hola chicos estoy en el tema.. investigando.. por lo pronto mande telegrama a afip por la multa de ley 24013.. si arreglo mejor.. sino vere pero les pego el art. del q hablan esta muy bueno.. y tb les pego una demanda q encontre pidiendo la inconstitucionalidad:
INCONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA TARIFARIO ENMATERIA DE INDEMNIZACIONES POR DESPIDO. VIOLACION DELOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD E IGUALDAD ANTE LALEY EN EL MARCO DEL ESTATUTO DEL SERVICIO DOMESTICO.Por Irilo E. C. Carril Campusano.I) ACLARACIONES PREVIAS. INTRODUCCION :Como es sabido, en nuestro sistema jurídico las indemnizaciones en caso dedespido, por disposición del legislador, responden en la inmensa mayoría de los casos al sistema denominado tarifario o forfatario.Esto significa que la cuantía del daño es mensurada a priori por la norma decarácter general (aunque nada impediría un convenio de partes que fije talindemnización en un importe mayor al previsto legalmente), de modo que,producida la ruptura del contrato de trabajo en ciertas circunstancias -también previstas por la ley-, trabajador y empleador pueden determinar con un simplecálculo aritmético a cuanto asciende el importe de la indemnización .Los defensores de este sistema (convalidado por la jurisprudencia), arraigado en nuestra cultura jurídica desde la sanción de las leyes 9.688 (tarifa en losaccidentes de trabajo, año 1915) y 11.729 (tarifa en los despidos, año 1934)destacan que el mismo tiene aristas eminentemente prácticas, esencialmente : a) Los empresarios pueden dar previsibilidad a sus costos, b) Los trabajadorespueden tener certidumbre del quántum de su crédito, y c) Ambas partes omiten poner en funcionamiento el mecanismo jurisdiccional para establecer en cada caso concreto el importe de la indemnización respectiva, lo que implica ahorro en términos de tiempo y dinero.Podría afirmarse entonces que mediante el sistema mencionado se logrananticipar las consecuencias de una decisión, logrando celeridad y certeza, aunque resignando la puntual estimación del daño.Para saber si este sistema se compadece con la Constitución Nacional, -pese a no ser este el tema central de la ponencia- deberemos confrontarlo con laprevisión del artículo 14 bis de este cuerpo normativo, el cual establece que :"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de la leyes, las que asegurarán al trabajador : ...protección contra el despido arbitrario..".Como puede advertirse, la norma constitucional no determina de qué manera el legislador común debe asegurar aquello que manda, pero es absolutamente clara en cuanto a que existe un sujeto de preferente tutela -el trabajador-, a quien se le debe asegurar, entre otras cosas : PROTECCION CONTRA EL DESPIDOARBITRARIO.
Surge así un primer interrogante, cual es saber si el mecanismo general,implementado a través de la L.C.T., consistente en el pago de unaindemnización tarifada en caso de despido incausado (art.245), garantiza elderecho constitucional del trabajador afectado, protegiéndolo contra el despido arbitrario.Siguiendo las enseñanzas del Dr. Moisés Meik habré de responder que no,porque, paradójicamente, el pago de la indemnización valida el despido,autoriza al empleador a que por su sola voluntad produzca la ruptura delcontrato de trabajo, sin más consecuencias que afrontar el pago de una suma de dinero, que en muchas ocasiones podría calificarse de ínfima.En efecto, en un sistema como el implementado en nuestro país por ellegislador común, denominado por parte de la doctrina como de "libre despido indemnizado", la única solución que -en principio- se le podría presentar altrabajador despedido es el reclamo de la indemnización legal.El resultado es frustrante, máxime cuando la víctima del despido expresa quecarece de interés en cobrar una suma de dinero en concepto de indemnización, porque lo que realmente necesita es mantener su trabajo, como forma derealización personal y social (y no solo económica).La aplicación de los artículos 14 (derecho de trabajar y no meramente depercibir una suma de dinero) y 14 bis (protección contra el despido arbitrario)de la Constitución Nacional, del artículo 39 inc.1 de la Constitución Provincial (derecho al trabajo) y del Convenio 158 de la O.I.T. (no ratificado por nuestro país), no es posible de armonizar con la reglamentación legal efectuada por elartículo 245 de la L.C.T.Y si de reglamentación legal hablamos el artículo 28 de la ConstituciónNacional establece que : "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio."Recordemos que en nuestro país, pese a encontrase arraigada la cultura de latarifa, han existido sistemas con gran intensidad de protección, cuyo paradigma lo constituyó en el año 1940 la ley 12.637 (Estatuto del Empleado Bancario),extendido en el año 1945 a los empleados de empresas aseguradoras, por el cual estos gozaban de estabilidad y no podían ser despedidos sin causa.En similar sentido operaron algunos convenios colectivos de trabajo, como elde la industria del cemento, SADAIC y cerveceros.Naturalmente que el tema en tratamiento excede en mucho la extensión ypretensiones de este trabajo, por lo cual remito al lector interesado a la ponencia presentada por parte de los Dres. Moisés Meik y Alejandra Grosso, enoportunidad del VI Encuentro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, llevada a cabo en elColegio de Abogados de La Matanza, los días 23 y 24 de abril de 2004, obrante en el libro de ponencias respectivo.Sentado lo expuesto, y considerando que el logro a alcanzar para la generalidad de los trabajadores (no todos) es el de un sistema de estabilidad (estabilidad asecas, ni relativa, ni impropia, etc.), que respete plenamente los lineamientos de la norma superior -nacional e internacional-, habré de abocarme al tratamiento del tema central, cual es el análisis y control de constitucionalidad de lalegislación común vigente en materia de protección contra el despido arbitrario.Aclaro que para ello haré abstracción de todo lo hasta aquí dicho en materia de estabilidad, considerando a las normas vigentes con prescindencia de dichasituación.Dicho de otra manera, haré de cuenta que el reproche constitucional previamente formulado no existe.Para ello debo responder un primer interrogante, cual es : ¿ Qué ocurre cuando el legislador común, cualquiera sea el sistema elegido, sanciona una norma que omite dar la protección que ordena la Carta Magna ?Debo responder que, en ese caso la norma inferior, cualquiera sea la misma, es inconstitucional (artículo 28 de la carta Magna).El interrogante precedente se vincula con las disposiciones del Dto. 326/56,conocido como Estatuto del Servicio Doméstico, el que al igual que la L.C.T.establece un sistema tarifado para el cálculo de la indemnización por despido.La hipótesis de trabajo en esta ponencia consistirá en demostrar que lasdisposiciones del Decreto mencionado colisionan con las previsionesconstitucionales, en cuanto omite dar al trabajador protección contra el despido arbitrario, y en cuanto omite darle al mismo igual trato que al resto de sugénero, violando la garantía de igualdad jurídica.Así intentaré demostrarlo en los próximos párrafos.II) REGIMEN INDEMNIZATORIO EN EL ESTATUTO DELSERVICIO DOMESTICO Y SU DECRETO REGLAMENTARIO.El artículo 9 del Decreto 326/56 establece que la indemnización por despidoincausado -cuando el empleado tuviere una antigüedad superior a un año- será de medio mes de sueldo por cada año de servicio o fracción superior a tresmeses.En tanto que el artículo 8 de dicho Decreto establece un plazo de preaviso decinco días, cuando la antigüedad del empleado es menor a dos años, y de diez días cuando dicha antigüedad fuera mayor.
A su vez, el Dto.7979/56, reglamentario del anterior, en su artículo 12 dispone que la indemnización sustitutiva de preaviso debe abonarse de acuerdo alsueldo en dinero del último mes, en tanto que la indemnización por despidodebe abonarse de acuerdo al promedio del sueldo en dinero de los dos últimos años.En resumen, para los trabajadores amparados (es difícil resistirse a la tentación de expresar "desamparados") por el Estatuto en cuestión, la indemnización por despido incausado consiste en medio sueldo por cada año de servicio o fracción superior a tres meses, siempre que ostente una antigüedad en el cargo no menor a un año; y la indemnización sustitutiva de preaviso es el equivalente a cinco o diez días de labor, según la antigüedad del dependiente sea menor o mayor de dos años.Reitero que para el análisis de la mencionada norma prescindiré de todo lodicho en el punto anterior en materia de estabilidad, por considerar -en principio- inviable dicho sistema en el marco de este Estatuto, dadas lasparticulares características del contrato de trabajo que el mismo regula,especialmente en lo referido al trato estrecho y personal existente entreempleado y empleador.III) COMPARACION ENTRE EL REGIMEN DE LA L.C.T. Y ELREGIMEN APLICABLE AL PERSONAL DE SERVICIO DOMESTICO.La Ley de Contrato de Trabajo, cuyo artículo 2 establece que la misma no será aplicable, entre otros, al personal del servicio doméstico (inc. b), regula lasituación del trabajador despedido sin causa a través del artículo 245 (ref. ley 25.877), aplicable a la generalidad de las personas que se desempeñan bajorelación de subordinación y dependencia de otra, disponiendo que en tal caso la indemnización ascenderá a un mes de sueldo por cada año de servicio ofracción mayor de tres meses, aclarando que la base para tal cálculo debecorresponder a la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengadadurante el último año.El artículo 92 bis de la misma norma, también reformado por la ley 25.877,establece el denominado "período de prueba", conforme el cual el trabajadordespedido sin causa no tendría derecho a percibir la indemnización del artículo 245 antes mencionado, sino con posterioridad a los tres meses de celebrado elcontrato de trabajo.En cuanto a los plazos de preaviso, el artículo 231 del cuerpo normativo antes mencionado los fija en 15 días, durante el período de prueba; un mes cuando la antigüedad del dependiente no supere los cinco años; y dos meses cuando dicha antigüedad fuera superior.
Con este breve cuadro se advierte facilmente que la magra protección deparada por la legislación general, aplicable a la mayoría de los trabajadores en nuestro país, se encuentra muy por encima de la prevista para los trabajadores deservicio doméstico.Veamos :a) Antigüedad mínima del trabajador para acceder a la indemnización pordespido incausado :* Tres meses en la L.C.T.* Un año en el Dto.326/56.b) Importe de la indemnización por despido :* Un sueldo por cada año de antigüedad o fracción superior de tres meses, con un piso mínimo de un sueldo, en la L.C.T.* Medio sueldo por cada año de antigüedad o fracción superior a tres meses, sin piso mínimo, en el Dto.326/56.c) Plazo de otorgamiento del preaviso :* Quince días, un mes o dos meses, según que el trabajador se encuentre enperíodo de prueba, tenga menos o más de cinco años de antigüedad,respectivamente, en la L.C.T.* Cinco días o diez días, según que la antigüedad del trabajador sea inferior osuperior a dos años, siempre que ostente una antigüedad superior a noventadías, en el Dto. 326/56.El cuadro comparativo precedente me lleva necesariamente a interrogarmeacerca de si existe fundamento que justifique semejante trato desigual, lo queintentaré responder en el punto siguiente.IV) ¿ EXISTE FUNDAMENTO DE INDOLE ALGUNA QUE JUSTIFIQUE EL TRATAMIENTO PEYORATIVO DE LOSTRABAJADORES DE SERVICIO DOMESTICO EN RELACION A LAGENERALIDAD DE LOS TRABAJADORES ?Para responder el interrogante planteado debo formular otros, a saber : Apreciadas objetivamente las labores, y solo a título de ejemplo, existe alguna diferencia entre el maestranza que barre la vereda de una tienda y la empleada de servicio doméstico que barre el vereda de una casa particular ?Pareciera que no.Ambos son trabajadores.Ambos son titulares de un "contrato de trabajo" (expresión utilizada por el art.8 del Dto.326/56).Ambos se encuentran conceptualmente subsumidos en la definición del art.21de la L.C.T. "Contrato de trabajo. Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo ladependencia de esta, durante un período determinado o indeterminado detiempo, mediante el pago de una remuneración."Sin embargo, el primero de aquellos trabajadores (el que barre la vereda de latienda), comprendido en el Convenio Colectivo de Empleados de Comercio(130/75), ostenta calificación profesional de "maestranza" y se encuentra bajo el amparo de las previsiones de la L.C.T.En tanto que el segundo, comprendido en el Estatuto del Servicio Doméstico,carece de la protección de la L.C.T.He intentado buscar y analizar el fundamento de semejante distingo, a saber :a) En primer término pensé irreflexivamente, inducido por el artículo 1 delDecreto 326/56, que ello podría tener origen en la posibilidad de obtener lucro de parte del empleador cuando dice : "El presente decreto-ley regirá en todo el territorio de la Nación las relaciones de trabajo que los empleados de ambossexos presten dentro de la vida doméstica y que no importen para el empleador lucro o beneficio económico...", lucro evidente o presumido en el comerciante, e inexistente en el particular (me refiero a lucro directo, porque indirectamente, el tiempo que el empleador ahorre en las tareas del hogar, podrá producirleganancias en su oficio, arte o profesión).Pero no, el distingo no puede tener origen en la posibilidad del empleador deobtener lucro con el trabajo del empleado, desde que el artículo 14 bis de laConstitución Nacional se refiere al "trabajo en sus diversas formas", y además, el artículo 5, segundo párrafo de la L.C.T. dice : "El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí.Solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación deintercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley."A lo expuesto habrá que sumar que si un comerciante laborará coyunturalmente sin obtener lucro, o si decidiera -por la motivación que fuere- que su negocio trabajara al costo o incluso a perdida, sus dependientes dedicados a las labores de maestranza no perderían por dicha circunstancia su condición deempleados de comercio, ni podrían ser considerados como personal de servicio doméstico.Además, las sociedades de beneficencia tienen empleados, y los derechos deestos no son en lo esencial distintos de los derechos de un empleado de unaempresa multinacional. Y finalmente ¿ por qué el ánimo, posiblidad o finalidad de lucro del empleador deben perjudicar al dependiente ?
¿Acaso la inexistencia de ánimo lucrativo hace que al trabajador de serviciodoméstico no se le exija cumplir un horario, o que no deba guardar respeto a su superior, o que no esté obligado a cumplir con las directivas emanadas de este, etc. etc.; al igual que en cualquier otro contrato de trabajo ?Conclusión : La obtención o no de lucro de parte del empleador no puedefundar el trato peyorativo que el Decreto 326/56 otorga al personalcomprendido en él mismo.b) Pensé en segundo término que existe una multiplicidad de estatutos queregulan distintas actividades, de acuerdo a características especiales de cada una de ellas, generalmente para ampliar el horizonte de derechos del trabajador y no para reducirlo, pero en ninguno de ellos he encontrado que el grado dedesprotección llegue al extremo del Dto.326/56.Así los encargados de casas de renta (ley 12.981) tienen derecho a unaindemnización igual a la de la L.C.T., pero sin tope y las fracciones son de un día, además el preaviso es de tres meses; los periodistas profesionales (ley12.908) tienen derecho a la indemnización similar a la de la L.C.T., pero con un piso mínimo de dos haberes, más una indemnización especial de seis sueldos;incluso el personal agrario (ley 22.248) -otro de los excluidos de la L.C.T.-tiene derecho a una indemnización similar a la contemplada por este cuerponormativo, pero con un piso mínimo de dos salarios y un incremento en función de la antigüedad; los viajantes de comercio (ley 14.546) tienen derecho a la indemnización por despido incausado prevista por la L.C.T., más laindemnización especial por clientela, consistente en el veinticinco por ciento de la anterior; etc.Incluso el paradigma de la desprotección contra el despido arbitrario, como esel Estatuto del Personal de la Construcción (ley 22.250), con sus sistema defondo de desempleo, pese a la naturaleza de la actividad, establece, porejemplo, que un trabajador con ocho meses de antigüedad, en caso de distracto, tendrá acumulado en su libreta el equivalente al noventa y seis por ciento de su sueldo; mientras que un trabajador doméstico con la misma antigüedad no tiene derecho a indemnización por despido incausado.Todo lo cual me lleva a concluir que el personal de servicio doméstico harecibido de parte del legislador común un trato discriminatorio arbitrario, enrelación al universo de trabajadores comprendido en nuestro ordenamientojurídico.c) Pensé en tercer término que la relación entre empleado y empleador en elcaso del servicio doméstico tiene un cierto carácter personal y estrecho, encuanto a que en muchos casos el empleado es uno solo; pero nada impide, por ejemplo, que un taller metalúrgico tenga un solo empleado que se dedique a la limpieza, y la situación será inexorablemente regida por el Convenio Colectivo de Trabajo de la Unión Obrera Metalurgica (y no por el Estatuto del ServicioDoméstico), al igual que en el taller con cinco, diez o más empleados.Y si bien es cierto que la ley PyME (24.467) tomó como base un nuevoparámetro, distinto al de los estautos profesionales, cual es la dimensión de laempresa, con miras a flexibilizar la situación de los trabajadores dependientesde aquella, en caso de despido arbitrario la indemnización de estos trabajadores no difiere de la general establecida por la L.C.T.d) He intentado encontrar algún otro argumento que permita fundar el distingo entre el personal de servicio doméstico y el resto de los trabajadores.Pese a mi esfuerzo confieso que no lo he logrado.Dejo abierto el debate al respecto.V) VIOLACION DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD :La jurisprudencia laboral considera que el sistema tarifario es en principioconstitucional, por entender que el legislador ha actuado dentro de susfacultades.Adhiero sin vacilaciones a la doctrina que no comparte este criterio.No obstante ello, es claro que la tarifa puede deparar distintos matices"protectorios", según las circunstancias.Lo anteriormente expuesto no implica ponerme en contradicción con loexpresado en materia de estabilidad, ya que estoy hablando de protecciónaparente, paradójica, eufemística, si se quiere -en algún aspecto- magra.Lo cierto es que, dentro del imperfecto sistema imperante, puedo advertir que el importe de la tarifa, según su extensión y en determinadas circunstancias, puede operar como disuasivo, así por ejemplo, no será lo mismo para el empleadordecidir el despido de un trabajador con un año de antigüedad, que el de unatrabajadora con diez años de antigüedad y que le ha notificado encontrarseembarazada.También puede tener efecto como incentivo para despedir y así evitar que eldependiente acumule antigüedad, cuando por vía de reducción de las mismas -recordemos la nefasta ley 25.013-; o a través de "topes"-ley 24.013-, se termina confiriendo a la indemnización por despido un alcance más simbólico que real.Esto nos remite, aún aceptando el sistema tarifario pese a la convicción encontrario, al tema de la razonabilidad con que debe obrar el legislador,temperamento que puede y debe ser objeto de control por parte del poderjudicial.Cuando la tarifa no cumple con la reparación del daño viola los principios"alterun non laedere", protectorio, y de razonabilidad, arraigados en los artículos 19, 14 bis y 28, respectivamente, de la Constitución Nacional; por lo que, siendo función inclaudicable de los jueces velar por la vigencia plena dedicho cuerpo normativo superior, deberían en tales casos declarar lainconstitucionalidad de las leyes que contemplan tales tarifas.Esto no siempre ha ocurrido, bastando recordar la doctrina de la Corte en loscasos "Ulman", "Paluri", y "Villarreal", entre otros, en los cuales el Tribunalrecorrió el camino de lo absurdo e irracional, convalidando tarifas irrisoriascomo modo de subsidiar a los dañantes.En definitiva, el método tarifario puede resultar disfuncional, pudiendo elloobedecer a distintas causas.Para revertir ese estado de cosas existen dos alternativas, consistentes enrecurrir a la actividad del legislador, que generalmente opera con gran retraso y escaso sentido de la oportunidad; o recurrir al juez para que imparta justicia en el caso concreto.Y es aquí donde llegó el momento de preguntarnos si el Decreto 326/56, encuanto establece un período de prueba implícito de un año !!!, en el cual eltrabajador carecería de derecho a la reparación del daño originado en eldespido; y en cuanto establece que con posterioridad a dicha antigüedad la"indemnización" en tal supuesto equivale a medio sueldo por año; se encuentra en condiciones de superar el test de constitucionalidad.a) Razonabilidad del período de prueba implícito :He utilizado en el título una expresión que el Decreto en análisis no existe.En efecto, si nos abocamos a la lectura de dicha norma observaremos que nocontempla ningún concepto referido a "período de prueba", "contrato a prueba" o similares.Supongo que es natural que así sea, pues para el año 1956 y hasta la década de los años noventa tales conceptos eran ajenos a nuestra tradición jurídica, almenos con alcance general, ya que ni la ley 11.729, ni la ley 20.744 (aún con la reforma de la norma de facto 21.297) contemplaban tal instituto.Y si bien es cierto que algunos estatutos especiales (por ej.: PeriodistasProfesionales, Encargados de Casas de Renta) consideraron períodos de treinta, sesenta o noventa días en que el trabajador carecía de derecho a indemnización por despido, generalmente luego de ello, y como contrapartida, establecíanalgún modo de reparación del despido por encima de las previsiones de laL.C.T.Recién en el año 1995 -plena fiebre flexibilizadora-, con la sanción de la ley24.465 se introdujo el contrato de trabajo a prueba con alcance general.Actualmente el instituto se encuentra regulado a través del artículo 92 bis de la L.C.T., que luego de la reforma de la ley 25.877 establece el período de prueba
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en tres meses, sin derecho del trabajador a percibir indemnización por despido en caso de ruptura del contrato y con derecho a ser preavisado con quince días de anticipación.A mi entender, el legislador común no puede relevar al empleador, en ningúntramo del contrato de trabajo, de su obligación de reparar el daño que originacon motivo del despido arbitrario, sin incurrir en agravio constitucional.Esa fue mi conclusión en la ponencia presentada en el VII Encuentro deInstitutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, llevada a cabo en el Colegio de Abogados de San Martín los días 15 y 16 de abril de 2005, (pág. 245 del libro de ponencias respectivo), acuya lectura remito por razones de brevedad, limitándome aquí a decirsucintamente que fundamenté tal conclusión en los siguientes argumentos :* El artículo 14 bis de la Constitución Nacional no contiene distingo en cuanto a la antigüedad del trabajador, se debe proteger contra el despido arbitrariocualquiera sea la antigüedad.* Cuando el legislador común sanciona la normativa referida al período deprueba NO ASEGURA LO QUE LA CONSTITUCION MANDA, violando los artículos 14 bis y 28 de nuestra Carta Magna.* Al momento de interpretar las normas de nuestra Constitución deberemosestar a favor del derecho reconocido y no en contra de su existencia.* La Corte ha dicho en la causa "Vizzoti" que "El resarcimiento del empleado debe ser equitativo", y en el período de prueba no puede ser equitativo, porque es INEXISTENTE.* Si el legislador común no puede reglamentar los derechos constitucionales de cualquier manera, mucho menos podrá NEGARLOS.A ello agrego :Que el sistema tarifario evita acreditar la cuantía del daño, lo que de ningunamanera debe confundirse con inexistencia del mismo, por lo que, teniendo lareparación del daño raigambre constitucional, ni aún la supresión de la tarifapodría implicar bill de indemnidad para dañar, sino la justipreciación caso porcaso.Por lo tanto, y volviendo al tema que nos ocupa, teniendo presente que laregulación legal en análisis ni siquiera mereció tratamiento legislativo, portratarse de un decreto, es forzoso concluir que el Poder Ejecutivo Nacionalcarece de facultad para dictar una norma violatoria de la Constitución Nacional que ha jurado; y si lo hace, como de hecho ha ocurrido, es deber de los jueces declarar su inconstitucionalidad en el caso concreto.Porque es evidente, remitiéndome a los argumentos citados anteriormente, queel Poder Ejecutivo Nacional no puede privar al trabajador del servicio
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doméstico de toda protección contra el despido arbitrario por espacio de nadamenos de un año, sin incurrir en una flagrante violación de los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional.Tampoco puede observar dicho temperamento, aún aceptando el período deprueba establecido por la L.C.T., sin incurrir en violación del artículo 16 denuestra Constitución, al deparar ello un tratamiento peyorativo a una categoríade trabajadores sin que exista motivo objetivo alguno que lo justifique.Diré entonces, a modo de conclusión parcial, que el artículo 9 del Decreto326/56 es inconstitucional, en cuanto priva al trabajador de toda proteccióncontra el despido arbitrario por espacio de un año.b) Razonabilidad de la tarifa establecida en el Decreto 326/56
e la comparación efectuada en el punto III de este trabajo surge que laindemnización prevista para el personal de servicio doméstico, siempre quehaya superado el año de antigüedad en el cargo, es equivalente a la mitad de la indemnización establecida para la generalidad de los trabajadores.¿ Sera compatible un sistema de estas características con los principios derazonabilidad e igualdad ante la ley ?Veamos
rincipio de razonabilidad :Uno de los problemas del sistema tarifario, a mi entender, consiste en que laextensión del resarcimiento siempre constituirá materia opinable.Seguramente habrá quienes entienden que un sueldo por año de servicioconstituye protección suficiente contra el despido arbitrario, y también quienes opinen que medio sueldo igualmente lo es.El problema se puso de manifiesto en tiempos no muy lejanos (antes tambiénpor aplicación del "tope" indemnizatorio), durante la vigencia de la ley 25.013, cuyo artículo 7 establecía indemnizaciones para algunos tramos del contrato de trabajo equivalentes al veinticinco por ciento del importe correspondiente a los demás trabajadores no alcanzados por la norma.Así el trabajador con seis meses de antigüedad pasó a tener derecho a unaindemnización por despido arbitrario de medio sueldo, cuando los dependientes alcanzados por la L.C.T. tenían derecho en iguales circunstancias a percibir dos haberes (art.245 último párrafo), circunstancia que inexplicablemente fueconvalidada por la jurisprudencia.No sorprenderé al lector si afirmo que medio sueldo por año de servicio noconstituye un importe razonable para un trabajador despedido arbitrariamente,máxime si nos atenemos a la circunstancia que los sueldos de los empleados de servicio doméstico se caracterizan por su estrechez.
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A ello habrá de sumarse otra circunstancia particular, cual es la posibilidad que el despido implique para el trabajador la perdida de su vivienda, característicapropia del personal sin retiro afectado por el Estatuto en análisis, debiendodevolver la misma en el caso en el acuciante plazo de 48 horas.Esto determina que si bien para la generalidad de los trabajadores laindemnización por despido se devenga en circunstancias de emergencia, para el trabajador del servicio doméstico lo es mucho más, porque no solo se queda sin trabajo, sino también sin vivienda.Y más allá de lo opinable que pueda resultar la extensión del resarcimiento, las máximas de la experiencia demuestran que la indemnización que perciba eltrabajador, salvo que tenga veinte o treinta años de servicio, no podrá cumplircon la finalidad para la cual debería de haber sido creada.Porque no olvidemos que la indemnización por despido debería : 1) Protegercontra el despido arbitrario. 2) Resarcir los daños derivados del incumplimiento del contrato. 3) Permitirle al trabajador y su grupo familiar la subsistencia hasta tanto encuentra nuevo empleo. 4) Compensar la perdida de antigüedad ybeneficios conexos a ella.La razonabilidad de la norma deberá determinarse en definitiva analizando si la misma cumple con la finalidad para la cual fue creada, y si implica el plenogoce y ejercicio del derecho constitucional que debe asegurar, tema sobre elcual volveré más adelante al analizar el caso "Vizzoti".Por el momento no puedo continuar abordando la razonabilidad del Dto.326/56 sin referirme a otro tema íntimamente vinculado, cual es el principio deigualdad ante la ley.Principio de igualdad ante la ley :Todos estaremos de acuerdo en que el legislador puede establecer diferencia de trato a los ciudadanos, siempre que esta no constituya una discriminaciónarbitraria, para lo cual la diferencia de trato deberá de ser razonable, de manera que no sería admisible una distinción que establezca excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Porque siendo los efectos del despido para el trabajador alcanzado por laL.C.T. los mismos que para el trabajador de servicio doméstico, mereceríanigual consideración jurídica.En efecto, uno es tan trabajador como el otro y ambos padecen idénticoperjuicio al ser despedidos arbitrariamente.Ya que en definitiva, igual trato ante la ley significa derecho de un ciudadano a obtener trato análogo frente a un supuesto fáctico idéntico, es decir, que se trate de igual modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, siendo la
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razonabilidad el parámetro que permitirá determinar si la diferencia es fundada o no.De modo que no pueden discriminarse dos realidades que se muestransustancialmente idénticas.Podriamos evaluar, solo a título analógico y de ejemplo, la situación de laesposa y la conviviente, ambas están unidas al esposo o compañero por un lazo de afecto, pero en el primer caso la relación se a visto rodeada de lasformalidades legales y en el otro reina la más absoluta informalidad.Sin embargo, tanto esposa como conviviente del trabajador fallecido sonbeneficiarias de los derechos previstos por la legislación laboral y de laseguridad social.En definitiva la cuestión precedente se resuelve por vía de aplicación de lo que la Constitución Nacional denomina como "protección integral de la familia",siendo tan familia la que surge de un vínculo matrimonial como la fundada enla convivencia.Por ello digo, volviendo al tema de la ponencia, el mismo deberá resolversedeterminando si se cumple la manda constitucional, analizando en el caso delDto.326/56 si se asegura al trabajador "protección contra el despido arbitrario" y evaluando si la distinción peyorativa de tal norma pasa el tamiz de la igualdad de trato ante la ley.Para dilucidar si se respeta el principio de igualdad jurídica habré depreguntarme : ¿ Es igual la situación de hecho en un contrato de trabajo de un dependiente bajo el amparo de la L.C.T. que la de otro bajo el amparo delestatuto del Servicio Doméstico ?Si, ambos tipos de vínculos son iguales en su esencia, por lo que lasconsecuencias derivadas de tales contratos, o de su ruptura, deberían de sersemejantes.Es que en términos materiales nos encontramos frente a una misma realidad,pues en ambos casos una persona enajena su trabajo a favor de otra, bajo cuya subordinación se encuentra, recibiendo como contraprestación el pago de unsalario.Conclusión : el Dto. 326/56 viola el principio de igualdad jurídica.VI) ¿ LA LEGISLACION VIGENTE ES ARMONICA CON LA NUEVADOCTRINA EMANADA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LANACION :La dinámica de la jurisprudencia ha hecho que actualmente la visión de losderechos sociales por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se
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encuentre apegada a la dignidad del trabajador y al respeto de sus derechosesenciales, camino del cual nunca debería de haberse apartado.En tal sentido no puedo dejar de invocar el precedente emanado de la causa"Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA s/Despido", en la cual el 14 de septiembre de 2004 el mencionado Tribunal resolvió declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto por el segundo párrafo del art. 245 de de la L.C.T., en la medida que su aplicación implique una merma superior al treinta y tres por ciento de la base salarial prevista por el primer párrafo de dicha norma.Esta resolución causó una virulenta reacción de los sectores económicamenteconcentrados, que lograron obtener repercución en medios masivos decomunicación y titulares calificando al mismo de populista.Lo cierto es que el fallo en cuestión, sin perjuicio del inobjetable derecho deltrabajador, podría calificarse más bien de elitista que de populista, porque solo beneficia a un muy reducido número de trabajadores, aquellos que percibenaltos salarios, que por cierto no son la mayoría -ni mucho menos- en nuestropaís.Lo importante es que a través del mencionado fallo la Corte ha vertidoconceptos claramente aplicables a la materia en tratamiento, entre los cuales, ºmuy, pero muy sucintamente podremos citar : "El resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia,constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quieredecir, adecuada a los fines que contemple y no descalificable por razón deiniquidad"."Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenidoque, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra elmentado control : Que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, aser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado ala buena voluntad de este último"."Los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero estaúltima está destinada a no alterarlos (art.28 cit.), lo cual significa conferirlesla extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce yejercicio de los derechos reconcidos por esta Constitución y por los tratadosinternacionales vigentes sobre derechos humanos" (Constitución Nacional,art.75 inc. 23)."Y muy especialmente :
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"Permitir que el importe del salario devengado regularmente por eltrabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinarla indemnización por despido sin justa causa, significa consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art.14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que estas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art.28 de la Constitución Nacional."La Corte asume sin vacilaciones que no puede convalidar un instituto queimplique una reducción del salario devengado regularmente por el trabajador -base salarial para el cálculo de la indemnización por despido- superior al treinta y tres por ciento, porque de lo contrario se vería incumplido el art.14 bis de la Constitución Nacional, al no proteger a aquél contra el despido arbitrario, ytambién el art.28 de la misma Constitución, al permitirse que la reglamentación legal altere la garantía dispuesta por la norma anteriormente citada.Aclara además el Tribunal que la pauta utilizada remite a su propiajurisprudencia en materia de confiscatoriedad, la que se produce cuando lapresión fiscal excede el mencionado porcentaje.Esto es lo que la Corte ha resuelto en relación a un trabajador que percibía un salario de pesos once mil ( $ 11.000), que con el tope legal se reducía a pesos un mil cuarenta $ 1.040), y con el tope pretoriano llegó a pesos siete miltrescientos setenta ($ 7.370).¿ Como podremos armonizar este criterio jurisprudencial con las disposicionesde un Decreto del P.E.N., que el primero de mayo de 2006 cumplirá cincuenta años de vigencia, y que establece como base para el cálculo del despido sincausa medio sueldo por año de antigüedad ?Porque el Decreto en cuestión dispone directamente (sin necesidad de topealguno) un reducción del cincuenta por ciento sobre el importe del salariodevengado por el trabajador, desde que, reitero, la indemnización prevista es de medio sueldo por año de antigüedad.En resumen, pareciera evidente que si a un trabajador amparado por el régimen general de la L.C.T. no se le puede reducir el salario base del cálculo para laindemnización por despido (mejor remuneración mensual, normal, y habitual,devengada en el último año de servicio) por vía legal en más de un tercio, sopena de incurrir en confiscatoriedad; mucho menos se podría admitir que a otro trabajador, por haber sido excluido del sistema anterior, y por vía de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, se lo prive de nada menos que el cincuenta porciento de la base salarial, pese a encontrarse en idéntica situación, es decir,despedido.
Y máxime teniendo presente que el Dto.7979/56, reglamentario del Dto.326/56, en violación al derecho de propiedad del trabajador (art.17 de la ConstituciónNacional), en su artículo 12 dispone que la indemnización por despido debe abonarse de acuerdo al promedio del sueldo en dinero de los dos últimos años, cuando todos sabemos lo que ello significa en épocas de inflación como las que viene padeciendo nuestro país.Es que el temperamento descripto viola la garantía de igualdad ante la ley,porque a dos personas que se encuentran en una misma situación (ambos sontrabajadores y ambos han sido despedidos), se les estaría asignando untratamiento distinto, siendo claramente peyorativo el trato previsto para eltrabajador del servicio doméstico, sin que exista motivo objetivo alguno que lo justifique.A mayor abundamiento puedo decir que debe tenerse en consideración elimporte de los salarios en cada caso.Porque el Sr. Vizzoti, aún aceptando el tope pretoriano del treinta y tres porciento, se lo indemnizó con un importe de pesos siete mil trescientos setenta por cada año de antigüedad, lo que representa un importe más de diez vecessuperior a los salarios habituales de un empleado de servicio doméstico, queoscilan aproximadamente entre pesos cuatrocientos y pesos setecientosmensuales, y que por aplicación del Dto.326/56 debería además reducirse a lamitad.Dicho de otra manera, ¿ como podríamos convalidar que a un trabajador quepercibe un haber mensual de pesos once mil se lo indemnice con pesos siete mil trescientos setenta por año de antigüedad, y a otro que percibe pesos setecientos mensuales se lo indemnice con pesos trescientos cincuenta por año deantigüedad ?La arista de la cuestión abordada en este punto me lleva a afirmar, nuevamente, que nos encontramos frente a un supuesto de falta de razonabilidad de la norma en análisis, la que resulta contraria a la orientación jurisprudencial emanada de la C.S.J.N.VII) ALGUNAS OTRAS REFLEXIONES :Más allá de todo lo dicho me surgen algunas reflexiones e inquietudes quedeseo compartir, a saber :1) Desde hace largo tiempo, y desgraciadamente, solemos decir o escuchar que el nuestro es un país injusto, donde la distribución de la riqueza es inequitativa, situación que se ha profundizado en la década anterior.Mantener en vigencia un decreto que otorga menos protección a lostrabajadores más débiles no parece el mejor camino para revertir la situación.
2) El de los trabajadores del servicio doméstico es el reino de los débiles entre los débiles, solo la falta de solidaridad y el individualismo han permitido que a estos se los excluya de las previsiones de la L.C.T., negándoles el amparo deuna norma aplicable a la inmensa mayoría de los trabajadores argentinos.Y no es que no existan antecedentes al respecto :Hace ya casi veinte años el proyecto de reforma a la L.C.T. del Dr. Ricardo J. Cornaglia, aprobado en comisión en el año 1987, que no llegó a ser tratado en el recinto de la Cámara de Diputados de la Nación, establecía en su anexo III el "Régimen del trabajador de quehaceres del hogar", disponiendo que para dicho personal "regirán las prescripciones generales de esta Ley de Contrato deTrabajo", salvo lo expresamente previsto en el capítulo, con lo cual estostrabajadores tenían derecho a ser indemnizados, en caso de despido arbitrario,en idéntica forma que el resto de los trabajadores.Pero podría remontarme un poco más en el tiempo y citar el "Proyecto deOrdenanza Reglamentaria del Servicio Obrero y Doméstico", autoría del Dr.Juan Bialet Massé, del año 1902, mediante el cual se dispensaba igual trato alobrero que al personal de servicio doméstico, y en cuyas consideracionesgenerales decía : "La reglamentación del servicio doméstico y obrero es unanecesidad social, cuya satisfacción, dentro de los principios de la justicia y de la equidad, constituye uno de los problemas más arduos del gobierno de lassociedades modernas."Pareciera que los ciento cuatro años que han transcurrido desde entonces lo han sido en vano.3) No ignoro que existe jurisprudencia que convalida el trato discriminatorio a los trabajadores del servicio doméstico."La CSJN ha sostenido que la garantía de igualdad no debe ser confundida con la uniformidad de los distintos contratos laborales y es admisible untratamiento normativo diferenciado en lo que respecta a los derechos ydeberes, en la medida en que, no exista una discriminación arbitraria, aunque su fundamento sea debatible. Desde esta perspectiva de análisis, no es posible inferir un reproche constitucional en el Decreto 326/56, en particular si setiene en cuenta que el trabajo doméstico tiene una escenografía particular ycaracterísticas discímiles al que se lleva a cabo en unidades productivas, enespecial si se destaca que la figura del empleador carece de teleologíalucrativa." (Dictamen de la Fiscalía General del Trabajo, al que adhirió la sala VI de la C.N.Trab. en autos "Palavecino, Sarita del Carmen c/Messina, LuisaSusana y otro s/despido", 09/02/05.Por cierto que no comparto esta postura, advierto cierto abordaje eufemístico de la cuestión cuando se habla de "tratamiento normativo diferenciado", en vez de
expresar trato peyorativo o marcada rebaja en los niveles de protección para los empleados del servicio doméstico.Además, según mi parecer, el criterio expuesto no se compadece con la doctrina de la Corte emanada del caso "Vizzoti".Es sabido que el juzgador no puede evaluar la oportunidad, mérito oconveniencia de la norma, pero lo que no puede dejar de hacer es propender a la defensa de la justicia y al respeto a la Constitución Nacional; el juez debenegarse a aplicar las normas que violan principios esenciales del orden justoque el Estado debe defender, como por ejemplo afianzar la justicia, tal cualsurge del Preámbulo de nuestra Carta Magna.Y en este orden de ideas, otorgar menos derechos a los más débiles perece una forma cuanto menos curiosa de alcanzar los altos fines de nuestra Constitución.4) El Decreto 326/56 comprende "a los empleados de ambos sexos", y a lolargo de esta ponencia me he referido de manera genérica "al trabajador deservicio doméstico", pero lo cierto es que en su inmensa mayoría estostrabajadores son MUJERES.Por eso, más allá de las connotaciones económicas que la cuestión pueda tener para los empleadores, por encima de la cuestión cultural que asume a estostrabajadores como escasamente calificados, "razonable" y convenientemente(para el empleador) mal retribuidos; me pregunto si en parte lo que se esconde detrás de todo ello no es una cuestión de discriminación a la mujer; porque es sabido que en muchas circunstancias -injustamente- perciben salarios inferiores al de los hombres, quienes además son preferidos en general para los cargosgerenciales.5) El Dto. 326/56 se encuentra a punto de cumplir cincuenta años de vigencia, y si bien, abordando el estudio del derecho del trabajo de acuerdo al métodohistórico, podremos afirmar que en su momento significó un avance, ya que no existía regulación previa, y tampoco había sido sancionado aún el art.14 bis de la Constitución Nacional (ratificado por la Convención Constituyente de 1994), por cuyo tamiz no puede pasar airoso; cabría preguntarse si no ha llegado elmomento de que el legislador ejecute la tarea que le es propia, sancionando una ley que contemple (salvo en algunos aspectos puntuales) la igualdad dederechos para todos los trabajadores, incluidos por cierto los de quehaceresdomésticos.6) Existe actualmente una importante campaña destinada al registro detrabajadores domésticos, con el objeto que estos accedan a los beneficios deobra social y previsionales (con toda justicia), y también con un claro objetivo recaudatorio.
No estaría mal que comenzara a ponerse el acento en la desigualdad de tratoque estos trabajadores padecen en relación a otros, pese a encontrarse enidénticas situaciones.El Dto.326/56, el Dto.7979/56, reglamentario del anterior, que en su artículo12 dispone que la indemnización por despido debe abonarse de acuerdo alpromedio del sueldo en dinero de los dos últimos años, y reglamentaciones varias sobre libreta de registro es todo lo que nuestra "legislación" le hadedicado a estos esforzados trabajadores en cincuenta años.VIII) CONCLUSIONES. PROPUESTAS :a) Conclusiones :Como colofón de todo lo dicho a lo largo de esta ponencia concluyo :1) El régimen previsto por el artículo 9 del Dto.326/56, en cuanto establece una indemnización por despido arbitrario de medio sueldo por año de antigüedad,viola por su estrechez la garantía de protección contra el despido arbitrario y el principio de razonabilidad, artículos 14 bis y 28 de la Constitución Nacional.2) La misma norma, al establecer un período de carencia de un año, en el cual el trabajador puede ser despedido arbitrariamente sin derecho a percibirindemnización alguna, arrasa de manera flagrante la garantía de proteccióncontra el despido arbitrario, y permite al empleador dañar al dependienterelevándolo de la obligación de indemnizar al mismo, en violación a lasprevisiones de los arts.14 bis y 19 de la Constitución Nacional.3) El régimen en análisis, en cuanto otorga al trabajador de quehaceresdomésticos, en caso de despido arbitrario, una indemnización equivalente a lamitad de la correspondiente a la generalidad de los trabajadores, viola lagarantía de igualdad ante la ley, al conferir a los más débiles derechosaminorados en relación a la generalidad de estos, sin que exista elementoobjetivo alguno que permita sostener tal distingo, en violación al artículo 16 de la Constitución Nacional.4) El art.12 del Dto.7979/56, reglamentario del Dto.326/56, en la medida en que exista inflación, resulta violatorio del derecho de propiedad del trabajador(art.17 de la Constitución Nacional), en cuanto dispone que la indemnizaciónpor despido debe abonarse de acuerdo al promedio del sueldo en dinero de los dos últimos años de labor, al permitir que la estrecha base de cálculo seconstruya en relación a salarios depreciados.b) Propuestas
ara subsanar el conflicto existente entre la normativa inferior y la Constitución Nacional, propongo :
1) El pormenorizado estudio del tema en análisis, en su más absoluta extensión y con la máxima intensidad, que este trabajo no ha tenido, por las limitaciones que impone el tiempo y por las propias de su autor, con miras a la redacción de un proyecto de ley que contemple una equiparación de los derechos deltrabajador de quehaceres domésticos, en caso de despido arbitrario, en relación a la generalidad de los trabajadores contemplados en el marco de la L.C.T., con respeto irrestricto de las previsiones de los artículos 14 bis, 16, 17, y 19 de laConstitución Nacional.2) Hasta tanto no exista legislación en el sentido expresado en el puntoprecedente, plantear en cada caso concreto bajo nuestra defensa lainconstitucionalidad de las normas analizadas a lo largo de este trabajo, en base a los argumentos brindados, con más los que se puedan incorporar en el futuro. 3) Abordar el estudio integral del estatuto del servicio doméstico con miras a la redacción de un proyecto de ley de mayor magnitud, que contemple laincorporación de los trabajadores del servicio doméstico al régimen de laL.C.T., en igualdad de condiciones a la del resto de los trabajadores, con lasexcepciones que el mismo amerite, por ejemplo en relación a la noobligatoriedad del empleador de llevar libros especiales de registro.BIBLIOGRAFIA CONSULTADA :* Bialet Masse Juan. "Proyecto de una Ordenanza Reglamentaria del ServicioDoméstico." TIP. DE WETZEL Y BUSCAGLIONE. 1902* Cornaglia Ricardo J. "Reforma Laboral Análisis Crítico". La Ley. 2001.* Cornaglia Ricardo J. Proyecto de reforma de la Ley de Contrato de Trabajo.1987.* Cornaglia Ricardo J. "Corecciones por inconstitucionalidades del tarifarismoy el principio de progresividad. Publicación del Colegio de Abogados de LaProvincia de Buenos Aires. 2004.* Fernandez Madrid Juan Carlos. "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo".La Ley. 2001.* Arias Gibert Enrique N. "La Indemnización por Despido Incausado". Errepar - DLE- nº 141- mayo/97- T.XI.* Meik Moisés y Grosso Alejandra. "Simplemente Discriminación". Libro dePonencias del VI Encuentro de Institutos de Derecho del Trabajo de losColegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. La Matanza. 23 y 24 de abril de 2004.* "Derecho de Familia" Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. 2003.
"Práctica Laboral. Servicio Doméstico". La Ley 2006.* Carril Campusano Irilo E. C. "Extinción del Contrato de Trabajo. Despido incausado. Derecho del trabajador con menos de tres meses de antiguedad en el cargo a ser resarcido del daño". Libro de ponencias del VII Encuentro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. San Martín 15 y 16 de abril de 2005.
