anisol escribió:Muchas gracias a todos por sus opiniones..
Siendo la situación tal cual como se las comenté (infidelidad de el) no le convendria a ella hacer un divorcio controvertido??? Los mails que la amante le enviaba a el pueden servir de prueba???
Otra cuestión.. si deciden hacerlo por mutuo acuerdo solamente podrá manifestarse que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común (art.215) sin mencionar el tema de la infidelidad?? tiene que ser así?? sin manifestar cual fue esa causa grave??
gracias!!!!!!!!!!!!
Controvertido tiene más color lógicamente.
Pero los mail de por sí como prueba, cuesta mucho en general que te los admitan.
Y si las cartas estuvieran en papel, estimo que tampoco podrías porque violás la prohibición de los papeles privados de la CN.
No tengo acceso ahora a la ley para buscarte fallos pero te paso del google:
Penal:
MEDIOS DE PRUEBA.- ACCESO ILEGÍTIMO A CUENTA DE CORREO ELECTRÓNICO.- VIOLACIÓN DE LAS COMUNICACIONES.- ATIPICIDAD.- INVIOLABILIDAD DE LA CORRESPONDENCIA EPISTOLAR Y DE LOS PAPELES PRIVADOS.- FALTA DE CONSENTIMIENTO LIBRE DE SU TITULAR O REGLAMENTACIÓN QUE LO AVALE.- ACTO ILÍCITO (ART. 1071BIS).- INADMISIBILIDAD DE SU INCORPORACIÓN AL PROCESO COMO PRUEBA VÁLIDA.- “ILIC, DRAGOSLAV S/ MEDIOS DE PRUEBA”.- CÁMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, SALA 2ª.
05-06-2007.-
Buenos Aires, 5 de junio de 2.007.-
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud de la apelación deducida a f. 20/4 por Dragoslav Ilic, con el patrocinio letrado de los Dres. José M. Ubeira y Juan J. Ribelli, contra la resolución del Magistrado a quo que declaró ilegítima la utilización como medio de prueba de los mails agregados a f. 2/38 del principal y la imposibilidad de pronunciarse, a partir de ello, con respecto a su solicitud de ser tenido como parte querellante (puntos dispositivos I y II).
El recurrente se agravia de lo así resuelto básicamente por entender que el acceso ilegítimo a una cuenta de correo electrónico, si bien un hecho claramente inmoral y enemistoso, no resulta típico a la luz de las normas penales que sancionan la violación de las comunicaciones -arts. 153 y siguientes-, por lo que las piezas obtenidas de tal modo no pueden reputarse “prueba ilícita” ni por tanto ser excluida su valoración. Subsidiariamente, planteó la existencia en autos de vías independientes que habilitarían de igual modo la investigación de esta hipótesis delictiva.
II- Advierten los suscriptos que la pretensión del recurrente parte de un enfoque equivocado: es que se considere o no al hecho como típico del delito de violación de correspondencia -debate que, inversamente a lo sostenido, no se encuentra zanjado en la jurisprudencia (Fallos 328:3324)- no es lo que en su caso determinará la inadmisibilidad como prueba en el proceso de los elementos de tal forma adquiridos, sino la circunstancia de haberse obtenido mediante la transgresión a un derecho constitucional.
Sentado lo anterior y ya en estricta relación al caso en estudio, cabe recordar que el artículo 19 de la Constitución Nacional -también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 17 y 11)- consagra el derecho a la privacidad y con ello la existencia de un ámbito de autonomía individual reservado a cada persona sólo penetrable por su libre voluntad, comprensivo de los sentimientos, hábitos, costumbres, aspectos de la personalidad y en suma de aquellas acciones, hechos o datos no destinados a ser difundidos (CSJN, in re “Ponzetti de Balbín”, Fallos 306:1892).
Es en protección de éste área de reserva que -sin agotar su alcance- el propio texto constitucional establece como garantías la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados (cf. en especial, Considerando 20 del voto del ministro Petracchi), las cuales encuentran su correlato a nivel legislativo en las respectivas disposiciones de los códigos sustantivos, los de procedimiento y otras normas, como la ley n° 25.520 que, en lo aquí pertinente, dispone: “Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario” (artículo 5°).
Una adecuada y progresiva exégesis de las cláusulas involucradas revela entonces sin mayor dificultad que los intercambios que mantienen los individuos mediante el uso de nuevas tecnologías, como el correo electrónico, están comprendidas en el ámbito de autonomía propio del derecho a la privacidad (cf. en este sentido, Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Concordada y Comentada”. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 203/8; y Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal. Fundamentos”. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 694), que como tal importa un límite al poder estatal, pero también a la acción de los particulares, sólo franqueable por el consentimiento libre de su titular o en los casos que mediante una reglamentación razonable se establezcan por ley. Tal es, por otra parte, el criterio también adoptado por otros tribunales (cf. de la C.C.C., Sala IV, causa n° 25.065 “Redruello” del 15/11/04, y de la Sala I, causa n° 19.418 “Grimberg” del 11/2/03 y causa n° 20.009 “Yelma” del 22/4/03).
Ahora bien, ninguna de esas situaciones de excepción se presenta en el supuesto de autos: el acceso a la cuenta de correo electrónico de donde se extrajeron copia de los mails en cuestión no fue autorizada por su titular (cf. el testimonio del periodista Daniel Santoro a f. 54 del principal) como tampoco por alguna autoridad judicial en el regular ejercicio de su jurisdicción, por ejemplo, en uso de las facultades regladas en el artículo 231 o siguientes del Código Procesal Penal de la Nación.
De allí, que no cabe sino concluir en que los elementos arrimados anónimamente al estudio de uno de los letrados patrocinantes del recurrente fueron obtenidos merced una ilegal intromisión en la privacidad -pues más allá de que pueda ello reputarse o no un delito penal, sin dudas constituye un acto ilícito en los términos del Código Civil, Libro Segundo, Sección Segunda, Título VIII “De los actos ilícitos”, artículo 1071bis- en franca violación de un derecho constitucional y
, por ello, deviene inadmisible su incorporación al proceso como prueba válida. Repárese en que una solución contraria, de conformidad con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia, comprometería la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito a través del cual se adquirieron tales evidencias (Fallos 303:1938, 306:1752 y 308:733).
Sólo resta señalar entonces que no es posible tratar a los dichos del damnificado, posteriores al suceso y específicamente relativos a ese actuar ilegítimo del que fue víctima, como un cauce de investigación independiente. Resulta manifiesto que ellos no pueden ser desvinculados de esa vía, máxime si se tiene presente la repercusión pública que adquirió el hecho.
En mérito de todo lo hasta aquí expuesto, el punto dispositivo I de la resolución que viene apelada se confirmará.
III- Sin perjuicio de lo resuelto, debe señalarse que en su anterior intervención en autos la Sala ordenó sustanciar el debate precedente por considerar que la legitimidad o no de los mails como medio de prueba constituía una cuestión sin cuya previa dilucidación no era posible analizar la solicitud del impugnante que -apoyándose en el contenido de esas piezas- pretendía ser tenido como parte querellante (cf. auto del 26/10/06, reg. n° 25.928, cuya copia encabeza este legajo).
Así, superado ese extremo, no existe óbice alguno para pronunciarse sobre su pedido y definir finalmente su situación procesal en estas actuaciones; lo cual, a esta altura, se impone. Por tal motivo, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en el punto dispositivo II, debiendo el Juez a quo expedirse por la procedencia o no de su admisión como parte en el proceso.
Por otra parte, se advierte que ningún temperamento se adoptó en torno a lo dispuesto por la Sala en el Considerando III de la citada decisión.
IV- Por último, en punto a la solicitud efectuada a f. 23 cabe hacer notar que -tal como se desprende del principal- la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura ya ha tomado vista recientemente de la totalidad de este expediente (f. 1143, 1144/5 y 1150).
Por todo lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE:
I) CONFIRMAR el punto dispositivo I de la decisión impugnada, que declaró ilegítima la utilización como medio de prueba de los mails agregados a f. 2/38 del principal.
II) DEJAR SIN EFECTO el punto resolutivo II de ese decisorio, DEBIENDO el Sr. Juez de grado, devueltas que le sean estas actuaciones, proceder del modo indicado en la presente.
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y remítase a primera instancia, donde deberán efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar.
Prueba anticipada:
Fallo: El Correo electronico como elemento Probatorio. Prueba Aniticipada.- Juzgado del Dr. Javier E. Fernández Moores. Fallo Completo
Buenos Aires; 23/10/01.
Fuente: Poder Judicial.-
1. El demandante solicitó 1a constatación judicial acerca de 1a existencia en los equipos de computación sito en las oficinas de 1a calle... de mensajes electrónicos enviados a 1a bandeja de entradas de Outlook y/o sistema similar donde se archiven los mails y que lo tengan como remitente; destinatario o con copia a él mismo.
Justificó su medida de prueba anticipada en el hecho que 1a misma pueda desaparecer o tornarse impracticable con el transcurso del tiempo; ya que con sólo apretar una tecla del equipo de computación desaparecerían todos los mails que le han sido enviados a 1a demandada al equipo de computación por ella utilizado en esas oficinas. Esos mails según el demandante- acreditarían parte de las razones por las cuales rescindió el contrato que 1a unía con 1a recipiendaria de los mensajes.
2.1. Que antes de ingresar al análisis procesal de 1a procedencia de 1a medida de prueba anticipada; vale 1a pena formular algunas reflexiones sobre el desafío que para 1a resolución de los conflictos judiciales presentan las tecnologías de 1a información (TI).
En tal sentido; se ha dicho que "El ambiente de las redes digitales; que transmiten información de diversa naturaleza a alta velocidad y que permiten 1a interconexión masiva ha afectado a todas las actividades; generando con ello una nueva forma de relación. En 1a visión de Gordon Moore; 1a potencia de los microprocesadores que posibilitan aquél entorno- se duplica cada dieciocho meses; pudiendo asumirse esa evolución como 1a tasa de crecimiento de 1a tecnología. Es precisamente el postulado de 1a Ley de Moore; el que subyace detrás de afirmaciones que alertan acerca de los efectos "del incesante progreso tecnológico"; "del súbito impacto de las nuevas tecnologías" y de otras similares sentencias que intentan -a veces dogmáticamente- lograr alguna explicación a esta crisis. Descollando 1a arquitectura del chip; 1a causa primera y esencial de esta transformación -y con ello 1a de 1a alta tecnología- reside en aquella persona que tiene 1a idea generadora: quien está detrás -antes- del producto terminado. Es aquél que escribe en laboratorios de investigación a 1a nueva ley; 1a que con tácita autoridad prorroga todas las jurisdicciones; rige nuestra vida en este tramo de 1a historia reciente y conmueve al sistema legal "off line". Hoy; para reducir 1a complejidad de un conflicto que las involucre y resolverlo -en cualquier sede- no basta el dominio de una ciencia en particular: es necesario el conocimiento y aún 1a pericia en los aspectos centrales de estas nuevas tecnologías." (Gustavo Quetto; "La información es 1a medida de 1a libertad";
http://www.lawnuevo.com).
2.2.Dicho esto; es preciso también formular algunas consideraciones previas acerca de 1a naturaleza del llamado con alguna imprecisión del lenguaje- correo electrónico o e-mail (por electronic mail).
La historia del correo electrónico indica que fue Leonard Kleinrock; un profesor de informática de 1a universidad de UCLA; quien mandó el primer mensaje de e-mail a un compañero en Stanford (cfr. Irene Albarrán Lozano; Carmen de Pablos Heredero; Antonio Montero Navarro; Uso del correo electrónico: Un análisis empírico en 1a UCM (
http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm).
Pero no fue sino hasta 1971 que Ray Tomlinson; un ingeniero de 1a firma Bolt Beranek y Newman; contratada por el gobierno de los Estados Unidos para construir 1a red Arpanet (la precursora de Internet); tuvo 1a idea de crear un sistema para enviar y recibir mensajes por 1a red. Tomlinson había escrito un programa para que los desarrolladores de 1a Arpanet se dejaran mensajes en las computadoras que compartían (15 en toda 1a red nacional. Jugando con otro protocolo para transferir archivos entre las máquinas diseminadas por 1a red; notó que juntos podían usarse para acceder a todas las casillas de correo.
Allí eligió 1a arroba; que en inglés se lee "at” (en tal lugar); para especificar el destinatario del mensaje: Fulano en tal lugar. Acto seguido; se envió un mensaje a sí mismo y dio inicio a 1a era del e-mail; aunque él mismo no lo consideró entonces un invento importante(
http://www.maccare.com.ar/Historia1.htm).
Sin embargo; su uso se extendió de forma gradual con el uso de los "mainframes" y miniordenadores basados en redes locales en los setenta y tuvo un rápido crecimiento con el uso de Internet en 1a década de los ochenta. El correo electrónico en sus inicios se plantea como un medio de intercambio de información para grupos pequeños y selectos. Actualmente su uso se ha extendido a millones de usuarios por todo el mundo; y es el servicio más utilizado de los que existen hoy en Internet (cfr. Irene Albarrán Lozano; Carmen de Pablos Heredero; Antonio Montero Navarro; ob. cit.; María Luisa Fernández Esteban; Nuevas tecnologías; Internet y Derechos Fundamentales”; Ed. Mac Graw Hill; Madrid; 1998; p. 26); llegando a circular cada día en 1a red mas de 7.000 millones de correos electrónicos; según recientes cálculos (diario Clarín del 15 de Octubre de 2001; página 63;
http://www.clarin.com/diario/hoy/s-06301.htm).
Una publicación oficial de El Servicio de Enlace con las Organizaciones No Gubernamentales de las Naciones Unidas (SLNG)y La Fundación Friedrich Ebert(Nueva York); definió al correo electrónico como un equivalente electrónico del correo convencional con papel”; y una de las aplicaciones más frecuentemente utilizadas de las comunicaciones por computadoras. Con el correo electrónico las personas pueden enviar mensajes a un receptor; o a varios receptores simultáneamente; con un tiempo de envío que va de los pocos segundos a algunas horas; hasta más de un día en algunos casos dependiendo del servicio utilizado.” (EL CORREO ELECTRONICO PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" SU ALCANCE”;
http://www.fes.de/organisation/america/ ... index.html)
El texto adoptado por 1a Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) en su 29º período de sesiones (Nueva York; 28 de mayo a 14 de junio de 1996); llamado Ley Modelo de 1a CNUDMI sobre Comercio Electrónico; estableció en su artículo 2 1a siguientes definiciones (véase el texto completo en
http://www.zur2.com/users/fipa/objetivo ... cnudmi.htm):
a) Por "mensaje de datos" se entenderá 1a información generada; enviada; recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos; ópticos o similares; como pudieran ser; entre otros; el intercambio electrónico de datos (EDI); el correo electrónico; el telegrama; el telex o el telefax;
b) Por "intercambio electrónico de datos (EDI)" se entenderá 1a transmisión electrónica de información de una computadora a otra; estando estructurada 1a información conforme a alguna norma técnica convenida al efecto;
c) Por "iniciador" de un mensaje de datos se entenderá toda persona que; a tenor del mensaje; haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado; si éste es el caso; pero que no haya actuado a título de intermediario con respecto a él; d) Por "destinatario" de un mensaje de datos se entenderá 1a persona designada por el iniciador para recibir el mensaje; pero que no éste actuando a título de intermediario con respecto a él;
e) Por "intermediario"; en relación con un determinado mensaje de datos; se entenderá toda persona que; actuando por cuenta de otra; envíe; reciba o archive dicho mensaje o preste algún otro servicio con respecto a él;
f) Por "sistema de información" se entenderá todo sistema utilizado para generar; enviar; recibir; archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.”
Si bien es de cierta ambigüedad el término mensaje electrónico” cuando los datos así volcados inicialmente son transmitidos en algunos casos a través de redes de fibra óptica (donde los datos dejan de tener soporte electrónico para transformarse en luz o no-luz”); acierta el proyecto cuando entiende al "intercambio electrónico de datos (EDI)" como 1a transmisión electrónica de información de una computadora a otra” (así se inicia); y define al mismo tiempo a 1a figura del intermediario” y al sistema de información” (véase una guía actualizada de legislación comparada sobre documentos electrónicos en
http://www.lawnuevo.com/f_links.htm ).
En ese sentido; es de público y notorio conocimiento que 1a forma actual mas popular y difundida de envíos de mensajes de correo electrónico se produce a través de 1a InterNet (cuyo acceso a todos los habitantes de 1a República Argentina fue declarado de interés Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional a través del –BO: 23/06/97 Decreto 554/97) donde 1a comunicación entre computadoras raramente se establece en forma directa sino por medio de los llamados ISP (proveedores de servicio de Internet) a través del manejo de las cuentas llamadas POP3 (abreviatura de Post Office Protocol Versión 3; es un estándar que define el acceso a un buzón de correo en una máquina host que se encuentra en 1a red; que permite al usuario transferir el correo alojado en el servidor a su propia computadora (cfr. Federico Carlos Vibes; Internet y Privacidad. La difusón en Internet de imágenes lesivas de 1a intimidad; el honor y otros derechos personalísimos; La Ley ; 2000-D; p. 1013;
http://vip.interplanet.es/faq2/general.htm y
http://www.digigrup.net/faq.htm). Alcanza con utilizar cualquier programa de los llamados ruteadores” (vgr. NEOTRACE que se consigue en
http://www.neotrace.com) para verificar todos los ISP por los que circula 1a información de una computadora hasta alojarse en otra. Ello ha dado lugar a profusa doctrina e incipiente legislación y fallos sobre 1a responsabilidad por daños de estos proveedores; tema ajeno al marco de esta resolución.
2.3. Nuestro país carece todavía tanto de una ley de regulación del comercio electrónico; como de otra relativa a 1a certificación de 1a firma digital; necesaria para validar 1a autenticidad; integridad y el no repudio del llamado documento electrónico (cfr. Ana I. Piaggi; El Comercio electrónico y el nuevo escenario de los negocios”; La Ley; 1999-E; p. 1186; Apolonia Martínez Nadal; Comercio electrónico; firma digital y autoridades de certificación”; Editorial Civitas; 2da. Edición; Islas Baleares; 2000; p. 39 y sgtes.).
En el ámbito de 1a administración pública; el art. 30 de 1a ley 24.624 (Presupuesto Nacional para 1996) autorizó a almacenar su documentación en medios electrónicos u ópticos indelebles; 1a que en esas condiciones tiene pleno valor probatorio a los fines legales. El documento original en papel; luego de reproducido; pierde su valor jurídico.
Los antecedentes reseñados por 1a COMISION REDACTORA DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE FIRMA DIGITAL refieren a normativas dictadas en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional; al amparo de dicha ley; mas inaplicables a los actos jurídicos cuyas formas están regidas por los Códigos de fondo. Estas son: Decreto Nº 427/98 del PODER EJECUTIVO - Firmas Digitales para 1a Administración Pública Nacional. Autoriza el empleo de 1a firma digital en 1a instrumentación de los actos internos del Sector Público Nacional; que no produzcan efectos jurídicos individuales en forma directa. La firma digital tiene los mismos efectos de 1a firma manuscrita; siempre que se hayan cumplido los recaudos establecidos y dentro del ámbito de aplicación en el Sector Público Nacional; dentro del cual se comprende 1a administración centralizada y 1a descentralizada; los entes autárquicos; las empresas del Estado; las Sociedades del Estado; las Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria; los bancos y entidades financieras oficiales y todo otro ente; cualquiera sea su denominación o naturaleza jurídica; en que el Estado Nacional o sus organismos descentralizados tengan participación suficiente para 1a formación de sus decisiones. La correspondencia entre una clave pública; elemento del par de claves que permite verificar una firma digital; y el agente titular de 1a misma; se acredita mediante un certificado de clave pública emitido por un certificador de clave pública. Se establecen los requisitos y condiciones para 1a vigencia y validez de los certificados de clave pública (emisión; aceptación; revocación; expiración y demás contingencias del procedimiento); así como las condiciones bajo las cuales deben operar los certificadores de clave pública licenciados integrantes de 1a citada Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional. (
http://www.pki.gov.ar/PKIdocs/Dec427-98.html;
http://infoleg.mecon.ar/txtnorma/50410.htm ) Resolución MTSS N° 555/97 MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - Normas y Procedimientos para 1a Incorporación de Documentos y Firma Digital. Define el documento digital; 1a firma digital; el certificador de clave pública; el certificado; 1a clave privada; 1a clave pública y establece que los documentos digitales se considerarán válidos y eficaces; surtiendo todos los efectos legales y probatorios cuando estén firmados digitalmente. Resolución SAFJP Nº 293/97 SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACION Y PENSIONES - Incorporación del Correo Electrónico con Firma Digital. Establece que los CD-ROMs remitidos por las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones; debidamente identificados por el Sistema; serán válidos y eficaces; surtiendo todos los efectos legales y probatorios; a partir de 1a fecha y hora en que queden disponibles en las bandejas de entrada y que 1a firma electrónica o clave de seguridad habilitante para acceder al sistema poseerá el mismo valor legal que 1a firma manuscrita. (
http://infoleg.mecon.ar/txtnorma/43569.htm) Resolución SFP Nº 45/97 SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA - Incorporación de Tecnología de Firma Digital a los Procesos de Información del Sector Público. La SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA adhiere y hace suyos los conceptos vertidos por el Sub-Comité de Criptografía y Firma Digital del CUPI en el documento "Pautas Técnicas en 1a Materia de Normativa de Firma Digital" y autoriza el empleo de ésta tecnología para 1a promoción y difusión del documento y 1a firma digitales en el ámbito de 1a Administración Pública Nacional(
http://www.pki.gov.ar/PKIdocs/Res45-97.html;
http://www.sfp.gov.ar/res45.html ). Resolución SFP Nº 194/98 SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA - Estándares Aplicables a 1a Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional del Decreto Nº 427/98.(
http://infoleg.mecon.ar/txtnorma/54714.htm;
http://ol.pki.gov.ar/standard/actual.html). Resolución SFP Nº 212/97 SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA - Políticas de Certificación para el Licenciamiento de Autoridades Certificantes (
http://ol.pki.gov.ar/policy/actual.html;
http://infoleg.mecon.ar/txtnorma/55346.htm). Decreto 1335/99 del PEN (BO; 19/11/99); que declara de interés nacional el proyecto "una dirección de correo electrónico para cada argentino"; en el marco del programa "PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" todos"; destinado a proveer una cuenta de correo electrónico gratuita a cada habitante de 1a República Argentina que posea documento nacional de identidad y a cada persona jurídica que posea clave única de identificacion tributaria. Resolución Nro. 4536/1999 de 1a SECRETARIA DE COMUNICACIONES (BO; 21/12/199); por el cual se designa al correo oficial de 1a República Argentina como autoridad oficial de certificacion de 1a firma digital de los poseedores de una dirección de correo electrónico asignada de conformidad con lo establecido por el decreto nro. 1335/99. mecanismos y procedimientos para que cada habitante disponga de una casilla de correo electronico. Ley 25.237 (Presupuesto General de 1a Administración Nacional para el Ejercicio de 2000; BO; 10/01/2000); cuyo ARTICULO 61 establece que 1a SINDICATURA GENERAL DE LA NACION ejercerá las funciones de Organismo Auditante en el régimen de empleo de 1a firma digital en 1a instrumentación de los actos internos del Sector Público Nacional.
El proyecto de LEY DE PROTECCIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO (
http://infoleg.mecon.gov.ar/normas/68794.htm) indica en su artículo 1° que
Se entiende por correo electrónico toda correspondencia; mensaje; archivo; dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras”.
Si bien es criticable en estos tiempos tanto 1a denominación de electrónico” como 1a condición de validez jurídica a una red de interconexión entre computadoras” (descartando las conexiones punto a punto”); es importante 1a definición que seguidamente se establece en el art. 2: A los efectos legales; el correo electrónico se equipara a 1a correspondencia epistolar. La protección del correo electrónico abarca su creación; transmisión y almacenamiento.”
No puede sino compartirse esa equiparación; ya consagrada constitucional y legalmente –explícita o implícitamente- en otros países latinoamericanos(entre otros; en Venezuela; 1a Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas establece en su art. 5° que "Los Mensajes de Datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos a 1a privacidad de las comunicaciones y de acceso a 1a información personal"; en Ecuador; el Art. 22; inc. 9° de su Constitución dice: 9. La inviolabilidad y el secreto de 1a correspondencia. Solo podrá ser aprehendida; abierta y examinada en los casos previstos en 1a Ley. Se guardara absoluto secreto de los asuntos ajenos al hecho que motivare su examen. El mismo principio se observará con respecto a las comunicaciones telegráficas; cablegráficas; telefónicas; electrónicas y otras similares. Los documentos obtenidos con violación de esta garantía no harán fe en juicio y los responsables serán sancionados conforme a 1a Ley”; ver también en el mismo sentido; las Constituciones de: Costa Rica: art. 24; Cuba: art. 57; Paraguay: art. 36; Perú: art. 2; República Dominicana: art. 8; Uruguay: art. 28).
3.1. La protección constitucional a 1a correspondencia epistolar” (art. 18) ha sido ratificada con toda amplitud por 1a Corte Suprema de Justicia de 1a Nación en el caso Dessy; Gustavo Gastón s/ corpus corpus” con motivo de restricciones impuestas al demandante por aplicación del Reglamento dictado por el Servicio Penitenciario Federal sobre correspondencia remitidas por los internos.
Particularmente; el voto de 1a mayoría integrada por los Ministros Fayt; Petracchi y Boggiano recordó que el Tribunal ha considerado a 1a inviolabilidad del domicilio y de 1a correspondencia en términos sustancialmente entrañables; calificándolos como un derecho "básico" o "fundamental" de 1a persona humana (Fallos: 308:1392; págs. 1428 y 1475.
Asimismo: Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 17; Declaración Americana de los Derechos del Hombre; art. X; Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 11.2).
Dada 1a explicación efectuada en los apartados anteriores; no se advierten motivos para que –aún sin existencia de legislación específica- el denominado correo electrónico” escape a dicha protección; tanto más si así fue admitido jurisprudencialmente en el ámbito del derecho penal; donde 1a analogía está prohibida (CNCrim. y Correc.; Sala VI; marzo 4-999; Lanata; Jorge”; La Ley; 1999-C-458; con nota de Marcelo Alfredo Riquert).
Así; desde el punto de vista en examen; puede afirmarse que los derechos; garantías; obligaciones y responsabilidades en 1a red –aún reconociendo 1a novedosa trama de vínculos jurídicos que ha puesto al descubierto- no pueden ser medidos con diferente vara que los derechos; garantías; obligaciones y responsabilidades fuera de 1a red (en tal sentido; Vibes; ob. cit.; p. 1018).
Que en ese orden se inscribe 1a Resolución del Consejo de Telecomunicaciones de 1a Unión Europea para impedir 1a difusión de contenidos ilícitos en Internet. Así; es de resaltar que ese órgano advirtió en punto a que 1a legislación nacional de cada uno de los países miembros resulta aplicable a 1a red porque ...lo que es ilícito fuera de línea lo es también en línea.” (Res. 27/9/96).
La conclusión contraria –en nuestro país- llevaría casi al establecimiento de fueros personales (o reales) que 1a Carta Magna repugna (art. 16 CN). En otras palabras; no debe analizarse si los derechos y garantías Constitucionales se adecuan a las nuevas tecnologías de 1a información; sino –por el contrario- verificar si éstas; en su instrumentación; son respetuosas de los derechos de los ciudadanos (véase al respecto
http://ciberderechos.8k.com/).
Sin embargo; tampoco 1a Constitución puede aparecer como un obstáculo –por omisión- para eludir 1a resolución de los conflictos provocados por 1a irrupción de las nuevas tecnologías de 1a información; cuando puede estar comprometida una garantía por aquella protegida. En ese sentido; se ha dicho que si bien 1a letra del art. 18 de 1a Constitución Nacional al consagrar el principio de inviolabilidad de 1a correspondencia epistolar y de los papeles privados; no pudo referirse a las comunicaciones telefónicas; es evidente que analógicamente cabe extender a éstas 1a inviolabilidad prevista para aquellas (CNCom.; Sala D; mayo 18-989; Sananes; José F. C/ Unifarma SA”; La Ley; 1989-D; 329). 3.2. Que sin perjuicio de lo expuesto; el caso en examen debe resolverse considerando que se trata en el caso de mensajes atinentes a una contratación mercantil.
En el mencionado caso Dessy..”; 1a Corte Suprema de Justicia de 1a Nación dijo: los motivos que determinan el examen de 1a correspondencia en el caso de un delincuente; pueden diferir de los referentes a un quebrado; a un vinculado al comercio; a un sujeto de obligaciones tributarias; etc.; por ello ha interpretado que el art. 18 de 1a Constitución no exige que 1a respectiva ley reglamentaria deba ser única y general” (Fallos: 171:348; pág. 364; entre otros)” (voto de los Dres. Fayt; Petracchi y Boggiano que integraron 1a mayoría).
Que los motivos invocados para 1a medida pedida –intrusión en 1a computadora de 1a demandada para establecer 1a remisión o recepción de correo electrónico que justificaría 1a rescisión del contrato que habría unido a las partes- deben analizarse en principio; en el ámbito mercantil; a 1a luz de lo dispuesto por los arts. 33; inc. 3°; 149; 208; inc. 4° y 214 del Código de Comercio.
El art. 33 obliga a los que profesan el comercio” a someterse a todos los actos y formas establecidos en 1a ley mercantil”; entre ellos el de 1a conservación de 1a correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante; así como 1a de todos los libros de 1a contabilidad” (cfr. Fernández – Gómez Leo; Tratado Teórico – Práctico de Derecho Comercial”; Ed. Depalma; Buenos Aires; 1986; t. II; p. 110).
El art. 149; por su parte; alude expresamente a las obligaciones contraídas por correspondencia” con relación a los dependientes del comerciante.
Finalmente; mientras el art. 208 dice que Los contratos comerciales pueden justificarse...por 1a correspondencia epistolar y telegráfica (inc. 4°)”; el art. 214 indica que ésta última se rige por las mismas disposiciones relativas a 1a epistolar; para 1a celebración de contratos y demás efectos jurídicos.
También los arts. 1147; 1181; 1214 y 1662 del Código Civil aluden a 1a correspondencia como forma de prestar consentimiento a los contratos; de juzgar 1a validez de sus formas; de sus efectos; o 1a vigencia de 1a sociedad.
3.3. Que en ese marco normativo; y a 1a luz de 1a señalada garantía del art. 18 de 1a Constitución Nacional (cfr. Fernández – Gómez Leo; ob. cit. T. II; p. 126); debe distinguirse entre el efecto probatorio de 1a correspondencia epistolar entre comerciantes (sea para 1a celebración del contrato; sea para su ejecución; o sea para su rescisión) de 1a posibilidad de ordenar; de manera genérica; el allanamiento de su correspondencia en busca de 1a que presume el contrario será favorable a sus intereses. Que a tal efecto; 1a exhibición de 1a correspondencia entre comerciantes con motivo de una negociación debe asimilarse a 1a parcial de los libros de comercio; que es admitida por 1a legislación mercantil en caso de pleito pendiente; o como medida preliminar; pues reposa en el principio de 1a comunidad de los asientos (art. 59; Código de Comercio; cfr. Fernández – Gómez Leo; ob. cit.; t. II; p. 127 y sgtes.).
Sin embargo; se ha dicho que ello no autoriza a efectuar esa exhibición en forma compulsiva; ya que 1a negativa trae aparejada 1a sanción prevista por el art. 56; es decir; el litigio será resuelto en función de los libros de su adversario (cfr. Fernández – Gómez Leo; ob. cit.; t. II; p. 137). 3.4. Que además de lo expuesto; no puede dejar de merituarse que si bien es cierto el art. 387 del Código Procesal Civil y Comercial de 1a Nación establece que Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para 1a solución del litigio; estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales; y que El juez ordenará 1a exhibición de los documentos; sin sustanciación alguna; dentro del plazo que señale; no es menos cierto que el art. 388 que le sigue y el 36; inc. 2 c); con el que ambos concuerdan; no autorizan al Juez al secuestro o exhibición compulsiva de esos documentos sino tan sólo a considerar 1a negativa a presentarlos; como una presunción en contra del renuente; en concordancia también con 1a mencionada normativa del Código de Comercio.
Que por otra parte; tampoco puede dejar de advertirse que mientras 1a medida que pide el demandante supone el allanamiento de equipos de computación de 1a demandada para determinar 1a existencia de correos electrónicos por aquella supuestamente remitidos; o enviados a su parte por 1a propia demandada; ha omitido toda mención al texto de esos correos y los por ella misma recibidos; ni acompañado copia de los mismos; siendo que; por los usos y costumbres comerciales (art. 5 del Título Preliminar del Código de Comercio); 1a existencia de esas copias puede presumirse tanto en los propios equipos de computación de 1a accionante como en los de su Proveedor de Servicios de Internet (ISP); a quien tampoco individualizó. Siendo así; 1a medida requerida aparece violatoria del principio de igualdad procesal que este Juez debe preservar (art. 34; inc. 5° c) del Código Procesal).
Nótese además en tal sentido que en aplicación de ese principio; el art. 356 del mismo Código obliga a 1a demandada a ...Reconocer o negar categóricamente...la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y 1a recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen; contemplando seguidamente que ..su silencio; sus respuestas evasivas; o 1a negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de 1a verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos; según el caso.
3.5. Que por último; no empece a lo expuesto 1a previsión del art. 326; inc. 2° del Código Procesal; desde que el ámbito de aplicación de dicha norma no invade las limitaciones impuestas por el resto de las citadas en los párrafos precedentes.
Por todo lo expuesto; y con el alcance que se desprende de 1a presente; RESUELVO rechazar 1a medida de prueba anticipada. Notifíquese por cédula por Secretaría.(fdo). Javier E. Fernández Moores. Juez. ...//san.-
Derecho a la intimidad,inviolabilidad de la correspondencia:
"Halabi Ernesto v. PEN Ley 25.873 Dto 1563/2004 s/amparo ley 16.986"
Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala 2ª, confirmando Sentencia de Primera Instancia
Buenos Aires, 29 de noviembre de 2005
VISTOS estos autos y CONSIDERANDO:
1°.- El Dr. Ernesto Halabi letrado en causa propia promovió acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario N° 1563/04 por ser violatorios de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Asimismo, peticionó el dictado de una medida cautelar suspensiva de las normas impugnadas.
Fundó su pretensión en las siguientes consideraciones:
a) la normativa autoriza a la Secretaría de Inteligencia del Estado a interceptar, escuchar y grabar todas sus comunicaciones, sin intervención judicial previa;
b) la inviolabilidad de la correspondencia epistolar consagrada en el art. 18 de la CN se extiende a todas las comunicaciones realizadas por cualquier medio;
c) la ley 25.873 autoriza la intervención de las telecomunicaciones sin aclarar en qué casos y con qué justificativos, tampoco establece en forma clara e inequívoca la debida participación judicial;
d) las normas establecen el registro de una serie de datos personales (por ejemplo llamadas telefónicas, sitios de internet visitados, compras virtuales efectuadas, etc.) que pueden ser conocidos por terceros sin orden judicial previa y ello constituiría un archivo viviente del contenido de las telecomunicaciones cursadas por todos los habitantes del país;
e) el plazo de guarda de tales datos (10 años) es inconstitucional (por emanar de un reglamento del ejecutivo) y absurdo (por ser superior al plazo de prescripción al de los ilícitos civiles y de la mayoría de los delitos penales);
f) el decreto 1563/04 incurre en groseros excesos reglamentarios
1.1.- En la oportunidad prevista en el art. 8° de la ley 16.986, la representante del Estado Nacional (Ministerio de Economía), planteó las siguientes defensas:
a) el decreto 357/05 suspendió la aplicación del decreto 1563/04 a los fines de permitir la revisión del alcance de la ley 25.873, por lo que la cuestión a resolver en el sub lite se tornado abstracta;
b) la acción resulta inadmisible por haberse iniciado una vez vencido el plazo de caducidad de la ley 16.986;
c) inexistencia de una lesión cierta, actual o inminente en los derechos de la actora y de arbitrariedad manifiesta;
d) la norma al establecer con claridad que el acceso a la información almacenada sólo puede realizarse en el marco de una investigación y a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público y si alguien procediere en sentido contrario estaría cometiendo un delito. Por otra parte, la ley garantiza reparación al asumir el Estado Nacional la total responsabilidad por los daños y perjuicios que se pudieren ocasionar;
e) falta de legitimación procesal invocada por la actora, pues desconoce que cuente con un interés difuso y/o colectivo;
f) la Secretaría de Inteligencia del Estado se limita a almacenar la información provista por las empresas de telecomunicaciones, el órgano de control es el Presidente de la Nación a través de la Secretaría de Comunicaciones;
g) el plazo para el almacenamiento de datos (10 años) ha sido dispuesto por una cuestión de oportunidad, mérito y conveniencia que es atribución propia de la administración pública y por ende excluida de la revisión judicial;
2°.- La sentencia de primera instancia
A fs. 70/78 la Sra. juez de grado hizo lugar a la demanda interpuesta con costas y declaró la inconstitucionalidad de la ley 25.873 (arts. 1 y 2) y del decreto 1563/04. Asimismo, reguló los honorarios del patrocinio del actor.
Para así decidir, afirmó que la cuestión no había devenido abstracta, pues la actora no sólo cuestionó el decreto 1563/04 que no está derogado sino también la ley 25.873, la cual mantiene su vigencia. Desechó las objeciones formales a la vía del amparo con sustento en la doctrina expuesta por la Corte Suprema in re "Video Club Dreams" y añadió que el amparista no invocó un daño conjetural, sino que éste es inminente pues se concretará con el acto de aplicación. Estimó que el pretendiente contaba con legitimación activa en su doble carácter de usuario y abogado que vería afectada la privacidad de las comunicaciones con sus clientes .
En cuanto al fondo del planteo, sostuvo que no obstante la trascendencia e importancia de la materia regulada, el Congreso había sancionado la ley sin debate parlamentario y ampliando sensiblemente el alcance del proyecto originario, que se refería únicamente a las comunicaciones móviles, lo que impedía conocer la finalidad perseguida por el legislador. Manifestó que la ley 25.873 omite cumplir con los arts. 18 y 19 de la CN inviolabilidad de la correspondencia epistolar y derecho a la intimidad , normas que a su vez concuerdan con el ordenamiento supranacional. Recordó la jurisprudencia de la Corte que, de conformidad con el texto constitucional, requiere que la ley que autorice la revisión de la correspondencia privada, determine puntualmente en qué casos procede y cuáles son sus justificativos, lo que no cumplió la ley examinada. Añadió que la ley no precisa si el almacenamiento de datos requiere orden previa de juez competente, tampoco justifica el extenso plazo de conservación de los registros.
Por otra parte, también juzgó como arbitraria la autorización efectuada al PEN para que reglamente las condiciones técnicas y de seguridad que deberían cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones y, además, considera que el decreto 1563/04 incurría en un exceso reglamentario.
3°.- Apelación del Estado y su contestación
La resolución fue apelada por la demandada a fs. 80/87 vta., mereciendo la réplica obrante a fs. 94/98 vta. por su contraria.
A fs. 104 el Sr. Fiscal de Cámara opinó que debía revocarse el pronunciamiento recurrido.
3.1.- La apoderada del Estado Nacional articula los siguientes agravios:
a) la cuestión se ha tornado abstracta por la sanción del decreto 357/05, pues al suspenderse la aplicación del decreto 1583/04 a los fines de permitir un nuevo análisis del tema y los alcances de la ley 25.873, no hay controversia que deba ser resuelta por los tribunales pues no hay acto lesivo para el actor;
b) el amparo es extemporáneo en virtud del plazo de caducidad previsto en la ley 16.986; c) la juez a quo omitió analizar la concurrencia en el caso de los requisitos de procedencia del amparo previstos en el art. 43 de la CN y en el art. 1° de la ley 16.986 en torno a la actualidad o inminencia de la afectación y a la arbitrariedad manifiesta de la medida estatal impugnada;
d) no se ha acreditado la imposibilidad de acudir a otras vías procesales para proteger el derecho que se invoca, toda vez que el perjuicio que se dice sufrir sería susceptible de reparación ulterior por medio de una acción ordinaria;
e) la norma es clara al establecer que el acceso a la información almacenada sólo puede ser realizada en el marco de una investigación y a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público;
f) la norma atacada estuvo dirigida a atender el interés general, que prevalece sobre los intereses individuales o sectoriales y encuentra su fundamento en la real situación de emergencia, conforme surge de los considerandos del decreto en cuestión.
3.2.- En su responde, la actora solicita que se declare la deserción del recurso de la accionada por incumplir con los requisitos del art. 265 del Código Procesal. En subsidio, manifiesta:
a) la cuestión no ha devenido abstracta pues el decreto 357/05 no derogó sino que suspendió al decreto 1536/04;
b) el amparo es tempestivo;
c) en cuanto a la supuesta improcedencia de la vía elegida, el Estado reitera principios dogmáticos sin explicar de que forma se relacionan con el caso;
d) existe un daño inminente no eventual en sus derechos.
4º.- Es sabido que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y que sea idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas. Crítica concreta y razonada que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implica el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas.
Desde este ángulo, esta Sala tiene dicho que la parte apelante debe seleccionar del discurso aquel argumento que constituya la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada la labor de comprensión, le cabe demostrar cuál es el punto del desarrollo argumental que muestra un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica -dando las bases del distinto punto de vista- que lleva al desacierto ulterior concretado en el veredicto. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la decisión que recurre (conf. esta Sala in re "Terragno, Norberto Antonio" del 18/11/98; "SFK S.A." del 15/03/01; "Rios S.A." del 20/03/01, entre otros).
4.1.- El memorial en examen no cumple los recaudos estipulados, pues se limita a reiterar los planteos sustentados al evacuar el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986 y que merecieron una atención pormenorizada por parte del a quo. Sin embargo, no se ha hecho cargo de ninguno de los argumentos dirimentes de la resolución apelada, tales como el avasallamiento por parte de las normas cuestionadas de los derechos y garantías contemplados en el art. 18 y 19 de la Constitución, el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Poder Ejecutivo, la vaguedad de muchas de las disposiciones legales que dejan al usuario sometido al libre arbitrio de la autoridad administrativa.
En consecuencia, corresponde declarar la deserción del recurso del Estado Nacional (conf. arts. 265 y 266 del CPCCN), no obstante lo cual, dada la trascendencia de la cuestión debatida, se consideraran los argumentos desarrollados en defensa de la normativa en crisis.
5°.- Actualidad de la materia debatida en autos
En primer término, corresponde reseñar la normativa impugnada en autos.
5.1.- La ley 25.873 incorporó tres artículos a la ley 19.798, a saber:
a) art. 45 bis: dispone que todos los prestadores de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos para "... la captación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente...". Agrega que los prestadores deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y que el Poder Ejecutivo reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad correspondientes (conf. art. 1° de la ley 25.873).
b) art. 45 ter: establece que los citados prestadores tendrán que: "... registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial de la Nación o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente". Tal información agrega la norma deberá ser conservada por el plazo de 10 años (conf. art. 2°).
c) art. 45 quáter: señala que el Estado Nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieren derivar para terceros por la observación remota de las comunicaciones y de la información que se registre de conformidad con el art. 45 ter (conf. art. 3°).
Estas normas se insertan en el título III "Servicio de Telecomunicaciones", capítulo I, bajo el epígrafe "Disposiciones comunes" de la ley de telecomunicaciones. Al referirse la ley a los "prestadores de servicios de telecomunicaciones", parece claro que no limita su ámbito de aplicación personal a los concesionarios del servicio público de telefonía básica, también incluye a la telefonía móvil y los distintos proveedores de internet, servidores que ofrecen hosting y/o que permiten usar el e mail u otro medio de comunicación. En cambio, no alcanzaría a quien posee un dominio de internet que no tiene uso público o a una red interna intranet de una empresa o institución (conf. Palazzi, Pablo; La regulación de los datos de tráfico en la Argentina: comentario a la ley 25.873; JA 2004 II, pags. 1346 y sgtes., en especial 1351).
5.2.- El decreto 1563/04 reglamentó la citada ley (art. 99 inc. 2 de la CN), fijando numerosas cuestiones, de las cuales conviene destacar:
a) en sus considerandos señala que el objetivo de la ley 25.873 es combatir el delito y, a la par, servir al esquema de seguridad colectivo de la Nación;
b) el artículo 1° define algunos términos, entre ellos que la Dirección de Observaciones Judiciales (en adelante DOJ) de la Secretaría de Inteligencia del Estado (en adelante SIDE) será el órgano encargado de ejecutar las intercepciones;
c) la forma en que se habrá de efectivizar la captación de las comunicaciones, estableciendo algunas diferencias operativas en el caso de las llamadas desde teléfonos móviles y de larga distancia; también la información que se intercambiará en tiempo real en la señalización para la interconexión entre redes (art. 2 inc. h).
d) las intercepciones y derivaciones que efectúen las compañías licenciatarias de servicios de telecomunicación a requerimiento de la DOJ deberán hacerse efectivas de inmediato, salvo aquellos prestadores que merezcan un tratamiento particular de su parte, de manera tal que:
1) permitan la observación aún cuando se desvíen las llamadas,
2) se obtenga y transmita para su observación en tiempo real, el contenido de la telecomunicación en formato y calidad original, y en forma simultánea, toda la información asociada con que cuente la compañía y que pueda resultar útil al organismo estatal para cumplir con su cometido,
3) permita lograr un correlación exacta de los citados datos con el contenido de las llamadas,
4) la interceptación incluya todos los servicios y facilidades brindados al cliente, 5) se cumpla con el procedimiento previsto en la ley 25.520 (art. 2°, inc. j).
e) la responsabilidad de los prestadores por el uso que se de a los recursos técnicos fuera del marco de la norma y la obligación de confidencialidad a la que se encuentran sometidos, aun respecto de la existencia misma de los requerimientos que le sean efectuados (art. 2°, inc. d).
f) en cuanto a la base de datos prevista en el art. 45 ter, los operadores deberán dar acceso a los datos contractuales actualizados que con relación a sus clientes posean, inclusive ubicación geográfica. La información habrá de estar disponible a toda hora y todos los días del año frente a los requerimientos serán cursados por la DOJ y deberá conservarse por el término de 10 años (art. 3°).
g) respecto a la responsabilidad asumida por el Estado Nacional en el art. 45 quáter por los eventuales daños y perjuicios derivados a terceros, indica que será requisito previo a la demanda judicial la formulación y el agotamiento del "pertinente reclamo administrativo por ante los órganos mencionados en la presente reglamentación...". A su vez, que tal responsabilidad será declinada en los prestadores o terceros cuando "... la responsabilidad de estos últimos sea manifiesta" (art. 4).
5.3.- El decreto 357/05, por razones que estimó de público conocimiento, suspendió la aplicación del decreto 1563/04 a los fines de permitir un nuevo análisis del tema y de las consecuencias que implica.
5.4.- El agravio articulado por la demandada en este punto debe ser rechazado, pues tal como lo decidiera la juez a quo el actor no sólo cuestiona el decreto 1563/04, sin también la ley 25.873, la que no ha sido derogada y menos aún pudo haber sido válidamente alcanzada por la suspensión del decreto 357/05 como parece entenderlo la apoderada del Estado . Si bien la ley dispone que las condiciones técnicas con relación a la captación de las comunicaciones para su observación remota serán reglamentadas por el PEN, lo cierto es que la norma mantiene su vigencia en el ordenamiento jurídico y por ende resulta susceptible de ocasionar una afectación actual o inminente en los derechos del actor.
Además, el decreto 1563/04 no fue derogado, sólo "suspendido" por tiempo indeterminado, lo que implica que no ha sido expulsado del plexo normativo vigente.
En estos términos, la demanda preventiva de la actora mantiene su actualidad e involucra la dilucidación de una controversia, entendida ésta, de acuerdo con la invariable interpretación de la Corte Suprema, como la que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el artículo 2° del la ley 27 (CSJN in re "Viejo Roble S.A. c/ Bank Boston N.A. s/ acción meramente declarativa" del 30/09/2003; Fallos 310:2648; 325:524 entre muchísimos otros). El planteo no es meramente consultivo, trasunta la existencia de un interés jurídico concreto en cabeza de la actora, potencialmente alcanzada por la normativa en crisis.
6°.- Admisibilidad de la acción de amparo
La viabilidad de la acción de amparo prevista por el artículo 43 de la Constitución Nacional, según el texto de la reforma de 1994 se encuentra condicionada a la configuración de los siguientes presupuestos: a) que el acto de autoridad pública esté viciado de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, b) que no exista un remedio judicial que permita obtener la protección o garantía constitucional de modo más idóneo y, c) que la determinación de la eventual invalidez del acto no requiera de una mayor amplitud de debate o de prueba (conf. esta Sala in re "Falcón Isabel Y c/ PEN - M° Economía s/ Amparo ley 16.986" del 8 de agosto de 2002).
En este orden de consideraciones, debe señalarse que el artículo 43 de la Constitución Nacional modificó el art. 2° de la ley 16986 que no autorizaba la acción de amparo cuando existieran recursos o remedios judiciales o administrativos que permitieran obtener la protección del derecho o la garantía constitucional de que se tratare. En efecto, ahora sólo se requiere que no exista otro remedio judicial más idóneo.
En el caso de autos, la configuración de tal presupuesto se torna evidente ante la urgencia que deriva de la magnitud de la limitación constitucional que se invoca como un avasallamiento de los derechos que se intentan proteger.
6,1.- Por otra parte, no puede dejar de señalarse que la cuestión sometida a conocimiento del Poder Judicial es, prácticamente, de puro derecho; no requiere mayor amplitud de debate y prueba que el rendido en este juicio, siendo preciso evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantías constitucionales. Por ello, la remisión a un juicio de conocimiento con el consiguiente dispendio jurisdiccional y económico que ello implicaría, carece de fundamento sustancial.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente "Peralta" (Fallos 313:1513), señaló: "... no requieren mayor sustanciación ni prueba cuestiones vinculadas con hechos notorios y regulados por el derecho constitucional". A lo que debe agregarse: "... es admisible el ejercicio de acciones directas de inconstitucionalidad como medio idóneo -ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional " (Fallos 317:1224).
6.2.- Desde otro ángulo corresponde recordar que entre los recaudos de admisibilidad que permanecen vigentes aun después de la reforma constitucional de 1994, se encuentra el plazo para la promoción de la acción de amparo establecido por el art. 2, inc. e) de la ley 16.986, cuyo término de quince días ha sido considerado razonable (conf. Sala III in re "Villafañe, Rita M.A. c/ UBA Obra Social -Dosuba- Disp. 59/00 s/ amparo ley 16.986" del 28 de febrero de 2002).
Asimismo, se ha sostenido que la citada norma, en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no constituye un escollo insalvable si aquello que se pretende enjuiciar es conceptuado como una ilegalidad continuada, originada tiempo antes de recurrir ante los estrados judiciales y mantenida al momento de accionar y con posterioridad a ello (conf. Fallos: 307:2184; Sala V de este Tribunal in re "Allende" del 12/10/99 y "Tambornini" del 5/7/02; y Sala III en autos "Cuadrado Andreau" del 29/8/02).
Teniendo en cuenta que la presente acción fue articulada en forma preventiva, lo cual contrariamente a lo afirmado por la accionada se encuentra expresamente contemplado en el art. 1° de la ley 16.986 y en el art. 43 de la CN (tal es el sentido de la locución: "... contra todo acto que en forma actual o inminente..."), el agravio constitucional no se ha materializado todavía, por lo que la demanda resulta tempestiva. Es que, como lo indicara la magistrado de grado, muchas de las previsiones normativas cuestionadas habrían sido operativas recién a mediados del año 2005, vale decir cuando el actor ya había deducido su acción.
7°.- Constitucionalidad de la normativa impugnada
El fondo del asunto ha sido irreprochablemente resuelto por la juez de grado, en un fallo fundado que analiza la problemática suscitada en torno a las normas tildadas de inconstitucionales.
Por ello, y teniendo en cuenta la llamativa debilidad de las defensas ensayadas por el accionada, esta Sala hace suyos los argumentos desarrollados en torno a la falta de debate legislativo para el dictado de una norma de tan sensible alcance; los antecedentes en el derecho comparado en donde las distintas legislaciones tomaron las precauciones del caso para no incurrir en violaciones al derecho a la intimidad por ejemplo limitando en el tiempo la guarda de datos de tráfico ; la necesidad de que la norma en cuestión sea motivada y fundada; la peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones; los puntos en que los "datos de tráfico" anudan con el "contenido" de la comunicación; el riesgo cierto en que los datos personales registrados sean utilizados para fines distintos que los previstos en la norma; la vulneración de principios y límites que hacen a la esencia misma del Estado de Derecho; en cuanto al decreto 1563/04, el Congreso abdicó de sus facultades propias y el Ejecutivo se excedió en le ejercicio de la potestad reglamentaria, sea que se trate de un reglamento de ejecución o delegado.
Lo expuesto basta para sellar la suerte de los agravios del Estado, sin perjuicio de lo cual esta Sala estima pertinente detenerse a efectuar alguna consideración adicional respecto al único planteo de fondo intentado en esta instancia: que las normas atacadas se dirigen a atender el interés general, razón por la cual deben prevalecer sobre los intereses individuales o sectoriales.
7.1.- El reconocimiento del derecho a la intimidad por parte del poder constituyente derivación fundamental del derecho natural a la dignidad que le asiste a todo ser humano por el simple hecho de serlo presupone condiciones mínimas indispensables para que el ser humano pueda desarrollar su individualidad en inteligencia y libertad, de forma tal que su ámbito privativo no sea invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado. Es el derecho que tiene un hombre "a ser dejado en la soledad de su espíritu" ("the right to be let alone"), según el concepto de Cooley (conf. Ekmekdjian, Miguel; Manual de la Constitución Argentina; Depalma 1991, pag. 5). De allí que el art. 18 de la Constitución Nacional establezca que la correspondencia epistolar es inviolable y que "... una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento...", en congruencia con el art. 19 que excluye de la autoridad de los magistrados a las acciones privadas de los hombres que no ofendan a la moral y/o al orden público.
A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos aprobada por ley 23.054 y con jerarquía constitucional a tenor del art. 75 inc. 22 de la CN consagra este derecho en sus arts. 11 y 12. El art. 11, en su inciso 1° reconoce el derecho a la honra y a la dignidad; el inciso 2° establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, la de su familia, en su domicilio, en su correspondencia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por ley 23.313 y con la misma jerarquía consagra también el derecho a la intimidad en su art. 17, inc 1° en términos similares.
Se ha dicho que la protección material del ámbito de privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias. La intromisión estatal con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida", en Fallos 306:1892, voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
7.2.- Si bien es cierto que el art. 18 de la Constitución establece la garantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar, parece claro que tal protección debe extenderse a otros medios de comunicación surgidos con posterioridad a su sanción.
Desde este ángulo, en el año 1967 la Corte Suprema de los Estados Unidos al fallar el caso "Katz vs. United States" (389 US 347) en el que se discutía la validez de ciertas escuchas de llamadas por parte de agentes del FBI efectuadas por una persona desde una cabina de teléfono público no mediando autorización judicial, resolvió que las comunicaciones telefónicas se encontraban amparadas por la cuarta enmienda análogo a nuestro art. 18 . Para así decidir desechó la interpretación estricta de la garantía sustentada hasta ese entonces por el tribunal, que estimaba que su ámbito de aplicación se encontraba circunscrito a los casos en que se incurría en violencia física para hacerse de la información privada (la denominada doctrina del "trespass" sentada en los precedentes "Olmstead" y "Goldman"). Asimismo, el justice Stewart que guió la posición mayoritaria recordó que desde la óptica constitucional no bastaba con obtener una autorización judicial para efectuar válidamente una escucha telefónica, sino que además debían concurrir circunstancias precisas y discriminadas, se imputase concretamente la comisión de un delito en particular y que la intervención debía efectuarse con el único fin de comprobar la veracidad de las alegaciones (ver en este sentido "Osborn vs. United States", 385 US 323).
7.3.- La apoderada del Estado Nacional incurre en el clásico sofisma de invocar en tono declamatorio el supuesto interés general en pugna con el interés privado, que entonces debería verse resignado por la norma en cuestión, sin advertir que en un régimen republicano hay veces y más cuando hablamos del derecho a la intimidad en que la concreción de la necesidad pública estará dada justamente por el respeto estricto del interés privado de cada uno de los ciudadanos.
Aquí se pretende que el objetivo de la ley 25.873 y su decreto reglamentario es combatir el flagelo de la delincuencia, pero lo cierto es que ello no puede
