Alrededor de la idea de 'garante'

[HectorM]

Reproduzco aquí los posts en el hilo de la consulta:

Re: Ayuda en resolucion de caso penal... ayuda por favor!! ^_^

HectorM escribió:

PenalistaCBA ..
No entendí bien lo que quiso decir cuando escribió ..
tipo delictivo de omisión (propia), o es un tipo delictivo de los llamados "comisión por omisión u omisión impropia".
- Los delitos de omisión ¿no se cometen? Entonces son delitos de comisión por omisión. Y la omisión es omisión o no lo es, en cuyo caso dejó de ser propia(mente) una omisión típica, y dejó de ser delito.
- ¿Ud. identifica 'comisión por omisión' y (u) 'omisión impropia'? Hasta donde tengo entendido, la primera abarca los delitos que se cometen omitiendo en lugar de 'haciendo' (disculpe la sobresimplificación) y la segunda parece ser un dibujo teórico dirigido a hacer aparecer como delitos a los que no lo son, llamándolos 'delitos impropios de omisiòn'. En concreto: hay una categoría de delitos que se cometen omitiendo pero, si el delito, la omisión (o el arma, que también cayó en la volteada) son impropios/as, entonces no son delito, ni omisión punible, ni arma.
¿No será una manera (teórica) de correr el límite llevándose puestos, de paso, la reserva y la interpretación restrictiva?
Cordiales saludos. HM.

Nota por PenalistaCBA el 26 Oct 2008, 21:25

Mí querido colega vale la aclaración....en la dogmática penal, la función del concepto de acción no es otra que establecer el mínimo de elementos y requisitos para que un determinado comportamiento humano, sea considerado un comportamiento penalmente relevante; por lo que dicho concepto no puede ser sino una abstracción, es la primera categoría de análisis en la teoría del delito (entendida esta como una herramienta conceptual, cuya finalidad es hacer más racional la aplicación de la ley penal - Bacigalupo-).

La acción en sí misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión. Ahora bien, pero esta naturaleza de la acción relacionada con la figura legal ( o tipo delictivo) permite distinguir tres modalidades:

A)- Delitos de acción o comisión: son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo necesarios para violar la prohibición que contiene la norma. Por ejemplo, las figuras del hurto, robo, homicidio, etc.

B)- Delitos de pura omisión (denominados omisión propia): En tales supuestos, la ley penal reprime a quienes dejan de hacer algo que la norma condena, es decir, aquí lo típico es el "no hacer". Por ejemplo, frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de diez años perdido o desamparado, surge la descripción del artículo 108° del Código Penal que castiga al que tal no hiciera.

C)- Pero también existen los delitos de comisión por omisión (o impropios de omisión): son en general delitos de resultado típico, cometidos mediante omisiones. Tenga en cuenta que en los delitos de pura omisión, lo punible es "la omisión misma", en cambio en estas clases de delito, "la omisión" por sí sola no es punible si no se produce la consecuencia prevista en un delito de resultado típico. Por ejemplo, la madre que no amamante a su hijo y éste muere por esta causa. El hecho de no amamantar al niño (omisión) no es punible, pero si esa privación de la obligación de alimentarlo conduce a la muerte de la criatura (resultado de un delito de acción indiferente) entonces el delito se confitura, y en la figura del art. 80 inc.1.

La responsabilidad jurídico penal en el caso de omisión impropia, es una cuestión de tipicidad inherente a los tipos de los delitos de comisión, esto es, a los tipos que prevén un comportamiento contrario a una norma prohibitiva. Una norma de esta especie se infringe tanto si el agente causa físicamente el resultado, como si, en razón de su situación jurídica particular en que se encuentra, por una omisión suya se le debe atribuir responsabilidad por ese resultado. Esto ocurre siempre y cuando el agente se encuentre en una situación jurídica que lo responsabiliza por la protección del bien jurídico lesionado. Esta relación presupone, por un lado, una razón jurídica determinante de una especial relación de resguardo del agente con el bien lesionado, y por otro lado, el poder del agente de evitar la lesión.
Por lo que entonces, para la atribución que decide el carácter de autor en estos delitos impropios de omisión, se requiere que la persona que causa el resultado esté en una situación que le imponga el deber de hacer (posición de garante).

Espero haber respondido a su inquietud mí querido colega.... ... y disculpe si no fuí claro ad initio...

PenalistaCBA
Miembro

Nota por HectorM el 26 Oct 2008, 23:08

Estimado PenalistaCBA ..

Le agradezco mucho su respuesta y le pido que me disculpe porque creo que utilicé una expresión que pudo hacerle pensar que Ud. fué oscuro, lo que no sólo no es así, sino que no fué lo que quise decir.
De todas maneras su explicación ha sido muy ilustrativa respecto de las omisiones propias e impropias, al menos en la teoría que las distingue.
Sin embargo, observo que, en el fondo, se trata de una distinción basada en la relevancia del resultado. Si bien es cierto que las conductas que Ud. mencionó como 'omisiones propias' o 'de pura omisión' sólo requieren que el sujeto activo elija no hacer estando en la posibilidad de hacer (de otra manera no sería una omisión) en las restantes ('omisiones impropias', en su clasificación) el tipo requiere, además, un resultado. La dificultad de atribuir este resultado a quien 'no hizo' (abstracción hecha, por el momento, de su deber de hacer) generó la necesidad de crear esta categoría de los 'garantes', aludiendo a ese deber de cuidado. Pero tanto quien 'hace' sabiendo que puede causar un resultado, previéndolo o queriéndolo, como quien 'no hace' sabiendo lo mismo, previéndolo o queriéndolo, actúan con el mismo dolo. Pero en el primer caso tenemos una actividad del sujeto y en el segundo no, lo cual crea un problema a la hora de medir la intención o previsión.
Si le parece, podemos seguir conversando de este tema en el que, estoy seguro, Ud. podrá aportar mucho más que yo.
Cordiales saludos. Héctor.

[PenalistaCBA]

Estimados colegas, dicen los que saben, que la posición de garante -en sentido amplio- es la situación en que se halla una determinada persona, en virtud de la cual éste tiene el deber de obrar para impedir que se produzca una determinada lesión a un bien jurídico, el cual le es evitable. Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo para el bien jurídico –el que podía ser impedido con su actuar-, abandona la posición de garante. En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la ley a actuar, se abstiene de hacerlo, y con ello lesiona un determinado bien jurídico protegido, el cual podía ser impedido. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la ley.

Por lo que entonces, la relación de resguardo (posición de garante) puede tener su fuente en:
1)- La ley. Por ejemplo, la de los padres respecto de los hijos.
2)- El contrato: Ejemplo, un contrato que crea para una de las partes la obligación de garantía en forma particular, como es el caso de la enfermera que se obliga a cuidar un enfermo.
3)- La conducta anterior o precedente del sujeto: Es la más complicada y a ella se suelen agregar las llamadas “relaciones de la vida”.

Ahora bien, el mayor problema de raigambre constitucional que plantea la institución del "garante", es la compatibilización del concepto normativo de acción que utiliza dicha figura para atribuir responsabilidad jurídico penal, con aquellas figuras delictivas del derecho penal nuclear que necesariamente se construyen y estructuran en base a conceptos ontológicos de acción. Amigoo...aquí estamos en presencia de agua y aceite jurídico...

[Moniluj]

Responsabilidad de directores y gerentes que no intervienen en el delito frente al Régimen Penal Tributario.
Autor: Dr. Daniel Balonas
Resumen: ANTE LA TENDENCIA JURISPRUDENCIAL A ATRIBUIR RESPONSABILIDAD PENAL A ADMINISTRADORES SOCIALES EN BASE A LA TEORÍA DE LA “FUNCIÓN GARANTE”, POR LA QUE POR EL HECHO DE NO HABER EVITADO EL DELITO TRIBU-TARIO SE LOS CONSIDERA AUTORES POR OMISIÓN, SE CONSIDERA NECESARIO ALERTAR SOBRE EL PELIGRO QUE ESTO IMPLICA.
Ponencia:

1. Introducción.

La Ley 24769 (Régimen Penal Tributario, en adelante R.P.T.) sanciona distintos delitos con penas consistentes en la privación de la libertad, lo que, teniendo en cuenta que el sujeto activo de los mismos, en la mayor parte de los casos se presenta como una perso-na de existencia ideal, plantea, en principio, un problema a la hora de analizar quien debe cumplir con dicha pena.
No pretendo, por exceder los alcances de este trabajo, entrar en la discusión acerca de la posibilidad de que una persona de existencia ideal sea sujeto activo de un deli-to, sin embargo no puedo dejar de mencionar mi adhesión a la postura, que desconoce di-cha posibilidad, por entender que el delito es una conducta (típica, antijurídica y culpable), y sólo los seres humanos pueden manifestar conductas propias, susceptibles de ser catalo-gadas como culpables.
Por otro lado, lo que resulta empíricamente indiscutible, es que a las personas jurídicas no se les pueden aplicar penas privativas de la libertad.
El Art. 14 del R.P.T. de similar redacción a su antecesor (Art. 12 de la Ley 23.771) trae la solución a dicho conflicto, al determinar que cuando alguno de los delitos previstos por la Ley, sea ejecutado en nombre o con ayuda de una persona jurídica, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del Consejo de Vigilan-cia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados “que hubiesen interveni-do en el hecho punible”
La Diputada Garré, durante el debate de la citada Ley en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, fue quien propuso el agregado del requisito de intervención en el hecho punible para que pueda imputarse la responsabilidad penal, admitiendo que podría ser una redundancia, pero prefiriéndola al riesgo de que alguien pudiera interpretar que se
establece una responsabilidad objetiva1, lo que no sería admisible en la esfera del derecho penal.
Sin embargo, dicho artículo, tildado de redundante, que en principio sólo admiti-ría la condena de los delincuentes, es decir aquellos sujetos cuya intervención personal en la conducta delictiva sea debidamente probada, dio lugar a una serie de fallos2, que, si bien sostienen que no se atribuye responsabilidades objetivas, se acercan bastante a ello.

2. La Teoría de la Posición de Garante.

Esta teoría, sirve de fundamento, en el derecho penal, para considerar respon-sables a quienes, teniendo un deber jurídico, no lo cumplen, y con su omisión cometen un delito (Vgr. el guardavidas que no socorre a una persona que se está ahogando, el maestro que no cuida debidamente a sus alumnos, etc., en la medida que como consecuencia de la inacción se produzca la consecuencia disvaliosa –muerte, lesiones, etc.-).
A esas personas, se las considera en posición de garante, con una obligación de actuar en determinado sentido, sin embargo, resulta importante remarcar que, tal como lo enseña Fontán Balestra “debe tratarse de un deber jurídico de mantener o cuidar [...] que puede provenir de la Ley [...] de una convención, [...] o de una conducta precedente”3, es decir que no alcanza a los deberes morales o éticos.
En los fallos que menciono en la introducción2, se aplica la teoría de la posición de garante a los directores y gerentes, por entender que tienen el deber de evitar que, en nombre de la sociedad que administran, se cometan delitos tributarios.
De los mencionados, el que mejor desarrolla la teoría en análisis, es el fallo Fribe S.A.4, que a continuación se analiza.
3. El Caso Fribe S.A.4
En este fallo, se resume la posición de garante como la de aquel “agente que tiene la obligación de actuar en determinado sentido y mediante una omisión permite que el resultado material se produzca”
Sigue diciendo el fallo que “en virtud de esta estructura, podrá estimarse que cometen el correspondiente delito por omisión los referidos ‘hombres de atrás’, superiores jerárquicos, que no impiden que este se produzca, cuando ello sucede en su ámbito de competencia y podían y debían, siempre según los términos del compromiso adquirido de controlar los correspondientes factores de riesgo, evitar su producción”.
1 Antecedentes Parlamentarios de la Ley 24.769, publicados por Edit. La Ley, Año III, Pág. 740, Parágrafo 94.
2 “Mazzieri, Carlos y Otro S/ Ley 23.771. Incidente de Apelación de Procesamientos”. C. Nac. Pen. Ecón. Sala A, 16/6/95. “Green, Eduardo y Otros S/ Ley 23771. Incidente de Apelación y Nulidad interpuestos por la defensa”. C. Nac. Pen. Ecón. Sala A, 16/6/95. “Antón S.A. S/ Ley 23771”. C. Fed. San Martín Sala I, 29/2/96. “DNRP S/ Infracción Art. 8 Ley 23771”. C. Fed. San Martín Sala I, 6/4/95. “Magnaghi, Bruno S/ Ley 23771”. C. Fed. San Martín Sala I, 12/12/95. “Sudatlántica Cía. De Seguros S.A S/ Ley 23771. Incidente de Apelación de Procesa-miento”. C. Nac. Pen. Ecón. Sala A, 15/3/96. “Fribe S.A. S/ Ley 23771”. C. Fed. San Martín Sala I, 7/8/97.
3 Fontán Balestra, Carlos: “Derecho Penal. Parte Especial”, Decimoquinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. Pág. 132 y 133.
4 “Fribe S.A. S/ Ley 23771”. C. Fed. San Martín, Sala I, 7/8/97”. Publicado en Errepar, R.P.T.T. – I – 657015 / 657016.
5 Ley 19.550. Art. 274 2º Párrafo.
6 “Ferrometal S.R.L. – A.C. – D.M.D. – D.S. – J.D.S. S/ Infracción Art. 4, Ley 23771”, del Juzgado Federal de San Isidro, de Fecha 28/5/97, citado por Teresa Gómez en “Crónica de tres sentencias condenatorias con pena de Prisión”, en Errepar, Crónica Tributaria III enero 1998.
7 “DNRP S/ Infracción Art. 8 Ley 23771”. C. Fed. San Martín. Sala I. 6/4/95
El juzgador no desconoce que se acerca al concepto de responsabilidad objetiva, y por ello afirma que “no puede afirmarse que todos los directivos respondan por omisión de los delitos cometidos por la empresa”, pero no llega, en su análisis a determinar cuáles serí-an los supuestos en que la teoría no se aplica. En lo personal entiendo que se refiere a los directores cuyas tareas son ajenas al área en que se generó el delito5, y a aquellas perso-nas que tienen una ostentación formal del cargo, pero no lo ejercen.
En el mismo sentido, y quizás con mayor contundencia, el Juez Marquevich, en el fallo Ferrometal S.R.L.6 expresa que “... las omisiones impropias violan siempre mandatos normativos. De la posición de garante se deriva el deber de evitar el resultado” (la negrita y el subrayado es mío).
4. Los riesgos de la teoría de La Posición de Garante.
El desarrollo jurisprudencial analizado en el punto anterior parece, en principio, haber encontrado una solución para evitar que queden impunes la gran mayoría de los deli-tos tributarios, cuando no se puede probar definitivamente quienes realizaron los actos típi-cos, pero sí se demuestra quienes tenían el control de la empresa.
Sin embargo esta aparente solución, entraña el gravísimo riesgo de objetivizar la responsabilidad penal, al condenar a una persona por tener el control de la empresa, o por participar de dicho control, presumiendo en dicho caso que conoció la maniobra delictuosa, o al menos que debió conocerla e impedirla.
Así, en los fallos mencionados anteriormente2, se realizan afirmaciones como que el “”desempeño como presidente de la sociedad [...] debiéndose presumir que estaba al tanto de las maniobras y era beneficiario de sus resultados, ya sea en forma activa –comisión- o en la modalidad de omisión impropia –comisión por omisión -“7, o que “Si bien es cierto que [...] se recogieron indicaciones de que Ernesto Bernardo Green es ajeno a la administración y al manejo de los negocios, su calidad de presidente del directorio de am-bas sociedades, la suscripción de declaraciones hechas al organismo de recaudación [...] no permiten desvincularlo de la maniobra. En todo caso, si puede estar en duda que él tuviera el dominio del hecho, es indiscutible que la suya fue una participación imprescindible”8, lo que puede llevar a conclusiones, por decirlo de alguna manera, peligrosas.
No pretendo decir que los fallos citados sean injustos, es más, intimamente, con-sidero que, al menos la mayoría de ellos, contienen condenas justas, pero ello se dio mer-ced a la aplicación de la teoría de la posición garante en forma restrictiva y racional.
8 “Green, Eduardo y Otros S/ Ley 23771. Incidente de apelación y nulidad interpuestos por la defensa”. C. Nac. Pen. Ecón. Sala A. 16/6/95.
9 “Navarro, Carlos S/ Denuncia Ley 23771”. C. Fed. San Martín Sala I. 27/6/95. “Formica, Guillermo y Otros S/ Ley 23771. Incidente de Apelación de sobreseimiento definitivo”. C. Nac. Pen. Ecón. Sala A. 18/11/96. “Cuiña, Rodolfo y Otro S/ Ley 23771. Incidente de apelación de sobreseimiento definitivo por extinción de la acción penal”. C. Nac. Pen. Ecón. Sala A. 29/4/98.
Sin embargo, los fundamentos que sientan precedentes y dan lugar a esas con-denas, presumiblemente justas, pueden dar lugar a otras que no lo sean, y teniendo en cuenta que los jueces son humanos, y no están exentos de cometer errores, considero inco-rrecto fundar una condena a prisión en dichos argumentos.
5. Conclusiones.
En primer lugar deseo remarcar que la tendencia mencionada en la jurispruden-cia no es la única, ya que pueden encontrarse una innumerable cantidad de fallos que, con-trariamente a los mencionados, opinan que para condenar, debe probarse la intervención personal en la maniobra delictuosa, tal como lo prescribe la Ley9.
También debe tenerse en cuenta lo se conoce como la estructura informal de la empresa, que todos sabemos que existe, y que muchas veces hace que quienes tengan el control no sean las personas que formalmente figuran como autoridades, y presumir que lo tienen, tal como se hace en el campo del derecho civil o comercial, es una simplificación en la esfera del derecho penal no puede sostenerse.
Comprendo la problemática que plantea el derecho penal tributario, donde desde el punto de vista de la política tributaria resulta necesario llegar a condenas, pero muchas veces resulta muy difícil probar fehacientemente la intervención del agente en la maniobra, sin embargo considero que el riesgo de que exista una sola persona condenada injustamen-te al cumplimiento efectivo de una pena de prisión es gravísimo, por lo que no considero aceptable la teoría de la función garante como fundamento para atribuir responsabilidad penal con los alcances del Art. 14 del R.P.T., que por otro lado es claro al exigir la interven-ción del agente para poder penarlo.