juanpablo1985 escribió:Gracias a todos, si en la segunda pregunta me referia a la 25013.
Clarificadoras las rtas.
Ok Juan Pablo. Saludos.
Aquí hay un trabajo importante que habla de tales leyes.
En este trabajo, se realiza un análisis pormenorizado de las modificaciones que las leyes 25013 y 25323 introducen en el régimen indemnizatorio, posicionándose el autor sobre todas las cuestiones opinables.
I - TRABAJO INFORMAL Y EMPLEO CLANDESTINO. PRECISION CONCEPTUAL Y DILEMA
Cuando todavía no se ha agotado el debate en torno de la ley 25250, asistimos a una nueva modificación del régimen del contrato individual de trabajo, a través de la ley 25323, que altera el sistema indemnizatorio vigente, tanto al diseñado por la ley de contrato de trabajo como al introducido por la ley 25013, que se aplica -exclusivamente- a los trabajadores ingresados a partir del 3/10/1998.
La norma evidencia una preocupación común con otras sancionadas anteriormente: combatir el trabajo clandestino. Recordemos que, originariamente, la ley 24013 estigmatizó las relaciones laborales "en negro", o registradas parcialmente, instaurando un régimen indemnizatorio especial, de acuerdo con la modalidad evasiva (arts. 8º, 9º y 10).
No obstante, aquella ley brindaba al empleador la posibilidad de regularizar la situación laboral con sus empleados a través de un régimen espontáneo, con un plazo de vigencia determinado, instrumentando una moratoria de amplios alcances que, además, no generaba costo alguno para el empleador.
Posteriormente, en el mensaje de elevación que acompañó a la ley 25250, se refiere al grave problema del trabajo no registrado, destacándose que sólo el 40% de la población económicamente activa posee un empleo estable o "en blanco", aunque no contiene ninguna norma tendiente a incrementar el costo del despido, sino a vigorizar el poder de policía laboral y fomentar la contratación formal e indefinida de trabajadores, mediante una rebaja en las contribuciones patronales.
Inesperadamente, con la ley 25323 renace el afán combativo del empleo ilegal mediante la instauración de un sistema sancionatorio, consistente en recargos indemnizatorios para los casos de detección de empleo clandestino, que había sido uno de los objetivos de la ley nacional de empleo(1), pero despojando la procedencia de las multas de los recaudos formales de esta última, procurando obtener una fórmula más eficaz para desarticular la evasión laboral.
Cabe consignar que en la recomendación (OIT) 169 (año 1984) se ve reflejada la preocupación por el "trabajo informal", pero distinguiendo este concepto de "empleo ilegal", definiendo al primero como "las actividades económicas realizadas al margen de las estructuras económicas institucionalizadas" cuyas causas generadoras deben focalizarse, básicamente, en dos aspectos: la exclusión del mercado de trabajo de trabajadores poco calificados para las demandas competitivas del sector estructurado (o formal), y la expansión o la contracción de las economías nacionales que se expresan en desempleo y subempleo de la población.(2)
El trabajo informal ha tenido una expansión significativa en los últimos años(3), y aunque resulta imposible negar que la falta de regularización constituye una forma de precarización del empleo, tampoco es posible ignorar que este fenómeno social constituye una fuente de supervivencia para muchísimas personas, lo cual ha motivado su consideración por parte de los organismos especializados.
Así, la Parte V de la recomendación (OIT) 169 aconseja a los Estados miembro "fomentar las relaciones de complementariedad entre el sector estructurado y no estructurado", "ampliar las posibilidades de acceso de las empresas del sector informal a los recursos, mercados, crédito infraestructura, medios de formación y tecnologías", así como también a "facilitar la integración progresiva de dicho sector en la economía nacional, mientras adoptan medidas para aumentar las oportunidades de empleo y mejorar las condiciones de trabajo en el sector no estructurado".
Por tal motivo, distingue entre el trabajo en el "sector no estructurado o informal" del "empleo clandestino u oculto", considerando que el primero corresponde a aquellas pequeñas actividades generadoras de ingresos que se desarrollan fuera del marco normativo oficial y utilizan normalmente poco capital, técnicas rudimentarias y mano de obra escasamente calificada, proporcionando bajos ingresos y un empleo inestable.
Las segundas se refieren a actividades realizadas en unidades de producción donde existe una intención deliberada de eludir el pago de impuestos o de contribuciones a la seguridad social, o de infrigir la legislación laboral. En este orden de ideas, en la Memoria del Director General de la Organización Internacional del Trabajo, en 1991, se dice que la expresión "sector no estructurado o sector informal" no se aplica a la economía oculta o subterránea, debiendo establecerse una distinción entre aquellas actividades que, por los bajos ingresos que generan, no pueden permitirse los gastos que entraña la legalidad y aquellas que, pese a ser rentables, no aplican deliberadamente la reglamentación por razones de evasión fiscal o para eludir la legislación nacional.
Para la Organización Internacional del Trabajo, estas últimas actividades no están abarcadas por el sector informal, en la medida en que no se asocian a estrategias de supervivencia de los pobres. El trabajo en el sector no estructurado ha sido reconocido como una estrategia de supervivencia o una solución de recambio para la población que no tiene otra alternativa que trabajar en ese sector, admitiéndose que "es innegable la importante contribución que este sector ha aportado a la supervivencia económica de miles de millones de trabajadores, debiendo reconocerse que algunos elementos del sector informal tienen a menudo un espíritu empresarial muy vivo y un gran potencial creativo".(4)
A partir de lo expuesto, creemos que era necesario reflexionar, primeramente, acerca de la realidad social de la Argentina actual, las causas generadoras del creciente mercado marginal de trabajo, reparar en las diferencias conceptuales apuntadas anteriormente, precisar sus alcances, delinear los objetivos y calcular los efectos de una determinada política antievasiva, para recién luego encarar una modificación como la producida a través de la ley 25323.
Para comenzar, nos parece criticable la vaguedad terminológica que implica la referencia a "relaciones no registradas o registradas de modo deficiente", que utiliza el artículo 1º de la ley precitada, así como la aplicación indiscriminada que se genera como consecuencia de la inobservancia del distingo conceptual antes mencionado, deparando graves consecuencias no sólo para lo que es el empleo oculto o clandestino, sino también para el trabajo informal o no estructurado.
Recordemos que la Confederación Mundial del Trabajo, en su 24 Congreso celebrado en Bangkok (1997), decidió considerar al sector informal como una de sus prioridades de acción durante el período comprendido entre 1998 y 2002, comprometiendo a sus organizaciones afiliadas a "organizar a los trabajadores del llamado sector de la economía informal, teniendo en cuenta sus necesidades específicas, con el objeto de defender colectivamente sus intereses y reinvindicar una regulación propia".
Si bien nadie pone en tela juicio los inconvenientes y efectos no deseables que ese sector depara en el mundo del trabajo, no es menos cierto que también valoran la función social de ese sector y, por tal razón, consideran que merece -incluso- que sea respetado, propugnando la aplicación de una reglamentación especial acompañada de incentivos concretos para mejorar la viabilidad económica de las actividades del sector informal, por ejemplo mediante el acceso al crédito, a la formación profesional y a la capacitación en materia de gestión.
Sin embargo, al no existir estas distinciones conceptuales en la nueva normativa, es obvio que el trabajo no registrado o deficientemente registrado, resulta abarcativo tanto del empleo clandestino como del trabajo en el sector informal, de forma tal que, lejos de procurarle alguna solución, los empleadores o microempresas del sector informal de la economía se encontrarán expuestos a las graves consecuencias económicas y, con ello, a la desaparición de fuentes de trabajo para muchas personas que no poseen otros ingresos o medios de vida sostenibles.
Por ello, habría sido deseable una cierta meditación sobre el tema, a fin de analizar que si el remedio no es peor que la enfermedad, pues debemos pensar, en primer lugar, que la problemática evasiva no posee un origen monocausal ni es privativo del ámbito laboral, reconociendo afluentes, además del económico, en vertientes sociológicas, culturales, etc.
En otro orden de cosas, teniendo en cuenta que el trabajo "informal" ha crecido exponencialmente en Argentina, como consecuencia de las políticas de ajuste estructural y racionalización en la Administración Pública, habría que preguntarse si medidas como las adoptadas (o la ya sancionada reforma contra la evasión fiscal, en lo que hace al aspecto laboral) no profundizan aun más la crisis y la miseria en la que está sumida gran parte de la población.
De modo tal que el sentido fiscalista y la naturaleza punitiva que informa a la ley 25323 posiblemente incrementarán -además de las indemnizaciones- la exclusión social y la marginación de muchos sectores pobres que viven de las microempresas que operan en la economía informal, y que hoy pueden verse en la disyuntiva de abandonar su actividad ante la imposibilidad de soportar los costos de la "legalidad".
II - DUPLICACION DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO. LEY 25323
a) Ambito de aplicación
Si bien esta norma, al igual que otras modificaciones anteriores, no posee una ubicación precisa dentro de la normativa laboral, su contenido hace que la misma se encuentre vinculada, en principio, con los trabajadores comprendidos en la ley de contrato de trabajo, en tanto se refiere a las indemnizaciones previstas por la ley 20744.
No obstante, la mención de la ley 25013 (art. 7º), que no fue incorporada al ordenamiento general, provoca algunas vacilaciones e, indirectamente, conlleva a plantearnos el interrogante en torno de su aplicabilidad respecto de los trabajadores amparados por regímenes particulares.
De alguna manera, esto reedita la discusión iniciada con motivo de la sanción de la ley 25013 cuando se planteaba el interrogante acerca de la aplicabilidad del nuevo régimen indemnizatorio al personal comprendido en los estatutos especiales, con lo cual la duda se extiende ahora, por vía de consecuencia, a la duplicación indemnizatoria impuesta por el artículo 1º de la ley 25323.
Con todo, la referencia precisa a las indemnizaciones contempladas en el ordenamiento general (art. 245, LCT) y a la ley 25013 (art. 7º); excluye la posibilidad de que la duplicación se extienda a ciertos regímenes particulares, tales como el personal doméstico y los trabajadores agrarios, en cuanto estructuran un sistema indemnizatorio propio que no se vincula con las normas mencionadas.
b) Configuración del supuesto del artículo 1º de la ley 25323
La nueva ley eleva al doble las indemnizaciones por despido, previstas en los artículos 245 de la ley de contrato de trabajo y 7º de la ley 25013, para los casos de evasión total o parcial, refiriéndose a los trabajadores cuya relación, al momento del despido, "no esté registrada o lo esté de modo deficiente".
Anteriormente, hicimos notar la falta de precisión del término, así como los inconvenientes que podría acarrear una interpretación extensiva de la frase. No obstante, entendemos que, en el primer caso, se alude a relaciones totalmente clandestinas, y en el segundo a las denunciadas ante los organismos respectivos y registradas en libros y/o documentación laboral obligatoria, cuando algunos de los datos consignados no coincidan con la realidad, tales como los relativos a la remuneración, la fecha de ingreso, etc.
Esto último no surge expresamente de la ley, aunque es la interpretación a la que parece conducirnos la expresión "de modo deficiente", referida al registro del trabajador, teniendo en cuenta los supuestos de registración parcial que aparecen descritos en los artículos 8º, 9º y 10 de la ley nacional de empleo.(5)
Creemos que la deficiente registración no puede abarcar otros supuestos que aquellos en los que se ha alterado u omitido alguno de los datos relativos al contrato individual con el trabajador, susceptibles de ocasionar algún perjuicio para el trabajador o los organismos de seguridad social, habida cuenta de que el objetivo primordial de la ley no ha sido otro que el de perseguir el trabajo irregular.
Con ello, queremos expresar que la deficiencia debe estar vinculada a la fecha de ingreso, las remuneraciones o la categoría profesional, en tanto se procure disimular períodos de trabajo clandestino, distorsionar u ocultar un régimen salarial superior al que reflejan los registros. De lo contrario, se caería en la exageración de sancionar con el doble de las indemnizaciones a incumplimientos meramente formales que no se traducen en un caso de evasión (total o parcial).
Veamos un ejemplo: una empresa contrata a un trabajador eventual o a uno por tiempo determinado, y lo registra como tal, pero omite suscribir el contrato por escrito, o no se indica la causa que justifica una contratación de esa naturaleza. Desde un punto de vista objetivo, aun cuando la relación se encontrara regularizada desde el inicio, sin omitirse la verdadera remuneración, podría calificársela de deficiente registro, si se tiene en cuenta que el trabajador estaba catalogado como eventual, o de plazo fijo, cuando en verdad no lo era por inobservancia de los requisitos formales y/o sustanciales que exige la modalidad contractual de que se trate.
Creemos que no cabe realizar una interpretación extensiva de la sanción, más allá de aquellos supuestos que impliquen una disimulación o un ocultamiento del contrato de trabajo y/o de algunos de sus datos, que se traducen en un caso de evasión (total o parcial) con perjuicio para el trabajador y/o los organismos fiscales, de la seguridad social u obras sociales.
c) Innecesariedad de intimación previa
La ley intenta -además- superar el escollo del artículo 11 de la ley 24013 y su norma reglamentaria (art. 3º, D. 2725/91), puesto que todo el sistema indemnizatorio contemplado en los artículos 8º, 9º, 10 y 15 está supeditado al cumplimiento de una intimación que debe ser formulada a través de un medio fehaciente, sea por el trabajador o por la asociación sindical, para que el empleador, previamente, proceda al registro o a la rectificación de los datos de la relación laboral que son considerados defectuosos o incorrectos.
Ese requerimiento previo, que debe formularse estando vigente la relación laboral, funciona como un supuesto de caducidad, pues si no se verifica o se verifica tardíamente (cuando el acto extintivo ya se produjo), las indemnizaciones especiales no resultan procedentes.
Con la ley 25323 se supera al diseño de la ley nacional de empleo, en cuanto a la efectividad práctica, en la medida en que no requiere de ninguna intimación -sea anterior o posterior a la extinción-, en tanto se verifique la ausencia de registración o un registro insuficiente del contrato de trabajo.
Más aun, habría que preguntarse si la misma puede ser tanto extrajudicial como judicial, de forma tal que la intimación pueda entenderse suplida con la notificación de la demanda en la cual se reclama la indemnización de la ley 25323.
d) Exoneración del incremento
La ley 24013 contenía un mecanismo de regularización espontánea que eximía al empleador tanto del pago de los aportes, contribuciones, multas y recargos (incluso de obras sociales), como de las indemnizaciones especiales en los supuestos de evasión total o parcial, erigiéndose -así- en la primera válvula de escape de ese sistema de indemnizaciones agravadas.
En este sentido, el artículo 12 de la ley nacional de empleo introdujo una causal de exoneración temporaria, disponiendo que, en caso de registro o rectificación espontánea del contrato y comunicación fehaciente al trabajador "dentro de los 90 días de vigencia de la ley", no había costo alguno, siempre que se tratare de relaciones laborales iniciadas con anterioridad a la vigencia de la ley 24013, mientras que el artículo 13 de la ley nacional de empleo eximía al empleador del pago de las indemnizaciones que hubiesen correspondido por aplicación de los artículos 8º, 9º y 10 de la ley precitada.
Las otras vías de escape se presentan con relación a algunas de las multas en particular, tales como la duplicación de las indemnizaciones por despido, de la cual el empleador puede eximirse en supuestos excepcionales. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 15 de la ley nacional de empleo establece, como salvedad en el supuesto de despido indirecto, que la causal invocada por el trabajador "no tuviera vinculación con las previstas en los artículos 8º, 9º y 10 y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido".
Finalmente, existe la posibilidad de que el juez reduzca (y hasta elimine) la duplicación del artículo 15 de la ley nacional de empleo, o la indemnización prevista en el artículo 8º de la misma ley, que se presenta en el supuesto de una configuración contractual dudosa, es decir, "cuando de las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una duda razonable acerca de la aplicación de la ley de contrato de trabajo", en cuyo caso el magistrado cuenta con facultades suficientes como para reducir la indemnización del artículo 8º hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario determinado conforme a lo normado en el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo (art. 16, LNE), e incluso dejar sin efecto la contemplada en el artículo 15.(6)
En la ley 25323 la eximición del duplo de las indemnizaciones por despido se circunscriben a una sola hipótesis: la registración de la relación laboral o la corrección del registro deficiente en forma espontánea que -además- posee un plazo de caducidad, ya que debe realizarse dentro de los 30 (treinta) días a contar de la entrada en vigencia de la nueva ley.
Teniendo en cuenta que fue publicada el 11/10/2000 y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Código Civil, adquiere obligatoriedad transcurridos ocho días desde su publicación en el Boletín Oficial, esto es, a partir del 19/10/2000, el plazo para la regularización espontánea venció el 18/11/2000 (art. 23 y ss., CC).
Además, esta posibilidad de registro voluntario, dentro del plazo señalado, sólo se aplica a las relaciones laborales iniciadas con anterioridad a la vigencia de la ley 25323, de manera tal que las originadas a posteriori no gozan del citado salvoconducto.
e) Cuantía
La ley establece que las indemnizaciones por despido serán incrementadas "al doble", lo cual debe ser interpretado en el sentido de que al trabajador le correspondería cobrar otra suma idéntica a la que percibe en concepto de despido injustificado y no esta última más el "doble", porque en ese caso se estaría triplicando la indemnización.
Recordemos que esto había sido objeto de aclaración por parte de la Corte Bonaerense y la Corte Nacional con motivo del artículo 15 de la ley nacional de empleo, al interpretar que la "duplicación", que establece la citada norma, concede al acreedor un monto igual al de las indemnizaciones derivadas del despido, y no las indemnizaciones más dos veces su monto, o sea tres veces (SC Bs. As., L. 62495, sent. del 30/6/1998, "Colman, Miguel c/Auximar SRL y otros s/diferencias salariales" y CSJN - 7/5/1998, "Torres, Luis c/Tiffemberg, Samuel" - DT - T. 1998-B - pág. 1843).
f) Otras indemnizaciones. improcedencia de acumulación
La ley es clara en el sentido de que la duplicación sólo se aplica a las indemnizaciones por despido incausado mencionando a las normas específicas (arts. 245, LCT y 7º, L. 12013), con lo cual excluye las indemnizaciones por omisión de preaviso y a las previstas en los artículos 247, 248, 249, 250, 251 y 254 de la ley de contrato de trabajo.
No obstante, es dable advertir la contradicción con sus objetivos, pues si la intención del legislador ha sido la de combatir el trabajo irregular, no vemos qué justificación puede existir para no elevar al doble las indemnizaciones en casos de extinción del vínculo laboral por razones objetivas (vgr., por incapacidad, inhabilidad, muerte, etc.) en la medida en que se compruebe la ausencia o la adulteración del registro de la relación laboral con el trabajador.
Del mismo modo, deben considerarse excluidas de la duplicación otras indemnizaciones derivadas de situaciones especiales, tales como las provenientes del despido por causa de maternidad, matrimonio, o el caso del representante sindical (arts. 178 y 182, LCT y 52, L. 23551), no sólo por la falta de mención concreta de las normas que consagran dichos resarcimientos, sino porque la finalidad perseguida es la sanción del empleador que ha clandestinizado -total o parcialmente- la relación laboral, mas no reforzar la protección de ciertos trabajadores, en virtud de la situación en que se encuentran o del rol que desempeñan.(7)
Finalmente, el tercer párrafo del artículo 1º de la ley 25323 excluye expresamente de la posibilidad de acumular las indemnizaciones allí previstas con las contempladas por los artículos 8º, 9º, 10 y 15 de la ley 24013, rigiendo en este caso un supuesto de incompatibilidad expresa.
III - FALTA DE PAGO EN TERMINO DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO (L. 25013 Y 25323)
Resulta llamativa la preocupación evidenciada por el legislador en las últimas reformas laborales, por sancionar cualquier tipo de actitud de los empleadores que se traduzca en una demora en el pago de las indemnizaciones debidas al trabajador con motivo de un despido injustificado, ya sea incrementando la tasa de interés o el importe indemnizatorio.
Es decir, si bien nadie puede negar que la naturaleza alimentaria de las indemnizaciones laborales amerita una protección adicional, se ignora cuál es la razón por la que recién, últimamente, se ha puesto un especial énfasis en la cuestión, desde que la mora en el pago de aquéllas origina un doble incremento: en el monto de la indemnización por despido (capital) y en sus accesorios (la tasa de interés aplicable).
Estos dos supuestos aparecen regulados por el artículo 9º de la ley 25013 (1998) y el artículo 2º de la ley 25323, que seguidamente analizamos.
1. La reforma de la ley 25013
El artículo 9º de la ley 25013 prevé el caso de la falta de pago en término, y sin causa justificada, de la indemnización por despido, estableciendo: "en caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de una conducta temeraria y maliciosa contemplada en el artículo 275 de la ley 20744 (t.o. 1976)".
Esta última norma impone una multa a favor del trabajador de hasta dos veces y media la tasa de interés que cobren los bancos oficiales para operaciones de descuento de documentos comerciales, y es la sanción a la que expresamente remite el artículo 9º de la ley 25013, que no sólo amplía el espectro de las conductas susceptibles de reproche, sino que -además- establece una presunción en contra del empleador, sobre su accionar malicioso o temerario en el supuesto de falta de pago en término de la indemnización por despido.(8)
El régimen del artículo 275 de la ley de contrato de trabajo, en cambio, no establece presunción alguna en contra del empresario, y los supuestos contemplados son los siguientes:
* Despido por desconocimiento de la relación laboral: éste es el caso donde el distracto se produce como consecuencia de la negativa de la relación de empleo, que bien puede obedecer a una situación que ha generado una legítima duda acerca de la existencia de un vínculo laboral por tratarse de una de esas zonas grises donde concurren elementos comunes al contrato de trabajo y a uno de naturaleza comercial.(9)
En otros casos, en cambio, la negativa obedece a una conducta deliberada, cuando se niega una circunstancia consciente de la propia sinrazón, que a la postre quedará en descubierto en el marco del proceso. Esta es, sin duda, la hipótesis contemplada por la norma, donde es obvio que media una conducta temeraria y maliciosa que debe ser objeto de sanción.
* Obstrucción o dilación en juicios por accidentes: también se establece la sanción cuando se trata de maniobras obstruccionistas o dilatorias en los juicios que versen sobre reclamos por accidente de trabajo, pues se supone que las necesidades del trabajador, en los casos en que resulta víctima de un infortunio, resultaban más imperiosas que en otros casos, considerándose que la especulación o la demora en la satisfacción del trabajador es particularmente reprochable por la situación de desvalío en que se encuentra para obtener otra fuente de sustento.(10)
En el artículo 9º de la ley 25013 se establece una presunción del accionar temerario o malicioso del empleador, cuyas condiciones de operatividad serían las siguientes:
a) Falta de pago en término de la indemnización
La ley de contrato de trabajo no consigna el momento en el cual deben satisfacerse las indemnizaciones derivadas de un despido, como sí lo hace cuando se trata de remuneraciones (art. 128, LCT), lo cual ha hecho que algunos interpreten que deben aplicarse por analogía las disposiciones vigentes en materia de pago de sueldos y jornales, mientras otros entienden que, al no establecerse plazo, las indemnizaciones deben liquidarse en forma inmediata.(11)
Por nuestra parte, entendemos que corresponde aplicar el plazo del artículo 128, habida cuenta de lo normado en el artículo 149 de la ley de contrato de trabajo. En este sentido se ha dicho que la interpretación conjunta de lo normado en los artículos 128 y 149 de la ley de contrato de trabajo permite concluir que las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo son exigibles a los cuatro días hábiles de operada.(12)
b) Trabajadores alcanzados
El interrogante se presenta con relación a qué trabajadores se aplica el artículo en estudio, esto es, los comprendidos en la ley de contrato de trabajo, o también alcanza a los amparados por regímenes particulares.
La ley 25013 está fuera de la ley de contrato de trabajo, operando de forma satelital, es decir, sobre todo el ordenamiento, con lo cual no se justificaría su aplicación al primer grupo solamente. Además, al no haber norma especial alguna en los estatutos que desplace a la general, sumado al hecho de que el artículo 9º constituye una disposición que acentúa la tutela de los trabajadores, conlleva a sostener su aplicabilidad al régimen estatutario.
c) Rubros comprendidos
La ley 25013 menciona a "las indemnizaciones correspondientes a un despido incausado", con lo cual resulta comprensiva de la prevista en los artículos 245 y 232 de la ley de contrato de trabajo (esto por antigüedad y omisión de preaviso).
La norma no prevé el caso de un incumplimiento parcial o defectuoso, aunque interpretamos que, por ejemplo, si se abonara solamente la indemnización por antigüedad, o sólo la de preaviso, también cabría presumir la existencia de temeridad y malicia. La imprevisión también se extiende a los casos en que, junto con las indemnizaciones mencionadas, se reclaman otras, tales como las previstas en la ley de empleo (arts. 8º, 9º, 10 y 15, L. 24013).
Así, es factible que se produzca un despido indirecto por la negativa del empleador a registrar al trabajador, o por omitir consignar algunos de los datos reales vinculados a la fecha de ingreso, la categoría profesional, el monto de los salarios, etc., en cuyo caso el afectado demandará no sólo las indemnizaciones de la ley de contrato de trabajo, sino también las que prevé la ley nacional de empleo.
La pregunta, entonces, es si abonando las indemnizaciones "comunes" (contempladas en la LCT, arts. 232 y 245), pero omitiendo las "especiales" de la ley 24013, resulta igualmente aplicable la presunción del artículo 9º de la ley 25013, considerándose abarcadas por la locución "indemnización por despido" las consecuencias indemnizatorias previstas en la ley 24013.
Más aun, teniendo en cuenta el artículo 1º de la ley 25323, también cabría hacer extensivo el interrogante a la falta de pago de la duplicación indemnizatoria allí prevista para los casos de ausencia o deficiente registro.
En primer lugar, tendríamos que indagar acerca de su naturaleza, procurando establecer si se trata de indemnizaciones o multas por evasión laboral (total o parcial).
Por otra parte, también habría que realizar una distinción entre las mencionadas en los artículos 8º, 9º y 10 de la ley nacional de empleo, las cuales poseen un indudable carácter sancionatorio y que no necesariamente son consecuencia de un despido, pues la ley habilita su reclamo, aun sin necesidad de rescindir el contrato de trabajo, mientras que la del artículo 15, en principio, sólo puede darse en el marco de un despido, vinculándose en forma estrecha con este último desde que se trata de una mera duplicación de este resarcimiento.
La misma apreciación cabe con respecto a la indemnización prevista por el artículo 1º de la ley 25323.
Con todo, es evidente que una disputa de este género quedará diferida a la decisión judicial que, de realizar una interpretación laxa, habilitará la procedencia de la sanción contenida en el artículo 9º de la ley 25013 ante el no pago en tiempo oportuno de los rubros indemnizatorios derivados de la ley de empleo.
En cambio, no parece haber duda acerca de la aplicabilidad de la sanción cuando la falta de pago se refiera a las reparaciones especiales, previstas en los artículos 178 y 182 de la ley de contrato de trabajo, o la del artículo 52 de la ley 23551, pues resulta claro que son indemnizaciones derivadas de un despido incausado, aunque en situaciones especiales.
Como corolario de lo expuesto, podemos decir que la omisión de pago de cualquier indemnización derivada de un despido incausado da lugar a la aplicación de la presunción legal (art. 9º, L. 25013) y, por consiguiente, al incremento en la tasa de interés, que prevé el artículo 275 de la ley de contrato de trabajo.
d) Imputabilidad
La ley requiere de la ausencia de una justa causa en la demora, lo cual no es más que la exigencia de uno de los elementos constitutivos (subjetivo) de la mora, o sea que el retardo en el cumplimiento de las obligaciones resulte imputable al deudor.(13)
Aquí se presenta otra dificultad, pues la justificación del motivo que el empleador tuvo para no abonar la indemnización constituye una apreciación subjetiva que deja un amplio margen de discrecionalidad, generando incertidumbre acerca de cuándo una actitud puede considerarse justificada y cuándo no, dependiendo del criterio del juez que resuelva el caso concreto.(14)
Estimamos que existen algunas causales objetivas que obstan a la consideración de la actitud del empresario como temeraria o maliciosa, tales como la presentación en concurso o el estado de quiebra, habida cuenta de que esto supone la existencia de un estado previo de insolvencia, o sea un acto revelador de la cesación de pagos, que se caracteriza -justamente- por la impotencia del deudor para afrontar el pago de sus obligaciones.
En estos casos, media una causal de justificación legal, dado que el pago al trabajador se encuentra vedado -incluso- para el empleador concursado, debiendo obtenerse la autorización judicial, sin perjuicio del derecho que le asiste al trabajador de acudir a la vía insinuatoria o peticionar el pronto pago, a fin de obtener la satisfacción de su crédito (art. 16, L. 24522).
e) Legitimación pasiva exclusiva del empleador
En cuanto al sujeto pasivo de esta sanción, sólo puede serlo el empleador, aun cuando se trate de supuestos en los que puedan existir otros obligados al pago de la indemnización como terceros responsables solidariamente (arts. 30 y 31, LCT), ya que la ley señala expresamente como autor de la falta de pago en término y sin causa justificada "al empleador", lo cual deja afuera de las consecuencias previstas en el artículo 9º de la ley 25013 a las personas que no revisten tal carácter.
Desde otra óptica, consideramos que la responsabilidad solidaria entre los eventuales codemandados se circunscribe a las consecuencias directas de la relación laboral, y no propaga sus efectos a las obligaciones posteriores relacionadas con la conducta asumida por una de las partes "ex post", o sea, luego de extinguido el contrato de trabajo.(15)
f) Despido incausado
Esto que parece ser un concepto claro no lo es a medida que analizamos las posibles interpretaciones, pues no sabemos si la norma hace referencia al supuesto de un despido sin invocación de causa, o también comprende al despido dispuesto por el empleador invocando una causa que luego no acredita o que, probada, el juez la considera insuficiente para autorizar un despido.(16)
Parece lógico que el simple hecho de alegar una causa inexistente (o no probada, lo cual, a los efectos prácticos, es lo mismo) resulte suficiente para considerar la actitud del empleador como temeraria o maliciosa. Más aun, el intento por ocultar un despido sin justa causa bajo la apariencia de una constituye un dato revelador de la inconducta.
Pero la solución no es clara, y tampoco justa, cuando el empresario despide invocando una causal que, si bien existió y fue acreditada su existencia en juicio, el juez no le atribuyó entidad injuriante suficiente como para justificar el despido, con lo cual el acto rescisorio devino injustificado. La duda es si también, en estos supuestos, se podría aplicar el recargo en la tasa de interés, porque aquí existiría una creencia lícita acerca de la existencia de una causal justificativa de la decisión, razón por la que su conducta podría resultar quizás negligente, pero no deliberada, que es la sustancia propia de una acción temeraria y maliciosa.(17) Por ello, entendemos que, en este supuesto, no debería aplicarse la sanción mencionada.
De todos modos, insistimos, estas apreciaciones no pueden tomarse más que como pautas orientadoras, pues cabe a los jueces, en definitiva, realizar un juicio de valor sobre el accionar de quien resulta condenado al pago de las indemnizaciones, a fin de hacer operativa la presunción contenida en la norma.
g) Indemnizaciones derivadas de un acuerdo incumplido
Este último aspecto no tendría que provocar problemas, puesto que parece referirse al supuesto de un despido donde se ha arribado a un acuerdo luego homologado.(18) Sin embargo, las variantes que pueden presentarse no se agotan en este supuesto, y es allí donde comienzan las dificultades interpretativas.
¿Puede equipararse la transacción celebrada en un juicio donde el trabajador reclamaba la indemnización por despido al acuerdo rescisorio mentado en el artículo 7º? Creemos que el modo anormal de terminación de un proceso (transacción o conciliación) no es conceptualmente equiparable a un acuerdo rescisorio. El primero es un proceso ordinario, de naturaleza contradictoria, que terminó por una vía anómala. El segundo puede ser un simple convenio administrativo celebrado ante la Autoridad de Aplicación o, en el mejor de los casos, un proceso judicial voluntario, donde ambas partes se presentan ante el juez o el tribunal laboral, instrumentado un acuerdo sobre el pago de las indemnizaciones por despido que le correspondían al trabajador.
En la transacción, necesariamente existen concesiones recíprocas, a la vez que supone extinción de obligaciones inciertas, mientras que en el acuerdo rescisorio son elementos que pueden presentarse o no. Efectivamente, nada impide que sea objeto de un acuerdo un despido claramente injustificado y que contemple el pago total de las indemnizaciones conforme a las disposiciones legales. En ese caso, no hay obligaciones inciertas ni concesiones recíprocas.
Por último, la transacción es un modo de extinción de obligaciones, y el acuerdo rescisorio es una forma de extinción de un contrato (de trabajo), que puede contener la determinación y la forma de cancelación de las obligaciones que se derivan del acto extintivo.
El acuerdo rescisorio, como su nombre lo indica, instrumenta una extinción del contrato de trabajo, el cual puede responder a una decisión unilateral del empleador (despido directo) o del trabajador (despido indirecto).
En cambio, no sería aplicable cuando la extinción fuera producto de una decisión de ambos (mutuo disenso), pues esa forma no da lugar al pago de indemnizaciones, y aun cuando las partes pactaran una suma o una bonificación con motivo de la finalización de la relación laboral, es obvio que ese concepto no podría identificarse con el rubro "indemnización por despido incausado", que contempla el artículo 9º de la ley 25013, para dar lugar a la aplicación de la presunción allí contenida.
No obstante, reparemos que no cualquier convenio incumplido autorizará a presumir la existencia de una conducta temeraria o maliciosa, sino sólo de aquellos que hayan obtenido la homologación por parte de la autoridad administrativa o judicial, según el caso. En consecuencia, si el convenio no se cumple, pero aún no ha sido homologado, tampoco será de aplicación la norma.(19)
h) Despido indirecto
El artículo 9º sólo alude al supuesto del "despido incausado", es decir al dispuesto por el empleador en forma directa y sin motivo justificado. Por lo tanto, se excluye a la rescisión dispuesta por el trabajador (indirecto) y que necesariamente debería ser con justa causa, de manera que -en principio- la presunción no juega, en la situación de falta de pago de la indemnización, en el caso de despido indirecto.
2. El recargo indemnizatorio de la ley 25323
La ley 25323 también se inscribe dentro de los lineamientos anteriormente referidos, sancionando la falta de pago de las indemnizaciones por omisión de preaviso, de integrativo y de despido incausado, que contemplan la ley de contrato de trabajo (arts. 232, 233 y 245) y la ley 25013 (arts. 6º y 7º), recordando que esta última ha eliminado el integrativo con relación a los trabajadores ingresados con posterioridad al 3/10/1998.
a) Indemnizaciones comprendidas
La diferencia con el artículo 1º de esa misma ley está dado por las indemnizaciones que pueden ser objeto de incumplimiento que -además de la correspondiente al despido incausado-, en este caso, se hacen extensibles al preaviso y al integrativo, para el caso de los trabajadores amparados por el antiguo régimen de la ley de contrato de trabajo.
Quedan fuera del alcance de la norma la falta de pago de las indemnizaciones especiales contempladas por la propia ley de contrato de trabajo (arts. 178 y 182), o incluso otra normativa, como la ley de asociaciones sindicales (art. 52), o la ley 25013, cuyo artículo 11 contempla un incremento en el caso del despido discriminatorio.
Además, al igual que en supuestos similares, el pago realizado por el empleador, comprensivo de los rubros mencionados en el artículo 2º de la ley 25323, debe reunir los requisitos que la ley exige para atribuirle efecto cancelatorio, esto es: debe ser hecho al acreedor en forma íntegra y en tiempo oportuno (arts. 725, 731, 740, 744, 747, 750 y concs., CC).
b) Condiciones de admisibilidad
Además, la conducta omisiva del empleador deber ser complementada por la constitución en mora y el inicio de una acción judicial, o la promoción de una instancia conciliatoria previa (obligatoria) por parte del beneficiario.
La intimación debe ser formulada por el trabajador (con lo cual no sería suficiente la que podría formular la entidad sindical respectiva, a menos -entendemos- que cuente con el facultamiento expreso, que prevé el art. 22, D. 467/88, reglamentario de la L. 23551) a través de un medio fehaciente (telegrama, carta documento, etc.), que permita verificar a posteriori que existió un requerimiento del trabajador para que se le abonaran las indemnizaciones de la ley.
Lo expuesto debe complementarse con la renuencia del deudor al pago de las indemnizaciones mencionadas, actitud que -entendemos- debe perdurar durante el plazo acordado en el requerimiento, de forma tal que se verifique la conducta omisiva que obliga al trabajador a iniciar un juicio o una instancia previa obligatoria.
Se exige una acción positiva del acreedor, ya sea a través del inicio de una acción judicial tendiente al cobro de las referidas indemnizaciones, o bien la promoción de la instancia conciliatoria previa obligatoria, como la que rige en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (L. 24365).
De forma tal que el requerimiento a través de una instancia conciliatoria voluntaria, como la que rige en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (L. 10149), no da lugar a la sanción que contempla el artículo 2º de la ley 25323; razón por la cual, en este ámbito territorial, la única forma de acceder al incremento indemnizatorio es la iniciación de una demanda judicial.
Esto parece peligroso, dado que funciona como un acicate para el inicio de acciones legales, cuyo objetivo será obtener el cobro adicional del 50% de las indemnizaciones, máxime si se tiene en cuenta que ya existen otras sanciones para el empleador remiso, como es la contemplada en el artículo 9º de la ley 25013, según hemos visto.
c) Sujeto obligado
Desde el momento en que la norma se refiere al empleador, tal como lo sostuvimos anteriormente, consideramos que no resulta aplicable a los responsables solidarios que técnicamente no revisten la condición de "empleadores".
d) Cuantía del recargo
Verificados los extremos antes mencionados, los importes indemnizatorios serán incrementados en un 50% (cincuenta por ciento). Sin embargo, no queda claro si ese incremento en las indemnizaciones previstas en los artículos 245, de la ley de contrato de trabajo y 7º, de la ley 25013 abarca o no a la duplicación de las mismas, que establece el artículo 1º en caso de ausencia de registro y/o de registro deficiente.
Concretamente, es probable que una relación no registrada termine en un despido, y que el empleador no abone las indemnizaciones pertinentes, obligando al trabajador a iniciar un reclamo judicial. En esa hipótesis, el incremento del 50% ¿se aplica sobre el doble de la indemnización por despido o sobre el importe simple? La ley no lo aclara, pero resulta sugestivo que cuando el legislador quiso evitar la acumulación indemnizatoria, lo hizo en forma expresa, excluyendo -por caso- las indemnizaciones contempladas en otra normativa (L. 24013).
Sin embargo, el artículo 2º de la ley 25323 se refiere al incremento de las indemnizaciones, por omisión de preaviso, de integrativo o de despido incausado, mencionando sólo a las normas que prevén el importe indemnizatorio normal al decir: "Cuando el empleador ... no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20744 y los artículos 6º y 7º de la ley 25013 ... éstas serán incrementadas en un 50%...".
La referencia específica a las indemnizaciones simples, indicando los artículos donde están previstas, sin aludir a sus eventuales "duplicaciones", y sin agregar en el listado al propio artículo 1º de esa ley, estaría indicando que el incremento del 50% sólo debe computarse sobre las indemnizaciones "simples" o "normales".
e) Exoneración
La única vía para reducir o, incluso, eliminar el incremento del 50% de las indemnizaciones está contemplada en la última parte del artículo 2º cuando dice: "si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio ... hasta la eximición de su pago".
Este dispositivo también se diferencia del artículo 9º de la ley 25013 en cuanto brinda una posible "amortiguación" de la sanción, de acuerdo con la conducta exhibida por el empleador, de manera que los jueces podrán graduar la pena e, incluso, eliminarla si la actitud de aquél evidenciara un causal de justificación.
Efectivamente, el riesgo de esta norma está dado porque cualquier despido, ya sea directo o indirecto, y que se encuentre controvertido, obligará a contemplar la aplicación de esta sanción que muchas veces podrá resultar injusta, teniendo en cuenta que es probable que la decisión extintiva, aun cuando no fuera justificada por el órgano jurisdiccional, no traduzca un accionar contrario a la buena fe.
Así, puede ocurrir que exista una falta del trabajador que el empleador consideró injuriante y que, pese a haberse demostrado su existencia, el juez resolvió que no tuvo la entidad injuriante suficiente como para justificar el despido.
En estos casos, parece excesivo que se sancionara al empleador, simplemente porque despidió en base a una causal que, pese a haber existido, no fue considerada lo suficientemente grave como para habilitar el despido. Lo que se debería sancionar es la actitud maliciosa del empleador que a sabiendas de la ausencia de justificación de su decisión, o que deliberadamente provocó la situación de despido indirecto, luego de haber sido intimado al pago de las indemnizaciones, se mostró reticente en el cumplimiento de esa obligación. El magistrado se encuentra facultado tanto para disminuir la sanción como para exonerar de responsabilidad al empleador.
f) Acumulación con otras sanciones
La naturaleza sancionatoria de la norma, incremento que castiga el retardo imputable del empleador en el cumplimiento de las indemnizaciones por despido y falta de preaviso, hace que la misma resulte compatible con la procedencia de cualquier otra indemnización especial, ya sea de las contempladas en la ley de contrato de trabajo o en otras (vgr., L. 23551); sólo que el incremento del 50% se producirá, exclusivamente, sobre las contempladas en los artículos 232, 233, 245 de la ley de contrato de trabajo y 6º y 7º de la ley 25013.
En cuanto al artículo 9º de la ley 25013, debemos advertir que si bien una primera aproximación sugiere que se trata de una misma hipótesis, un análisis más detenido nos permite apreciar que se trata de dos sanciones diferentes y que contemplan supuestos también disímiles.
En primer lugar, el artículo 2º de la ley 25323, contiene facultades morigeradoras de la sanción a favor de los jueces, lo cual concede a estos últimos un margen de discrecionalidad bastante amplio, el cual carecen en el supuesto anterior.
El artículo 9º de la ley 25013, en cambio, establece lisa y llanamente una presunción "iuris tantum" en contra del empleador, que deberá ser destruida por este último mediante prueba en contrario si desea exonerarse de la sanción, lo cual, en la práctica, es algo de difícil realización, teniendo en cuenta que no hay margen para la apreciación judicial.
Sin embargo, en la ley 25323, la apreciación subjetiva del juez o tribunal interviniente jugará un rol decisivo en la morigeración o en la eliminación del recargo, desde que la norma les confiere atribuciones suficientes en tal sentido, con la única obligación de fundar esa decisión.
Finalmente, no debemos olvidar que la ley 25013 opera sobre lo accesorio desde que incrementa los intereses (pudiendo elevar la tasa aplicable hasta dos veces y media), mientras que la ley 25323 influye sobre el capital, esto es, las indemnizaciones por despido y omisión de preaviso (y, en su caso, integrativo), incrementándolas hasta un 50%.
g) Despido indirecto
Desde nuestro punto de vista, el recargo o el incremento indemnizatorio también resulta procedente en los casos de despido indirecto, cuando el mismo resultare justificado, toda vez que, a diferencia del artículo 9º de la ley 25013, el artículo 2º de la ley 25323 no se refiere al "despido incausado" (que constituye una referencia expresa al despido directo), sino a las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la ley de contrato de trabajo, y artículos 6º y 7º de la ley mencionada en primer término.
Por lo tanto, lo que se tiene en cuenta no es la forma en que se produjo el despido (directo o indirecto), sino que se verifique la falta de pago de las indemnizaciones derivadas del acto rescisorio, que obligue al trabajador al inicio de acciones legales o administrativas (previas de carácter obligatorio).
[1:] Cfr. Etala, Carlos A.: "La regularización del empleo no registrado" - Ed. Errepar - Bs. As. - 1993 - pág. 32
[2:] Ver Pérez Herrera, Guillermo: "Sector informal y sindicalismo en América Latina" - Lima (Perú) - 1991. Allí se destaca que el sector no estructurado o informal se da, entre otros sectores, en las micro y pequeñas empresas, cuyos empleadores cuentan con aprendices o algunos trabajadores asalariados sin contrato formal, ya sea para trabajos eventuales o permanentes.
Para la CEPAL, la informalidad aumenta o disminuye en función del nivel de desarrollo económico alcanzado, destacando que, a mayor desarrollo de un país, menor será la proproción de informales en la fuerza de trabajo, y mayor la proporción de población integrada socialmente
[3:] En América Latina, entre 1990 y 1997 se generaron 15,7 millones de puestos de trabajo, en los que 8,4 de cada 10 nuevos empleos fueron creados por el sector informal, y de los cuales el 43% corresponde a microempresas. Según Víctor Tokman, el 56% del empleo en las ciudades latinoamericanas pertenece al sector informal, y en Centroamérica existe unos tres millones de personas que trabajan en el sector informal para sobrevivir
[4:] OIT: "Los sindicatos y el sector informal"
[5:] La norma diferencia ambos supuestos, aclarando que las indemnizaciones previstas en esta ley "no serán acumulables a las indemnizaciones previstas por los arts. 8º, 9º, 10 y 15 de la L. 24013"
[6:] La doctrina se ha encargado de enfatizar que estos supuestos de liberación del empleador deben ser interpretados restrictivamente, circunscribiendo el beneficios a los casos en que haya existido una duda razonable acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual, y siempre que exista una petición en tal sentido del empleador. Ver Sudera, Alejandro: "Las multas indemnizaciones de la ley de empleo y su operatividad" - DT - T. 1999-B - pág. 2036
[7:] Este problema interpretativo ya se había planteado con respecto a la indemnización prevista en el art. 15, LNE, considerándose que la duplicación contemplada por la norma no alcanzaba a las indemnizaciones especiales, tales como las del despido por embarazo o matrimonio, entendiéndose que el objeto jurídicamente protegido en cada caso es distinto y no resultaría lógico calcular una indemnización agravada tomando como base otra de igual naturaleza. Cfr. Sureda, Alejandro: Ob. cit. en nota 6 - pág. 2036 y Etala, Carlos A.: Ob. cit. en nota 1 - pág. 102
[8:] La diferencia sustancial con el art. 275, LCT, es que no existe margen para la apreciación judicial en cuanto a la valoración de la conducta del empleador, la que fue sustituida por una presunción en contra del obligado cuando no se verifique el pago en debido tiempo. Cfr. Aquino, Marcelo: "La reforma laboral", coautoría junto a Julián de Diego y otros - Ed. Abeledo-Perrot - pág. 120
[9:] Ejemplos de esta situación se presentan en los casos de profesionales que facturan sus servicios a la empresa, pero cuya relación con esta última presenta algunas notas coincidentes con la de un trabajo subordinado
[10:] Como bien lo puntaliza Sardegna, este dispositivo encuentra su correlato en el art. 45, CPCC, que se pone de manifiesto cuando la defensa evidencia un claro propósito obstruccionista o meramente dilatorio en los casos de reclamos por accidentes, o cuando se cuestiona la existencia de la relación laboral, teniendo conciencia de la propia sinrazón. Cfr. Sardegna, Miguel: "Ley de contrato de trabajo comentada y anotada" - Ed. Universidad - Bs. As. - 1995 - pág. 697
[11:] Ver Aquino, Marcelo: Ob. cit. en nota 8 - pág. 120. En el mismo sentido: la interpretación conjunta de lo normado en los arts. 128 y 149, LCT (t.o. 1976), permite concluir que las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo son exigibles a los 4 días hábiles de operada la misma (CNTrab. - Sala I - 19/3/1992, "Balmaceda, Washington G. c/Tubos Argentinos SA" - DTE - T. 1993-B - pág. 1241; CNTrab. - Sala II - 5/10/1988 - TySS - T. 1993 - pág. 623 y "Barreiro, Luis F. c/Billy SA Guillermo" - DTE - T. 1989-B - pág. 1141. En contra: Ferreirós, Estela M.: "Falta de pago en término de las indemnizaciones por despido incausado" - DLE - Nº 180 - agosto/00. Allí, la autora entiende que resulta exigible de inmediato, pues "tratándose de una obligación de pago pura y simple no sujeta a plazo alguno, la suma adeudada debe ser efectivizada el día de cumplimiento de la obligación, que es el día del despido mismo"
[12:] CNTrab. - Sala I - 19/3/1992 - DT - T. 1993-B - pág. 1241. Ver Etala, Carlos A.: "Ley de contrato de trabajo" - Ed. Astrea - 1998 - pág. 314
[13:] El art. 509, CC expresa: para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable; resulta indiferente la cuestión vinculada con la necesidad de que el deudor haya procedido con dolo o culpa no sólo porque esos elementos no integrarían el concepto de la mora, bastando el retardo y la interpelación cuando es necesaria, sino -además- porque, en este caso, la culpabilidad del deudor se encontraría presumida por la ley
[14:] Para Ferreirós, la única causal de justificación de la falta de pago en término de la indemnización por despido incausado es la alegación y la prueba del caso fortuito, con acento marcado en la ajenidad del "casus" al riesgo. Ver Ferreirós, Estela M.: Ob. cit. en nota 11 - pág. 652
[15:] Es más, tratándose de una responsabilidad solidaria (pasiva) de carácter impropia, donde resulta indispensable la condena contra el empleador o principal para obligar al tercero; en los casos controversiales, el coobligado solidario no está en condiciones de abonar una indemnización que -en definitiva- ignora si corresponde abonarla o no, pues si lo hiciera en forma anticipada, corre el riesgo de perder la acción de regreso por las sumas que hubiera abonado al trabajador
[16:] Para Carcavallo, la ley se refiere al caso del despido "ad nutum". Ver Carcavallo: "Reflexiones" - pág. 207. En contra: Ferreirós, Estela M.: Ob. cit. en nota 11 - pág. 649. Allí incluye los casos de despido con invocación de causa que luego no se prueba
[17:] No olvidemos que la jurisprudencia ha caracterizado a la conducta como maliciosa o temeraria cuando el empleador actúa a sabiendas de la propia sinrazón ("Bianchini, Inés A. c/U. S. M. Argentina SAIC" - SC Bs. As. - 26/8/1986 - Trabajo - Previsión Social), mientras que otros fallos entienden configurada la temeridad en caso de abuso de la jurisdicción, cuando sabe que no está asistida por la razón (CNTrab. - Sala II - 28/9/1990, "Orrego c/Rivera" - DT - T. 1991-A - pág. 70), o cuando la actitud revela un propósito retardatorio, aduciendo intencionalmente circunstancias que pueden derivar en un perjuicio para la otra parte (ver CNTrab. - Sala Y - 15/2/1994, "Estonillo c/Indupa" - DT - T. 1995-A - pág. 220). Algunos autores realizan distinciones conceptuales entre el accionar temerario, identificándolo con el litigante desaprensivo, imprudente, que litiga sin razón y que tiene conciencia de esa sinrazón, del temerario, que es el que se vale de actos fraudulentos y utiliza defensas meramente dilatorias u obstruccionistas (Sardegna, Miguel: Ob. cit. - pág. 698 y Etala, Carlos: Ob. cit. en nota 12 - pág. 604)
[18:] Rubio, Valentín: "La reforma laboral" - Ed. Rubinzal Culzoni - Rosario - 1998 - pág. 158. Este autor habla de la procedencia del recargo de intereses derivados de acuerdos rescisorios homologados por la autoridad administrativa, cuando en verdad también puede tratarse de acuerdos que han recibido homologación judicial
[19:] En este sentido, Carcavallo puntualiza que quedan al margen las situaciones del art. 241, LCT; las hipótesis sancionadas se limitan a aquellas en las que interviene la autoridad judicial o administrativa y, por no haber homologación, excluye el uso de la escritura pública. Ver Carcavallo: Ob. cit. en nota 15 - pág. 207
EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XV, MAYO/01
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