Un caso de ejemplo:
Cámara Nacional de Casación Penal, Causa n° 9653
“Velardi, José Damián y Giacomosi, Martín Oscar s/recurso de casación e inconstitucionalidad”
Sala III CNCP
Fecha de sentencia: 03/11/2008
En la Ciudad de Buenos Aires, a los tres días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Angela E. Ledesma, Guillermo J. Tragant y Eduardo R. Riggi, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 9653 caratulada “Velardi, José Damián y Giacomosi, Martín Oscar s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, con la intervención del representante del Ministerio Público ante esta Cámara, Dr. Ricardo Gustavo Wechsler, y de la señora Defensora Pública Oficial, Dra. Eleonora Devoto, por la defensa de los encartados.-
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el orden siguiente: Tragant, Ledesma, Riggi.-
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señor juez Dr. Guillermo J. Tragant dijo:
PRIMERO:
Que llega el expediente a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 93/154 por el Representante del Ministerio Público Fiscal, Dra. Graciela Mónica Sterchele (Fiscal Gral. Adjunto), ante la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de esta ciudad, contra la resolución obrante a fs. 73/90, mediante la cual se decidió: “I) RECHAZAR LA NULIDAD articulada por la defensa a fs. 59/66, punto III.1(...) II) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737, en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal (arts. 14, 19 y 28 C.N.) III)CONFIRMAR la decisión apelada en cuanto dispuso el sobreseimiento de Damián José Velardi y de Martín Oscar Giacomosi en función de lo dispuesto por el inc. 3º del art. 336 del C.P.P.N., atendiendo a la inconstitucionalidad declarada en el párrafo anterior.”.-
Que la impugnación fue concedida a fs. 166/166 vta. y mantenida en esta instancia a fs. 172.-
Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó el Sr. Fiscal de Cámara, a fs. 174/175, solicitando que se haga lugar al recurso de casación e inconstitucionalidad, mientras que por su parte, la Sra. Defensora Pública Oficial, a fs.177/182, peticionó que: a) se declare la ausencia de derecho a recurso respecto del Representante del Ministerio Público Fiscal para recurrir en la presente causa, b) no se haga lugar a las vías recursivas intentadas por la fiscalía y, en consecuencia, se confirme la resolución recurrida en su totalidad.-
Que celebrada la audiencia prevista por el artículo 468 del código de forma, según constancia actuarial de fs. 187, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.-
SEGUNDO:
a) El impugnante encarrila el recurso de casación en el motivo previsto en el artículo 456 inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación, invocando una errónea aplicación de la ley sustantiva del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737.-
En primer lugar señala que “ “... la lesión del bien jurídico protegido significa un ataque o menoscabo a la vigencia de un “valor ideal” del orden social, jurídicamente protegido y del que pueden ser titular tanto el individuo como la comunidad” ”.-
Es que al tratarse, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, de un delito de peligro abstracto “no corresponde...analizar en cada caso el contexto en el que se perfeccionó la acción para decidir si corrió riesgo la salud pública pues ese riesgo es presumido por la ley”.-
Señala que si se atiende al juicio único que se infiere de ambos votos de la resolución aquí impugnada “...se observa que inteligir que no existe riesgo potencial cuando la detentación es exigua, se desarrolla en un lugar intimo y es intrascendente no hace más que interpretar la norma casi con prescindencia total de la misma.”.-
Recalca que si bien el legislador, en lo que respecta a la tenencia de estupefacientes, ha diferenciado tres categorías, siendo estas: 1)la tenencia con fines de comercialización, 2) la simple tenencia, 3) la tenencia para consumo personal, lo cierto es que, en cuanto a la última de las mencionadas, no solo cuenta con un monto de pena menor en comparación con el resto de las conminaciones penales sino que la ley cuenta con disposiciones que permiten suspender la aplicación de una pena si el responsable se somete al cumplimiento de una medida de seguridad curativa, llegándose incluso a la posibilidad de que desaparezca por completo la posibilidad de que recaiga en él pena alguna.-
Pone de resalto que “Esta categoría legal, además de proporcionar al intérprete datos indudables de que el Estado no sanciona a quien se encuentra atrapado por el flagelo de la drogadependencia, aparece como una respuesta razonable del legislador a uno de los mayores peligros que amenazan a la salud pública -bien jurídico protegido- pues la cadena de consumo ... se inicia y desarrolla como un comportamiento gregario, y con alto contenido de imitación mutua entre los componentes del grupo.”.-
Trae a colación jurisprudencia de esta Cámara a fin de sustentar su postura, como ser: causa nº 1465 “Vázquez Cabez, Juan Pablo s/rec de casación” reg. 1877, rta. el 6/3/98 -voto del Dr. Fégoli- , causa nº 1584 “San Martín, Pablo A. y otro s/rec de casación”reg. 1992, rta. el 22/5/98 (Sala II); causa nº 3029 “Ortíz, Antonio s/rec de casación” reg. 4019, rta. el 4/5/02 (Sala IV).-
Por última, solicita que se haga lugar al recurso, se case la resolución recurrida y que, en caso de no tener favorable acogida en esta instancia, hace reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48).-
b) Por otra parte, interpone el recurso previsto en el artículo 474 del ordenamiento de rito pues señala que, mediante la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737, se “...ha conculcado el principio de división de poderes consagrado en la Constitución, segunda parte, -Título I, Secciones I, II, III- y por ende la manda contenida en el artículo 75 inciso 12 de dicho ordenamiento.-
Así pues, trae a colación jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal en donde se avala la constitucionalidad de la norma referida en el párrafo anterior, y estos son los fallos “Montalvo”, “Lucero”, “Albonoz” y “Vega Giménez” -precedente más actual y en donde se pronuncia por su constitucionalidad pero de un modo implícito-.-
Considera conveniente recordar que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional pues “... las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución Nacional gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia y sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e ineludible es viable (Fallos, 266:688; 242:73; 300:241 y 180, entre otros)” (sic).-
Manifiesta que, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente en el fallo: “Estado Nacional -DGI- c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, el derecho a la intimidad no es absoluto pues “...encuentra su límite legal siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen...”. Agrega que, en el caso de autos, ese límite esta dado por la salud pública.-
Señala que, a su ver, carece de sustento el argumento que refiere que la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal atenta contra lo prescripto en el artículo 19 de nuestra Carta Magna pues “... no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que de algún modo cierto o probable tengan ese carácter como que entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para consumo personal.”.-
Por último, solicita que se revoque la resolución impugnada y, en consecuencia, se declare la constitucionalidad del artículo 14, segunda parte, de la ley 23.737.-
TERCERO:
Es conveniente recordar que es inveterada la jurisprudencia de la Corte Suprema en relación a que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como última ratio del orden jurídico, y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 311:394; 312:122; 322:842, entre muchos otros) o bien cuando se trate de una objeción constitucional palmaria (Fallos 14:425; 105:22; 112:63; 182:317; 200:180, entre otros), de tal manera que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera (doctrina de Fallos 260:153 entre otros). Y recientemente ha expresado que “Ello así, en la medida que es deber de esta Corte agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya canalización no puede ser republicanamente saludable.” (CSJN L.486 XXXVI “Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones -art.104 y 89 del Código Penal- causa 3221" rta. el 17/5/05).-
En lo que a interpretación se refiere, al votar en el Plenario n° 5 “Kosuta, Teresa R. s/rec. de casación” (CNCP del 17/8/99) he sostenido que “desde los parámetros brindados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se conoce que la primera regla de interpretación de las leyes es darle pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973), y la primaria fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), así como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos 300:700); que las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico (Fallos 295:376), (Fallos 295:376), para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:11), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:300), por todo lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos 307:1018)”.-Que es oportuno señalar que la exégesis de la ley requiere también la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, por lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma, (Fallos 310:464); y que, en ese norte, ha de buscarse siempre una interpretación valiosa de lo que las normas han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulte compatible con el fin común de la tarea legislativa como la judicial (Fallos 310:558).-
Ahora bien, el thema decidendum no introduce ninguna cuestión novedosa a las ya tratadas en numerosas oportunidades tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como por esta Cámara. En efecto el Alto Tribunal se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737 en los precedentes “Colavini, Ariel O”. rta el 28/3/1978 y “Montalvo Ernesto A.” s/inf. ley 20.771" rta. El 11-12-90.-
Por lo expuesto, y considerando que el tribunal no adujo circunstancias o fundamentos jurídicos distintos de los tenidos por la Corte, y que tal doctrina aún se encuentra vigente, habré de adelantar mi posición en el sentido de hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el fiscal, y en consecuencia, declarar la constitucionalidad del artículo 14, segunda parte, de la ley 23.737.-
Cabe añadir lo expresado por esta Sala (in re “Silvera Silva, José G. s/recurso de casación”, reg. 66/95 del 5/5/95, “Quiroga, Sergio Raúl s/recurso de casación” reg. 124/06, del 6/3/06, “Rivera, Ángel Reynaldo s/recurso de casación” reg. 485/06 del 22/5/06, entre otras), en donde sostuvo que “... el alto tribunal ha expresado que "La tenencia de estupefacientes cualquiera fuese su cantidad, es conducta punible en los términos del artículo 14, segunda parte, de la ley 23.737, y tal punición razonable no afecta ningún derecho reconocido por la Ley Fundamental" (causa M.114.XXIII Montalvo, Ernesto Alfredo s/inf. ley 20.771" 11-12-90); que "No debe exigirse en cada caso, la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación a la salud pública, de la tenencia de estupefacientes para consumo personal"; que "Al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad"; y que "La teoría de la insignificancia atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante"(causa C.173.XXXI "Carporale, Susana y otros s/inf. ley 23.737" 24-10-95, entre otras)”.-
“Por último, estimo oportuno remarcar que la permanente puja de valores, entre por un lado, el deseo de la sociedad de que se llegue a la verdad real para que sea restablecido el equilibrio que se quiebra cuando se cometen delitos y, por otro lado el de los individuos de que sean respetados sus derechos supremos y sus esferas de intimidad con protección constitucional, deben aparecer con nitidez la sabiduría, templanza y mensura del juez para que no se satisfaga sólo uno en detrimento del otro” (causa nº 844 “García, Julio César s/rec. de casación”, reg. 476/96, rta. el 30/12/96).-
CUARTO:
Que una vez despejado el planteo referido a la constitucionalidad del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737, analizaré al agravio planteado por la fiscalía en lo que respecta a la errónea aplicación de la norma recién mencionada.-
Previamente habré de reseñar que las presentes actuaciones se iniciaron el día 6 de mayo de 2007 a las 00:45 horas -aproximadamente-, en circunstancias en que personal de Comisaría nº 22 de la Policía Federal Argentina, más precisamente el Suboficial Lucio José Ghirardi y el Sargento Marcos Nelson Rivero, se hallaban en las inmediaciones del evento musical denominado South Fest, al llegar a la intersección de las avenidas España y Elvira Rawson de Dellepiane, “...les fue dable observar a DOS personas una persona del sexo masculino, que guardaba algo entre sus ropas, por lo que se detuvo la marcha de los mismos, identificándose previamente el dicente y su compañero de trabajo como policías. De inmediato se solicito la colaboración de dos testigos que pasaban por el lugar resultando ser los mismos los señores FERNÁNDEZ RODRIGO ESTEBAN y GONZÁLEZ SERGIO OMAR (...) y en presencia de ellos se les indicó que exhibieran las pertenencias dejándolas sobre un banco de material que se encontraba sobre la vereda de las arterias aludidas. Que se identificaron como Damian José Velardi, a quién se le secuestro cuatro cigarrillos de armado casero los cuales contenían en su interior una sustancia vegetal verde amarronada similar a la picadura de marihuana, y como Martín Oscar Giacomozzi, a quién se le incautó dos cigarrillos de armado casero con dibujos de frutillas los cuales contenían en su interior una sustancia similar a la que se hallaba en los cigarrillos de armado casero de su consorte de causa junto con una pastilla de tamaño pequeño color rosada (cfr. fs. 1 /2, 4 y 7/8).-
Que de las pericias efectuadas a fs. 28/28 vta y 32/33 se desprende que los objetos materia de secuestro en autos contenían material estupefaciente, en los términos que prescribe el artículo 77 de nuestro ordenamiento de fondo, siendo que, los cigarrillos de armado casero contenían marihuana y la pastilla color rosada estaba compuesta por metilendioximetanfetamina (extasis), sustancias que se encuentran incorporadas en las listas que proporciona periódicamente la autoridad de aplicación. Cabe agregar que de los peritajes recién mencionados en cuanto a la pastilla de éxtasis dada a la escasa cantidad de la muestra no se pudo cuantificar mientras que, respecto de los cigarrillos de armado casero se estableció que superaban la dosis umbral media de 3.500 microgramos para el logro de los efectos psicotrópicos que buscan los fumadores de esta droga.-
Ahora bien, la cuestión traída a estudio no introduce ninguna cuestión novedosa a las ya tratadas en numerosas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como por esta Cámara.-
Que en el caso de autos resulta aplicable la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal en la causa M. 114. XXIII “Montalvo, Ernesto Alfredo s/inf. ley 20.771", rta. el 11/12/90, en donde allí se expresó que “ni la escasa cantidad de droga ni la imposibilidad de determinar su capacidad toxicomanígena constituyen elementos válidos para discriminar la conducta a la que se le atribuye la tenencia de esa sustancia, si se consignó en forma fehaciente que se trataba de estupefaciente”; que "La teoría de la insignificancia atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante"(causa C.173.XXXI "Carporale, Susana y otros s/inf. Ley 23.737" 24-10-95, entre otras).-
“...Así poco importa la finalidad de la tenencia ya sea para satisfacer un interés patológico, o para poder a su vez venderla, o donarla a otro y, fuera de los casos de autorización legítima, quien tiene drogas cumple con la acción típica y con los elementos de la figura, sin que los motivos en virtud de los cuales entró en la tenencia de la sustancia, con conocimiento de su naturaleza, tengan relevancia para resolver la cuestión en examen, toda vez que al resultar sancionada esa conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor y es por ello susceptible de ser castigada (Fallos: 305:137) que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación...”(Fallo “Montalvo” citado).-
Debo señalar que, en concordancia con lo allí resuelto, esta Sala lleva dicho que "adentrarse en el análisis de la descripción tipológica del precepto contenido en el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 supone partir de la categoría conceptual "tenencia", bajo la cual subyace el esquema teórico del peligro abstracto o potencial.”. “En este tipo de incriminaciones, el ordenamiento jurídico se basa en reglas constantes de la experiencia, desentendiéndose de toda comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o riesgo para el bien jurídico, el que es presumido "jure et de jure" por el legislador". “De modo que más allá de cualquier juicio cuantitativo, este peligro para la salud pública siempre existe en tanto la sustancia -por exigua que sea- conserve sus cualidades, naturaleza y efectos, y sea apta para ser consumida por cualquier persona, con o sin el consentimiento de su tenedor. Es el legislador quien dentro de una escala de probabilidad de daño al bien jurídico, reputa a esta conducta más próxima a la posible producción que a la posible no producción de infracción a la salud pública. Este juicio lleva ínsito la trascendencia de la acción a terceros, lo que torna irrelevante su prueba en cada episodio, y por tanto su acreditación en cada caso se presenta manifiestamente improcedente". (causa 418 "Silvera Silva, José G. s/rec. de casación" Reg.66/95, rta. el 5/5/95).-
Cabe recordar que, en cuanto a esta cuestión, ya tuve oportunidad de expedirme sobre la misma en las causas: “Rivera, Ángel Reynaldo s/rec. De casación” Reg. 485/06, rta. el 22/5/06; “Alavila, Sergio Marcelo s/rec. De casación” Reg. 486/06, rta. el 22/5/06; “Vargas, José Antonio s/rec. de casación” Reg. 1022/06, rta. el 18/9/06, entre otras.-
También, las otras salas que integran este Tribunal han plasmado su opinión en cuanto a esta temática en pronunciamientos similares (causas nº 402 “Fiscal s/rec. de casación en autos Echaide, Ariel A. y otro s/inf. ley 23.737, Sala I, Reg. 466, rta. el 8/5/95; causa nº 410 “Medina, César s/rec. de casación”, Sala II: Reg. 462, rta. el 13/6/95; causa nº 167 “Cejas, Daniel s/rec. de casación”, Sala IV, Reg. 39; rta. el 18/5/95).-
Por último y, una vez aclarado lo precedente, en cuanto al planteo formulado por la defensa, durante el término de oficina, en cuanto a que el Fiscal carece de derecho al recurso en el caso de autos, si bien llevo dicho que el Tribunal debe limitarse exclusivamente al estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse el recurso (cfr. mutatis mutandi causa n° 9 “Sokolovicz, Mario Rubén s/rec. de casación” Reg. 13 del 29/7/93), de advertirse un caso de nulidad absoluta, que no es el caso de autos, abierta como está la jurisdicción, corresponde actuar de acuerdo a lo dispuesto en el art. 168, segundo párrafo del código de rito (cfr. Causas n° 489 “Silberstein, Eric s/recurso de casación”, reg. n° 106/96 del 15/4/96 y n° 3914 “Griguol, Luciano F. y Romero Da Silva, Orlando R. s/rec. de casación” reg. 448/02 del 28/2/02).-
No obstante ello, y a fin de agotar todas las inquietudes de esa parte, habré de analizar el agravio planteado por la defensa en dicha oportunidad (cfr. fs. 177/182). Así pues, cabe recordar que sostuvo que “...si bien el fiscal gozaría por ley procesal de un recurso de casación frente al sobreseimiento, ello debe condicionarse a la entidad del tipo de aplicación. Y bien, aún cuando mis defendidos hubieran sido condenados a la pena máxima de dos años de prisión (prevista en el art. 14, segunda parte de la ley 23737), el fiscal carecería de recurso, por disposición de la norma del artículo 458 del C.P.P.N..”. Agrega que “...si la ley procesal no ha previsto el remedio extraordinario para el acusador para los casos de condenas a penas menores de tres años, mal puede entenderse que subsiste tal derecho cuando el procesado ha sido liberado por decisión jurisdiccional. Una deducción diferente implicaría un mero apego formal a la ley y el desconocimiento de principios fundantes, como las garantías de non bis in idem y de derecho a ser juzgado en un plazo razonable.” (sic).-
Sentado ello, corresponde señalar que contrariamente a lo manifestado por la señora defensora, no rige para el caso la limitación objetiva para recurrir que establece el artículo 458 inciso 1° del Código Procesal Penal de la Nación. Adviértase que dicha norma establece claramente que su alcance se restringe a aquellos casos en que medie una sentencia absolutoria, es decir, un pronunciamiento definitivo adoptado después de la sustanciación del proceso y del debate oral. El caso que nos ocupa, por el contrario, trátase de un sobreseimiento, especie ésta de decisorio judicial no contemplado por el referido artículo 458, y abarcado en cambio por el 457 por resultar un auto que pone fin a la acción. De modo que la limitación recursiva a la que echa mano la esforzada defensa no resulta de aplicación en el sub judice, por lo que las observaciones que al respecto interpone no habrán de prosperar.-
Por lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación deducido por la fiscalía, sin costas y, en consecuencia, casar la resolución recurrida y remitir al tribunal de origen a fin de que, de acuerdo con la doctrina aquí sentada, se continúe con la sustanciación del proceso.-
Tal es mi voto.-
La señora juez, Dra. Ángela E. Ledesma, dijo:
No coincido con la solución a la que arriba el Dr. Tragant en su exposición, en cuanto concluyó que corresponde hacer lugar a la impugnación incoada por la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal, debido a los siguientes motivos.-
A) En primer lugar, compete recordar que al emitir mi voto en las causas 6470 “Sacramento, Facundo Nicolás s/ rec. de casación”, rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 127, 6472 “Guerra, Jorge Néstor Rubén s/ rec. de casación”, rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 128 y 6475 “Grimberg, Alejo Fabián s/ rec. De casación”, rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 129 -todas de esta Sala- se marcaron los problemas de índole constitucional que significa la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14 -segundo párrafo- de la ley 23.737).-
En esencia, se señaló en los citados precedentes que tal conducta, en la medida que no trascienda la esfera de la intimidad, constituye una circunstancia comprendida dentro del ámbito de reserva, resguardada por el art. 19 de la Carta Magna, y consecuentemente no alcanza a afectar el bien jurídico tutelado -salud pública-. Por ello, y los demás fundamentos plasmados en los antecedentes evocados, a cuyos postulados me remito para sintetizar, considero que la cuestión fue adecuadamente resuelta en el pronunciamiento criticado.-
B) Entiendo además, que le asiste razón a la Sra. Defensora Oficial en esta instancia, Dra. Eleonora Devoto, al afirmar que, dadas las particulares circunstancias constatadas en el caso, el órgano acusador carece del derecho al recurso intentado.-
Ello es así, en tanto que las puntuales características fácticas verificadas en la causa -recreadas en el considerando cuarto del voto que antecede- y la calificación legal provisoria, en los términos del art. 14, segundo párrafo, ibidem (que no se encuentra controvertida -conf. fs. 74-), asignada a las conductas desplegadas por José Damián Valerdi y Martín Oscar Giacomozzi, vedan inexorablemente el acceso de la Sra. fiscal a la vía recursiva observada.-
En torno a los principios que ordenan la materia, me remito para abreviar, a las directrices trazadas en las causas 6762, “Sánchez, Eduardo Jorge s/rec. de casación”, reg. n° 858/06, de fecha 14 de agosto de 2006 y n° 7642, “Briasco Tula, Claudio Federico s/rec. de casación”, reg. n° 964/07, de fecha 11 de julio de 2007 -ambas también de esta Sala-
.-
En definitiva, en atención a los motivos brevemente apuntados y el resto de los fundamentos vertidios en los fallos indicados, opino que corresponde rechazar el recurso de casación e inconstitucionalidad interpuesto por la Dra. Sterchele -fs. 93/154- sin costas, y confirmar la resolución impugnada -fs. 73/90-(arts. 456 inc. 1° y 532 del C.P.P.N.).-
Así lo voto.-
El señor juez, Dr. Eduardo R. Riggi, dijo:
1. Que adherimos a la postura señalada por el doctor Guillermo J. Tragant, por cuanto resulta concordante con la doctrina sostenida en ocasión de dictar sentencia en la causa nº 9662 caratulada “Stefanazzi, José Carlos y otro s/ recurso de casación” (reg. 1378/08 del 14/10/08), a cuyos términos nos remitimos en razón de brevedad.-
2. Respecto de las cuestiones introducidas por la doctora Eleonora Devoto durante el término de oficina previsto por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, también coincidimos con lo referido por el doctor Tragant.-
Tal es nuestro voto.-
Por ello, en mérito de la votación que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación deducido por el Representante del Ministerio Público Fiscal, SIN COSTAS; CASAR la resolución de fs. 73/90 y la del Juzgado Federal N° 6, Secretaria 11 de esta ciudad obrante a fs. 35/37, por ser su antecedente necesario y REMITIR al Tribunal de origen a fin de que, de acuerdo con la doctrina aquí sentada, se continúe con la sustanciación del proceso (arts. 456 inc. 1°, 470, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación y 14, segunda parte, de la ley 23.737).-
Firmado: Angela E. Ledesma - Guillermo J. Tragant - Eduardo R. Riggi.
Ante mí: María de las Mercedes López Alduncin. Secretaria de Cámara.
"2017, te espero - UNITE".
