Abandono voluntario y malicioso.
“…El abandono es malicioso cuando se realiza con el deliberado propósito de incumplir con los deberes y cargas del matrimonio: la voluntariedad está referida a la falta de razón legítima justificante de la conducta del cónyuge que suprime la convivencia. En orden a la carga de la prueba, basta al accionante con acreditar fehacientemente el hecho material del alejamiento del otro cónyuge. Ello crea la presunción "juris tantum" (presunción hominis) de que el abandono del hogar conyugal es voluntario y malicioso por haber incumplido con el deber de cohabitación que estatuyera el art. 53 de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497) y preceptúa hoy el art. 199 de la ley 23.515, correspondiendo al que se aleja probar causas legítimas y valederas justificantes de tal proceder. En su opinión ésta es la inteligencia del inc. 5° del art. 202 del Cód. Civil en armonía con el art. 199 del citado cuerpo legal.
(2) Tradicionalmente se entiende que para la configuración de la causal de abandono voluntario y malicioso (art. 202 inc. 5° del C.C.) se requiere de dos elementos complementarios que, en conjunto definen una conducta. La voluntariedad es el aspecto negativo de dicha conducta: la falta de una causa legítima que justifique la deserción del hogar. Cuando media dicha causa, el abandono no debe ser calificado de voluntario, sino que ser considerado como una actitud impuesta por las circunstancias al cónyuge que deja el hogar. La malicia es el aspecto positivo, en cuanto consiste en el deseo del cónyuge que se aleja del hogar para sustraerse al incumplimiento del deber de cohabitación (Cfr. MAZZINGUI, Jorge Adolfo, "Derecho de Familia", t. 3, p. 142). De allí es que según enseña el citado autor en coincidencia con la doctrina mayoritaria se han construido dos presunciones, la primera es que todo abandono debe considerarse voluntario mientras su autor no acredite un motivo capaz de justificarlo y la segunda es que si no se acredita un motivo atendible del abandono, cabe concluir que el propósito perseguido por el autor es el de sustraerse al deber de cohabitación. Es reiterada la jurisprudencia que entiende que el mero hecho del abandono del hogar hace presumir su carácter voluntario y malicioso; (CNCiv., sala A, 08/07/84; ED, 57-679).
En idéntico sentido Azpiri enseña que la causa en estudio alude concretamente al incumplimiento del deber de convivencia. Aquel esposo que invoca la causal en análisis debe probar el cese de la vida en común, mientras que quien pretende desvirtuar esa causa tendrá que acreditar que existió razón justificada para su proceder. Este juego de carga de la prueba —sigue diciendo el autor— se debe a que como los esposos deben residir en el mismo domicilio, conforme lo impone el art. 199 del C.C. el alejamiento hace presumir la malicia, por lo que, para que ésta sea desvirtuada, el cónyuge que se fue debe probar la causa que respalda esa conducta. (Cfr. AZPIRI, Jorge O., "Derecho de Familia", Ed. Hammurabi, ps. 250/251). Opinión con la que coincide BELLUSCIO, Augusto César en su "Manual de Derecho de Familia", p. 366, sintetizándola de una inteligente manera: "el alejamiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso, en incumbe al cónyuge que se aleja acreditar que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud...”
Publicado en: LA LEY 07/03/2007 , 5 • LA LEY 2007-B , 208
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv)(SalaB) ~ 2006/09/29 ~ Y., A. M. c. V., D.
P E R S O N A
"He tomado sobre mis espaldas el monopolio de mejorar sòlo a una PERSONA,y esa persona SOY YO MISMO,y se cuan difìcil es conseguirlo"MAHATMA GANDHI
