisión del delito de frustración maliciosa de pago de cheque previsto en el art. 302 inc. 3 del Código Penal, en el cual el bien jurídico protegido es la Fe Pública. De este modo, queda verificado la falta de cumplimiento de un requisito esencial para que el recurrente tenga la facultad de intervenir como querellante particular en el proceso por cuanto no encarna al “ofendido penalmente” como lo exige el art. 7 del CPT atento que no recae en él la titularidad del bien jurídico protegido.
Recordemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han indicado en forma reiterada que debe distinguirse entre el ofendido y el damnificado, estableciendo que el primero es el titular del bien jurídico tutelado que el hecho delictuoso lesiona y se erige como la persona que ha sufrido las consecuencias del delito de un modo directo e individual, resultando ser el sujeto pasivo del delito (cfr: CNCP, Sala IV causa n° 1379 “G. J. E. s/ recurso de casación; citado en el “Código Procesal Penal de la Nación” de Amarante, Mercader Ovalle, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, pág. 150); En el damnificado, en cambio, no recae la titularidad del bien jurídico protegido. Resultaría desacertado incluir al damnificado entre quienes pueden ser titulares en el proceso como querellantes particulares puesto que no sólo excede el texto del precepto procesal citado sino que, además, afectaría principios esenciales del derecho penal. En efecto, darle participación activa en el proceso sin ningún tipo de límite a quienes no tienen una afectación directa por el hecho imputado dejaría en una situación de desigualdad al acusado puesto que a la par de la intervención del Ministerio Público y los querellantes particulares ofendidos penalmente, se sumarían a la acusación un número ilimitado de damnificados que instarían el proceso contra una posición menguada de la defensa. Una posición amplia en relación a la participación de la querella particular afectaría la situación y los derechos de los imputados de tener un juicio justo e imparcial garantizado por la Constitución Nacional.
En igual sentido se ha expedido la jurisprudencia nacional: “...al ser el querellante un actor no esencial en el proceso, su participación en él debe encontrarse circunscripta a los casos y bajo las condiciones que la ley establece, dado que lo contrario necesariamente conduciría a la afectación de los derechos del imputado” (CNCP en pleno, plenario n° 11 “Z. T. F. y otro” del 23 de junio de 2006).
Por lo expresado precedentemente, corresponde rechazar el recurso casatorio.
Atento al modo como se resuelve el presente recurso, las costas se imponen por su orden (art. 551 CPPT).
El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:
Estando en un todo de acuerdo con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Alberto José Brito, adhiero a su voto, reiterando como lo sostuve en el caso “P.” por advertir que con motivo de la sentencia dictada por el más Alto Tribunal de la Nación en relación a los supuestos de causas penales en que actúa un querellante además del Ministerio Público en autos “S.” del 11/7/2007, ha confirmado definitivamente su doctrina jurisprudencial al respecto.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,
R E S U E L V E :
I.- DESESTIMAR, con costas, el recurso de casación deducido por el letrado apoderado de la parte querellante contra la sentencia de la Sala IV de la Cámara Penal del 26/4/06.
II.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
ANTONIO GANDUR
(con su voto)
ALBERTO JOSÉ BRITO CLAUDIA BEATRIZ SBDAR
RENÉ MARIO GOANE
ANTE MÍ:
MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA
"2017, te espero - UNITE".
