Colega, esas horas extra constituyen un rubro remuneratorio y deben ser incluidas sin dudas en la base de cálculo de la indemnización por despido por ser normales y habituales, tanto en su realización como en cuanto a su cuantía, por lo que de las mismas debe tomar la mejor que cumpla con dichos parámetros. Eso no cambia según la jurisdicción de que se trate. Tiene la ventaja además de no tener que correr con el albur de su acreditación, con lo dificultoso que se suele ser y el criterio restrictivo con que son juzgadas.
Acá le dejo un artículo del Dr. Sudera (juez laboral de la J. Nac. del Trabajo):
http://colegioabogadosavo.org.ar/labora ... os/119.pdf
Y alguna jurisprudencia (que incluye lo atinente a otras indemnizaciones y cómo se computan en su cálculo las horas extra con un criterio diverso, según se trate del art. 245 o el art. 232):
SD 100.206 – Causa n° 767/2011 – “Villa Fabiana Marcela c/ BTS S.A. y otros s/ despido” – CNTRAB – SALA IV – 16/03/2016
CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Art. 245 de la LCT. JORNADA LABORAL. HORAS EXTRA. Suma devengada mensualmente –en forma normal y habitual– en concepto de horas extraordinarias con el 50%. Inclusión. PREAVISO OMITIDO E INTEGRACIÓN DEL MES DE DESPIDO. Percepción de remuneraciones variables. CRITERIO DE LA “NORMALIDAD PRÓXIMA” QUE RIGE RESPECTO DEL PREAVISO Y DE LOS DÍAS TRABAJADOS EN EL ÚLTIMO MES
“La parte actora pretende que se incluya en la base de cálculo el importe correspondiente a la suma devengada mensualmente en concepto de horas extraordinarias con el 50%, en tanto la accionada cuestiona que su utilice la mejor remuneración mensual, normal y habitual para liquidar el preaviso y la integración del mes de despido. (…) asiste razón a la parte actora, pues el rubro horas extras se devengó en forma mensual, normal y habitual durante el transcurso de la relación, por lo que corresponde incluirlo en la base de cálculo.”
“También asiste parcial razón a la demandada, toda vez que el art. 232 de la L.C.T. dispone que en caso de omitirse el deber de preavisar, deberá abonarse “una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que le correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231”; en tanto el art. 233 del cuerpo legal citado adopta similar criterio, al establecer que en caso de que la ruptura del vínculo se produzca en fecha que no coincida con el último día del mes, “la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que el despido se produjera”. Las normas citadas claramente establecen una base de cálculo de la indemnización pertinente, distinta a la prevista en el art. 245 de la LCT, pues aluden al salario normal y habitual que debió percibir el trabajador durante el lapso indicado por cada una de ellas. Como lo ha señalado pacíficamente la jurisprudencia, “la pauta establecida en el artículo 245 L.C.T. es aplicable sólo para el cálculo de la indemnización por despido y el sueldo anual complementario (Ley 23041). Cuando, como en el caso, se observa la percepción de remuneraciones variables, el criterio de la normalidad próxima rige respecto del preaviso y de los días trabajados en el último mes (…), partidas cuyos montos deben ser recalculados”.”
“En igual sentido se ha dicho que para el cálculo del preaviso omitido debe aplicarse el principio de la "normalidad próxima", noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado, si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso del preaviso omitido.”
“De igual modo, se ha resuelto que, cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del semestre. Si en ese lapso existe un mes, de retribución mayor que los demás, no existen motivos para suponer que el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para pensar que ganaría una inferior, lo que precisamente, torna procedente la aplicación del promedio mencionado.”
Citar: elDial.com - AA972D
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Base de cálculo. Horas extras.
En el plenario nº 298 ("Brandi, Roberto c/ Lotería Nacional" del 5/10/00) se resolvió que para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 LCT no cabe realizar promedio alguno de las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales, lo cual conduce a tomar en cuenta la "mejor remuneración" normal y habitual. En dicho Plenario, el DR. Fernández Madrid sostuvo: "...cuando el salario se compone de elementos fijos y variables, antes de adicionar éstos a los primeros debe resolverse si han sido normales y habituales. Si así fuese, sus montos se adicionan período a período a los fijos; el resultado más importante económicamente es el "mejor" en los términos de la normativa analizada a excepción de aquellos casos en los que se diera un mes de ganancias exorbitantes supuestos en los cuales se las debería excluir del cálculo".
CNTRAB SALA V EXPTE Nº 17831/02 SENT. 66708 29/9/03 "GAMBARTE, JOSÉ C/ FUNDACIÓN CLUB HINDU ASOC. CIVIL S/ DESPIDO" (GM.- M.-)
Citar: elDial.com - AL923
INDEMNIZACION POR DESPIDO. Base de cálculo.
La base de cálculo para determinar el monto de la indemnización por despido lo constituye la mayor remuneración percibida por el trabajador (mejor y habitual, art. 245 LCT) en la que deben incluirse las horas extras, aunque su número fuera fluctuante. Y no corresponde limitarla a tope alguno, cuando tal procedimiento significa reducir la indemnización por debajo de los mínimos legales.
CNTRAB SALA III SENT. 78191 del 22/2/99 "JARA, Daniel C/ ATLANTIDA COCHRANE S.A. S/ despido" (G.- P.-)
Citar: elDial.com - AL38C
