En la ciudad de La Plata a los 27 días del mes de diciembre de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Jorge Hugo Celesia (arts. 2, 440 y ccdtes. del C.P.P. y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa Nº25.707, caratulada “F., C. O. s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – CELESIA.
La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Morón resolvió con fecha 2 de octubre de 2006 hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y declarar la constitucionalidad del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737.
Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el señor defensor oficial departamental, doctor Rómulo Soria Paz.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
Liminarmente, debe advertirse que, por sus efectos -ya que no obsta a la continuación de la causa-, la resolución recurrida no resulta una sentencia definitiva, ni se trata de uno de los supuestos equiparados a ella en los términos del artículo 450 del Código Procesal Penal.
Sobre el punto, este Tribunal se pronunció en pleno (c. n° 2.924) en favor del criterio restrictivo acerca de la interpretación de cuáles son las resoluciones impugnables ante esta sede, como así también por la reafirmación del principio de taxatividad en la determinación del objeto de los recursos. Dicha postura fue ratificada por el Tribunal en el pleno dictado en la causa número 5627.
Sin embargo, la regla de taxatividad enunciada debe ceder ante determinados supuestos que, por su carácter excepcional, son calificados como de “gravedad institucional”, y que, por esas especiales circunstancias, exigen y justifican la intervención de este Tribunal en su calidad de órgano jurisdiccional revisor de la legalidad de los actos judiciales.
Corresponde reafirmar que el concepto de “gravedad institucional” no ha sido –en la doctrina judicial de la Corte Suprema de la Nación- encerrada en los límites de una definición, ya que por su abstracción, y plasticidad, el concepto remite a una télesis de salvaguarda de la supremacía del orden constitucional y aseguramiento de la vigencia de las instituciones fundamentales de la República (cfr. C.S.J.N., "Jorge Antonio, 28-10-1960; "Penjerek, Norma", en J.A., 1963,VI,249), en los casos en que las “sentencias sean arbitrarias o se aparten notoria y lesivamente de los principios básicos del proceso criminal” (C.S.J.N.,24 de noviembre de 1988, "Mattei, Ángel", La Ley, T. 133, P. 144, con cita de Fallos, 110:23; 114:284; 125:268; 127:30; 183:34); en supuestos en que la solución alcanzada exhiba deficiencias, susceptibles de afectar una “irreprochable administración de justicia” (Fallos, 257:132); cuando se atienda a la “adecuada preservación de los principios de la Constitución y en particular del objetivo de afianzar la Justicia” (causa “Todres, Isaac” resuelta el 18/08/71, y causa “Industria automotriz Santa Fe S.A., resuelta el 18/01/71); en situaciones donde los fundamentos del recurso revisten un “interés institucional que excede al de los recurrentes” (“Toculescu, Esteban, rta. El 10-11-1964, publ. revista La Ley, T. 117, pág. 551); o en general, en aquellos casos en los que la habilitación de la instancia extraordinaria estuvo originada en una cuestión federal (causa “Massera, Emilio E.” resuelta el 12/04/84, “Capussi, Miguel”, resuelta el 9/10/84).
Precisamente el último de los supuestos mencionados se corresponde con el caso de autos, como consecuencia de la índole estrictamente constitucional de la cuestión traída a conocimiento de esta instancia, y su evidente relevancia institucional. Tal inteligencia, por lo demás, se corresponde con la doctrina desarrollada ‘in extenso’ por la Corte Suprema en Fallos 308:490, “Strada” y 311:2478 “Di Mascio”; y reiterada en Fallos 312:483 y 1416; 315:761 y 781 y 324:2177, entre otros, al interpretar el alcance de la expresión “superior tribunal”, empleada en el artículo 14 de la ley 48. Al respecto, vale destacar que en el último de los precedentes referidos la Corte estableció, entre otras cuestiones que resulten de interés a los efectos de esta decisión, que aunque las provincias son libres para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, no pueden vedar a ninguna de ellas, y menos aún a las más altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional.
Así entonces, existe en la causa una cuestión federal eficaz a los efectos de habilitar su revisión ante esta instancia casatoria, en este específico supuesto de excepción, en tanto se presenta un cuestionamiento suficiente, con base en principios y normas constitucionales, de la validez del artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 -aplicado en estos autos-, y cuyo rechazo ha determinado en forma directa la prosecución de la causa.
De tal manera, sólo resta consignar que el presente recurso ha sido interpuesto en forma tempestiva, por quien se encuentra subjetivamente legitimado para recurrir, cumpliendo con los restantes requisitos formales establecidos en los artículos 451 y 454 inciso 1º del Código Procesal Penal.
En consecuencia, corresponde declarar admisible el recurso intentado (artículos 456 y 465 inciso 2 del Código Procesal Penal).
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión el señor juez doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) El impugnante denunció la violación de los artículos 14 segunda parte de la ley 23.737; 1º, 210 y 373 del Código Procesal Penal; 19 de la Constitución Nacional; 26 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 7 incisos 1º y 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 9 inciso 1ª del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sostuvo que el presente se trata de un caso contemplado en los artículos 19 de la Carta Magna nacional y 26 de la provincial, y que la salud pública no fue lesionada, no existiendo tampoco la posibilidad de que lo sea, toda vez que su asistido tenía la sustancia estupefaciente para ser usada en privado, sin involucrar a un conjunto indefinido de individuos.
Dijo además que la conducta del imputado resulta atípica, toda vez que se encontraba realizando una actividad perteneciente a la esfera privada, la cual se encuentra amparada por las normas constitucionales antes citadas, y sin perjudicar a terceros, sino en todo caso a sí mismo, razón por la cual no se estaría afectando a la salud pública.
El quejoso adujo que la tenencia de estupefacientes para consumo personal no debe ser alcanzada por la prohibición del legislador, ya que en un estado de derecho y democrático, que se caracteriza por el funcionamiento de sus poderes al servicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no debe ser punible el ámbito de la privacidad. Agregó que éste constituye aquel ámbito de las personas que, en tanto integrantes de una sociedad democrática, resulta restringido a cualquier intervención estatal, máxime cuando ello implica el más alto grado de coerción que puede ejercer el Estado, como lo es la pena.
Recordó que la salud física y mental guarda una estrecha relación con el principio de autonomía personal y con el ámbito de privacidad e intimidad, ambos reconocidos en la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, y ha sido prevista como derecho específico en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional. Apuntó que el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
Advirtió que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el derecho a la preservación de la salud conlleva la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizarlo con acciones positivas. Añadió que no puede considerarse una adecuada medida sobre el punto al ofrecimiento de tratamientos bajo la amenaza de una sanción penal.
El impugnante manifestó también que no resulta correcto aplicar sanciones penales a enfermos o adictos a los estupefacientes, siendo que una respuesta de tipo punitiva tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o de aquel que se inicie en la droga, y que en muchos casos el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley, quedando estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar los medios para tratar su adicción.
Expresó que los límites impuestos por el ámbito de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional recaen tanto en la actividad que configura las leyes penales como así también en la etapa posterior de la interpretación jurisdiccional. De modo que si una descripción típica se refiere a una situación o hecho perteneciente al ámbito de privacidad de una persona, sería violatorio de ese mandato constitucional.
Señaló a su vez que también surge de dicha norma el parámetro de la lesividad, es decir, que sólo pueden ser contemplados como ilícitos penales aquellos comportamientos que ‘ex ante’ afecten o pongan en peligro bienes de otras personas. Agregó que las consecuencias de dicho principio se extienden, junto con la teoría del bien jurídico, a la labor de interpretación que realiza el juez al pretender la aplicación o no de una norma penal a un comportamiento determinado, estableciendo si, aún cuando formalmente existe una contrariedad normativa, no se verifica la exigencia de lesividad requerida por el mandato constitucional.
Por otra parte, el impugnante señaló que la reforma constitucional del año 1994 impuso un nuevo marco de relaciones entre el sistema jurídico argentino y los derechos humanos, a través de la vigencia del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 11 incisos 2º y 3º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 17, incisos 1º y 2º, y el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, normas que no hacen más que reafirmar el contenido del artículo 19 de la carta magna nacional, sin que puedan existir dudas en punto al ámbito de reserva constitucional.
Sostuvo a su vez que no constituye un argumento eficaz respecto de dicha cuestión el hecho de que la República Argentina haya suscripto tratados internacionales, como ser la Convención Única sobre Estupefacientes adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas, el Protocolo de Modificación sobre la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971, el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos suscripto en Buenos Aires en 1973, entre otros, puesto que ninguno de ellos, a más de mostrar la constante preocupación del país de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico, en nada modifican el texto del artículo 19 de la Constitución Nacional, ni poseen rango constitucional.
Advirtió que no surge del texto de ninguno de esos tratados el compromiso por parte del Estado Argentino de tipificar como delito a la tenencia de estupefacientes para el propio consumo.
Concluyó entonces que el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal que se le imputa a C. F. resulta inconstitucional, razón por la cual se impone la casación del pronunciamiento recurrido.
II) El señor fiscal ante esta instancia, doctor Carlos Arturo Altuve, postuló el rechazo de la impugnación en trato.
Consideró que el recurso de casación no expone argumentos novedosos que permitan poner en entredicho los fundamentos que sustentan la doctrina vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentada en el precedente “Montalvo”, la cual resulta a su entender plenamente aplicable al caso.
Con referencia a la supuesta afectación al principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, dijo que resulta suficiente para su desestimación lo expuesto por la Corte Suprema en los considerandos 8º a 12º del fallo antes citado.
También advirtió que el máximo tribunal de la Nación ha señalado que los motivos esgrimidos por los legisladores para incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las cuales está vedado al Poder Judicial inmiscuirse, ya que cabe el riesgo de arrogarse ilegítimamente la función legislativa.
Recordó finalmente que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal constituye la más delicada de las funciones encomendadas a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ‘última ratio’ del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocada.
III) Por su parte, la señora defensora oficial adjunta ante este Tribunal, doctora Ana Julia Biasotti, requirió la admisión del reclamo, solicitando se declare la inconstitucionalidad del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737; se disponga la destrucción del prontuario policial elaborado con motivo de las presentes actuaciones; y se revoque la resolución impugnada, haciéndose lugar al sobreseimiento del imputado.
Manifestó que el artículo 19 de la Constitución Nacional establece un límite al legislador penal, al determinar cuales conductas son susceptibles de ser prohibidas, y cuales no. En ese sentido, dicha norma señala que sólo pueden ser prohibidas aquellas conductas que afecten el orden, la moral pública o perjudiquen a terceros, concluyendo que las que no reúnan esos recaudos quedan exentas del control de los magistrados.
Refirió que la clave política de la norma en cuestión, en el sentido de asumir el punto de vista liberal de nuestro Estado, no implica sostener que el derecho carece de todo vínculo con pautas o reglas morales y que toda inmoralidad es jurídicamente irrelevante, sino que obliga a limitar la vinculación entre derecho y moral a aquellas reglas morales que se refieren al bienestar de terceros. Señaló que fuera de esta vinculación del derecho con la moral intersubjetiva, el resto debe ser entendido como un ámbito de libertad en el cual cada individuo elige, elabora y desarrolla sus propios proyectos de vida con exclusiva conformidad a sus ideales personales. Añadió que estos sistemas de moral individual, donde sólo se trata de acciones cuyos efectos recaen solamente sobre el sujeto que la profesa, no pueden ser tomados por el Estado y homologados, imponiendo de ese modo un modelo de virtud a seguir.
Adujo que detrás de este punto de vista liberal se encuentra una concepción de la persona humana que deviene impuesta por los instrumentos internacionales y que hace al reconocimiento de su dignidad. Se trata de una concepción de la persona como ser capaz de elegir sus propios fines.
Por otra parte, la doctora Biasotti consignó que parece existir una deliberada confusión entre acciones privadas y acciones realizadas en la intimidad. Señaló al respecto que el artículo 19 de la Carta Magna nacional no establece un derecho a conservar un ámbito o espacio físico, privado de intromisiones de terceros, pues ese derecho está protegido en el artículo 18 de la Constitución. Destacó que cuando el artículo 19 hace mención a “las acciones privadas de los hombres”, se está refiriendo a las acciones que no ofenden la moral pública.
A su vez, la defensora pública ante estos estrados apuntó que el principio de lesividad, de clara filiación liberal, establece que al legislador sólo le está permitido prohibir conductas que resulten lesivas de la moral intersubjetiva, es decir, que dañen o pongan en peligro intereses de terceros. Destacó que el artículo 19 le exige al legislador que si decide prohibir un determinado comportamiento, éste sea uno de aquellos respecto de los cuales sea posible presumir razonablemente que al ser realizados ocasionarán un daño o un peligro claro y concreto de lesión a un bien jurídico.
Dijo además que la presunción que el legislador pueda establecer respecto de una determinada conducta debe estar fundada en datos de la experiencia. Es decir, se trata de respetar los estándares de previsibilidad con que se maneja la sociedad en un determinado momento, apreciando la proximidad y la probabilidad de las lesiones o peligros con relación a la acción inicial. Por ello, el límite del artículo 19 de la Constitución Nacional cede cuando la conducta en cuestión genera causalmente un perjuicio a terceros, y no cuando es meramente un antecedente necesario de ese perjuicio.
Consignó que el bien jurídico que se estaría intentando proteger mediante la prohibición de la tenencia de drogas para consumo personal es primordialmente la salud pública. Añadió que por ella debe entenderse el estado sanitario de la población, es decir, de un número indeterminado de personas.
Expresó que resulta muy difícil imaginar de qué modo alguien que tiene en su poder drogas para su propio consumo lesiona al estado sanitario de la población, de acuerdo a los criterios corrientes de adscripción de la causalidad. A su entender parece no haber dudas de que la tenencia para consumo personal sólo podría llegar a explicar una lesión o puesta en peligro de la salud individual del sujeto, señalando que en ese caso, el principio de autonomía que se deriva del respeto a la dignidad de la persona humana obliga al Estado a abstenerse de interferir coactivamente en la planificación de los objetivos de vida de ese sujeto.
También sostuvo que aún en el hipotético caso de que se pueda afirmar que consumir estupefacientes en ciertos lugares puede constituir una acción lesiva de bienes de terceros –salud pública- y por ello sujeta a la autoridad de los magistrados, esa no es la conducta que prohibe la ley, razón por la cual dicha prohibición legal tampoco satisface las exigencias del principio de legalidad.
Puntualizó que el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 es uno de los denominados “delitos de tenencia”. Manifestó que si bien “tener” es un verbo que parece expresar una actividad, su uso lingüístico entiende por “tener” o “tenencia” relaciones de determinada clase entre una persona y una cosa, o puede expresar una determinada cualidad, o relaciones entre personas, pero ninguno de esos significados conciernen ni remotamente a una conducta en el sentido de la ejecución u omisión de un movimiento corporal voluntario.
Consideró que sólo es posible pensar el “tener” como un “hacer” en los siguientes casos: la tenencia como adquisición; la tenencia como preservación; y la tenencia como empleo o uso de la cosa. Adujo que en los dos primeros no puede tratarse de acciones captadas por la figura penal en trato, en la medida en que se trata de acciones que no ponen en peligro ni remotamente el bien jurídico. Agregó que en el tercer supuesto, se trata de una acción que a lo sumo puede poner en peligro la salud o integridad física del propio consumidor, y que por ende no satisface tampoco las exigencias del principio de lesividad.
Destacó que para el eventual supuesto en que se pudiera llegar a sostener que la conducta de consumir en ciertos casos, tales como al hacerlo frente a menores, podría lesionar al bien jurídico “salud pública”, igualmente no es esa la conducta prohibida por el legislador.
Concluyó que la redacción del texto del artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 no satisface los requisitos de precisión y certeza que debe reunir toda prohibición de conducta por parte del legislador, quien en su cometido está obligado a agotar todos los recursos técnicos para dotar de la mayor precisión posible a su obra, sea porque la descripción capta conductas que por el principio de lesividad no podría captar, o porque prohibe formas de ser y no acciones.
IV) En primer término, y teniendo en cuenta que la impugnación gira en torno del cuestionamiento constitucional a la figura legal contenida en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, es dable formular algunas precisiones respecto de la tarea de control judicial de la validez constitucional de las leyes.
Al respecto, de acuerdo a una reiterada y pacífica doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes constituye un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como la “ultima ratio” del orden jurídico (cfr. Fallos 249:51; 260:153; 264:364; 285:369; 288:325; 301:962; 302:457,1149; entre muchos otros. En sentido coincidente se ha expedido la Suprema Corte de Justicia provincial, vid. autos “Silacci de Mage, L. 45.654, rtos. 28/5/91; entre otros).
Por cierto, esta concepción no significa en modo alguno condicionar la tarea judicial a la rectificación de las normas inválidas, sino que instaura la exigencia de que la discordancia entre los principios fundamentales de la Carta Magna y las cláusulas normativas atacadas, ha de ser manifiesta (Conf. esta Sala, causas Nº21.691, “Hernández, Diego Juan Carlos s/recurso de casación”, rta. 31/8/2006; Nº23.317, caratulada “Balcedo, Miriam René y otros s/recurso de casación interpuesto por querellante”, rta. 17/10/2006).
Es así como el máximo tribunal nacional también ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos 299:428), y que el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental (Fallos 302:972, considerando 7º).
V) La cuestión traída a conocimiento de esta instancia, como es bien sabido, dista mucho de ser novedosa.
Para su adecuada resolución, resulta pertinente comenzar con un somero tratamiento acerca del bien jurídico protegido por la norma de referencia.
En cuanto al punto, soy de la opinión que los delitos relacionados con los estupefacientes afectan no sólo la salud individual de aquellas personas que se ven comprometidas por su abuso y adicción, sino a sus ámbitos familiares y sociales, como así también a los propios Estados, tanto en el plano económico como en el institucional; por ello, puede aseverarse que los delitos previstos en la ley 23.737 son en su conjunto pluriofensivos, en tanto atacan diferentes ámbitos y realidades que son todos y cada uno dignos en sí mismos de protección punitiva (conf. Mahiques, Carlos Alberto, “Leyes Penales Especiales”, Tomo I, Fabián Di Plácido Editor, pp. 70 y ss).
A su vez, y sin perjuicio de lo dicho, es innegable que la salud pública se ha alzado como el interés preponderante a cuya protección tienden las diversas figuras típicas contenidas en el cuerpo legal citado. Así ha sido reiteradamente reconocido en la doctrina y la jurisprudencia. Por lo demás, es evidente que el ataque a la salud pública se verá reflejado, aunque no siempre, en vulneraciones a la salud concreta de aquellos individuos que hagan uso de las referidas sustancias, lo cual no obsta a la necesidad de diferenciar los conceptos de salud individual y salud pública, en tanto este último, valga la redundancia, es el objeto preponderante de protección penal, y enfoca al valor salud desde una perspectiva global que trasciende al individuo en particular.
En tal sentido, en la conformación de los métodos de protección establecidos en el Código Penal, cabe distinguir entre la protección directa de la salud individual, establecida por intermedio de aquellos tipos penales consagrados en el Título I del Libro II, correspondiente a los “Delitos contra las Personas”, y la protección encarada desde el prisma de la colectividad, representada por los tipos penales contenidos en el Capítulo IV del Título VII, titulado “Delitos contra la Salud Pública”, y que también se ve reflejada en las normas contenidas en la ley de estupefacientes. La diferencia principal entre ambas radica en el número indeterminado de sujetos a que hace referencia la salud pública (op. y loc. cit).
En cuanto al valor salud en sí mismo, la Organización Mundial de la Salud ha postulado considerar como tal el estado completo de bienestar físico, mental y social del sujeto, conceptuándose como pública en el caso de que afecte a un número indeterminado de sujetos. Desde esta perspectiva, se busca superar la antigua delimitación de la salud, entendida como la ausencia de enfermedad, ampliándose su ámbito para abarcar situaciones que, sin perjuicio de afectar el mentado estado de bienestar del sujeto, no pueden ser atribuibles a una enfermedad propiamente dicha (op. cit., pp. 72, y sus citas). Ello cobra relevancia cuando se repara en que cualquier sustancia estupefaciente, aún las de menor potencial lesivo, genera un irregular desarrollo de la persona en relación con el contexto social en que se desenvuelve, independientemente de los daños psicofísicos que efectivamente sufra con motivo de su uso, lo que permite proclamar una afectación a la salud en tales casos, aún ante la falta de un estado de enfermedad propiamente dicho.
La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Morón resolvió con fecha 2 de octubre de 2006 hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y declarar la constitucionalidad del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737.
Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el señor defensor oficial departamental, doctor Rómulo Soria Paz.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
Liminarmente, debe advertirse que, por sus efectos -ya que no obsta a la continuación de la causa-, la resolución recurrida no resulta una sentencia definitiva, ni se trata de uno de los supuestos equiparados a ella en los términos del artículo 450 del Código Procesal Penal.
Sobre el punto, este Tribunal se pronunció en pleno (c. n° 2.924) en favor del criterio restrictivo acerca de la interpretación de cuáles son las resoluciones impugnables ante esta sede, como así también por la reafirmación del principio de taxatividad en la determinación del objeto de los recursos. Dicha postura fue ratificada por el Tribunal en el pleno dictado en la causa número 5627.
Sin embargo, la regla de taxatividad enunciada debe ceder ante determinados supuestos que, por su carácter excepcional, son calificados como de “gravedad institucional”, y que, por esas especiales circunstancias, exigen y justifican la intervención de este Tribunal en su calidad de órgano jurisdiccional revisor de la legalidad de los actos judiciales.
Corresponde reafirmar que el concepto de “gravedad institucional” no ha sido –en la doctrina judicial de la Corte Suprema de la Nación- encerrada en los límites de una definición, ya que por su abstracción, y plasticidad, el concepto remite a una télesis de salvaguarda de la supremacía del orden constitucional y aseguramiento de la vigencia de las instituciones fundamentales de la República (cfr. C.S.J.N., "Jorge Antonio, 28-10-1960; "Penjerek, Norma", en J.A., 1963,VI,249), en los casos en que las “sentencias sean arbitrarias o se aparten notoria y lesivamente de los principios básicos del proceso criminal” (C.S.J.N.,24 de noviembre de 1988, "Mattei, Ángel", La Ley, T. 133, P. 144, con cita de Fallos, 110:23; 114:284; 125:268; 127:30; 183:34); en supuestos en que la solución alcanzada exhiba deficiencias, susceptibles de afectar una “irreprochable administración de justicia” (Fallos, 257:132); cuando se atienda a la “adecuada preservación de los principios de la Constitución y en particular del objetivo de afianzar la Justicia” (causa “Todres, Isaac” resuelta el 18/08/71, y causa “Industria automotriz Santa Fe S.A., resuelta el 18/01/71); en situaciones donde los fundamentos del recurso revisten un “interés institucional que excede al de los recurrentes” (“Toculescu, Esteban, rta. El 10-11-1964, publ. revista La Ley, T. 117, pág. 551); o en general, en aquellos casos en los que la habilitación de la instancia extraordinaria estuvo originada en una cuestión federal (causa “Massera, Emilio E.” resuelta el 12/04/84, “Capussi, Miguel”, resuelta el 9/10/84).
Precisamente el último de los supuestos mencionados se corresponde con el caso de autos, como consecuencia de la índole estrictamente constitucional de la cuestión traída a conocimiento de esta instancia, y su evidente relevancia institucional. Tal inteligencia, por lo demás, se corresponde con la doctrina desarrollada ‘in extenso’ por la Corte Suprema en Fallos 308:490, “Strada” y 311:2478 “Di Mascio”; y reiterada en Fallos 312:483 y 1416; 315:761 y 781 y 324:2177, entre otros, al interpretar el alcance de la expresión “superior tribunal”, empleada en el artículo 14 de la ley 48. Al respecto, vale destacar que en el último de los precedentes referidos la Corte estableció, entre otras cuestiones que resulten de interés a los efectos de esta decisión, que aunque las provincias son libres para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, no pueden vedar a ninguna de ellas, y menos aún a las más altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional.
Así entonces, existe en la causa una cuestión federal eficaz a los efectos de habilitar su revisión ante esta instancia casatoria, en este específico supuesto de excepción, en tanto se presenta un cuestionamiento suficiente, con base en principios y normas constitucionales, de la validez del artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 -aplicado en estos autos-, y cuyo rechazo ha determinado en forma directa la prosecución de la causa.
De tal manera, sólo resta consignar que el presente recurso ha sido interpuesto en forma tempestiva, por quien se encuentra subjetivamente legitimado para recurrir, cumpliendo con los restantes requisitos formales establecidos en los artículos 451 y 454 inciso 1º del Código Procesal Penal.
En consecuencia, corresponde declarar admisible el recurso intentado (artículos 456 y 465 inciso 2 del Código Procesal Penal).
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión el señor juez doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) El impugnante denunció la violación de los artículos 14 segunda parte de la ley 23.737; 1º, 210 y 373 del Código Procesal Penal; 19 de la Constitución Nacional; 26 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 7 incisos 1º y 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 9 inciso 1ª del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sostuvo que el presente se trata de un caso contemplado en los artículos 19 de la Carta Magna nacional y 26 de la provincial, y que la salud pública no fue lesionada, no existiendo tampoco la posibilidad de que lo sea, toda vez que su asistido tenía la sustancia estupefaciente para ser usada en privado, sin involucrar a un conjunto indefinido de individuos.
Dijo además que la conducta del imputado resulta atípica, toda vez que se encontraba realizando una actividad perteneciente a la esfera privada, la cual se encuentra amparada por las normas constitucionales antes citadas, y sin perjudicar a terceros, sino en todo caso a sí mismo, razón por la cual no se estaría afectando a la salud pública.
El quejoso adujo que la tenencia de estupefacientes para consumo personal no debe ser alcanzada por la prohibición del legislador, ya que en un estado de derecho y democrático, que se caracteriza por el funcionamiento de sus poderes al servicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no debe ser punible el ámbito de la privacidad. Agregó que éste constituye aquel ámbito de las personas que, en tanto integrantes de una sociedad democrática, resulta restringido a cualquier intervención estatal, máxime cuando ello implica el más alto grado de coerción que puede ejercer el Estado, como lo es la pena.
Recordó que la salud física y mental guarda una estrecha relación con el principio de autonomía personal y con el ámbito de privacidad e intimidad, ambos reconocidos en la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, y ha sido prevista como derecho específico en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional. Apuntó que el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
Advirtió que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el derecho a la preservación de la salud conlleva la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizarlo con acciones positivas. Añadió que no puede considerarse una adecuada medida sobre el punto al ofrecimiento de tratamientos bajo la amenaza de una sanción penal.
El impugnante manifestó también que no resulta correcto aplicar sanciones penales a enfermos o adictos a los estupefacientes, siendo que una respuesta de tipo punitiva tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o de aquel que se inicie en la droga, y que en muchos casos el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley, quedando estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar los medios para tratar su adicción.
Expresó que los límites impuestos por el ámbito de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional recaen tanto en la actividad que configura las leyes penales como así también en la etapa posterior de la interpretación jurisdiccional. De modo que si una descripción típica se refiere a una situación o hecho perteneciente al ámbito de privacidad de una persona, sería violatorio de ese mandato constitucional.
Señaló a su vez que también surge de dicha norma el parámetro de la lesividad, es decir, que sólo pueden ser contemplados como ilícitos penales aquellos comportamientos que ‘ex ante’ afecten o pongan en peligro bienes de otras personas. Agregó que las consecuencias de dicho principio se extienden, junto con la teoría del bien jurídico, a la labor de interpretación que realiza el juez al pretender la aplicación o no de una norma penal a un comportamiento determinado, estableciendo si, aún cuando formalmente existe una contrariedad normativa, no se verifica la exigencia de lesividad requerida por el mandato constitucional.
Por otra parte, el impugnante señaló que la reforma constitucional del año 1994 impuso un nuevo marco de relaciones entre el sistema jurídico argentino y los derechos humanos, a través de la vigencia del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 11 incisos 2º y 3º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 17, incisos 1º y 2º, y el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, normas que no hacen más que reafirmar el contenido del artículo 19 de la carta magna nacional, sin que puedan existir dudas en punto al ámbito de reserva constitucional.
Sostuvo a su vez que no constituye un argumento eficaz respecto de dicha cuestión el hecho de que la República Argentina haya suscripto tratados internacionales, como ser la Convención Única sobre Estupefacientes adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas, el Protocolo de Modificación sobre la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971, el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos suscripto en Buenos Aires en 1973, entre otros, puesto que ninguno de ellos, a más de mostrar la constante preocupación del país de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico, en nada modifican el texto del artículo 19 de la Constitución Nacional, ni poseen rango constitucional.
Advirtió que no surge del texto de ninguno de esos tratados el compromiso por parte del Estado Argentino de tipificar como delito a la tenencia de estupefacientes para el propio consumo.
Concluyó entonces que el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal que se le imputa a C. F. resulta inconstitucional, razón por la cual se impone la casación del pronunciamiento recurrido.
II) El señor fiscal ante esta instancia, doctor Carlos Arturo Altuve, postuló el rechazo de la impugnación en trato.
Consideró que el recurso de casación no expone argumentos novedosos que permitan poner en entredicho los fundamentos que sustentan la doctrina vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentada en el precedente “Montalvo”, la cual resulta a su entender plenamente aplicable al caso.
Con referencia a la supuesta afectación al principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, dijo que resulta suficiente para su desestimación lo expuesto por la Corte Suprema en los considerandos 8º a 12º del fallo antes citado.
También advirtió que el máximo tribunal de la Nación ha señalado que los motivos esgrimidos por los legisladores para incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las cuales está vedado al Poder Judicial inmiscuirse, ya que cabe el riesgo de arrogarse ilegítimamente la función legislativa.
Recordó finalmente que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal constituye la más delicada de las funciones encomendadas a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ‘última ratio’ del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocada.
III) Por su parte, la señora defensora oficial adjunta ante este Tribunal, doctora Ana Julia Biasotti, requirió la admisión del reclamo, solicitando se declare la inconstitucionalidad del artículo 14 segunda parte de la ley 23.737; se disponga la destrucción del prontuario policial elaborado con motivo de las presentes actuaciones; y se revoque la resolución impugnada, haciéndose lugar al sobreseimiento del imputado.
Manifestó que el artículo 19 de la Constitución Nacional establece un límite al legislador penal, al determinar cuales conductas son susceptibles de ser prohibidas, y cuales no. En ese sentido, dicha norma señala que sólo pueden ser prohibidas aquellas conductas que afecten el orden, la moral pública o perjudiquen a terceros, concluyendo que las que no reúnan esos recaudos quedan exentas del control de los magistrados.
Refirió que la clave política de la norma en cuestión, en el sentido de asumir el punto de vista liberal de nuestro Estado, no implica sostener que el derecho carece de todo vínculo con pautas o reglas morales y que toda inmoralidad es jurídicamente irrelevante, sino que obliga a limitar la vinculación entre derecho y moral a aquellas reglas morales que se refieren al bienestar de terceros. Señaló que fuera de esta vinculación del derecho con la moral intersubjetiva, el resto debe ser entendido como un ámbito de libertad en el cual cada individuo elige, elabora y desarrolla sus propios proyectos de vida con exclusiva conformidad a sus ideales personales. Añadió que estos sistemas de moral individual, donde sólo se trata de acciones cuyos efectos recaen solamente sobre el sujeto que la profesa, no pueden ser tomados por el Estado y homologados, imponiendo de ese modo un modelo de virtud a seguir.
Adujo que detrás de este punto de vista liberal se encuentra una concepción de la persona humana que deviene impuesta por los instrumentos internacionales y que hace al reconocimiento de su dignidad. Se trata de una concepción de la persona como ser capaz de elegir sus propios fines.
Por otra parte, la doctora Biasotti consignó que parece existir una deliberada confusión entre acciones privadas y acciones realizadas en la intimidad. Señaló al respecto que el artículo 19 de la Carta Magna nacional no establece un derecho a conservar un ámbito o espacio físico, privado de intromisiones de terceros, pues ese derecho está protegido en el artículo 18 de la Constitución. Destacó que cuando el artículo 19 hace mención a “las acciones privadas de los hombres”, se está refiriendo a las acciones que no ofenden la moral pública.
A su vez, la defensora pública ante estos estrados apuntó que el principio de lesividad, de clara filiación liberal, establece que al legislador sólo le está permitido prohibir conductas que resulten lesivas de la moral intersubjetiva, es decir, que dañen o pongan en peligro intereses de terceros. Destacó que el artículo 19 le exige al legislador que si decide prohibir un determinado comportamiento, éste sea uno de aquellos respecto de los cuales sea posible presumir razonablemente que al ser realizados ocasionarán un daño o un peligro claro y concreto de lesión a un bien jurídico.
Dijo además que la presunción que el legislador pueda establecer respecto de una determinada conducta debe estar fundada en datos de la experiencia. Es decir, se trata de respetar los estándares de previsibilidad con que se maneja la sociedad en un determinado momento, apreciando la proximidad y la probabilidad de las lesiones o peligros con relación a la acción inicial. Por ello, el límite del artículo 19 de la Constitución Nacional cede cuando la conducta en cuestión genera causalmente un perjuicio a terceros, y no cuando es meramente un antecedente necesario de ese perjuicio.
Consignó que el bien jurídico que se estaría intentando proteger mediante la prohibición de la tenencia de drogas para consumo personal es primordialmente la salud pública. Añadió que por ella debe entenderse el estado sanitario de la población, es decir, de un número indeterminado de personas.
Expresó que resulta muy difícil imaginar de qué modo alguien que tiene en su poder drogas para su propio consumo lesiona al estado sanitario de la población, de acuerdo a los criterios corrientes de adscripción de la causalidad. A su entender parece no haber dudas de que la tenencia para consumo personal sólo podría llegar a explicar una lesión o puesta en peligro de la salud individual del sujeto, señalando que en ese caso, el principio de autonomía que se deriva del respeto a la dignidad de la persona humana obliga al Estado a abstenerse de interferir coactivamente en la planificación de los objetivos de vida de ese sujeto.
También sostuvo que aún en el hipotético caso de que se pueda afirmar que consumir estupefacientes en ciertos lugares puede constituir una acción lesiva de bienes de terceros –salud pública- y por ello sujeta a la autoridad de los magistrados, esa no es la conducta que prohibe la ley, razón por la cual dicha prohibición legal tampoco satisface las exigencias del principio de legalidad.
Puntualizó que el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 es uno de los denominados “delitos de tenencia”. Manifestó que si bien “tener” es un verbo que parece expresar una actividad, su uso lingüístico entiende por “tener” o “tenencia” relaciones de determinada clase entre una persona y una cosa, o puede expresar una determinada cualidad, o relaciones entre personas, pero ninguno de esos significados conciernen ni remotamente a una conducta en el sentido de la ejecución u omisión de un movimiento corporal voluntario.
Consideró que sólo es posible pensar el “tener” como un “hacer” en los siguientes casos: la tenencia como adquisición; la tenencia como preservación; y la tenencia como empleo o uso de la cosa. Adujo que en los dos primeros no puede tratarse de acciones captadas por la figura penal en trato, en la medida en que se trata de acciones que no ponen en peligro ni remotamente el bien jurídico. Agregó que en el tercer supuesto, se trata de una acción que a lo sumo puede poner en peligro la salud o integridad física del propio consumidor, y que por ende no satisface tampoco las exigencias del principio de lesividad.
Destacó que para el eventual supuesto en que se pudiera llegar a sostener que la conducta de consumir en ciertos casos, tales como al hacerlo frente a menores, podría lesionar al bien jurídico “salud pública”, igualmente no es esa la conducta prohibida por el legislador.
Concluyó que la redacción del texto del artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 no satisface los requisitos de precisión y certeza que debe reunir toda prohibición de conducta por parte del legislador, quien en su cometido está obligado a agotar todos los recursos técnicos para dotar de la mayor precisión posible a su obra, sea porque la descripción capta conductas que por el principio de lesividad no podría captar, o porque prohibe formas de ser y no acciones.
IV) En primer término, y teniendo en cuenta que la impugnación gira en torno del cuestionamiento constitucional a la figura legal contenida en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, es dable formular algunas precisiones respecto de la tarea de control judicial de la validez constitucional de las leyes.
Al respecto, de acuerdo a una reiterada y pacífica doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes constituye un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como la “ultima ratio” del orden jurídico (cfr. Fallos 249:51; 260:153; 264:364; 285:369; 288:325; 301:962; 302:457,1149; entre muchos otros. En sentido coincidente se ha expedido la Suprema Corte de Justicia provincial, vid. autos “Silacci de Mage, L. 45.654, rtos. 28/5/91; entre otros).
Por cierto, esta concepción no significa en modo alguno condicionar la tarea judicial a la rectificación de las normas inválidas, sino que instaura la exigencia de que la discordancia entre los principios fundamentales de la Carta Magna y las cláusulas normativas atacadas, ha de ser manifiesta (Conf. esta Sala, causas Nº21.691, “Hernández, Diego Juan Carlos s/recurso de casación”, rta. 31/8/2006; Nº23.317, caratulada “Balcedo, Miriam René y otros s/recurso de casación interpuesto por querellante”, rta. 17/10/2006).
Es así como el máximo tribunal nacional también ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos 299:428), y que el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental (Fallos 302:972, considerando 7º).
V) La cuestión traída a conocimiento de esta instancia, como es bien sabido, dista mucho de ser novedosa.
Para su adecuada resolución, resulta pertinente comenzar con un somero tratamiento acerca del bien jurídico protegido por la norma de referencia.
En cuanto al punto, soy de la opinión que los delitos relacionados con los estupefacientes afectan no sólo la salud individual de aquellas personas que se ven comprometidas por su abuso y adicción, sino a sus ámbitos familiares y sociales, como así también a los propios Estados, tanto en el plano económico como en el institucional; por ello, puede aseverarse que los delitos previstos en la ley 23.737 son en su conjunto pluriofensivos, en tanto atacan diferentes ámbitos y realidades que son todos y cada uno dignos en sí mismos de protección punitiva (conf. Mahiques, Carlos Alberto, “Leyes Penales Especiales”, Tomo I, Fabián Di Plácido Editor, pp. 70 y ss).
A su vez, y sin perjuicio de lo dicho, es innegable que la salud pública se ha alzado como el interés preponderante a cuya protección tienden las diversas figuras típicas contenidas en el cuerpo legal citado. Así ha sido reiteradamente reconocido en la doctrina y la jurisprudencia. Por lo demás, es evidente que el ataque a la salud pública se verá reflejado, aunque no siempre, en vulneraciones a la salud concreta de aquellos individuos que hagan uso de las referidas sustancias, lo cual no obsta a la necesidad de diferenciar los conceptos de salud individual y salud pública, en tanto este último, valga la redundancia, es el objeto preponderante de protección penal, y enfoca al valor salud desde una perspectiva global que trasciende al individuo en particular.
En tal sentido, en la conformación de los métodos de protección establecidos en el Código Penal, cabe distinguir entre la protección directa de la salud individual, establecida por intermedio de aquellos tipos penales consagrados en el Título I del Libro II, correspondiente a los “Delitos contra las Personas”, y la protección encarada desde el prisma de la colectividad, representada por los tipos penales contenidos en el Capítulo IV del Título VII, titulado “Delitos contra la Salud Pública”, y que también se ve reflejada en las normas contenidas en la ley de estupefacientes. La diferencia principal entre ambas radica en el número indeterminado de sujetos a que hace referencia la salud pública (op. y loc. cit).
En cuanto al valor salud en sí mismo, la Organización Mundial de la Salud ha postulado considerar como tal el estado completo de bienestar físico, mental y social del sujeto, conceptuándose como pública en el caso de que afecte a un número indeterminado de sujetos. Desde esta perspectiva, se busca superar la antigua delimitación de la salud, entendida como la ausencia de enfermedad, ampliándose su ámbito para abarcar situaciones que, sin perjuicio de afectar el mentado estado de bienestar del sujeto, no pueden ser atribuibles a una enfermedad propiamente dicha (op. cit., pp. 72, y sus citas). Ello cobra relevancia cuando se repara en que cualquier sustancia estupefaciente, aún las de menor potencial lesivo, genera un irregular desarrollo de la persona en relación con el contexto social en que se desenvuelve, independientemente de los daños psicofísicos que efectivamente sufra con motivo de su uso, lo que permite proclamar una afectación a la salud en tales casos, aún ante la falta de un estado de enfermedad propiamente dicho.
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