La razón por la que sostengo, como dije, que se aplica la doble indemnización del DNU 34/2019 a este caso es porque:
1) El contrato de trabajo no se extingue, en el caso del despido arbitrario o sin causa y con preaviso de ley, a la fecha en que se notifica el preaviso, sino en la fecha en que se consume el plazo concedido. En este caso, la fecha de extinción es en enero de 2020, posterior a la entrada en vigencia del DNU, más allá de que el preaviso se haya dado con la anticipación que ordena el estatuto de los encargados en septiembre de 2019.
Es que, como explica Fernández Madrid, con cita de Eduardo Álvarez (Fiscal Gral. del Trabajo) y jurisprudencia concordante sobre las modificaciones legales o convencionales durante ese período, que “preavisar no es despedir, sino preanunciar una rescisión” (véanse todos los argumentos en Fernández Madrid, Tratado Práctico del Derecho del Trabajo, 3ª ed., La Ley, 2007, Tº II, págs. 1818 y subsiguientes).
2) También porque, conforme el artículo 238, “durante el transcurso del preaviso subsistirán las obligaciones emergentes del contrato de trabajo”. Como lo explica Del Bono en la LCT comentada dirigida por Rodríguez Mancini (La Ley, 2007, Tº IV, comentario al art. 238), “conclusión ineludible, entonces, es que durante su transcurso se mantienen prácticamente inalterados los derechos y deberes de prestación y de conducta a cargo de ambas partes”.
A tal punto es así que cualquiera de las partes durante ese período puede denunciar con causa el contrato si la otra incurriese en un acto injurioso. Lo mismo vale si hubiera un aumento de sueldo durante el plazo del preaviso, que es plenamente aplicable, incluso cuando se ha omitido el mismo y corresponde el pago de la indemnización sustitutiva, en cuyo caso el aumento incide en la base de cálculo de dicha indemnización (doctrina del plenario CNAT 235). Además, se considera tiempo de servicio (art. 19, LCT).
Si es así, y como dije, el contrato se extingue no el día del preaviso, sino en la fecha en que se agota el plazo del mismo (momento en que el despido se perfecciona) ¿Por qué no sería aplicable el DNU?
3) Otra cuestión, relacionada con la homologación, es que el dictado de dicha resolución no depende del capricho de las partes, sino del criterio de la autoridad actuante supeditado a lo que dispone el artículo 15 de la LCT en relación a que la homologación se otorgará siempre que a juicio de aquellas haya mediado una justa composición de los derechos de las partes, esto es, que no se haya violado el orden público laboral. Solo se homologa en caso de despido sin causa si se abona el 100% de la tarifa legal, ya que los derechos en ese caso son irrenunciables (no se puede negociar un pago inferior), salvo que, como dije, se discutiera la procedencia o inclusión de algún rubro en la base de cálculo, en cuyo caso se homologará si se acuerda el pago de al menos el 70% del monto controvertido (en el primer caso, a mi entender, ni siquiera correspondería la homologación, porque no hay conflicto de derechos que dirimir que pudiera desembocar en un pleito judicial). Esto surge de los criterios de homologación del Seclo que publica el Ministerio:
trabajo.gob.ar › downloads › seclo › seclo_criterios_de_homologacion
4) La alternativa, entonces, ante un despido sin causa, de no pagar si no se homologa un supuesto acuerdo, es un proceder desaconsejable, que puede traer mayores perjuicios, ya que torna de aplicación, previa intimación fehaciente, la “multa” o indemnización prevista en el artículo 2º de la ley 25.323, duplicándose el monto originalmente adeudado, además de la aplicación del artículo 9º de la ley 25.013, de los pocos artículos aún vigentes de dicha ley. Acá el que se encapricha, pierde, porque sale más caro.
