Poder Judicial de la Nación
Causa N° 41.228, “Velardi, Damián J. y otro
s/ sobreseimiento ”-Juzg. N° 6, Secr. N° 11-.
///nos Aires, de abril de 2008.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- El Fiscal de la causa, Dr. Carlos Stornelli, interpuso recurso de apelación a fs. 38/40 contra la resolución de fs. 35/37 por medio de la cual el Sr. Juez, Dr. Canicota Corral, dispuso sobreseer a Damián José Velardi y a Martín Oscar Giacomozzi por haber tenido en su poder, el primero, cuatro cigarrillos de marihuana; y, el segundo, dos cigarrillos con la misma sustancia y una pastilla con escasa cantidad de
metilendioximetanfetamina (éxtasis) el 6 de mayo de 2007 a las 0:45 hs. Aproximadamente en las Avdas. España y Rawson de Dellepiane de esta ciudad, en función del art. 336, inc. 3, C.P.P.N.
El “a quo” fundó esa decisión en el hecho de que, atendiendo a la escasa cantidad del material y a las circunstancias en que fue secuestrado –los imputados la poseían dentro de sus ropas, al concurrir a un recital- las tenencias comprobadas no alcanzaban a trasponer el límite impuesto por el art. 19 de la C.N. para aquellas conductas privadas que no lesionan al orden y a la moral pública. Estimó que una interpretación del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737 -a la luz del cual encontrarían en principio adecuación típica las acciones investigadas-, respetuosa del art. 19 C.N., exige que la tenencia para consumo personal trascienda la esfera privada y se presente como riesgosa para el bien jurídico protegido lo cual, sostiene, no ha ocurrido en el caso. Por ello, concluyó que el accionar de los imputados no encuadra en ninguna figura legal.
El recurrente no cuestionó las circunstancias fácticas evaluadas por el juzgador, sino que se concentró en demostrar que toda conducta en principio tipificada por el art. 14, apartado segundo de la ley 23.737 supera el imperativo negativo del art. 19 C.N. pues la potencialidad dañosa del accionar es inherente a la propia acción, según la definición efectuada por el legislador, tanto en lo que atañe a la salud pública cuanto a la seguridad general de la comunidad. En esa dirección, atendiendo a los argumentos de la Corte Suprema in re: “Montalvo”, a que resulta irrelevante en aquel sentido la cantidad del material estupefaciente incautado y a que en el caso, por lo demás, el hecho tuvo lugar a la madrugada y en la vía pública, el Fiscal solicitó que se revoque el pronunciamiento y se cite a los imputados a prestar declaración indagatoria.
En la ocasión prevista por el art. 454 C.P.P.N. el Dr. Juan Martín Hermida, a cargo de la defensa técnica de Velardi y Giacomozzi, se presentó con el fin de mejorar los fundamentos del decisorio apelado. Sin embargo introdujo, como argumento principal, un planteo de nulidad de orden general por entender que el procedimiento en que se secuestró el material descripto se tradujo en una injerencia arbitraria en la intimidad de sus defendidos. Sostuvo que las circunstancias bajo las cuales el personal policial “invitó”, sin orden judicial, a sus pupilos a que exhibieran sus pertenencias se revelaron como una requisa injustificada a la luz del art. 230 bis del C.P.P.N. –único supuesto de urgencia que habilita a los preventores a prescindir de la orden del juez- pues el hecho de que Velardi y Giacomozzi estuviesen guardando un elemento en sus ropas, no es una de las circunstancias previas o concominantes a las que alude la norma invocada. En consecuencia, solicitó que se declare la nulidad del procedimiento y se confirme, en consecuencia, el sobreseimiento
de sus defendidos.
En forma subsidiaria, el Sr. defensor apoyó los argumentos del juzgador relativos a que, atendiendo a la escasa cantidad del material (incluso el éxtasis no pudo ser cuantificado por esa razón) y a las circunstancias que rodearon al suceso, no era posible afirmar que las conductas de sus pupilos fuesen públicas en los términos del art. 19 C.N. pues, más allá del ámbito en que hubiesen sido desplegadas, lo cierto es que no crearon riesgo alguno para la salud pública y, en esta dirección, permanecieron en el campo de las acciones autorreferentes, exento de la autoridad de los magistrados. El Dr. Hermida invocó precedentes jurisprudenciales y doctrina en apoyo de su postura.
En función de la articulación introducida por la defensa en esta instancia, se corrió vista a la Fiscalía de Cámara, quien se pronunció por su rechazo, por entender que el accionar de los preventores se encuentra respaldado por normas del Código Procesal Penal de la Nación, que habilitan a la prevención a tomar medidas urgentes cuando se cumplen ciertas circunstancias a las que se refiere el art. 184, inciso 5° y 230 bis, de ese cuerpo normativo (cfr. fs. 71).
II.- En lo que respecta al planteo de orden general introducido por la defensa durante la tramitación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal, entendemos que la arbitrariedad del procedimiento y su consecuente injustificación a la luz del derecho constitucional reglamentado no surge en forma palmaria de los elementos recolectados en el expediente hasta el momento, especialmente cuanto emerge de fs. 1/2 y 3/4.
En este sentido, teniendo en cuenta que el procedimiento estuvo enmarcado en el contexto de medidas de seguridad adoptadas en vinculación con un espectáculo masivo y que, en principio, no surge a todas luces falto de fundamento el proceder de los preventores de acuerdo con las declaraciones testimoniales que aún no fueron ampliadas en sede judicial, no es factible adoptar el temperamento pretendido por la defensa sin mayores precisiones que las reunidas que, como hemos dicho, no revelan en forma nítida el supuesto de nulidad de orden general invocado. Por ello, no haremos lugar a la nulidad impetrada aunque, en virtud de lo que se dirá, por votos concurrentes, se llegará a la solución pretendida aunque por otros fundamentos.
III.- En lo atinente a la discusión relativa a si corresponde aplicar al caso el art. 14, inc. 2 de la ley 23.737 en función del límite establecido por el art. 19 C.N., según los términos del debate abierto por el recurso Fiscal en contraposición con la tesis afirmada por el juez y apoyada por la defensa;
El Dr. Eduardo Freiler dijo:
Como vengo sosteniendo desde la causa N° 36.989, “Cipolatti, Hugo s/ procesamiento”, resuelta el 7 de junio de 2005, registro 571, entiendo que debe declararse la inconstitucionalidad del artículo 14, segunda parte de la ley 23.737, aún de oficio (CSJN, B 1160., XXXVI “Banco Comercial de Finanzas S.A. s/ quiebra”, resuelta el 19 de agosto de 2004), por lo que corresponde se confirme el sobreseimiento de los imputados en orden a los hechos por los que fueron perseguidos.
El Dr. Eduardo Farah dijo:
No se ha discutido que las circunstancias fácticas previamente descriptas caen, en principio, bajo la proyección normativa del tipo del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737 que castiga penalmente tener estupefacientes cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que son para consumo personal, conducta conmina con la pena de un mes a dos años de prisión.
a) Sin embargo, ese juicio normativo provisorio no soluciona aún el caso, pues cabe preguntarse si es factible aplicar un correctivo que atienda a la especificidad del mismo frente a la decisión de justicia adoptada por el legislador (justicia en el caso concreto) o si, en cambio, corresponde rechazar esa posibilidad de exégesis y realizar la adjudicación constitucional de la norma. Por cierto que en ambos supuestos el estudio debe recaer en el caso particular atendiendo al tipo de control de constitucionalidad previsto por nuestro constituyente, aunque la opción por uno u otro tipo de análisis, está sujeta al carácter de última ratio del ordenamiento jurídico del segundo atendiendo a su gravedad institucional por comprometer el sistema republicano de gobierno al poner en crisis una decisión mayoritaria por parte de un poder que no responde a dicho principio. De allí la regla según la cual, en materia de interpretación constitucional, debe estarse por la legitimidad de la norma cuestionada en tanto exista una intelección plausible a la luz del imperativo constitucional aparentemente vulnerado, que sólo corresponde rechazar cuando dicha interpretación se presente como irrazonable (máxima taxatividad interpretativa, según la denominación adoptada por Zaffaroni –cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2da. Edición, 2002, ps. 116/119).
En esta dirección, se dictaron numerosos precedentes que se inclinaron por esta opción y otros que, con prescindencia de las circunstancias particulares del caso –en principio formalmente típico a la luz de la figura que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal- sostuvieron que la norma resulta inconstitucional a la luz del art. 19 C.N. Así, la propia Corte había dado los primeros pasos en el primer sentido, relativizando de ese modo su doctrina de Fallos: 308:1392 (“Bazterrica, Gustavo M.”, rta. el 29/8/86) in re: “G., A. M.”, rta. el 1/11/88 (ED, 132-599), donde resolvió que según las circunstancias y el contexto, la tenencia de drogas para uso personal podrá ser pública o privada y ser objeto o estar exenta de la autoridad de los magistrados. Una línea similar siguió este Tribunal en autos: “Baraj” (rta. el 30/1/94), aunque luego la Corte Suprema de Justicia limitó esta posibilidad interpretativa en Fallos: 318: 2103 (“Caporale, Susana y otros s/ infracción ley 23.737, rta. el 24/10/95, entre otros precedentes, también posteriores a “Montalvo” -rta. el 11/12/90-).
Sin embargo, con posterioridad, tribunales inferiores insistieron con perspectivas similares bajo la invocación de nuevos argumentos (vid., por ejemplo, la reciente decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, “Amendola, Matías Ezequiel”, rta. el 29/11/2007 y la doctrina sentada por la Sala II de este Tribunal a partir de la causa N° 23.552, “Thomas, Santiago s/ sobreseimiento”, rta. el 9/5/06). Otras voces, en cambio, optaron por la segunda óptica del problema y declararon la inconstitucionalidad del art. 14, apartado segundo, de la ley 23.737 (ver, por ejemplo, la disidencia de mi colega, Dr. Freiler, a partir de los autos “Cipolatti, Hugo s/ procesamiento”, c/n° 36.989, 7/6/05, CCFed. de la Plata,Sala III, causa N° 3904, in re:“T.L.L. s/ Inf. Ley 23.737”, rta. el 15/2/07, reg. T° 50 F° 33/48 y T.O.C. N° 1 de Necochea en el expte. 4165-0046, “Mailland, Juan Carlos s/ tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, entre muchos otros).
Entiendo que corresponde adoptar esta última perspectiva pues, en general, los argumentos que sustentan la falta de trascendencia a terceros de una conducta a la luz de la prohibición resultan aplicables a todos los casos que, en abstracto, abarca la disposición, a no ser que, según el supuesto, se flexibilice el sentido y alcance asignado al art. 19 C.N. o las restantes razones en las que suele fundarse la irrazonabilidad de la ley frente al caso.
Por ello es necesario concentrarse en la adjudicación constitucional del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737. Sin embargo, esta opción me enfrenta con dos asuntos íntimamente vinculados entre sí que se yerguen como precauciones en procura de la salvaguarda del principio republicano de gobierno y de aquellos que fundan la necesidad, más allá de la falta de exigencia formal del respeto al stare decisis, de conformar las decisiones –en especial, las relativas a la interpretación constitucional- a las del decidor último en esa materia (estabilidad, previsibilidad, certeza, congruencia, continuidad de lasinstituciones jurídico-políticas y la igualdad, cfr. entre otros, Garay, Alberto F., “La Corte Suprema debe sentirse obligada a fallar conforme a sus propios precedentes, Aspectos elementales del objeto y de la justificación de una decisión de la Corte Suprema y su relación con el caso ´Montalvo´”, LL-1991-II, ps. 870/92, especialmente, p. 874).
En cuanto al primero, lo he mencionado al referirme a la llamada objeción “contramayoritaria”, de la cual breva, asimismo, la regla según la cual resultan en principio irrevisables las cuestiones atinentes a la oportunidad, mérito y conveniencia de la decisión política. El segundo de ellos, abre el interrogante acerca de los casos en que es posible apartarse de la doctrina sentada por el máximo intérprete constitucional. Precisamente fueron estas precauciones aquellas que me condujeron, tras haber asumido el cargo en este Tribunal, a estar a lo decidido por la Corte Suprema en los autos “Caporale” y “Di Prato” (rtos. 24/10/95), sin perjuicio de dejar a salvo los fundamentos de la mayoría del Tribunal in re: “Baraj” (cit.) -ver, por ejemplo, causa N° 40.959, “Ledezma, Juan y otros s/ sobreseimiento”, rta. el 4/12/07, reg. 1492, entre otros-.
Sin embargo, la experiencia adquirida en el ejercicio de mi función y la advertencia, bajo el progresivo cambio de paradigma en la materia que nos ocupa, de la incorrecta y sesgada formulación de la realidad de la que parte la norma prohibitiva, me han inclinado a compartir, por un lado, la opinión de mi colega en punto a la irrazonabilidad de la norma en función de la falta de proporción entre medios y fines y a verificar, asimismo, su irrazonabilidad en la selección. De allí que, en orden a los motivos que desarrollaré infra, entiendo que, tanto en función de las consecuencias nocivas de la aplicación de la ley como a raíz de la deconstrucción de mitos y del paulatino viraje de la mirada en punto a la conflictividad regulada –sin que éste último criterio avance en términos de un relativismo inaceptable en materia de evaluación crítica a la luz de la Constitución- se configuran motivos de inconstitucionalidad sobreviviente, admitidos por nuestra Corte Suprema para una declaración de esa especie (ver, en esta dirección, “Itzcovich, Mabel v. Administración Nacional de la Seguridad Social s/ reajustes varios”, rta. el 29/3/05 –Lexis N° 40020159- y “Sejean c/ Zack de Sejean”, Fallos: 308:2268, con las advertencias que se realizan al respecto –vgr. Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, La Ley, Fondo Editor de Derecho yEconomía, 2da. Edición Ampliada y Actualizada, Buenos Aires, 254//57), que a su vez conforman, a mi entender, aquellos intersticios no vinculados por el holding de “Montalvo”, dictado hace dieciocho años, que permiten efectuar la adjudicación constitucional respetando el derecho como integridad al decir de Ronald Dworkin. Por lo demás, las nuevas tendencias desarrolladas progresivamente durante el transcurso de ese holgado lapso de tiempo, son compatibles con el desarrollo de la discusión internacional sobre el punto y no se enfrentan con las obligaciones asumidas por el país en dicho ámbito.
b) El control de constitucional del art. 14, 2do. párrafo de la ley 23.737 requiere remontarse a los avatares legislativos y a las principales líneas jurisprudenciales relativas al control de constitucionalidad de la prohibición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, de modo de estar preparados para computar las circunstancias en las que se sancionó la ley 23.737, los fines tenidos en cuenta por el legislador y las marchas y contramarchas en materia de contralor de la legitimidad externa de la prohibición. Dentro del cómputo de las variables de análisis, no es posible dejar de contar según se explicará luego, las consecuencias de la aplicación de la ley a través del tiempo, pues la consideración de su eficacia a la luz del fin perseguido tiende a replantear el enfoque de la realidad a reglamentar y reevaluar, de ese modo, tanto la selección como la adecuación de los medios con aquella finalidad.
Recién la ley 11.309 del 4/8/24 aludió a la antinormatividad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narcóticos, pero sería mediante una ley dictada dos años después, el 13/8/26, que se introdujo la prohibición de la tenencia de las drogas mencionadas en la norma por parte de quien no estuviese autorizado a la venta y no pudiese justificar la razón legítima de su posesión o tenencia –ley N° 11.331 que reformó el art. 204, 3° párrafo-. Se discutió, en consecuencia, si la finalidad de consumo personal era uno de los motivos que negaban el tipo. En dos fallos plenarios (con votos divididos) se concluyó que dicho propósito no constituía razón legítima de la tenencia y que su mera posesión creaba un peligro para los bienes que el derecho buscaba proteger, mientras que las minorías correspondientes entendieron que con independencia de la legitimidad del objetivo, lo cierto era que la ley no podía dirigirse contra quienes poseyeran el material con aquella finalidad, pues de lo contrario se restringiría indebidamente la libertad personal consagrada por el art. 19 C.N. (cfr. CCC, “González, Antonio”, rta. en el mes de octubre de 1930 y del mismo Tribunal, “Terán de Ibarra, Asunción” del año 1966).
Se empieza a avizorar el panorama de controversia en que se encuadraría la prohibición, pues ya en el Proyecto Peco de 1942 se programaba la tipicidad, únicamente, de la tenencia de estupefacientes enderezada a algún propósito de comercio o suministro, mientras que el Proyecto de 1960 excluyó la incriminación de la tenencia de una dosis para uso personal. La ley 17.567 (1968) derogó la ley vigente y penalizó el tener en poder estupefacientes, por parte de quien no estuviese autorizado, en cantidades que excedieran las correspondientes a un uso personal. Según la exposición de motivos, la tenencia en estas condiciones se vincula con la esfera de libertad individual protegida por el art. 19 C.N. En 1973 se derogó esta última disposición y se reestableció la prohibición anterior, mientras que en 1974 se sancionó la ley 20.771 cuyo artículo 6°, que prohibía la tenencia de estupefacientes, aunque estuviesen destinados al consumo personal, fue la materia de contralor constitucional por parte de la Corte Suprema en los casos “Bazterrica” y “Montalvo”, citados.
Esta norma enfrentó a Tribunales inferiores y a la doctrina en punto a su compatibilidad con el art. 19 C.N. Así, durante el gobierno de facto y la consiguiente fractura institucional, la Corte Suprema se expidió sobre el tema in re: “Colavini, Ariel Omar” (Fallos: 300:254, rta. el 28 de marzo de 1978), oportunidad en la cual, siguiendo la opinión del por entonces Procurador General de la Nación, Elías P. Guastavino, concluyó que la ley era legítima. La argumentación partió de la consideración de que la dialéctica relativa al art. 19 de la Constitución Nacional se tornaba ineficaz frente a la realidad concreta en que se enmarcaba el hecho juzgado, que la Corte delineó del siguiente modo:
“...no resulta ocioso, pese a su pública notoriedad, evocar la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comparable a las guerras que asolan a la humanidad, o a las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esa plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de la civilización...” (consid. 5to.).
Ante ese cuadro, consideró que resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de manera drástica ese mal o, por lo menos, circunscribirlo a sus expresiones mínimas (el destacado me pertenece). Estimó que en función de ello se habían celebrado convenciones internacionales y creado organismos de esa naturaleza para coordinar la represión “de ese azote”.
Es preciso señalar, antes de continuar con el relato de los motivos de la decisión, que dicho bosquejo de la realidad sobre la que debía reglarse le permitió a la Corte prescindir de un adecuado y cuidadoso análisis del sentido y alcance del art. 19 de la Constitución Nacional, lo cual habilitó, a su vez, a través de la anatematización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal en virtud de una política de “guerra” contra las drogas, desviar el análisis de su campo específico en materia de control de constitucionalidad -es decir, el de los derechos individuales-, para reforzar el desplazamiento con la prohibición para los jueces de evaluar la oportunidad, mérito o conveniencia de una decisión política (se trata de un parangón con la cita que se hace de Maier en la obra: “Reincidencia y Constitución Nacional”, publicada en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., año III, Nº 7, ps. 87 y ssgtes., de Mario Magariños). En pocas palabras, se habló de política bajo el ropaje argumental de derechos individuales y se concluyó, a modo de tautología, que se trata de un campo exento de la revisión judicial.
En este sentido, no es menor destacar el lenguaje utilizado, que más allá de responder a la lógica de un oscuro período institucional, lo hizo también a la luz de una tendencia internacional en la cual las “drogas” eran un “mal” contra el cual había que luchar, de modo de erradicar “drásticamente” –según la terminología del fallo- toda vinculación con aquellas sustancias (ver, en este sentido, la crítica al discurso en materia de estupefacientes que realiza Luis Fernando Niño, en: ¿De qué hablamos cuando hablamos de drogas?, publicado en: “Drogas, mejor hablar de ciertas cosas”, Patricia Sorokin Comp., Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A., ps. 179/183, quien opina que hay cierta personificación en ese sujeto gramatical –se refiere a “la droga”-, significante que permite a determinados agentes “...hablarnos de un universo complejo y multívoco como si se tratara de un
macroorganismo patógeno, de un bicho maligno...”). No es casual, en esta dirección, que la Corte se refiera a una “peste” o “plaga”, es decir, como si un factor exógeno se hubiese inmiscuido en la sociedad y correspondiera su imperiosa erradicación mediante la eliminación de cualquier tipo de contacto para evitar la “propagación”.
Sin poner en tela de juicio esa tendencia –contra la cual, en la propia arena política, se alzaron muchos autores para demostrar la ineficacia de la campaña belicosa (ver, por ejemplo, Malamud Goti, Jaime, “Humos y Espejos, la paradoja de la guerra contra las drogas”, Editores del Puerto, 1994, con especial referencia al caso de Chapare, Bolivia)-, la Corte estimó que la legislación de nuestro país, a diferencia de otros países enmarcados en el mismo contexto, había adoptado un instrumento razonable y moderado a la luz de los fines perseguidos. Consideró que su propósito central es la represión del suministro -en cualquiera de sus formas- de las sustancias que, más allá de su empleo legítimo por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del “vicio” con todas las secuelas ya referidas. Ahora bien, como toda operación comercial supone la intervención de dos o más contratantes, sólo si no existieran los compradores y los usuarios, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto.
De allí que, según la exposición de la Corte, el tenedor de la droga sea visto como un elemento indispensable para el tráfico.
El Tribunal sostuvo, en consecuencia, que: “...no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas en su poder, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad, protegida por el art. 19 C.N...” (consid. N° 10) y agregó que tampoco la conducta es asimilable a la tentativa de suicidio o de autolesión –hipótesis que carecen, en principio, de trascendencia social- y que, de todos modos, estas últimas, según la opinión del Procurador General, podrían ser reprimidas cuando excediesen los límites de la individualidad y atacasen otros derechos como por ejemplo, en el supuesto del art. 820 del Código de Justicia Militar. Cabe recordar que aquel funcionario sostuvo que ante la afirmación de que se sanciona tan sólo el “vicio” como tal, en caso de ser acertada, correspondería discutir sobre la eficacia preventiva de la norma pero no aseverar que la conducta viciosa constituye una de las acciones libres del individuo.
Por último, sostuvo que no debían subestimarse los datos de la común experiencia según los cuales el consumo de drogas influye en la “la mentalidad individual” y, a menudo, se traduce en impulsos que determinan la ejecución de “acciones antisociales”, riesgo potencial que refuerza la conclusión, según al Corte, de que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo.
La descripción que antecede nos alerta acerca de que la definición del “fenómeno” que encabezó el fallo fue aquella que definió la solución pues se ha prescindido, según lo apuntado, de expresar el sentido y alcance del art. 19 C.N., del análisis del bien jurídico tutelado y del objeto de prohibición de la norma cuestionada. En otras palabras, ante la “deletérea influencia de la difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero”, la responsabilidad del Estado radicaba en “extirpar” el fenómeno, para lo cual podía, legítimamente –a juicio de la Corte- luchar contra toda la cadena vinculada, a la cual se encontraba relacionado quien adquiría los estupefacientes para consumir. Ante este fin primordial de reducción de la demanda –para atacar el narcotráfico- el discurso de los derechos individuales pasaba a un segundo plano, pues podían restringirse en orden a un interés superior. En virtud de ese razonamiento, la Corte entendió que la tenencia para consumo trasciende la “intimidad”.
La propia estructura del fallo nos demuestra el modo en que la selectividad en materia de definición de la “realidad” no es un placebo, sino que se revela como cocreadora de discurso y de esa “realidad”, fenómeno que se refuerza con una lectura lineal, en forma de binomio, entre política y función judicial. “…En definitiva, se trata de una tendencia largamente transitada en materia de constitucionalidad de leyes penales, conforme a la cual pareciera que el único juez de la racionalidad de la tipificación de una conducta es el legislador y que al juez le estaría prohibido tomar en cuenta cualquier dato de la realidad para decidir al respecto, por mucho que la realidad le indique, con la más cruda de las evidencias, las consecuencias paradojales, aberrantes o catastróficas que esa tipificación tendría para la coexistencia ordenada…Esta `esquizofrenización´del saber ha servido para preservar al derecho de cualquier `contaminación´ con la realidad y ha fomentado una actitud judicial que pretende reducir la función del juez a la de un mero `aplicador´ no muy racional de leyes…” (Cfr. Zaffaroni, Eugenio R., “Tenencia de tóxicos prohibidos”, en LL-1986-IV, p. 237).
Ocho años después y en un marco institucional democrático, la Corte se enfrentó con un supuesto fáctico similar y revisó la constitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 in re: “Bazterrica” (cit.). Llegó a una conclusión contraria a la de su antecesora: la norma vulneraba la libertad personal amparada por el art. 19 C.N. e inserta en un marco de “ordenada libertad” (según el voto del Dr. Petracchi) pues proscribía represivamente una conducta –en verdad, un estado de cosas- que no lesionaba la moralidad intersubjetiva, es decir, el ámbito atinente a lo público, entendido no en términos geográficos sino de justicia. En primer lugar, se analizó el sentido y los alcances del art. 19 C.N. (cfr. consid. N° 4, 5 y
con el fin de establecer el contorno de las vallas de contención del sustrato material de una ley. Se descartó la moral autorreferente como ingrediente de la “moralidad pública” y se asignó el ámbito privado a la primera y el público a la segunda.
Explicó que a esta última y al orden público se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros. En esta dirección, el art. 19 C.N. limita las posibilidades del legislador, quien no podrá prohibir una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida no en términos de “intimidad” (protegida por el art. 18 C.N.) sino como aquella que no ofenda al orden o a la moral pública, esto es, que no perjudique a terceros –por ejemplo, una acción autolesiva-.En resumidas cuentas, la Corte adoptó la llamada postura “tripartita” –por oposición a la “bipartita”-, según la cual existen tres órdenes de conductas (las acciones privadas internas, las privadas externas y las públicas, de las cuales sólo interesan al orden de justicia las últimas pues preocupan al bien común por lesionar al orden y a la moral pública, o dañar a terceros, cfr. Sagüés, Néstor, “Tenencia de estupefacientes, autolesiones, delitos de peligro abstracto, razonabilidad de las penas y perspectivas del control de constitucionalidad, en LL-1986-IV, ps. 962 y ss); inteligencia que se revela aún con mayor nitidez en el voto concurrente del Dr. Petracchi.
Tras esta delimitación, la Corte no dejó de asumir la problemática relativa a los estupefacientes del siguiente modo: “...Que este Tribunal ha valorado la magnitud del problema de la drogadicción en Fallos 300:254, en que destacó la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero. Al subsistir las razones que informan tal apreciación, es menester realizar un análisis del tema ahora planteado, en términos que incluyan la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad...”, aunque se propuso desnaturalizar ciertas apreciaciones contenidas en la descripción del “fenómeno” y separar planos de análisis; aquel de los derechos individuales del referido a las políticas públicas lo cual, nos dice, es posible en tanto y en cuanto reconozcamos la complejidad de la realidad en dicha materia.
En esta dirección, sostuvo que no es factible presumir que en todos los casos la tenencia de estupefacientes para uso personal tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Sin embargo, al haberse desplazado la determinación de un nexo razonable entre la conducta y el daño que causa por el castigo de la mera creación de un riesgo (pues se acude a los datos de la “común experiencia”), se ha habilitado al intérprete hacer alusión a peligros abstractos y de ese modo, se ha relevado la necesidad de distinguir entre las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual; en consecuencia, la norma no se justifica frente al art. 19 C.N., máxime cuando la propia ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de la privacidad (inducción al consumo, utilización para preparar, facilitar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros).
En otro orden de ideas, consideró que no está probado que la prevención penal de la tenencia y aun de la adicción sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas, pues quienes sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple, entienden que el modo de atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socio-económicas de la sociedad contemporánea. En esta dirección, se sostiene que la incriminación del toxicómano no ayuda a su tratamiento y, deben preferirse sistemas que impongan tratamientos de desintoxicación. En apoyo de dicha perspectiva se citan las conclusiones de diversos órganos internacionales que concluyen, en general, en la idea de que el encarcelamiento resulta contraproducente para evitar el uso de drogas, así como ciertos efectos que indirectamente suelen vincularse con el consumo. La Corte distinguió distintos tipos de relaciones con las drogas, situaciones frente a las cuales el Estado debe proporcionar diversas respuestas, para cuya formulación no es posible dejar de considerar el impacto de ellas sobre el individuo. En este sentido sostuvo que: “...Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y, en muchos casos, ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos...” (Consid. N° 11).
Por ello, estimó que tanto en el caso de adictos, como de simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma y, en esta dirección, se incumple con la obligación estatuida en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, de considerar medidas para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y de establecer servicios adecuados para su tratamiento.
De la descripción anterior, me interesa el hecho de que la Corte nos alerta acerca de la naturalización de la realidad y de la posibilidad de apartarnos del enfoque corriente y observarla como objeto de estudio. Nos advirtió, en pocas palabras, la complejidad del fenómeno y la necesidad de tener en cuenta sus diversos aspectos para poder formular respuestas adecuadas, cuyo impacto también deberá ser considerado. Todos estos vértices hacen, según puede deducirse, a la razonabilidad de la ley a la luz de los fines perseguidos. Ello fue acompañado con el regreso del discurso hacia el ámbito de los derechos individuales, se esté o no de acuerdo con la solución.
En este sentido y retomando la cita de la obra del Dr. Zaffaroni citada, corresponde señalar que: “…El legislador tiene un margen muy amplio de decisión política, pero el juez tiene el deber de exigirle un mínimo de racionalidad en la selección de las conductas que criminaliza, porque es de la esencia del sistema republicano la racionalidad de los actos de gobierno, no sólo en cuanto a coherencia interna con otros actos en el seno de un discurso jurídico cerrado en sí mismo, sino también en cuanto a un elemental contacto con la realidad que impida la provocación de consecuencias desastrosas por su notoria inadecuación al fin propuesto…” (op. cit., p. 238).
En el voto concurrente del Dr. Petracchi se advierte también la misma preocupación y la necesidad de repeler miradas sesgadas del problema (ver en especial el considerando N° 14, en donde evalúa la falencia de la ley 20.771 en establecer un sistema integral para la problemática, en considerar los diversos efectos del “fenómeno” en sectores individualizados de la sociedad y en delinear una política general de soluciones alternativas complementarias de la mera punición; y el considerando N° 21 que alude a que el art. 6 de esa ley adolece, en primer lugar, de serios vicios en la fundamentación y en la evaluación completa del problema sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, defectos que pretenden ocultarse con el fácil recurso a la prohibición penal).
Tras realizar un detenido análisis del sentido y alcance del art. 19 C.N. que acompañó con el detalle de su proceso legislativo constitucional, sostuvo que éste se enmarca en un sistema de “ordenada libertad” que define una trama de ubicación de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos implícitos y explícitos, en la cual la libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28 de la C.N. impide al legislador obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener. El Juez aclaró que las acciones privadas no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas, ni por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma conducta.
En este sentido, destacó en primer lugar que aun cuando en “Colavini” la Corte, con remisión a los argumentos del Procurador, admitió la posible ineficacia preventiva de la norma de considerarse que ésta incrimina un mero “vicio”, no se no hizo cargo de verificar si la conducta calificada como “viciosa” es una de aquellas libres, amparadas por el art. 19 C.N. Antes de analizar las razones que se dieron para justificar la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal el magistrado cuestionó la afirmación según la cual la figura contribuye a evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general, en una línea similar a la seguida por la mayoría, en el sentido de considerar que el adicto al consumo de estupefacientes es un enfermo y, en última instancia, “víctima” de los defectos estructurales que subyacen a la problemática. Agregó al razonamiento de sus colegas, que en países de larga tradición liberal, se plantean políticas globales con el fin de brindar ayuda al tratamiento y reincorporar al toxicómano a la sociedad, en lugar de calificarlo como delincuente con las graves consecuencias que eso encierra. Compartió el juicio de la mayoría acerca de la irrazonabilidad del encarcelamiento de los consumidores.
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