HOLA FORISTAS ACA PREPARE UN MODELO DE DEMANDO SOLICITANDO ADEMAS LA MEDIDA CAUTELAR GENERICA , POR EL FALLO CAPA ESTO YO LO ESTARIA PRESENTANDO MAÑANA ASI QUE POR FAVOR TENGAN A BIEN CORREGIRME Y AYUDEMONOS ENTRE TODOS SI? SALUDOS
INICIA DEMANDA REAJUSTE DE HABERES Y MOVILIDAD LEY 18037- SOLICTA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA
Señor Juez Federal:
MARIANIDIS, YANINA DANIELA, en representación de con DNI con domicilio real en la calle de la Localidad de , constituyendo domicilio procesal en la calle de esta Ciudad a V. S., respetuosamente me presento y digo:
I - PERSONERIA
Que como acredito con ACTA PODER Nº 34034, con fecha 30 de septiembre de 2009, otorgado por ante La Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, la me ha conferido poder para que la represente en las presentes actuaciones.
II - EXENCION DE PAGO DE TASA DE JUSTICIA
Conforme lo dispuesto en el Art. 13 inc. f) de la Ley 23.898, la presente actuación está exenta del pago de la tasa de justicia.-
III – OBJETO
En el carácter invocado, vengo a iniciar formal demanda contra la Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.Se.S), con domicilio en Avda. Paseo Colón 329, 7° Piso, Capital Federal, a fin de que proceda a una nueva determinación y movilidad del haber que percibe mi mandante, así como también el pago de la retroactividad devengada hasta su efectivo pago, con más los intereses y costas correspondientes.
La presente acción se funda en los hechos y derecho que a continuación se exponen.
IV – HECHOS
El actor obtuvo su beneficio previsional Nro. que tramitó bajo el expediente administrativo Nro. otorgado en cumplimiento de la Ley 18.037.
La falta de aplicación de criterios de movilidad desde la fecha inicial de pago así como también la falta de actualización de sus remuneraciones fueron causales de la desvalorización de su haber previsional y motivaron el reclamo administrativo que diera origen a la presente demanda.
Asimismo los porcentajes de aumento otorgados por el gobierno son notablemente inferiores a la evolución salarial y a las variaciones de los costos de vida, afectando con ello la debida proporcionalidad entre los haberes de los activos y los pasivos, conforme el carácter sustitutivo que el Art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza.
El reclamo administrativo referido fue denegado mediante resolución Nro. RGB1 02333/2009 de fecha 22/09/2009 que me fuera notificada el 21/10/2009 (conforme copia que se adjunta)
V – FUNDAMENTOS
La Ley 18.037, regula el mecanismo para la determinación del haber en su Art. 49 y la movilidad en su Art. 53.
En el primero de ellos, se establece que para determinar el mismo se tomarán las remuneraciones actualizadas percibidas durante los 3 años calendarios mas favorables, comprendidos entre los diez años también calendarios, inmediatamente anteriores al cese.
A estas remuneraciones, se multiplicarán los coeficientes que al 31 de diciembre de cada año fije la Secretaría de Estado de Seguridad Social, en función de la variación del Nivel General de las Remuneraciones.
Teniendo en cuenta la variación de este mismo índice, se establece en el Art. 53 del citado cuerpo normativo, que las prestaciones serán móviles.
El estado mismo, reconoció que por aplicación de índices arbitrarios, se derivó en una confiscación de los haberes de los pasivos e intentó mediante el dictado de resoluciones, recomponer los mismos, estando muy lejos de cumplirse con lo que por derecho le correspondía a los beneficiarios.
En su denegatoria la demandada funda dicha resolución en la Res. SSS 28/92, Leyes 23.982, 24.130 24.241 y 24.463.
Con la Res. 28/92 se intentó esta recomposición del haber derivada de los coeficientes aplicados por la demandada, que señalamos en el párrafo anterior, pero el resultado fue muy diferente al que se obtendría mediante la aplicación de la Ley 18.037 y los índices establecidos por la pacífica jurisprudencia.
Esta disparidad entre los coeficientes utilizados por el Estado para la determinación del haber, así como también los utilizados para la movilidad de las prestaciones, fueron sustancialmente inferiores a la evolución salarial así como también a cualquier índice oficial.
Este desfazaje fue marcado en el Fallo “Rolón Zapa Victor”, criterio que hasta el momento no fue desvirtuado por la pacifica jurisprudencia sobre el tema, motivo por el cual se peticiona que en el presente caso se ordene la redeterminación del haber inicial del actor mediante el Índice Nivel General de Remuneraciones, hasta la fecha de cese.
VI - MOVILIDAD – LEY 24.463
En lo que se refiere al primer periodo cuestionado, que se delimitaría entre la fecha de cese y el 31 de marzo de 1995, el precedente “Sánchez María del Carmen” del 17/05/2005 y su aclaratoria del 28/07/05, definió la movilidad que debe aplicarse por dicho período (Nivel General de las Remuneraciones conf. Art. 53 Ley 18.037)
En el segundo período temporal que se puede señalar, se establecería desde el 1 de abril en adelante. Sobre el particular el Art. 7 de la Ley 24.463 sentenció que “a partir de la vigencia de la presente ley, todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de Presupuesto. Dicha movilidad podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas”.
“En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos”
De la simple lectura de esta norma, tanto en su espíritu como en letra, se desprende su inconstitucionalidad.
La garantía de movilidad, establecida por los constituyentes de 1957, tuvo en consideración la variación del costo de vida (fallo Bastero Benjamín Sala 3 CFSS)
La reglamentación de este derecho, debe mantener este principio de naturaleza sustitutiva de las prestaciones, garantizando al beneficiario un nivel de vida similar del que tendría de continuar en actividad. Esta doctrina fue receptada por varios fallos de la Corte Suprema el último de ellos “Badaro Adolfo Valentin” del 26/11/2007.
En consecuencia, lo dispuesto por el Art. 7 de la referida Ley resulta ser claramente inconstitucional, pues pretende derogar la garantía consagrada en el Art. 14 bis de la CN, por cuanto dispone que en ningún caso la movilidad “podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos”.
Así, la Corte Suprema manifestó en el precedente, “Badaro” que “…la Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo”
La Ley 24.463 al delegar al Congreso la facultad de implementar el sistema de movilidad desde el 30 de marzo de 1995 pretende desarticular el régimen de movilidad vigente mediante la derogación del Art. 160 de la Ley 24.241, delegando en la Ley de Presupuesto la determinación de la movilidad. Este artículo determinaba la movilidad de las prestaciones conforme la variación del AMPO.
Este sistema fue rápidamente derogado, fundamentado en que si bien la variación fue poca (3,3%) repercutió considerablemente en la totalidad de los pagos de los beneficios.
Con la derogación del Art. 160 quedó sin aplicación el último aumento conforme resolución SSS 126/95 que pasaba de $63 a $72, es decir un 14,29% de aumento.
Por último, la Ley 24.463 y sus normas reglamentarias fueron sancionadas durante períodos de estabilidad monetaria, la cual cesó con el dictado de la Ley 25.561.
Desde allí, se dió comienzo a un proceso inflacionario y de recomposición salarial, el cual no tuvo su paralelo en los beneficios provisionales, los que con el correr del tiempo se han ido deteriorando, tornando cada vez mas ilusorio el principio sustitutivo de los haberes provisionales.
Este hecho, no pasó por alto en los planteos judiciales así como tampoco en las sentencias de las diferentes salas, las cuales dispusieron la inaplicabilidad del Art. 7 inc. 2 de la Ley 24.463 y su reemplazo por un sistema de índices tendientes a garantizar los dispuesto en el Art. 14 bis de nuestra Carta Magna.
La Sala 1 se expidió en "GONZALEZ ELISA LUCINDA C/ ANSES S/ REAJUSTES VARIOS" 16-06-2005, ZAGARI JOSE MARIA C/ ANSES S/ REAJUSTES VARIOS” 22/03/06 La Sala 2 en "ORTINO JOSE ANGEL C/ ANSES S/ REAJUSTES VARIOS" y “FERNADEZ PAULINO C/ ANSES S/ REAJUSTES VARIOS”. La sala 3 en: "SIROMBRA, LUCILA ELVIRA C/ANSES S/ REAJUSTES VARIOS" 14-09-2005.
Esta evolución jurisprudencial, tuvo su continuidad en la Corte Suprema con el dictado del Fallo Badaro Adolfo Valentín del 8/8/06, revocando un fallo de la Sala 3 donde se aplicaba el precedente “Heitt Rupp”, y reafirmó la obligatoriedad constitucional de la movilidad de las prestaciones y el principio sustitutivo que las rige.
No obstante ello, el Tribunal consideró prudente exhortar al Congreso a cumplir con su deber dentro de un plazo razonable.
Así las cosas, y habiendo transcurrido mas de un año de este hecho, el Congreso no incorporó ningún sistema de movilidad, sin perjuicio de los discrecionales aumentos que estableció tanto del 13% desde enero 2007 (art. 45 Ley de Presupuesto, la cual ratificó los aumentos del 10% y 11%) o el 12,5 de septiembre de 2007.
La Corte, entendiendo que se había agotado el “plazo razonable” dado al Congreso, emitió un nuevo pronunciamiento el 26 de noviembre de 2007, donde se resaltó que los aumentos dados por el período enero de 2002 y diciembre de 2006 no cubren el detrimento sufrido por los haberes provisionales ni se resuelve el problema del achatamiento entre las diferentes escalas.
Como consecuencia de ello:
• Declara la inconstitucionalidad del régimen de movilidad de Art. 7 inc. 2 de la Ley 24.463.
• Dispone que la prestación del actor se ajuste por el período enero de 2002 a diciembre de 2006, conforme la variación anual del índice de Salarios, Nivel General, elaborado por el INDEC (88,57%).
• Ordena abonar el nuevo haber y las retroactividades con más los intereses de la Tasa Pasiva.
• No se demostraron circunstancias graves de orden económico que impidan acatar en lo inmediato el mandato.
Así las cosas, es que solicito expresamente se declare la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2 de la Ley 24.463 y se fije una pauta de movilidad conforme lo dispuesto en los autos “Badaro Adolfo Valentin”.
MOVILIDAD POSTERIOR AL 2007. LEY 26.417
Sin perjuicio de que trata un período posterior al del fallo “Badaro” citado y posterior a la presentación de esta demanda no podemos dejar de hacer mención al dictado de la ley 26.417 que establece un sistema de movilidad a partir de marzo de 2009 basado en un complejo índice que combina indicadores salariales con la evolución de la recaudación y el incremento de la base de beneficiario de la ANSES, en un curioso esquema de aplicación donde el haber siempre se termina “reajustando” por el índice que resulte mas desfavorable para el beneficiario.
Como V.S. observará este sistema de “movilidad” nada tiene que ver con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto de lo que debería ser una correcta reglamentación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, conforme lo ha expresado en toda su jurisprudencia y recientemente en los citados y analizados “Sánchez” y “Badaro”, ya que se insiste en apartarse de los indicadores salariales para introducir otra variables diferentes.
Más allá de que aún no se conoce el aumento concreto que arrojará este nuevo sistema, mi parte solicita la declaración de inconstitucionalidad del índice anexo de la ley 26.417, para el caso que arroje sumas que resulten sensiblemente inferiores a la del Índice de Salarios Nivel General que publica el INDEC, atento que de ser así se estaría vulnerando la debida proporción que debe existir entre los haberes de pasividad y de actividad generando un desfasaje que vulnere y/o lesione al principio sustitutivo consagrado por el art. 14bis de la Constitución Nacional conforme lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la totalidad de la jurisprudencia citada “ut supra”, a la cual me remito.
Por último y atento la reciente jurisprudencia de la Sala 2 de la CFSS en autos "CIRILLO, RAFAEL C/ANSES SI REAJUSTES VARIOS” del 18/04/2008 se extiende la aplicación del índice fijado por el fallo Badaro, ya que se ha dispuesto que “… que el haber de la prestación del actor se ajuste a partir del 10 de enero de 2002 y hasta tanto se sancione la norma reglamentaria de alcance general requerida por el Alto Tribunal, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, quedando subsumidos en el mismo los aumentos que se hayan acordado al beneficiario en dicho período.” (el resaltado me pertenece).
VII - TOPES
a- Artículo 9 inc. 3
El artículo 9 de la Ley 24.463 establece los llamados topes máximos, los que justifica en el principio de solidaridad que rige el sistema.
Esta limitación a la percepción del haber, resulta lesiva al Art. 17 de la CN. En el supuesto de que la correspondiente liquidación arroje un haber que supere el tope reajustado, teniendo dicha limitación carácter confiscatorio, solicito expresamente se decrete la inaplicabilidad del tope establecido en el Art. 9 inc. 3. (Conforme fallo “Tudor”, aplicando la solución que anteriormente hubiera adoptado respecto del Art. 55 de la Ley 18.037 en “Actis Caporale”).
VIII - COSTAS
El artículo 21 de la Ley 24.463 establece “en todos los casos las costas serán por su orden”, con ello se está afectando el principio de igualdad. Articulo 16 CN.
Esto parecía tener mas fundamento previo a la sanción de la Ley 24.463, dado que el organismo previsional no era considerado parte contraria en la instancia judicial, hecho que fue expresamente modificado por el Art. 15 de la referida norma.
Por lo expuesto solicito se declare la inconstitucionalidad del articulo 21 de la Ley 24.463.
IX - ACTUALIZACIÓN MONETARIA
Solicito la actualización monetaria de los importes devengados como haberes retroactivos desde la primer liquidación del beneficio y hasta la fecha del efectivo pago.
En lo que se refiere a los intereses solicito la aplicación de la Tasa Activa.
X - PRUEBA
Ofrezco los siguientes medios de prueba, sin perjuicios de ampliarlos conforme lo establece el código ritual:
A- Documental: CUIT del actor, copia de RUB al 15/09/2009, Pedido administrativo de reajuste, Resolución denegatoria, Resolución acordatoria del beneficio, cálculo de reajuste y movilidad conforme el derecho invocado, expediente administrativo de otorgamiento de beneficio del actor, el que se encuentra en poder de la demandada, por lo cual solicito de VS se ordene librar oficio a los efectos de su remisión, (art. 388 CPCCN). BONO LEY 23.187 DERECHO FIJO.-
XI - CASO FEDERAL
Dejo expresamente planteada la cuestión federal, en atención a las tachas de inconstitucionalidad planteadas (art. 14 bis 17 y 18 de la CN ).
XII - COMPETENCIA
La competencia de VS surge de lo previsto en el Art. 15 de la Ley 24.463 y Art. 5 inc. 3 CPCCN.
XIII.MEDIDA CAUTELAR GENERICA
Que vengo a solicitar a V.S haga lugar a la medida cautelar genérica conforme al artículo 232 (CPCC), atento al peligro que sufre mi mandante ante un perjuicio inminente o irreparable durante este proceso.-
Sostenemos que la pretensión cautelar no es distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso, sino que nos encontramos frente un requerimiento de naturaleza alimentaria.
Tiene dicho la doctrina y la jurisprudencia que son necesarias las medidas cautelares en este tipo de procesos si su objeto es asegurar la eficacia de la sentencia definitiva para que una vez acaecida esta, no resulte ineficaz por haber llegado tarde en el tiempo
A tales fines se solicita se libren los correspondientes despachos ordenando al Poder Ejecutivo nacional y al ANSES el restablecimiento de la situación legal existente removiéndose todos los obstáculos y las normas que cercenen el derecho de la actora a obtener el haber jubilatorio reajustado correctamente.-
1. PELIGRO EN LA DEMORA
La natural e inevitable lentitud de los procedimientos puede provocar el cierto riesgo de que la resolución del conflicto resulte tardía, con una sentencia que quizás sea absolutamente justa pero paradojalmente ineficaz. Puede suceder que mientras se aguarda el normal desenlace del proceso común, se alteren deliberada o involuntariamente las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se procuró la puesta en marcha del órgano jurisdiccional., tornando de esta manera en ilusorias o ineficaces las decisiones jurisdiccionales destinadas a restablecer la plena vigencia del derecho sometido a debate.
La jurisprudencia del fuero imperante en la materia ha resuelto favorablemente peticiones idénticas a la de la actora. Así han resuelto que “Encontrándose reunidos los requisitos que hacen a la procedencia de la medida cautelar corresponde declarar la inconstitucionaliad de los Arts. 14 y 15 de la ley 25.453 en cuanto disponen que no se podrán dictar medidas cautelares y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar innovativa, ordenando a la ANSES que se abstenga de aplicar el decreto 1451/06 en su art. 2 y las resoluciones 63/06 y 884/06 mientras tramite el proceso de amparo” ((Bianchini, Angela y otros c/ ANSES s/ amparo- Juzgado Federal de San Luis, 2/2/07).
En el mismo sentido se ha resuelto: “Declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 25453 y hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la Sra. Elena Ida Rusconi ordenando a la Anses que en forma inmediata a la notificación de la presente suspenda la aplicación del decreto 1451/06 y Resolución nº 884 de la Anses, en el caso concreto de la aquí peticionante, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada.” (Rusconi, Elena Ida c/Anses s/amparos y sumarisimos con medida cautelar adjunta"- Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social n° 4, 27/12/06.) “Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando al Poder Ejecutivo nacional y al ANSES el restablecimiento de la situación legal existente hasta antes del día 25/10/2006, removiéndose todos los obstáculos y las normas que cercenen el derecho de la actora a obtener su jubilación tal como existía y estaba regulado legalmente y vigente antes del día 25/10/2006. Líbrense los despachos pertinentes. Insértese y hágase saber” ("GALLO, TERESA ADELAIDA C/ ANSES y ot. s/ amparo" Expte. N° 4181- Juzgado Federal de Rosario, nº 1 – 15/11/2006).
2. VEROSIMILITUD DEL DERECHO:
La verosimilitud del derecho es la posibilidad de que éste exista en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho.
Respecto al fumus bonis iuris: El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (“La Ley” 1996-C-434).
En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del CPCCl.
Dichos recaudos se evidencian en el presente caso ante la verosimilitud del derecho de la aquí accionante que ve afectados sus derechos constitucionales de un modo notorio, y asimismo tiene entendido la jurisprudencia que cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño ("La Ley" 1996-B-732). El riesgo del fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999-A-142).
Por otro lado, cabe señalar que, más allá de la edad de la actora y su situación económica, es de tener en cuenta que – como lo sostiene Martinez Botos en “Medidas Cautelares” pag. 52-: “…los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y del peligro que cause un daño irreparable se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar” (CNFed. Cont.Adm, sala 2, LL T 1984 Ap 459).
La imposibilidad de gozar del beneficio provocan un grave perjuicio a los derechos fundamentales de la actora, especialmente agravado por su edad (setenta y seis años) y su situación económica. A pesar de que la futura decisión jurisdiccional aloje la pretensión esgrimida, la aplicación de este universo normativo mientras se sustancia el proceso, impide a su parte usar y disponer de los dineros provenientes de la jubilación de manera correcta, que son necesarios para su subsistencia actual e inmediata. La dilación en el tiempo del cumplimiento de la pretensión la haría devenir en una mera abstracción en relación a las necesidades presentes y actuales de la actora, lo que causaría un daño irreparable a su persona.
3. CONTRACAUTELA:
El actor ofrece como contra cautela la caución juratoria, en los términos y con el alcance previsto por el artículo 199 del CPCN.
Conforme todo lo expuesto, creemos haber demostrado la solidez necesaria como para reputar verosímil el derecho que nos asiste, los perjuicios que alegamos, como así también los posibles daños que podría sufrir la actora de no dictarse la medida cautelar solicitada, circunstancias éstas que habilitan a V.S. a disponer la medida peticionada.
Asimismo, la doctrina judicial no ha hecho más que permitir una adecuación del beneficio a parámetros, equitativos y pacíficamente aceptados con el reciente fallo de LA CÁMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALA II EN AUTOS: "CAPA, NESTOR FERNANDO C/ANSES Y OTRO S/ REAJUSTES VARIOS"(SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 72714, CAUSA N° 45666/2008, 16/10/2009) en el cual se ha peticionado al “… dictado de una medida cautelar genérica, , hasta que haya sentencia definitiva en el presente. Innovativamente, solicito se ordene autorizar el ajuste que propicia el precedente “Badaro” al actor, por la vía cautelar.-“
XIII - PETITORIO
1- Se nos tenga por presentado, por parte, por acreditada la personería y
por constituido el domicilio legal indicado.
2 - Se agregue la prueba documental acompañada.
3 - Se tenga presente la prueba ofrecida.
4 - Se corra traslado de la demanda por el término de Ley.
5 - Presente lo manifestado respecto de la excepción de la Tasa de justicia.
6 - Se declare la inconstitucionalidad de Art. 7 Ley 24.463 ; art. 9 y Ley 24.463; art. 21 Ley 24.463.
7. - Se otorgue la medida cautelar solicitada ordenando el reajuste correspondiente del haber jubilatorio al actor.
8 – Dicte sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a la A.N.Se.S. a abonar el haber y retroactivo devengado conforme lo términos planteados en los puntos V y VI.
8- Se tenga presente la reserva del caso federal.
Proveer de conformidad, que
SERA JUSTICIA
INICIA DEMANDA REAJUSTE DE HABERES Y MOVILIDAD LEY 18037- SOLICTA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA
Señor Juez Federal:
MARIANIDIS, YANINA DANIELA, en representación de con DNI con domicilio real en la calle de la Localidad de , constituyendo domicilio procesal en la calle de esta Ciudad a V. S., respetuosamente me presento y digo:
I - PERSONERIA
Que como acredito con ACTA PODER Nº 34034, con fecha 30 de septiembre de 2009, otorgado por ante La Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, la me ha conferido poder para que la represente en las presentes actuaciones.
II - EXENCION DE PAGO DE TASA DE JUSTICIA
Conforme lo dispuesto en el Art. 13 inc. f) de la Ley 23.898, la presente actuación está exenta del pago de la tasa de justicia.-
III – OBJETO
En el carácter invocado, vengo a iniciar formal demanda contra la Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.Se.S), con domicilio en Avda. Paseo Colón 329, 7° Piso, Capital Federal, a fin de que proceda a una nueva determinación y movilidad del haber que percibe mi mandante, así como también el pago de la retroactividad devengada hasta su efectivo pago, con más los intereses y costas correspondientes.
La presente acción se funda en los hechos y derecho que a continuación se exponen.
IV – HECHOS
El actor obtuvo su beneficio previsional Nro. que tramitó bajo el expediente administrativo Nro. otorgado en cumplimiento de la Ley 18.037.
La falta de aplicación de criterios de movilidad desde la fecha inicial de pago así como también la falta de actualización de sus remuneraciones fueron causales de la desvalorización de su haber previsional y motivaron el reclamo administrativo que diera origen a la presente demanda.
Asimismo los porcentajes de aumento otorgados por el gobierno son notablemente inferiores a la evolución salarial y a las variaciones de los costos de vida, afectando con ello la debida proporcionalidad entre los haberes de los activos y los pasivos, conforme el carácter sustitutivo que el Art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza.
El reclamo administrativo referido fue denegado mediante resolución Nro. RGB1 02333/2009 de fecha 22/09/2009 que me fuera notificada el 21/10/2009 (conforme copia que se adjunta)
V – FUNDAMENTOS
La Ley 18.037, regula el mecanismo para la determinación del haber en su Art. 49 y la movilidad en su Art. 53.
En el primero de ellos, se establece que para determinar el mismo se tomarán las remuneraciones actualizadas percibidas durante los 3 años calendarios mas favorables, comprendidos entre los diez años también calendarios, inmediatamente anteriores al cese.
A estas remuneraciones, se multiplicarán los coeficientes que al 31 de diciembre de cada año fije la Secretaría de Estado de Seguridad Social, en función de la variación del Nivel General de las Remuneraciones.
Teniendo en cuenta la variación de este mismo índice, se establece en el Art. 53 del citado cuerpo normativo, que las prestaciones serán móviles.
El estado mismo, reconoció que por aplicación de índices arbitrarios, se derivó en una confiscación de los haberes de los pasivos e intentó mediante el dictado de resoluciones, recomponer los mismos, estando muy lejos de cumplirse con lo que por derecho le correspondía a los beneficiarios.
En su denegatoria la demandada funda dicha resolución en la Res. SSS 28/92, Leyes 23.982, 24.130 24.241 y 24.463.
Con la Res. 28/92 se intentó esta recomposición del haber derivada de los coeficientes aplicados por la demandada, que señalamos en el párrafo anterior, pero el resultado fue muy diferente al que se obtendría mediante la aplicación de la Ley 18.037 y los índices establecidos por la pacífica jurisprudencia.
Esta disparidad entre los coeficientes utilizados por el Estado para la determinación del haber, así como también los utilizados para la movilidad de las prestaciones, fueron sustancialmente inferiores a la evolución salarial así como también a cualquier índice oficial.
Este desfazaje fue marcado en el Fallo “Rolón Zapa Victor”, criterio que hasta el momento no fue desvirtuado por la pacifica jurisprudencia sobre el tema, motivo por el cual se peticiona que en el presente caso se ordene la redeterminación del haber inicial del actor mediante el Índice Nivel General de Remuneraciones, hasta la fecha de cese.
VI - MOVILIDAD – LEY 24.463
En lo que se refiere al primer periodo cuestionado, que se delimitaría entre la fecha de cese y el 31 de marzo de 1995, el precedente “Sánchez María del Carmen” del 17/05/2005 y su aclaratoria del 28/07/05, definió la movilidad que debe aplicarse por dicho período (Nivel General de las Remuneraciones conf. Art. 53 Ley 18.037)
En el segundo período temporal que se puede señalar, se establecería desde el 1 de abril en adelante. Sobre el particular el Art. 7 de la Ley 24.463 sentenció que “a partir de la vigencia de la presente ley, todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de Presupuesto. Dicha movilidad podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas”.
“En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos”
De la simple lectura de esta norma, tanto en su espíritu como en letra, se desprende su inconstitucionalidad.
La garantía de movilidad, establecida por los constituyentes de 1957, tuvo en consideración la variación del costo de vida (fallo Bastero Benjamín Sala 3 CFSS)
La reglamentación de este derecho, debe mantener este principio de naturaleza sustitutiva de las prestaciones, garantizando al beneficiario un nivel de vida similar del que tendría de continuar en actividad. Esta doctrina fue receptada por varios fallos de la Corte Suprema el último de ellos “Badaro Adolfo Valentin” del 26/11/2007.
En consecuencia, lo dispuesto por el Art. 7 de la referida Ley resulta ser claramente inconstitucional, pues pretende derogar la garantía consagrada en el Art. 14 bis de la CN, por cuanto dispone que en ningún caso la movilidad “podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos”.
Así, la Corte Suprema manifestó en el precedente, “Badaro” que “…la Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo”
La Ley 24.463 al delegar al Congreso la facultad de implementar el sistema de movilidad desde el 30 de marzo de 1995 pretende desarticular el régimen de movilidad vigente mediante la derogación del Art. 160 de la Ley 24.241, delegando en la Ley de Presupuesto la determinación de la movilidad. Este artículo determinaba la movilidad de las prestaciones conforme la variación del AMPO.
Este sistema fue rápidamente derogado, fundamentado en que si bien la variación fue poca (3,3%) repercutió considerablemente en la totalidad de los pagos de los beneficios.
Con la derogación del Art. 160 quedó sin aplicación el último aumento conforme resolución SSS 126/95 que pasaba de $63 a $72, es decir un 14,29% de aumento.
Por último, la Ley 24.463 y sus normas reglamentarias fueron sancionadas durante períodos de estabilidad monetaria, la cual cesó con el dictado de la Ley 25.561.
Desde allí, se dió comienzo a un proceso inflacionario y de recomposición salarial, el cual no tuvo su paralelo en los beneficios provisionales, los que con el correr del tiempo se han ido deteriorando, tornando cada vez mas ilusorio el principio sustitutivo de los haberes provisionales.
Este hecho, no pasó por alto en los planteos judiciales así como tampoco en las sentencias de las diferentes salas, las cuales dispusieron la inaplicabilidad del Art. 7 inc. 2 de la Ley 24.463 y su reemplazo por un sistema de índices tendientes a garantizar los dispuesto en el Art. 14 bis de nuestra Carta Magna.
La Sala 1 se expidió en "GONZALEZ ELISA LUCINDA C/ ANSES S/ REAJUSTES VARIOS" 16-06-2005, ZAGARI JOSE MARIA C/ ANSES S/ REAJUSTES VARIOS” 22/03/06 La Sala 2 en "ORTINO JOSE ANGEL C/ ANSES S/ REAJUSTES VARIOS" y “FERNADEZ PAULINO C/ ANSES S/ REAJUSTES VARIOS”. La sala 3 en: "SIROMBRA, LUCILA ELVIRA C/ANSES S/ REAJUSTES VARIOS" 14-09-2005.
Esta evolución jurisprudencial, tuvo su continuidad en la Corte Suprema con el dictado del Fallo Badaro Adolfo Valentín del 8/8/06, revocando un fallo de la Sala 3 donde se aplicaba el precedente “Heitt Rupp”, y reafirmó la obligatoriedad constitucional de la movilidad de las prestaciones y el principio sustitutivo que las rige.
No obstante ello, el Tribunal consideró prudente exhortar al Congreso a cumplir con su deber dentro de un plazo razonable.
Así las cosas, y habiendo transcurrido mas de un año de este hecho, el Congreso no incorporó ningún sistema de movilidad, sin perjuicio de los discrecionales aumentos que estableció tanto del 13% desde enero 2007 (art. 45 Ley de Presupuesto, la cual ratificó los aumentos del 10% y 11%) o el 12,5 de septiembre de 2007.
La Corte, entendiendo que se había agotado el “plazo razonable” dado al Congreso, emitió un nuevo pronunciamiento el 26 de noviembre de 2007, donde se resaltó que los aumentos dados por el período enero de 2002 y diciembre de 2006 no cubren el detrimento sufrido por los haberes provisionales ni se resuelve el problema del achatamiento entre las diferentes escalas.
Como consecuencia de ello:
• Declara la inconstitucionalidad del régimen de movilidad de Art. 7 inc. 2 de la Ley 24.463.
• Dispone que la prestación del actor se ajuste por el período enero de 2002 a diciembre de 2006, conforme la variación anual del índice de Salarios, Nivel General, elaborado por el INDEC (88,57%).
• Ordena abonar el nuevo haber y las retroactividades con más los intereses de la Tasa Pasiva.
• No se demostraron circunstancias graves de orden económico que impidan acatar en lo inmediato el mandato.
Así las cosas, es que solicito expresamente se declare la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2 de la Ley 24.463 y se fije una pauta de movilidad conforme lo dispuesto en los autos “Badaro Adolfo Valentin”.
MOVILIDAD POSTERIOR AL 2007. LEY 26.417
Sin perjuicio de que trata un período posterior al del fallo “Badaro” citado y posterior a la presentación de esta demanda no podemos dejar de hacer mención al dictado de la ley 26.417 que establece un sistema de movilidad a partir de marzo de 2009 basado en un complejo índice que combina indicadores salariales con la evolución de la recaudación y el incremento de la base de beneficiario de la ANSES, en un curioso esquema de aplicación donde el haber siempre se termina “reajustando” por el índice que resulte mas desfavorable para el beneficiario.
Como V.S. observará este sistema de “movilidad” nada tiene que ver con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto de lo que debería ser una correcta reglamentación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, conforme lo ha expresado en toda su jurisprudencia y recientemente en los citados y analizados “Sánchez” y “Badaro”, ya que se insiste en apartarse de los indicadores salariales para introducir otra variables diferentes.
Más allá de que aún no se conoce el aumento concreto que arrojará este nuevo sistema, mi parte solicita la declaración de inconstitucionalidad del índice anexo de la ley 26.417, para el caso que arroje sumas que resulten sensiblemente inferiores a la del Índice de Salarios Nivel General que publica el INDEC, atento que de ser así se estaría vulnerando la debida proporción que debe existir entre los haberes de pasividad y de actividad generando un desfasaje que vulnere y/o lesione al principio sustitutivo consagrado por el art. 14bis de la Constitución Nacional conforme lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la totalidad de la jurisprudencia citada “ut supra”, a la cual me remito.
Por último y atento la reciente jurisprudencia de la Sala 2 de la CFSS en autos "CIRILLO, RAFAEL C/ANSES SI REAJUSTES VARIOS” del 18/04/2008 se extiende la aplicación del índice fijado por el fallo Badaro, ya que se ha dispuesto que “… que el haber de la prestación del actor se ajuste a partir del 10 de enero de 2002 y hasta tanto se sancione la norma reglamentaria de alcance general requerida por el Alto Tribunal, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, quedando subsumidos en el mismo los aumentos que se hayan acordado al beneficiario en dicho período.” (el resaltado me pertenece).
VII - TOPES
a- Artículo 9 inc. 3
El artículo 9 de la Ley 24.463 establece los llamados topes máximos, los que justifica en el principio de solidaridad que rige el sistema.
Esta limitación a la percepción del haber, resulta lesiva al Art. 17 de la CN. En el supuesto de que la correspondiente liquidación arroje un haber que supere el tope reajustado, teniendo dicha limitación carácter confiscatorio, solicito expresamente se decrete la inaplicabilidad del tope establecido en el Art. 9 inc. 3. (Conforme fallo “Tudor”, aplicando la solución que anteriormente hubiera adoptado respecto del Art. 55 de la Ley 18.037 en “Actis Caporale”).
VIII - COSTAS
El artículo 21 de la Ley 24.463 establece “en todos los casos las costas serán por su orden”, con ello se está afectando el principio de igualdad. Articulo 16 CN.
Esto parecía tener mas fundamento previo a la sanción de la Ley 24.463, dado que el organismo previsional no era considerado parte contraria en la instancia judicial, hecho que fue expresamente modificado por el Art. 15 de la referida norma.
Por lo expuesto solicito se declare la inconstitucionalidad del articulo 21 de la Ley 24.463.
IX - ACTUALIZACIÓN MONETARIA
Solicito la actualización monetaria de los importes devengados como haberes retroactivos desde la primer liquidación del beneficio y hasta la fecha del efectivo pago.
En lo que se refiere a los intereses solicito la aplicación de la Tasa Activa.
X - PRUEBA
Ofrezco los siguientes medios de prueba, sin perjuicios de ampliarlos conforme lo establece el código ritual:
A- Documental: CUIT del actor, copia de RUB al 15/09/2009, Pedido administrativo de reajuste, Resolución denegatoria, Resolución acordatoria del beneficio, cálculo de reajuste y movilidad conforme el derecho invocado, expediente administrativo de otorgamiento de beneficio del actor, el que se encuentra en poder de la demandada, por lo cual solicito de VS se ordene librar oficio a los efectos de su remisión, (art. 388 CPCCN). BONO LEY 23.187 DERECHO FIJO.-
XI - CASO FEDERAL
Dejo expresamente planteada la cuestión federal, en atención a las tachas de inconstitucionalidad planteadas (art. 14 bis 17 y 18 de la CN ).
XII - COMPETENCIA
La competencia de VS surge de lo previsto en el Art. 15 de la Ley 24.463 y Art. 5 inc. 3 CPCCN.
XIII.MEDIDA CAUTELAR GENERICA
Que vengo a solicitar a V.S haga lugar a la medida cautelar genérica conforme al artículo 232 (CPCC), atento al peligro que sufre mi mandante ante un perjuicio inminente o irreparable durante este proceso.-
Sostenemos que la pretensión cautelar no es distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso, sino que nos encontramos frente un requerimiento de naturaleza alimentaria.
Tiene dicho la doctrina y la jurisprudencia que son necesarias las medidas cautelares en este tipo de procesos si su objeto es asegurar la eficacia de la sentencia definitiva para que una vez acaecida esta, no resulte ineficaz por haber llegado tarde en el tiempo
A tales fines se solicita se libren los correspondientes despachos ordenando al Poder Ejecutivo nacional y al ANSES el restablecimiento de la situación legal existente removiéndose todos los obstáculos y las normas que cercenen el derecho de la actora a obtener el haber jubilatorio reajustado correctamente.-
1. PELIGRO EN LA DEMORA
La natural e inevitable lentitud de los procedimientos puede provocar el cierto riesgo de que la resolución del conflicto resulte tardía, con una sentencia que quizás sea absolutamente justa pero paradojalmente ineficaz. Puede suceder que mientras se aguarda el normal desenlace del proceso común, se alteren deliberada o involuntariamente las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se procuró la puesta en marcha del órgano jurisdiccional., tornando de esta manera en ilusorias o ineficaces las decisiones jurisdiccionales destinadas a restablecer la plena vigencia del derecho sometido a debate.
La jurisprudencia del fuero imperante en la materia ha resuelto favorablemente peticiones idénticas a la de la actora. Así han resuelto que “Encontrándose reunidos los requisitos que hacen a la procedencia de la medida cautelar corresponde declarar la inconstitucionaliad de los Arts. 14 y 15 de la ley 25.453 en cuanto disponen que no se podrán dictar medidas cautelares y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar innovativa, ordenando a la ANSES que se abstenga de aplicar el decreto 1451/06 en su art. 2 y las resoluciones 63/06 y 884/06 mientras tramite el proceso de amparo” ((Bianchini, Angela y otros c/ ANSES s/ amparo- Juzgado Federal de San Luis, 2/2/07).
En el mismo sentido se ha resuelto: “Declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 25453 y hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la Sra. Elena Ida Rusconi ordenando a la Anses que en forma inmediata a la notificación de la presente suspenda la aplicación del decreto 1451/06 y Resolución nº 884 de la Anses, en el caso concreto de la aquí peticionante, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada.” (Rusconi, Elena Ida c/Anses s/amparos y sumarisimos con medida cautelar adjunta"- Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social n° 4, 27/12/06.) “Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando al Poder Ejecutivo nacional y al ANSES el restablecimiento de la situación legal existente hasta antes del día 25/10/2006, removiéndose todos los obstáculos y las normas que cercenen el derecho de la actora a obtener su jubilación tal como existía y estaba regulado legalmente y vigente antes del día 25/10/2006. Líbrense los despachos pertinentes. Insértese y hágase saber” ("GALLO, TERESA ADELAIDA C/ ANSES y ot. s/ amparo" Expte. N° 4181- Juzgado Federal de Rosario, nº 1 – 15/11/2006).
2. VEROSIMILITUD DEL DERECHO:
La verosimilitud del derecho es la posibilidad de que éste exista en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho.
Respecto al fumus bonis iuris: El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (“La Ley” 1996-C-434).
En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del CPCCl.
Dichos recaudos se evidencian en el presente caso ante la verosimilitud del derecho de la aquí accionante que ve afectados sus derechos constitucionales de un modo notorio, y asimismo tiene entendido la jurisprudencia que cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño ("La Ley" 1996-B-732). El riesgo del fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999-A-142).
Por otro lado, cabe señalar que, más allá de la edad de la actora y su situación económica, es de tener en cuenta que – como lo sostiene Martinez Botos en “Medidas Cautelares” pag. 52-: “…los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y del peligro que cause un daño irreparable se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar” (CNFed. Cont.Adm, sala 2, LL T 1984 Ap 459).
La imposibilidad de gozar del beneficio provocan un grave perjuicio a los derechos fundamentales de la actora, especialmente agravado por su edad (setenta y seis años) y su situación económica. A pesar de que la futura decisión jurisdiccional aloje la pretensión esgrimida, la aplicación de este universo normativo mientras se sustancia el proceso, impide a su parte usar y disponer de los dineros provenientes de la jubilación de manera correcta, que son necesarios para su subsistencia actual e inmediata. La dilación en el tiempo del cumplimiento de la pretensión la haría devenir en una mera abstracción en relación a las necesidades presentes y actuales de la actora, lo que causaría un daño irreparable a su persona.
3. CONTRACAUTELA:
El actor ofrece como contra cautela la caución juratoria, en los términos y con el alcance previsto por el artículo 199 del CPCN.
Conforme todo lo expuesto, creemos haber demostrado la solidez necesaria como para reputar verosímil el derecho que nos asiste, los perjuicios que alegamos, como así también los posibles daños que podría sufrir la actora de no dictarse la medida cautelar solicitada, circunstancias éstas que habilitan a V.S. a disponer la medida peticionada.
Asimismo, la doctrina judicial no ha hecho más que permitir una adecuación del beneficio a parámetros, equitativos y pacíficamente aceptados con el reciente fallo de LA CÁMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SALA II EN AUTOS: "CAPA, NESTOR FERNANDO C/ANSES Y OTRO S/ REAJUSTES VARIOS"(SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 72714, CAUSA N° 45666/2008, 16/10/2009) en el cual se ha peticionado al “… dictado de una medida cautelar genérica, , hasta que haya sentencia definitiva en el presente. Innovativamente, solicito se ordene autorizar el ajuste que propicia el precedente “Badaro” al actor, por la vía cautelar.-“
XIII - PETITORIO
1- Se nos tenga por presentado, por parte, por acreditada la personería y
por constituido el domicilio legal indicado.
2 - Se agregue la prueba documental acompañada.
3 - Se tenga presente la prueba ofrecida.
4 - Se corra traslado de la demanda por el término de Ley.
5 - Presente lo manifestado respecto de la excepción de la Tasa de justicia.
6 - Se declare la inconstitucionalidad de Art. 7 Ley 24.463 ; art. 9 y Ley 24.463; art. 21 Ley 24.463.
7. - Se otorgue la medida cautelar solicitada ordenando el reajuste correspondiente del haber jubilatorio al actor.
8 – Dicte sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a la A.N.Se.S. a abonar el haber y retroactivo devengado conforme lo términos planteados en los puntos V y VI.
8- Se tenga presente la reserva del caso federal.
Proveer de conformidad, que
SERA JUSTICIA
