DESPIDO POR MERMA DE TRABAJO

[SABRIN]

HOLA A TODOS NECESITO UNA OPINON SOBRE UN DESPIDO EN EL CUAL SE INVOCA LA MERMA DE TRABAJO, LA CUESTION ES SI ESTO ES ASIMILABLE A LA FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO ESTABLECIDA EN EL ART. 247 LCT Y POR LO TANTO DEBE SE RECHAZADO E INTIMAR EL PAGO DE INDMN. CONFORME 245 LCT. ES LO QUE YO ENTIENDO EL TEMA ES QUE LA CD DE DESPIDO NO ES CLARA NO INVOCA NINGUN ART. SE LIMITA A PRESCINDIR DE SERV. POR MERMA DE TRABAJO.
ESPERO OPINIONES DESDE YA MUCHAS GRACIAS

[sebabosco]

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Tenes razón. Que se configure una causal de las 247 RCT no es tan sencillo como pretenderían algunos…
Va un resumen de una nota de doctrina que espero te sirva:.

Título: El despido con base en el artículo 247 de la LCT
Autores: Serrano Alou, Sebastián
Publicado en: La Ley Online
SUMARIO: I. Introducción.- II. Los requisitos de procedencia del art. 247 LCT.- III. Consideraciones finales


I. Introducción
El artículo 247 debe ser considerado como parte integrante de la LCT y los principios del Derecho del Trabajo, por lo que su interpretación debe hacerse según la directiva del art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN), en cuanto indica que "el trabajo en sus diversas formas gozara de la protección de las leyes". Por este motivo, el artículo 247 de la LCT debe, como parte de la ley, servir para proteger el trabajo, y no para desproteger a los trabajadores en beneficio únicamente de la empresa y/o el empresario. En este sentido, sirven para graficar la idea de protección del trabajo del art. 247 las palabras de la Dra. Ferreirós: "La empresa es como un árbol en el que anidan los contratos de trabajo; la necesaria preservación del árbol es lo que conduce a esa licencia legislativa de rebaja sancionatoria en la que algunos despidos conducen a la extinción de algunos contratos de trabajo, permitiendo la subsistencia de muchos otros".
La responsabilidad empresaria puede considerarse desde el ángulo subjetivo del empresario, relacionado con el lucro, o desde el ángulo objetivo de la empresa, referido a sus contenidos económicos, sociales, culturales y políticos como institución social de producción. El ordenamiento laboral expresa el segundo punto de vista porque le interesa mantener la fuente de trabajo, no solucionar los problemas personales del empleador. De ahí que excuse parcialmente la responsabilidad indemnizatoria para salvar el destino común de la empresa (1). Para salvar la empresa como institución (como "fuente de trabajo" suelen denominarla los trabajadores) la norma valida despidos dentro de un orden de prelación de los afectados, lo que es una muestra clara de que la misma continua produciendo (2), es decir, que subsiste la fuente de trabajo.
Es decir, si bien se esta despidiendo trabajadores, existe una causa de justificación en la protección del trabajo en los contratos subsistentes, siendo preferible la conservación de algunas fuentes de trabajo antes que la extinción de todas. El despido de algunos trabajadores con derecho a una indemnización reducida, es justificado por el mantenimiento de una empresa que es fuente de trabajo decente, empresa en la que continúan desarrollándose relaciones laborales, y que quizás en un futuro pueda generar nuevos puestos.
Pero el trabajo que se protege es el trabajo decente, proporcionado por un empleador diligente, y no el trabajo precario o la explotación de trabajadores por una empresa que actúa en forma negligente y/o fraudulenta. No puede obviarse que, además de limitarse el derecho indemnizatorio de algunos trabajadores, el articulo 247 de la LCT es una especie de beneficio y/o premio que la LCT establece a favor del "empleador diligente", por lo que no pueden beneficiarse y/o premiarse con la reducción de la indemnización a aquellos empleadores que fueron negligentes, y menos aun cuando esta negligencia — en algunos casos dolo— perjudico al trabajador (vgr. casos de trabajo registrado en forma deficiente).
II. Los requisitos de procedencia del art. 247 LCT
El mismo art. 247 de la LCT establece que los despidos por causas de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo que justifican una disminución — del 50%— de la indemnización del art. 245 LCT, no deben ser imputables al empleador y deben fundarse en justa causa. Es decir, deben darse ciertas situaciones, requisitos y/o caracteres.
Puede contemplarse en la norma en cuestión al menos tres situaciones que justifican despidos con el pago de una indemnización reducida a los trabajadores; las que en un orden decreciente, desde la mayor gravedad o imposibilidad de cumplimiento por parte del empleador, serian: la fuerza mayor, la falta de trabajo, la disminución de trabajo. La fuerza mayor refiere al mayor grado de imposibilidad de continuar la relación, es imposible para el empleador seguir dando ocupación efectiva al trabajador, y por ende, abonando su salario, y puede configurarse por acontecimientos naturales o societales. En los otros dos casos no existe una imposibilidad tan absoluta de cumplimiento por parte del empleador, sino que sigue siendo posible cumplir, solo que a un costo excesivo que haría imposible la continuidad de la empresa. La falta o ausencia de trabajo es la situación, con una permanencia que impide considerarla como circunstancial, en la cual la posibilidad del empleador de dar ocupación efectiva a sus trabajadores se enfrenta a una contexto que introduce incertidumbre en la marcha empresaria, sin que el empresario tenga conocimiento cabal de cuando se remontara el curso negativo de ciertos acontecimientos económicos que causan la falta de demanda del mercado, y que en caso de mantener a todos los trabajadores en el plantel de la empresa llevara a su ruina. La disminución o carencia de trabajo es aquella que, también durable, hace que sea necesaria menor fuerza de trabajo para satisfacer la demanda del mercado, y por ende acarrea consecuencias serias a la economía o a las finanzas de la empresa, que necesita liberarse temporariamente de costos laborales para remontar el momento y subsistir (3).
El Derecho Civil es el que provée las bases, es desde donde se pueden extraer los requisitos generales desde los que se debe evaluar la inimputabilidad de los casos de fuerza mayor, y en el mismo camino, de la situación de falta o disminución de trabajo. Los requisitos del Derecho Civil pueden sintetizarse en: a) Imprevisibilidad, b) Ajenidad, c) Inevitabilidad, d) Actualidad, e) Imposibilidad, f) Perdurabilidad (4). Pero estas bases deben completarse con los requisitos que el mismo art. 247 de la LCT y otras normas establecen, entre los que destacan: g) el procedimiento preventivo de crisis, h) el orden de los despidos, i) La Buena Fe Laboral (art. 63 de la LCT, que siempre debe estar presente en la relación de trabajo: en el momento de su constitución, en su desarrollo y al momento de su extinción); y además requieren de una interpretación desde los principios del Derecho del Trabajo, los cuales giran en torno a: j) La protección del trabajo (art. 14 bis CN) (5).
Todos y cada uno de los requisitos deben ser cumplimentados, aclarando desde ya que la importancia de los distintos requisitos no es la misma, siendo los fundamentales y principales los siguientes: j, i, h, b (en ese orden). La prueba del cumplimiento de la totalidad de los requisitos siempre estuvo presente en el articulo 247 de la LCT, el que establece que la causa del despido por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo, debe estar "fehacientemente justificada"; encontrándose hoy potenciada esta fehaciencia probatoria por la sanción de la ley 26.428 que volvió a hacer expreso en el texto de la ley la aplicación del in dubio pro operario en la apreciación de la prueba. La aplicación del in dubio pro operario en la apreciación de la prueba lleva a que de existir una presunción que en alguna medida ratifique los dichos del trabajador, aunque no genere una certeza en el juzgador, si el empleador no produce una prueba fehaciente y asertiva en contrario se generara una duda que deberá inclinar la decisión a favor del trabajador. Hoy la duda favorece al trabajador, y ello es ley (6).
Pasemos a intentar analizar los distintos puntos a considerar al momento de evaluar si un despido encuadra o no en el art. 247 de la LCT.

(…)

j) La protección del trabajo.
Como se dijo, es fundamental el constatar que la aplicación del art. 247 de la LCT en los casos concretos es acorde a la directiva del art. 14 bis de la CN, que establece que "el trabajo en sus diversas formas gozara de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor", así como "protección contra el despido arbitrario". Es decir, que la aplicación del art. 247 de la LCT debe encerrar en sí misma, principalmente, una protección del trabajo, la que se plasma en la conservación de la empresa para posibilitar la subsistencia de parte de los contratos de trabajo. Pero esta protección debe estar presente cuando se trata de salvar una fuente de trabajo en condiciones dignas y equitativas de labor, es decir, cuando el trabajo que genera la empresa es trabajo en el que se respetan, y se respetaban en el pasado, los derechos de los trabajadores, tanto los que se quedan en la empresa, como de los que son despedidos, y que por ende se respetaran los de los trabajadores que con suerte se incorporaran en un futuro, de mejorar la situación. Por ultimo, el despido no debe ser arbitrario, es decir, que deben haberse dado todas las condiciones anteriores, y no debe quedar ninguna duda de que no es posible, bajo ningún concepto, conservar a la totalidad de los trabajadores en el seno de la empresa.
El principio protectorio del trabajo y los trabajadores, es la línea fundamental sobre la que se desarrolla el Derecho del Trabajo, diferenciándolo del Derecho Civil y Comercial. Es a partir de este principio que deben marcarse las diferencias fundamentales de una situación de fuerza mayor (y de situaciones más atenuadas como la falta y la disminución de trabajo) que repercute en una relación laboral, con respecto a las situaciones de fuerza mayor que repercute en las relaciones civiles, y más aun en las comerciales. El eje de diferenciación debe estar puesto en la protección del trabajador, la cual se funda en la desigualdad existente entre las partes de la relación laboral, siendo el Derecho del trabajo un derecho protector de la parte débil, un derecho tuitivo de una de las partes de la relación.
El trabajador es sujeto de preferente atención constitucional, no solo como conclusión impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), entre otros. Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste, derecho al trabajo que debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" (43).
La CSJN ha enfatizado que el principio fundamental de la hermenéutica jurídica en los Estados que adoptan una "Constitución rígida", como el nuestro, consiste en interpretar las leyes conforme al fin que esa "superley" se propone promover; y este fin, establecido en el documento de la constitución formal por una generación del pasado, como derecho recibe su fuerza y efecto de la presente generación, por lo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones del presente y con la mira puesta en los problemas del presente. El objetivo preeminente de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el "bienestar general", lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización" (44). Ha quedado demostrado en estos últimos años que la creación, mantenimiento y protección del trabajo en el sistema capitalista depende de una protección efectiva de las leyes al trabajo, y no de la existencia de normas flexibilizadotas que favorezcan las leyes del mercado económico.
El articulo 247 de la LCT como toda otra ley debe ser interpretada para posibilitar su aplicación. Nuestro máximo tribunal con ha cierto expresa que hace ya tiempo que ha sido demostrado que el aforismo, según el cual, la ley clara no requiere interpretación (in claris non fit interpretatio), encierra una inequívoca falacia (cuanta más interpretación es necesaria en presencia de una norma como la que analizamos). Sin interpretación no hay posibilidad alguna ni de observancia ni de funcionamiento de ningún orden jurídico. Según la CSJN, en el caso del ámbito Laboral, esta interpretación debe garantizar que las normas del Trabajo nacionales e internacionales se apliquen no solo en el derecho, sino también en la práctica (45).
En relación a los principios generales del derecho, no podemos olvidar que el principio de hermenéutica jurídica "in dubio pro justitia sociales" tiene categoría constitucional. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. No fue por azar que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la Constitución Nacional. El principio pro homine, connatural con los tratados internacionales de derechos humanos, determina que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (46), en vistas al logro del bien común (47). Por lo tanto, el art. 247 de la LCT debe interpretarse favoreciendo un derecho humano fundamental, como es el derecho a trabajar, y al sujeto al que esta dirigido, el trabajador; y no interpretarse como una forma de beneficiar la empresa, basándose en argumentos solo económicos.
Del fallo "Vizzoti" de la CSJN puede extraerse claramente que, consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional debe resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, admitir que sean las "leyes" del mercado económico en general el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica, dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional (48).
Por todo lo expuesto, y en función de los distintos principios del Derecho del Trabajo y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos — reconocidos por nuestra CSJN— , no puede asegurarse el éxito de la empresa al precio de dejar al trabajador desprotegido, de relegar el trabajo y su protección a un segundo lugar. Mucho menos puede protegerse al empresario sino es para el logro del bien común, y en este caso como una consecuencia de la protección del trabajo y los trabajadores, es decir, si esta protección no surge indirectamente de las medidas adoptadas para proteger al trabajador, medidas por las cuales la empresa resulta beneficiada por ser la fuente del trabajo. Lo que se busca con la norma que analizamos es la subsistencia de la empresa como fuente de trabajo decente y humano, aunque para esto deba sacrificarse algunas de las relaciones de trabajo que se desarrollan en su seno. Se posibilitan algunos despidos, que no son arbitrarios, ya que obedecen a un fin de bien común como es el proteger una fuente de trabajo que tiene efectos socialmente positivos; pero no por esto se priva al trabajador de la protección de una indemnización, que aunque reducida, intenta evitar que al quedar fuera de la empresa, quede excluido también del acceso inmediato a la satisfacción de sus necesidades hasta tanto consiga un nuevo empleo.
Por lo tanto, si el artículo 247 establece una indemnización reducida, no es para que la empresa, a veces una sola persona, conserve en su poder una mayor parte del capital ante problemas generados por situaciones de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. Lo que se pretende con esta norma, es que parte del dinero de las indemnizaciones quede en la empresa, facilitando y/o posibilitando su subsistencia, y logrando que la mayor cantidad de personas resulten beneficiadas con la medida, ya que los trabajadores despedidos reciben parte de su indemnización, y los que quedan en la empresa conservan su trabajo, existiendo una posibilidad a futuro de que los despedidos u otros trabajadores se incorporen a la empresa. No se debe perder de vista que si bien el capital inicial es aportado por el empresario, este capital es mantenido y acrecentado gracias al trabajo de los trabajadores. De esto se extrae la conclusión, entre otras, de que no cabe lugar a dudas que ante el cierre de la empresa no corresponde la indemnización disminuida del art. 247 de la LCT, ya que no existe protección del trabajo en esa situación.
No podemos obviar que nos hallamos frente a una legislación que debe crearse, interpretarse y aplicarse con conciencia de que es una legislación con compromiso social que difiera de otras legislaciones. En el Derecho Civil las teorías son elaboradas, generalmente, sobre la base de fundamentos que tienen en cuenta una relación jurídica individual igualitaria y no asimétrica; una relación que no conlleva la necesaria asunción de riesgos por ninguna de las partes, más allá de los que naturalmente surgen en una relación de iguales. Por el contrario, en el Derecho del Trabajo, en la relación jurídica individual laboral, existe una desigualdad entre los protagonistas, que le confiere al vínculo una asimetría que está dada no sólo por el poder de dirección del empleador, sino porque él es, además, el dueño de los frutos que se obtengan como resultado. Por eso, para el principal son los mejores resultados, y consecuencia de ello, es la necesaria compensación en los tiempos de crisis, de menores beneficios o de mayores costos que se traduce en la absorción de los débitos y en el hecho de que es él quien queda librado al juego de las pérdidas y ganancias, mientras que el trabajador, ajeno a ello, goza de la protección del principio de indemnidad (49).
La norma laboral del artículo 247 de la L.C.T., no encuentra sus antecedentes ni en el instituto del caso fortuito y fuerza mayor, ni en el de la teoría de la imprevisión; en nuestra disciplina la excepción se da como respuesta a la necesaria inserción de la empresa, por pequeña que ella sea, en un consenso social, que la necesita funcionando como ámbito en el que anidan todos los contratos de trabajo, que de otra manera resultarían disueltos (50).
La facultad de despedir trabajadores con causa en la existencia de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, debe ser ejercida de la misma manera que todas las facultades que la ley concede al empleador, "cuidando de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa", pero lo que es más importante, "respetando al dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, evitando todo abuso del derecho" (cfr. Art. 68 LCT). Es decir, si bien el empleador debe velar por la organización de la empresa y su subsistencia, esto no puede hacerse descuidando la dignidad y los derechos de los trabajadores, y menos aun puede abusar de la facultad del art. 247 para ocultar despidos que obedecen a otras causas, en especial si estas son ilícitas u obedecen a su negligencia.
Un tema de fundamental importancia es el de la aplicación del art. 247 de la LCT en el caso de empresas que no cumplen con las obligaciones impuestas por las normas laborales y de la seguridad social. Si anteriormente hablamos de diligencia, de la conducta de un buen hombre de negocios, no se ve como puede un empleador negligente, y mucho menos el que actuó dolosamente en perjuicio del trabajador, beneficiarse con una norma de excepción que pretende proteger el trabajo decente y al trabajador (51).
El caso más común podría ser el de empleador que al celebrar el contrato de trabajo y/o durante la ejecución del mismo, no registro en forma correcta los datos de la relación laboral, consignando una fecha de ingreso posterior, o una remuneración menor, o falseando cualquier otra situación de relevancia, así como aquel que abono maliciosamente remuneraciones menores a las vigentes por convenio. También es común que el empleador adeude salarios, o no haya ingresado los aportes del trabajador relativos a la seguridad social. Estos empleadores no puede pretender al momento del despido de un trabajador hacer uso de la facultad del art. 247 de la LCT, ya que encontrándose en mora con el trabajador, en primer lugar no actuaron diligentemente, y en segundo lugar no pueden pretender excepcionarse del cumplimiento de la indemnización del art. 245 de la LCT cuando no cumplieron con otros derechos del trabajador, más si estos incumplimientos fueron constantes en la relación laboral en perjuicio del trabajador.
Resulta dudoso creer que quien se manejo de esta forma con el trabajador fue un "buen hombre de negocios". Por otro lado, resulta una contradicción que quien incurrió en conductas que son sancionadas con indemnizaciones agravadas por las leyes, se vea por otro lado beneficiado con una indemnización reducida. No falta quienes plantean que en función de que el art. 1 de la ley 25.323 habla de la duplicación de la indemnización del art. 245, ante un caso de despido por causas de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, la indemnización del art. 1 de la ley 25.323 no correspondería en casos de irregularidades registrales por no tener derecho el trabajador a la indemnización del art. 245 de la LCT, sino a la del art. 247 LCT (52).
Por ultimo, como se vienen manteniendo, la idea fundamental es la de proteger el trabajo, y la fuente del mismo, pero no cualquier trabajo, sino el que es decente y equitativo; y el art. 247 de la LCT establece que el despido con derecho al pago de una indemnización reducida "no debe ser imputable al empleador" y estar "fehacientemente justificado".
III. Consideraciones finales
En épocas en que se reconoce la importancia del derecho a trabajar y acceder a un trabajo, a partir de la dificultad cada vez mayor de insertarse o reinsertarse en el mercado laboral, cuando se discute el derecho a reincorporación del trabajador en caso de despido arbitrario-discriminatorio, se hace indispensable ante la compleja realidad actual un replanteo del régimen de estabilidad del trabajador, la protección contra el despido arbitrario y de los principios de la reparación dentro del Derecho de Trabajo.
Si bien es cierto que es necesario atraer inversiones para generar trabajo, el trabajo que deben generar los inversores es trabajo legítimo y estable, y no un mero espejismo de trabajo. Siempre será mejor que el Estado implemente políticas que lleven a la creación de trabajos dignos y a la protección del trabajo y los trabajadores, y no que a todo precio intente tentar a los inversores, aun ofreciendo las ventajas de una mano de obra sin derechos (53).
La interpretación del art. 247 debe ser conforme al principio protectorio del trabajo, so pena de inconstitucionalidad, y su aplicación debe ser restringida a aquellos casos que realmente impliquen una protección del trabajo, justificada en las causas taxativamente enumeradas por dicho artículo que reúnan los requisitos que se desarrollaron. No debe permitirse bajo ningún concepto que este instituto premie al empresario negligente que no cumplió con sus obligaciones y perjudico al trabajador, no puede servir para ocultar despidos arbitrarios, ni para proteger el capital, es decir, la rentabilidad como fin ultimo de la empresa; sino que debe ser una forma extrema de mantener la empresa del empresario diligente, para mantener una fuente de trabajo decente que mediante el respeto de sus derechos dignifica la persona de los trabajadores.

(1) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense, La Plata, 1998, p. 749.
(2) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo en: CNTrab, sala VI, 05/09/95, "Moreira, Ramón Marcelino c/Guillota Hnos. SA y otro".
(3) "La norma (art. 247 LCT) utiliza la partícula disyuntiva 'o' luego de prever cada supuesto normativo: 'fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador'. De esta manera, si se trata de supuestos distintos no resultan equiparables y en consecuencia la falta o disminución de trabajo son diferentes a la fuerza mayor" FOGLIA, Ricardo A., Las crisis económicas actuales y una interpretación sobre la falta o disminución de trabajo y la fuerza mayor, Editorial Microjuris, MJD4017, TYSS 2001-498; En relación a la distinción de las causas, también se puede ver: CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense, La Plata, 1998, p. 752 y ss.
(4) Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pág. 99; El despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, 01/01/2003, 229.
(5) Para la Dra. Ferreirós, al tratar el art. 247 de la LCT se debe "armonizar el contenido de los arts. 5°, 21, 22, 25, 65, 66, 67, 68 y 247 de la L.C.T. y a su vez vincularlos con los arts. 513, 514 y conc. del Cód. Civil". (Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, El despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, 01/01/2003, 229). Según la Dra. Cañal, con cita de De La Fuente, "que la fuerza mayor tuviera un tratamiento diferente en nuestro ámbito no implica la distorsión de un principio, sino su ajuste a la realidad en la que se lo aplica". Al comentar el plenario n° 25 de la CNTrab, manifiesta que: "Es una manifestación más de cómo aquella minoría que consideraba que la fuerza mayor debía ser considerada con particularidades en el mundo del trabajo, poniéndole trabas para que pudiese funcionar libremente como eximente, iba ganando terreno, particularmente en el voto del doctor Pellicciotta donde la falta o disminución de trabajo y la fuerza mayor aparecen asimiladas por sus efectos". Por ultimo, con cita del Dr. Guibourg, expresa que: "Sería entonces un escándalo jurídico aplicarle las instituciones del derecho común como se hace en el caso de un contrato civil o de uno comercial, porque su desigualdad se hace digna de una protección específica" (Cfr. CAÑAL, Diana, Falta de trabajo y fuerza mayor: razones para una evolución, Editorial La Ley, DT 1999-A, 627).
(6) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, El principio in dubio pro operario y la apreciación de la prueba, Editorial Abeledo Perrot, RDLSS 2009-11-980.

(…)

(43) Cfr. CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA SA".
(44) Cfr. CSJN, 13/09/74, "Berçaitz, Miguel Angel c/Instituto Municipal de Previsión Social".
(45) Cfr. CSJN, 24/02/09, "Aerolíneas Argentinas SA c/Ministerio de Trabajo".
(46) Cfr. CSJN, 03/05/07, "Madorran, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas".
(47) El bien común es un concepto referente a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal, y que tiende, como uno de sus imperativos, a la organización de la vida social en forma que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. Cfr. CSJN, 21/09/04, "Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA", con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
(48) Cfr. CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA SA".
(49) Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pág. 99; El despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, 01/01/2003, 229.
(50) Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pág. 99; El despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, 01/01/2003, 229; en el mismo sentido, de que no se trata de la teoría de la imprevisión: Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense, La Plata, 1998, p. 751
(51) En este sentido, y retomando lo anteriormente dicho, si el articulo 247 de la LCT no es igual al instituto del caso fortuito y fuerza mayor, ni el de la teoría de la imprevisión, ambos del Derecho Civil, es principalmente por la desigualdad existente entre las partes de la relación laboral, derecho que tiende a la protección de la parte débil. Entonces no puede ser la protección del art. 247 de la LCT menor a la del Derecho Civil, que en casos de excepción como los mencionados establece, en relación a la excesiva onerosidad sobreviviente (art. 1198 CCiv.) que: "No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora", y un enunciado similar contiene el art. 513 del Código Civil al referirse a la fuerza mayor; es decir, que en el Derecho Civil no puede hacer uso de estos institutos el deudor que estaba en mora. En nuestro caso, no podría el empleador moroso con el trabajador por incumplimiento de sus obligaciones ampararse en esta norma de excepción. No puede seguir permitiéndose la existencia de un Derecho Civil cuyas normas resultan más tuitivas que las del propio Derecho del Trabajo, cuya esencia es la protección del trabajador. Para el Dr. Simon, el instituto del art. 247 de la LCT resulta más favorable al empleador que la aplicación del régimen del Derecho Común, en este caso, de la teoría de la imprevisión. El hecho previsto por el Derecho Común de que "no procederá la resolución, si el perjudicado hubiera obrado con culpa o estuviese en mora", en nuestra materia implicaría que el empleador no podría pretender despedir por falta o disminución de trabajo adeudando salarios o cotizaciones a los organismos de la seguridad social. Para el jurista llama la atención de que la ruptura del contrato en los términos del art. 247 de la LCT no guarde relación con el objetivo protectorio del Derecho del Trabajo, y que el Derecho del trabajo resulte en algunos casos menos protectorio que el derecho común (Cfr. SIMON, Julio César, Despido por falta de trabajo y teoría de la imprevisión, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Laboral, 2000-1, pág. 271 y ss.)
(52) Cfr. CNTrab, sala III, 27/04/09, "Coronel Eleodoro de Jesús c/Descalzo Jorge Domingo Jesús s/despido".
(53) SERRANO ALOU, Sebastián, Los caracteres, efectos y fundamentos de las obligaciones solidarias en el Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 745, Miércoles 17 de Junio de 2009.



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[GU]

Exacto... reclama Art. 245.

Salutes!