Daños y Perjuicios por incumplimientos linea telefono

[legale]

Hola
que tal si compartimos experiencias y fallos sobre los juicios por los Daños y perjuicios ante incumplimiento en instalacion de lineas telefonicas?





"LUNA ALBERTO EDUARDO c/ TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A. s/ SUMARIO" - Expte. Nº 5407


///CUERDO:

En la ciudad de Paraná, capital de la provincia de Entre Ríos, a los veintiun días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunidos los Sres. Vocales, para conocer el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 134/142vta. en los autos: "LUNA ALBERTO EDUARDO c/ TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A. s/ SUMARIO"- Expte. Nº 5407, respecto de la resolución de la Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concordia obrante a fs. 126/131. Se practicó el sorteo de ley resultando que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Sres. Vocales Dres. Emilio A. E. Castrillon, Juan Carlos Ardoy y Leonor Pañeda.

Estudiados los autos la sala se planteó la siguiente cuestión: ¿qué corresponde resolver respecto del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto?

A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. EMILIO A. E. CASTRILLON DIJO:

I.- Que, a fs. 134/142 vta. el Dr. Juan Carlos Gallo, por la actora, interpone recurso de inaplicabilidad de ley contra la sentencia dictada por la Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concordia -fs. 126/131-.

II.- Se demanda daños y perjuicios -daño material, moral y la instalación de una línea- en virtud de haber solicitado una línea telefónica que le fuera negada por Telecom S.A. con fundamento en una supuesta deuda pendiente.

En primera instancia se hace lugar al daño moral condenando a abonar la suma de $ 3000 con intereses a partir del vencimiento del plazo para su cumplimiento, se imponen las costas en un 80% a cargo de la demandada y 20% de la actora. Ambas partes apelan.

III.- La Cámara en cuanto al daño moral entiende que por las razones del pronunciamiento de grado es indudable su procedencia, dada la situación de zozobra, impotencia y detrimento espiritual padecida por el actor en su ánimo y espíritu como consecuencia de la negativa a la instalación de una línea telefónica por haber sido considerado deudor moroso (art. 1078 del Código Civil), y respecto al cuantum expresa que corresponde elevarlo a la suma de pesos cinco mil ( $ 5000) al tiempo y con las accesorias establecidas en la sentencia de origen, por reflejar y cuantificar adecuada y razonablemente el padecimiento experimentado.

Rechaza el pedido de instalación de la línea telefónica por cuanto en la resolución de fs. 14, de iniciación de estos autos, no se dió curso a tal petición y no fue objeto de aclaratoria ni de revocatoria por parte del actor por tanto la cuestión al no sustanciarse no se bilateralizó.

En cuanto al daño material sostiene -por mayoría- que aún en la hipótesis del art. 342 inc. 1 del C.P.C.C., el juez debe fallar valorando las circunstancias de la causa y la prueba aportada, toda vez que el daño material resarcible debe ser probado en el expediente a los efectos de obtener su reparación, no basta con su sola invocación, y la presunción legal de veracidad y licitud que genera la incontestación de la demanda, está abierta a la posibilidad de adoptar una solución diferente; es una presunción a favor del actor de la veracidad de los hechos de la demanda pero no tiene por sí el efecto de que la misma sea procedente, se debe evaluar la viabilidad de la acción. Deben cumplirse los presupuestos de antijuridicidad, daño, nexo causal, imputabilidad y factores de atribución, teniendo el reclamante la carga de la prueba de su pretensión.

Agrega que tratándose de una hipótesis de daño emergente que se traduce en los gastos ocasionados o que se vayan a ocasionar como consecuencia del evento dañoso y que el damnificado tenga que asumir, es el rubro que en mayor medida cumple con el requisito de certeza, por ello éstos daños tienen un límite cierto para su reclamo.

Con cita de Mosset Iturraspe entiende que la privación del uso del aparato telefónico, es un perjuicio indemnizable, y no habiéndose alegado ni probado menoscabo alguno al patrimonio, corresponde calificar al daño por la sola privación del uso como "daño moral" por haberse causado molestias en el uso y goce de sus bienes. Señala que en autos si bien la privación de la línea telefónica podría haber causado daños materiales ello no excede del ámbito conjetural, toda vez que no se ha probado el daño económico producido al actor concretamente, que el uso de otros medios de comunicación le haya insumido mayores costos que los que hubiera tenido, de contar con la línea en su morada, siendo la mera invocación de privación, insuficiente para acceder a la reparación del daño material solicitada. Se citan fallos y doctrina de autores que avalan la posición.

Refiere por último a las costas expresando que, triunfante la actora en la existencia del hecho principal y en el rubro daño moral demandado y vencida en el daño material y obligación de hacer reclamadas en la instancia, corresponde imponerlas en un treinta por ciento (30%) a la actora y en un setenta por ciento (70%) a la demandada y en la alzada en igual proporción atento a la admisión parcial de los agravios de la actora replicados por la demandada (art. 65 y 68 del C.P.C.C.)

IV.- El recurrente sostiene que se violan los arts. 1078, 1109 y 1113 del Código Civil y el art. 285 del C.P.C.C. porque el fallo aplica los intereses a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia para la condena del daño moral y frente al principio de la reparación integral y al proceso inflacionario que sufrimos, ordenar que se paguen intereses desde la sentencia y no desde que el hecho se generó es favorecer al que produjo el hecho ilícito.

Señala que la Cámara en autos “Panozzo...c/ Reinante... Sumario”, sentencia del 17 de abril de 2007, luego de una extensa fundamentación con citas de numerosos fallos y doctrina, cambia de criterio y adopta el de aplicar los intereses moratorios desde que acaece el hecho, por considerar que en el ámbito de la responsabilidad aquiliana se reputa deudor moroso al responsable desde el mismo momento del accidente o hecho dañoso, habida cuenta que el detrimento patrimonial acaece en el momento mismo del accidente y desde entonces es debido. Agrega que en autos este criterio no es aplicado a pesar de ser posterior, dictándose por ende una sentencia contradictoria.

Respecto a los índices inflacionarios manifiesta que son mayores, que es mayor el costo de vida, cita artículos al respecto y fallo de la C.S.J.N. donde la misma expresa que “… los intereses moratorios a partir del hecho que genera la responsabilidad civil extracontractual son una consecuencia objetiva de la reparación integral …”. Por último indica lo que es ley y doctrina legal con cita de S.T.J.E.R. L.S. 1982 Fº105 y considera que no existe otro remedio para lograr la uniformidad de la jurisprudencia.

Respecto al daño material expresa que se disconforma con su rechazo por violentarse el principio de veracidad de lo que se invoca en la demanda, ya que la rebeldía hace que se reconozcan los hechos invocados y se violentan los arts. 56, 57 342 inc. 1 del C.P.C.C. y la doctrina legal sentada por los tribunales nacionales y provinciales. Cita fallo de la Cámara “Agropecuaria el Trébol S.R.L. c/ Thadeus”, del 21 /09/1995 para señalar que en él ante la rebeldía, se invierte la carga de la prueba y en éstos autos se carga con la prueba a Luna, lo que resulta contradictorio. Cita fallo de la C.S.J.N. donde se resuelve que la incontestación de la demanda lleva al juez a admitir la presunción de veracidad.

Indica que el fallo se encuentra dividido entre el Dr. Moreni -con quien coincide- quien hace lugar al daño material por considerar aplicable la Ley de defensa del consumidor Nº 24.240 y el art. 42 de la Constitución Nacional, y los restantes vocales que consideran aplicable el derecho tradicional donde el consumidor no encuentra cabida ni protección por considerarse que todos los sujetos son económicamente iguales. Analiza que el uso telefónico es un servicio público esencial -no un accidente- para hacer efectivo el derecho a las comunicaciones, y los consumidores son rehenes de las monopólicas empresas que tienen supremacía sobre ellos y el fallo afecta derechos de la tercera generación. Se violó el art. 42 de la Constitución Nacional en tanto el usuario de un servicio tiene derecho a un trato equitativo y digno y las autoridades deben proveer a la protección de esos derechos.

Afirma que Luna probó que quería tener acceso al teléfono, se probó que Telecom S.A. no le dio el uso de este medio y no pudo acceder al servicio, se pregunta entonces ¿qué más tenía que probar Luna para acceder a un monto de indemnización del daño material?.

Sobre la obligación de hacer peticionada, sostiene se viola el art. 42 de la Constitución Nacional, ya que Luna no tiene derecho al uso del aparato telefónico, porque el fallo no le ordenó a Telecom hacer entrega de un aparato telefónico.

Por último respecto a la imposición de costas sostiene se violentan los arts. 75, 76 y 342 inc.1 del C.P.C.C. ya que el hecho de comparecer tardíamente no puede hacer que se lo favorezca con las costas, además quien provoca la acción es Telecom. Cita fallo donde se considera que en los juicios de daños y perjuicios las costas deben ser impuestas en su totalidad a la parte vencida, aún de manera parcial ya que con ello se responde al concepto de reparación integral. Hace reserva del caso federal. Peticiona.-

Resumidos los antecedentes del caso, liminarmente debo dejar en claro que la finalidad del recurso de inaplicabilidad de ley, en lo que respecta al control jurídico del fallo se dirige a examinar si éste ha respetado o no el derecho aplicable, y a la hora de efectuar el encuadre jurídico de la presente causa, se excluyen de este ámbito cuestiones de hecho y prueba reservadas exclusivamente a jueces de grado, salvo la señalada invocación y demostración de absurdidad, esto es así por cuanto en el recurso en tratamiento lo que se estudia es la sentencia y no el proceso.

Ingresando a las cuestiones traídas por el recurrente analizaré la endilgada violación de los arts. 1078, 1109 y 1113 del Código Civil respecto de los cuales el mismo nada dice sino sólo indica la normativa, sin explicar cómo considera que se dió la supuesta violación, en qué consiste la misma y cómo lo afecta o perjudica en sus derechos, por lo que ello no habilita la apertura del recurso.

Señala que se viola la doctrina de la reparación integral y pretende que en esta instancia se establezcan intereses a partir del momento en que se produjo el daño, respecto a este punto debo destacar varias cuestiones: a) primera instancia fija los intereses desde la fecha de la exigibilidad de la sentencia, b) el aquí recurrente-actor en oportunidad del recurso de apelación centra su agravio en el monto de la condena, no se agravia en forma clara y concreta de tales accesorias sólo refiere en forma tangencial a lo largo de su escrito que debieran fijarse desde el momento de la demanda, c) la Cámara aumenta el monto del daño moral, pero confirma las accesorias fijadas, d) el recurrente plantea en esta instancia que se fijen desde el momento en que se produjo el daño. Es decir cambia sus argumentos, no viene planteando que la Cámara no le resolvió lo que tangencialmente solicitó, sino otra cosa introduciendo argumentos en esta instancia, que tampoco habilitan la apertura del recurso, porque tales argumentos no fueron puestos a consideración de la Cámara.

En otro orden de ideas debo decir que en autos no se determinó cuál fue el momento en que se considera ocurrió el evento dañoso, y esto se relaciona con la determinación del momento de la mora, que en principio es una cuestión de hecho inabordable en casación.

En cuanto a la propuesta violación del art. 285 del C.P.C.C. que consiste en la violación de la doctrina legal, al respecto esta Sala tiene dicho lo que debe entenderse por tal; puntualizando que cuando el art. 276 del Código Procesal Civil y Comercial se refiere a la doctrina legal no es la opinión de tal o cual autor de derecho o de la doctrina admitida por la jurisprudencia, por autorizada o reiterada que fuere una u otra, sino que es la emanada de fallos de esteSuperior Tribunal (in re: "Florentín Haydeé c/ Gauna Luciano s/ Ordinario", Expte. Nº 3154, fallo del 9/11/2000; "Sotelo José Ma. C/Covinorte S.A.- S/Sumario"- Expte. Nº 3839, fallo del 10/05/05; "Banco de Entre Ríos S.A. C/Rodriguez José Lorenzo-Sumario-Hoy Ejecución de Sentencia y Honorarios -S/Incidente de Levantamiento de Embargo"- Expte. Nº 4605, fallo del 27/03/06, puesto en claro el concepto, destacó que el recurrente no indica cuál es la doctrina legal que considera violada.

Respecto al daño material sostiene se violan los arts. 56, 57 y 342 inc.1, C.P.C.C., en primer lugar, debo destacar que el recurrente parte de afirmar la rebeldía del demandado (que no ha sido declarada) cuando en realidad lo que se ha dado en autos es la contestación extemporánea de la demanda, lo que equivale a tenerla por no contestada -a la incontestación-, que no es equiparable a la rebeldía pues la nota caracterizante de ésta es la incomparencia. De lo dicho se puede concluir con total claridad que no resultan de aplicación los arts. 56 y 57 del C.P.C.C., por lo que queda fuera de análisis la supuesta violación de dichos artículos.

Aclarada la situación de autos, destaco que Lino E. Palacio- Adolfo Alvarado Velloso en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Tomo 7, pág. 438, Rubinzal Culzoni Ed. 1993. cuando analizan que tipo de presunción es la contenida en el correlativo del art. 342 inc. 1 que el recurrente considera violado expresan: ”…la rebeldía y la falta de contestación guardan sustancial analogía en lo que concierne a la apreciación de los hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor…”

Si bien el legislador provincial al redactar nuestro Código Procesal se apartó del modelo nacional en lo que a esta temática refiere, el imperativo para el juzgador frente a la incontestación de la demanda es tener por reconocida la verdad de los hechos pertinentes y lícitos relacionados en la demanda y la autenticidad de los documentos adjuntados, pero se debe destacar que al respecto esta Sala ha manifestado in re "Durruty Juan Alberto c/ E.K. Accesorios y/o Kloster Ernesto s/ Sumario", L.A.S. 1978 Fº 265, que "... "la inversión de la prueba emergente de la incontestación de la demanda no nos puede llevar a creer que necesariamente la prueba en contra de las afirmaciones del actor debe surgir de la producida por el demandado. Puede surgir de las probanzas aportadas por cualquiera de las partes, inclusive del propio actor y el tribunal de grado, al valorar las pruebas obrantes y dar por acreditada la falta de presupuesto fáctico de la acción, en manera alguna viola el principio sino que lo satisface ..." .

De modo que aunque el demandado no haya contestado la demanda o lo haya hecho tardíamente, el fallo condenatorio no puede fundarse sólo en su silencio, sino en un análisis adecuado de los hechos, el derecho alegado y las circunstancias del proceso, a fin de que la sentencia resulte una decisión justa y no se llegue al absurdo de dictar un fallo condenatorio por la sola invocación de un derecho, los casos referidos no autorizan al juez a dictar sentencia sin más sino por el contrario debe ahondar en el análisis de los elementos traídos a juicio por el actor con la finalidad de ver la fundabilidad de la pretensión para que sumada a la presunción y a la falta de prueba en contrario producida por el demandado recién pueda arribar a una conclusión positiva.

Una cosa es tener por ciertos los hechos y otra es acceder a la pretensión, la Cámara partiendo de un análisis de la prueba tiene por cierto los hechos y determina la procedencia del daño moral modificando el cuantum, pero no accede a la pretensión del daño material por considerar que no se acreditaron los mayores costos que pudo tener el actor por utilizar otros medios para la comunicación, ello resulta totalmente lógico ya que el daño material justamente resulta ser el más fácil de determinar en su cuantía si se hubiere aportando la prueba (recibos, facturas, tickets) no se ha acreditado ni mínimamente el menoscabo patrimonial.

Destaco además que la valoración que la Cámara realiza de la prueba para decidir, sólo puede ser revisada en esta instancia excepcionalmente si se alega absurdidad, lo que no ha sido planteado.

Respecto a la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y no el derecho común del Código Civil por un lado, que tratándose de una demanda por daños y perjuicios es ineludible la aplicación del Código Civil respecto de cuestiones básicas aplicables a todo daño, lo que no implica no aplicar la normativa específica en las cuestiones que corresponda. Además de hecho la Cámara aplica la normativa de la Ley Nº 24.240 cuando expresa "Respecto a la procedencia del rubro, por las fundadas razones expuestas en el pronunciamiento de grado..." y la primera instancia a fs. 88 segundo párrafo en adelante funda la procedencia del daño moral justa y claramente en la normativa que el recurrente considera no aplicada.

En cuanto a la señalada violación del art. 42 de la Constitución Nacional, caben las mismas consideraciones efectuadas ut supra, y además señalar que se ha protegido a través de la condena al daño moral el trato equitativo que debe tener el usuario de un servicio.

Se disconforma asimismo con las costas porque se violan los arts. 65, 66 y 342 del C.P.C. C., y porque el hecho de que la demandada haya contestado tarde la demanda no puede beneficiarla con las costas y porque además la que dió causa a la acción fue la demandada. Respecto a este planteo que lo encuadro en la determinación de la calidad de parte vencedora y vencida, como adelanto de opinión considero le asiste razón al recurrente. Por un lado resulta de aplicación el art. 65 del C.P.C.C. -condena en costas a la parte vencida- por otro no se dan los supuestos de excepción contemplados por la normativa legal -como sería por ej. el allanamiento 67 inc. 1 del C.P.C.C.- tampoco hay vencimiento parcial y mutuo (art. 68 del C.P.C.C.) pues la contestación de la demanda en forma tardía, en este aspecto equivale a incontestación y no hubo actividad de la parte demandada que la haya llevado a vencer parcialmente a la actora, además, del resultado del pleito se impone considerar que la demandada dió lugar a la reclamación. Concluyo entonces, que por la aplicación de la normativa del C.P.C.C. debe condenarse en costas a la demandada vencida.

Considera asimismo que en los juicios de daños y perjuicios las costas deben ser impuestas en su totalidad a la parte vencida, aún de manera parcial ya que con ello se responde al concepto de reparación integral, al respecto quiero señalar que Roberto G. Loutayf Ranea en su obra "Condena en costas en el proceso civil", Edic. 2000-Editorial Astrea, pág. 402/403 expresa: "La Jurisprudencia ha establecido como principio general que, en los procesos por indemnización de daños y perjuicios, de origen contractual o extracontractual, las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere en su totalidad. Son gastos necesarios que el damnificado se ha visto obligado a efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho. Es decir, las costas conforman un daño que el responsable también debe soportar, por lo que cabe imponérselas a éste.", coincido con este principio general, y también coincido en que habrá de tenerse en cuenta que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión global del juicio.

En el caso de autos se tuvo por acreditada la negativa de Telecom a colocar la línea telefónica por considerar al actor deudor moroso y la responsabilidad por el daño que tal acto causó, en base a ello no hay elementos concretos para considerar otra cosa que no sea el carácter de vencido de la demandada por lo que resulta de aplicación el art. 65 del C.P.C.C., por los fundamentos dados propicio Casar la sentencia en lo que hace a la imposición de costas e imponerlas en todas las instancias a la demandada vencida. ASI VOTO.

A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. JUAN CARLOS ARDOY DIJO:

Adhiero al voto del Dr. Castrillon. ASI VOTO.

A SU TURNO, la Señora Vocal Dra. Leonor Pañeda hace uso de la facultad de abstención que le otorga el art. 33, última parte, de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234.

Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia: Emilio A. E. Castrillon, Juan Carlos Ardoy, Leonor Pañeda

Paraná, 21 de noviembre de 2008.-

Y VISTO:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se,

RESUELVE:

DECLARAR PROCEDENTE el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 134/142, ordenando en consecuencia CASAR la resolución de la Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concordia obrante a fs. 126/131 en lo que hace a la imposición de costas e imponerlas en todas las instancias a la demandada vencida.

HONORARIOS en su oportunidad.

Tener presente reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen. Fdo.: Emilio A. E. Castrillon, Juan Carlos Ardoy, Leonor Pañeda - Ante mi: Amalia Raimundo, Secretaria

[legale]

Partes: Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. s/ daños y perjuicios
Tribunal: Juzgado en lo Civil y Comercial Nro. 5 de San Nicolás
Fecha de Sentencia: 2013-09-06
Sumarios
Una empresa proveedora del servicio de telefonía debe resarcir los daños padecidos por un usuario por la demora en la instalación de una línea contratada —en el caso, el retraso fue de más de dos años—, pues incumplió las obligaciones a su cargo impuestas por la Ley 24.240, que establece que los concesionarios de servicios públicos deben dar soluciones técnicas con la mayor celeridad posible.
La comparecencia por única vez de empleados de una empresa de telefonía en el domicilio de un cliente para instalar una línea es insuficiente para considerar que aquélla cumplió con las obligaciones a su cargo, pues, de conformidad con el deber de información previsto en la Ley 24.240, debió notificarle al usuario, con antelación suficiente, la fecha y hora en la que se realizaría la tarea de instalación.
Los usuarios de servicios públicos domiciliarios son los más necesitados de protección, pues la prestación de éstos se encuentra a cargo del Estado, o de concesionarios o grandes empresas privadas que tienen un monopolio legal o de hecho; máxime cuando se trata de servicios esenciales para la vida diaria.
Una empresa proveedora del servicio de telefonía que demoró más de dos años en instalar una línea debe pagar un multa por daños punitivos —en el caso, de $26.000—, pues incumplió de manera palmaria sus obligaciones legales y sometió al usuario, que es la parte más débil en la relación de consumo, a un penoso y largo peregrinar en pos de obtener el servicio requerido. [
1ª Instancia. — San Nicolás, 6 de septiembre de 2013.
Autos Y Vistos: Los que corren bajo la carátula “Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. – Daños y perjuicios”, Expte Nº 102.899; y
Resulta:
1°) A fs. 12/37 se presentó Santiago Adolfo Veiga y promovió formal demanda de daños y perjuicios contra Telecom Argentina S.A., persiguiendo el cobro de la suma de pesos cuarenta y siete mil ($47.000).
Fundó su reclamo y aseveró que en fecha 15 de Septiembre del año 2008 tramitó la obtención de una línea telefónica ante la empresa demandada, obteniendo el Nº de trámite 10703-7385. Que el día 23 del mismo mes recibió una carta remitida por Telecom por intermedio de la cual le comunicaban que ya estaba en condiciones de instalar la línea requerida, adjuntando a su vez una factura por la suma de $76,65 en concepto de cargo por conexión. Señaló a su vez que la misiva contenía el apercibimiento de que si no se abonaba dicho importe se entendería como desistimiento de la petición.
Acotó que, efectuado el pago y en la advertencia que había pasado un tiempo prudencial sin haberse producido la instalación, intentó desde otras líneas telefónicas comunicarse con el servicio de atención al cliente de la empresa a fin de que le proporcionasen alguna información, pero dijo que se encontró con que al marcar el 112 dentro del menú de opciones no se encontraba la que se adecuara a su reclamo, a la vez que no le brindaba la posibilidad de comunicarse con un representante de la empresa.
De esta manera dijo que se dirigió a la sucursal de calle Urquiza Nº 17 donde le indicaron que el reclamo debía realizarse por intermedio de los teléfonos que se encuentran en la sucursal. Señaló que en varias oportunidades formuló el reclamo por dicha vía y que uno de ellos fue individualizado bajo el Nº 1-V0VI5.
Continuó relatando que ante la falta de conexión, en fecha 17 de Noviembre del año 2008 envió una carta documento intimando a la accionada para que en plazo de 72 horas de cumplimiento a la obligación a su cargo. Atento a que la misiva nunca fue contestada efectuó una denuncia ante la OMIC; organismo municipal que fijó una audiencia conciliatoria para el día 11 de febrero de 2009, a la cual la empresa no concurrió, limitándose a enviar un correo electrónico por medio del cual se comprometía a instalar la línea en pocos días. Señaló que tampoco se dio cumplimiento a lo prometido.
Aseveró que meses después, cuando ya se había iniciado demanda judicial -mencionada más adelante-, se remitió a su parte una nota en la que se le informaba que supuestamente había asistido a su domicilio y al no haberlo encontrado no pudieron realizar la conexión. Esta nota lo intimaba a que acusara respuesta dentro del plazo de cinco días hábiles bajo apercibimiento de tener por desistida la solicitud de instalación. En tal contexto, aseguró haber presentado nota dentro de las actuaciones administrativas denunciando irrazonabilidad de la medida, dado que después de haber transcurrido más de cien días desde asumido el compromiso, lo más lógico hubiese sido que se contactaran con su persona para acordar la fecha en que asistirían a su domicilio; más todavía cuando la empresa tenía como teléfono de contacto al de sus padres así como los datos de su letrado que patrocinaban dicha denuncia administrativa.
Agregó que fue fijada nueva audiencia en sede administrativa, a la que Telecom Argentina S.A. volvió a incomparecer informando esta vez que la solicitud había sido dada de baja.
A su vez refirió que en fecha 23 de abril del año 2009 inició por ante el Juzgado Federal en lo Civil y Comercial Nº 1 de nuestra ciudad, una acción judicial por cumplimiento de contrato -que ofreció como prueba-, caratulada “Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. – Cumplimiento de contrato”, Expte. n° 23.345; acotando que la empresa demandada se presentó en aquellos autos negando todos los extremos invocados por la actora y señaló que se había presentado en el domicilio de calle Irigoyen 1131 con el fin de cumplir con la instalación del servicio sin poder cumplir con el cometido, pues allí no vivía el solicitante. Sin perjuicio de ello, indicó que ante una nueva audiencia de conciliación, esta vez por ante el Juzgado Federal en lo Civil y Comercial Nº 1 de nuestra ciudad, en fecha 19 de agosto de 2010, la accionada se comprometió a solucionar el problema, hecho que finalmente ocurriría recién en fecha 30 de noviembre del año 2010.
Abundó en la fundamentación en derecho su pretensión, reclamó el daño moral y daño punitivo, ofreció prueba y solicitó que en su hora se haga lugar a la demanda impetrada con más los intereses correspondientes, solicitando en forma expresa que se impongan las costas generadas por este proceso a Telecom Argentina S.A..
2°) A fs. 38 se ordenó el traslado de la demanda, notificándose la misma a la accionada por conducto de la diligencia que luce a fs. 66/68. A fs. 52/64 se presentó Telecom Argentina SA por intermedio de su apoderado y contestó la demanda entablada en su contra. En este cometido y luego de brindar la negativa de rigor, dio su propia versión de los hechos. De tal forma se remitió a lo ya afirmado en los autos “Veiga Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. s/cumplimiento de contrato” Expte. Nº 23.345, de trámite por ante el Juzgado Federal en lo Civil y Comercial Nº 1 de nuestra ciudad. Puntualmente refirió que personal de Telecom Argentina S.A. se apersonó en el domicilio del actor de calle Irigoyen n° 1131 de esta ciudad con el fin de instalar el servicio telefónico solicitado, sin poder cumplir con el cometido ante la imposibilidad de ubicar el domicilio de este, toda vez que habiendo conversado con los vecinos del lugar, estos desconocían al actor. Adujo que los vecinos manifestaban que no vivía en el lugar persona alguna con esos datos. En razón de lo expuesto -por no habitar el solicitante en el domicilio de instalación- y en fecha 13/11/2008 se anuló la solicitud de instalación.
En afán de respaldar sus dichos hizo hincapié en el resultado del mandamiento de constatación realizado por la Oficial de Justicia Ana María Canalini, en los autos antes referidos, sobre cumplimiento de contrato. En la mentada diligencia que transcribió, el oficial de justicia da cuenta de la dificultad de ubicar el domicilio, que nadie atendiera y la duda de vecino del lugar que creía que un chico de apellido “Veiga” vivía en la zona. Destacó que el mandamiento en cuestión data del año 2010 y que la instalación procuró hacerse en el año 2008 cuando, según su postura, debiera ser más difícil de ubicar -dado que hacía un mes que se había mudado-. A todo evento puso de resalto la ausencia de mala intención , dolo o culpa por parte de Telecom Argentina SA, negando rotundamente algún tipo de responsabilidad contractual o extracontractual.
Controvirtió los conceptos y rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó que en su hora se rechace la demanda impetrada en su contra solicitando en forma expresa que se imponga a la accionante la sanción que correspondan por litigar con temeridad y malicia, a mas de solicitar que se impongan las costas generadas por este proceso a la actora.
3°) A fs. 69 se confirió traslado al actor de la documentación traída por la demandada y a fs. 70 el actor reconoció la autenticidad de la misma.
A fs. 74 se presentó el Agente Fiscal a tomar intervención en las presentes actuaciones.
A fs. 75 fueron abiertas a prueba las presentes actuaciones ante la existencia de hechos controvertidos de necesaria y debida comprobación, agregándose a continuación la prueba efectivamente producida por las partes.
A fs. 217 obra dictamen del Sr. Agente Fiscal.
A fs. 236 fueron llamados los autos para sentenciar, resolución que firme como se encuentra ha colocado la causa en condiciones del dictado de un pronunciamiento definitivo; y
Considerando:
I.- Que Santiago Adolfo Veiga promovió formal demanda de daños y perjuicios contra Telecom Argentina S.A., persiguiendo el cobro de la suma de pesos cuarenta y siete mil ($47.000), ello en virtud de los antecedentes fácticos que ya han sido descriptos en los resultandos que anteceden y a los cuales me remito en honor a la brevedad.
A su turno la accionada rebatió los términos de la pretensión inicial, solicitando se rechace la demanda y se impongan a la actora las costas causídicas, conforme los argumentos expuestos en su escrito de contestación.
II.- Puestas las cosas en tal contexto, considero pertinente comenzar destacando que hubo quedado reconocido por las partes del juicio que Santiago Adolfo Veiga tramitó la obtención de una línea telefónica ante la empresa demandada en fecha 15 de septiembre de 2008; que en fecha 23 de septiembre del referido año la demandada le remitió una carta al actor a través de la cual le informaba que ya estaba en condiciones de instalar la línea requerida; que el actor procedió a abonar los costos de instalación de la línea telefónica solicitada; y que en fecha 30 de noviembre de 2010 la accionada “Telecom Argentina S.A.” procedió a instalar la línea telefónica en cuestión -ver demanda a fs. 12 vta. y 15 y absolución de posiciones del representante legal de la demandada a fs. 93, posiciones primera, segunda, tercera y décimo quinta- (cfr. arts. 330, 375, 384, 409, segundo párrafo, 421 y concordantes del C.P.C.).
Tales circunstancias, vale acotar, también se encuentran acreditadas a partir de las constancias obrantes en las actuaciones caratuladas “Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. – Cumplimiento de contrato”, Expte. n° 23.345, de trámite por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia n° I de San Nicolás -ofrecido como prueba por ambas partes a fs. 36 vta., punto 5) y 63, punto VII-. Es que allí lucen obrantes la carta remitida por Telecom informando al actor que se encuentran en condiciones de instalar la línea telefónica -fs. 1/2-, la boleta expedida por la accionada y ticket de pago en concepto de cargo por instalación de línea -fs. 3- y el escrito presentado por el actor en el que denuncia la fecha de la instalación de la línea telefónica -fs. 59-.
En tal contexto y según la secuencia de los hechos sobre los que volveré más adelante, el actor ha impetrado la presente pretensión resarcitoria y punitiva fundada en la demora -que le ha imputado a la accionada- en la instalación de la línea telefónica requerida.
III.- Llegado este punto y en cuanto al derecho aplicable, considero que el reclamo debe analizarse a la luz de las disposiciones de la ley de Defensa del Consumidor n° 24.240. Y es que resulta indudable, según las constancias de autos, que el actor reviste la condición de consumidor final de un servicio y/o, más específicamente, de usuario de un servicio público domiciliario, y la demandada de proveedor del referido servicio; encontrándose ambas vinculadas bajo una típica relación de consumo (cfr. arts. 1, 2, 3, 25 y concordantes de la ley 24.240; el art. 42 de la Constitución Nacional y art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
Siendo ello así, la específica relación jurídica que nuclea a las partes aquí encontradas, quedó sujeta a las prescripciones que contempla el art. 25 de la ley de Defensa del Consumidor, que regula las relaciones del usuario con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. De modo que, en este direccionamiento, prestigiosa doctrina ha sostenido que por servicios públicos domiciliarios debe entenderse a aquellos que además de ser prestados en condiciones de generalidad, continuidad, uniformidad y regularidad, llegan a los domicilios por medio de conexiones que requieren instalaciones o artefactos específicos. Se trata en fin de los servicios de luz, gas, sanitario (agua y cloaca) y telefonía pública (cfr. PICASSO-VÁZQUEZ FERREYRA, “Ley de Defensa del Consumidor – Comentada y anotada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, T. I, p. 319).
En tal contexto jurídico, la norma precitada debe interpretarse armónicamente con los preceptos consagrados por el art. 42 de nuestra carta magna cuando establece la nómina de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, entre los que se encuentra la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno, y en lo aquí tocante, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos (cfr. art. 42, primer y segundo párrafo de la Constitución Nacional).
Estos lineamientos sentados por la norma constitucional tienen como teleología la vigilancia del mercado, el freno a los abusos en las prácticas comerciales y la tutela de los derechos de la parte más vulnerable en las relaciones de consumo en todo lo relacionado con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, los bienes y los servicios deben satisfacer a favor de las personas (cfr. PICASSO-VÁZQUEZ FERREYRA, “Ley de Defensa del Consumidor -Comentada y Anotada”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, T. I, p. 320). Y ahondando en esta directriz, debemos considerar que cuando echamos mano de la expresión “necesidades primarias, fundamentales o básicas” estamos pensando en alimentos, en el suministro de agua; en la corriente eléctrica, en las redes cloacales, en el gas, en el teléfono y muchas cosas más” (cfr. BIDART CAMPOS, “Manual de la Constitución Reformada”, Ed. Ediar, T. II, p. 93).
En este mismo carril y en orden a la finalidad tuitiva que persigue la legislación consumerista se ha exaltado que los usuarios de servicios públicos domiciliarios son los más necesitados de protección, pues son prestados por el Estado, o -como aquí acontece- por concesionarios o grandes empresas privadas que tienen un monopolio legal o de hecho y prestan servicios esenciales para la vida diaria como el agua corriente, electricidad, cloacas, gas y teléfono (cfr. FARINA, “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 317).
IV.- Sentado lo anterior, deviene pertinente principiar el análisis de la cuestión desde una particularizada consideración de los hechos que subyacen a la pretensión en curso.
En tal faena y según se ha señalado más arriba se encuentra reconocido en autos que el actor solicitó la obtención de una línea telefónica ante la empresa demandada en fecha 15 de septiembre de 2008; que en fecha 23 de septiembre del referido año la demandada le remitió una carta al actor a través de la cual le informaba que ya estaba en condiciones de instalar la línea requerida; que el actor procedió a abonar los costos de instalación de la línea telefónica solicitada; y que en fecha 30 de noviembre de 2010 la accionada “Telecom Argentina S.A.” procedió a instalar la línea telefónica en cuestión -ver absolución de posiciones de la demandada a fs. 92, posiciones primera, segunda, tercera y décimo quinta y documentos y escrito presentados a fs. 1/3 y 59 del Expte. n° 23.345-.
De tal manera y como consecuencia de los propios hechos reconocidos por las partes, tengo para mí -lo que es evidente- que la demandada no concretó inmediatamente la instalación de la línea telefónica peticionada.
A partir de esto corresponde evaluar si el actor efectivamente realizó distintos reclamos a la empresa, conforme aseverara al demandar en el sentido de que formuló -no sin inconvenientes- distintos reclamos telefónicos, uno de los cuales fue tomado como 1-VOVI5 -ver demanda a fs. 12 vta./13-. En tal tarea, advierto que este hecho particular fue negado por la empresa accionada y al respecto exaltó como paso previo a negar los hechos que (sic) “el demandado que niega nada debe probar, es al actor o actores a quien corresponde la prueba de los hechos que se afirman”.
Me he tomado el trabajo de transcribir lo señalado por la empresa accionada para destacar lo equivocado de esta afirmación. Es que a esta altura, en el ámbito del proceso de conocimiento -como el presente-, hay una tendencia consistente en abandonar la licencia otorgada hoy legalmente a la demandada de limitarse a negar los hechos invocados por la actora en su demanda, cuando hubiese participado y tenido injerencia en la base fáctica alegada por ésta última. En tales supuestos se ha dicho que cabe preguntarse por qué “no imponerle en tal hipótesis que aporte y pruebe su propia versión de los hechos, en vez de concederle graciosamente la posibilidad de que se circunscriba a negar” (cfr. PEYRANO, “El principio de cooperación procesal”, LA LEY, 2010-A, 1062).
Por lo demás -según he tenido oportunidad de señalar en trabajo doctrinario-, no resulta factible soslayar que, cuando en el art. 53, tercer párrafo de la ley 24.240 se dispone que “los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio”, se incorpora, de esa manera, al ámbito procedimental consumeril la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que consiste en repartir los esfuerzos probatorios, importando así un desplazamiento del “onus probandi” según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito puede recaer en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas -aquí lógicamente no lo es el accionante como consumidor o usuario- para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos (cfr. ONDARCUHU, José Ignacio, “Aspectos procesales relevantes de la nueva ley de defensa del consumidor (ley 26.361) y su implicancia en el proceso judicial de daños”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año II, Número 2, Abril de 2011; PEYRANO, “Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LA LEY,1996-B, 1027).
Así las cosas, el principio de las “cargas probatorias dinámicas” son llevadas a su máxima expresión pues, el proveedor tiene una obligación legal: colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa; y en consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor (cfr. JUNYENT BAS – DEL CERRO, “Aspectos procesales de la ley de defensa del consumidor”, LA LEY,14/06/2010, 1, p. 16).
En tal orden de cosas, resulta notorio e incuestionable que empresas de telefonía como la demandada se encuentran en inmejorables condiciones de acreditar si el actor hubiese efectuado los reclamos telefónicos en cuestión. Incluso el propio art. 27 de la ley 24.240 obliga a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a habilitar un registro de reclamos donde quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Y lo cierto es que la demandada se limitó sólo a negar los reclamos. No acercó ningún registro de reclamos, ni realizó ninguna actividad probatoria destinada a desacreditar lo expuesto por la actora, razón por la cual corresponde presumir la veracidad de la existencia de tales reclamos y en concreto aquél que formulara bajo el n° 1-VOVI5.
También, por otra parte y siguiendo la secuencia de los hechos en procura de su cometido, se encuentra acreditado que el actor envió carta documento a la empresa demandada en fecha 17 de noviembre de 2008 -ver fs. 5 e informe de seguimiento a fs. 6 del Expte. 23.345-, y que en fecha 23 de diciembre del año 2008 radicó la denuncia correspondiente ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor -ver copias certificadas a fs. 139/141 y absolución de posiciones de la demandada a fs. 92, posición octava- (cfr. arts. 375, 384, 409, segundo párrafo, 421 y concordantes del C.P.C.).
Tal denuncia en sede administrativa motivó la fijación de una audiencia de conciliación a la que no concurrió personalmente la demandada, aunque sí presentó un informe por conducto del cual se comprometía a instalar la línea en el transcurso de la semana -ver copias certificadas de fs. 152 y 161-. Del mismo modo surge de la copia certificada de fs. 169 de las actuaciones cumplidas ante la OMIC, que el accionante denunció que en fecha 18 de mayo del año 2009 Telecom S.A. no había dado cumplimiento a la instalación a la que se había comprometido. En este orden de cosas, se fijó una segunda audiencia de conciliación a la que tampoco concurrió la empresa demandada, pero se dio cuenta de que había mandado un correo electrónico en el que se informaba que la solicitud de la línea telefónica se encontraba en estado “cancelada” -ver copias certificadas a fs. 174/175 del expediente administrativo ante la OMIC- Finalmente y según se señalara ut supra, el actor promovió las actuaciones caratuladas “Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. – Cumplimiento de contrato”, Expte. n° 23.345, de trámite por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia n° I de San Nicolás, la que hubo tenido como objeto que la demandada cumpla con la instalación del mencionado servicio telefónico, hecho que recién cumplimentó en fecha 30 de noviembre de 2010 -ver demanda a fs. 8 y escrito de fs. 59-.
V.- Frente a este detallado decurso de los acontecimientos y de lo que se encuentra acreditado en la causa, el único argumento fáctico erigido por la accionada -más allá de la negativa de rigor- reposó en advertir que personal de la empresa se constituyó en el domicilio del actor de calle Irigoyen Nº 1131 a fin de instalar el servicio telefónico solicitado y que ello no fue posible debido a la imposibilidad de ubicar el domicilio del actor -ver fs. 58 vta./59 vta.-. En afán de cimentar lo dicho resaltó la dificultad para encontrar el domicilio informado por la oficial de justicia que tuviera a su cargo el mandamiento de constatación que luce a fs. 55/57 de los autos”Veiga, Santiago Adolfo c. Telecom Argentina S.A. – Cumplimiento de contrato”.
En este contexto y conforme surge del informe traído por la accionada a fs. 207/208, en fecha 13/11/2008 el instalador informó que en el domicilio indicado por la solicitud, el titular solicitante ya no vive en el domicilio. A su vez del mandamiento de constatación adjunto al Expte. n° 23.345, la Oficial de Justicia, pese a las dificultades narradas para encontrar el domicilio del actor, en definitiva pudo dar con el mismo, al encontrar a un vecino del lugar quien manifestó creer conocer al actor e identificó el lugar en que se encontraba el domicilio de este -ver fs. 57 de tales autos-.
Llegado a este punto, conviene preguntarse si con este argumento la empresa demandada logra desembarazarse de cualquier responsabilidad en la demora -comprobada- en al instalación de la línea telefónica solicitada por el actor. Y en el contexto fáctico hasta aquí vertido, considero que los argumentos expuestos por la demandada no son más que meras excusas infundadas. Es que el domicilio del actor, en definitiva, fue localizado por el empleado de la empresa, y así surge del informe traído por la accionada a fs. 207/208, y también del mandamiento de constatación adjunto al Expte. n° 23.345, según se ha apuntado en el párrafo anterior.
Por lo demás, la sola comparencia por una única vez de parte de un empleado de la empresa en el domicilio del actor para instalar la línea de teléfono, no resulta demostrativa de que haya cumplido diligentemente con la obligación a su cargo.
En todo caso, creo que lo vital aquí es que la demandada tampoco hubo cumplimentado con el deber de información a su cargo, que debió consistir en notificar o anoticiar al actor, con antelación suficiente, la fecha y hora en que se presentarían en su domicilio para instalar la línea telefónica -para que este los esperase- (cfr. arts. 4 de la ley 24.240; art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). Ello incluso -la notificación al actor- no surge del informe técnico traído por la demandada a fs. 207/208 -elevado al Sector Técnico y Comercial de la empresa demandada y relativo a los antecedentes que registra el requerimiento del actor, ver oficio de fs. 197/198-.
Por todo ello y según el largo derrotero de los hechos acaecidos, surge claramente que Telecom S.A. incumplió largamente con la obligación que estaba a su cargo.
No resulta un dato aislado que en definitiva la empresa accionada tardó más de dos años en dar cumplimiento a la instalación de la línea telefónica -hecho reconocido en la audiencia de absolución de posiciones a fs. 92, posición décimo sexta- (cfr. arts. 375, 384, 409, segundo párrafo, 421 y concordantes del C.P.C.).
En este sentido la ley 24.240, particularmente mediante sus arts. 27, 28 y 30, impone a los concesionarios de servicios públicos dar soluciones técnicas con la mayor celeridad posible, para no privar al usuario de su disponibilidad, apuntando de este modo a una atribución de responsabilidad de la concesionaria (cfr. FARINA, ob. cit., p. 325).
En esta misma línea de razonamiento, y conforme lo antes dicho, la resolución 25839/1996 de la Comisión Nacional de Comunicaciones prevé que “..ninguna solicitud pendiente …al 31 de diciembre del año 2000 podrá tener un plazo de espera mayor de 90 días..”; concretamente la empresa prestadora del servicio estaba obligada a cumplir con el mismo instalando la línea telefónica en los términos señalados, debiendo a su turno mantenerlo en condiciones de operatividad. La no observancia de este extremo genera una responsabilidad de la empresa que encuentra sustento jurídico -además- en la buena fe contractual que debe primar en el vínculo entre las partes.
Tales pautas normativas no hacen más direccionarse a cumplir con el mandato constitucional de proveer al consumidor -el aquí actor- de un servicio público eficiente (cfr. art. 42 de la Constitución Nacional).
Y también se pone en juego, conforme he prevenido, el principio general de buena fe, dispuesto en el art. 1198 del Cód. Civil, de particular aplicación a aquel negocio que cae bajo la protección de las normas de defensa del consumidor (cfr. SCBA, AC 79187 S 2-7-2003). Es que en este contexto, la aplicación del principio de buena fe contractual obligaba a la demandada, en cuanto prestataria del servicio público domiciliario, a agotar los medios a su disposición con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Ello no ha ocurrido en la especie y más bien entiendo que ha habido una excesiva demora de parte de la accionada en la instalación de la línea telefónica requerida por el actor, que ha resultado injustificada e imputable a la empresa demandada, y que corresponde, por esto, hacerla merecedora a la accionada del juicio de reproche que se le postula.
VI.- Daño moral:
Cierto es que en materia contractual y al decir de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado restrictivamente para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca acreditar el perjuicio que se alega sufrido (cfr. AC. 35579 del 22/4/1986, DJBA, 131-34).
Ahora bien, también lo es que, en cambio, para algunos autores tal alcance restrictivo merece un margen de razonabilidad y que especialmente en las relaciones de consumo no procede su aplicación dogmática (cfr. RITTO, “El daño moral contractual y la defensa del consumidor”, DJ, 21/12/2011, 1; LOVECE, “La fuerza vinculante de la publicidad. El daño moral en las relaciones de consumo”, LA LEY, 2005-F, 734). Incluso se hubo señalado que el agravio moral frente al incumplimiento empresarial en las relaciones de consumo surge per se, resultando innecesaria su prueba específica (cfr. RITTO, op. cit., p. 5).
Asimismo y en análogos términos la jurisprudencia viene reconociendo que en materia regida por la ley del consumidor, se ha flexibilizado el criterio para su apreciación (cfr. CC 1°, Lomas de Zamora, RSD-25-00 S 9-9-2000); llegando incluso al extremo de afirmar que la responsabilidad del proveedor frente al consumidor y el usuario es amplia y por lo tanto comprende, llegado el caso la indemnización del daño moral, para lo cual no requiere prueba porque surge in re ipsa, dado que la existencia de este daño se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y por la titularidad del accionante (cfr. FARINA, ob. cit., p. 481; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 19/02/08, in re “Borlerghi, Norberto, y otros c. Cubana de Aviación”).
A merced de lo expuesto, no puedo dejar de advertir que en el concreto caso de autos el actor le solicitó a la empresa accionada, en fecha 15 de septiembre de 2008, la instalación de la línea telefónica y que pagó el cargo de instalación de la línea; y que, ante la falta de respuesta de la accionada, debió recorrer un largo camino, superior a los dos años, para conseguir el servicio telefónico de parte de Telecom S.A. -como proveedor de este servicio-. En ese extenso peregrinar, recurrió primero a reclamos telefónicos -uno de ello identificado bajo el n° 1-VOVI5- y luego al el envío de una carta documento -adjunta a fs. 5 del Expte. n° 23.345-. Ello no quedó allí, porque el actor siguió sin obtener una solución a su requerimiento y por ello debió formular una denuncia ante la ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor, esta vez acompañado por el patrocinio letrado de un abogado -ver copias certificadas a fs. 139/141-. En esta instancia administrativa se celebraron dos audiencias de conciliación -ver copia certificada a fs. 161 y 175-, y a ninguna de ellas compareció personalmente la demandada, pero se encargó de presentar -antes de celebrarse la primera audiencia- un informe en sede administrativa en la cual Telecom S.A. se comprometía en fecha 10 de febrero de 2009 a instalar el servicio telefónico en el transcurso de la semana -ver informe en copia certificada adjunta a fs. 152-. Tampoco cumplió la demandada con lo que había informado y por esto debió la parte actora promover una acción de cumplimiento de contrato ante la Justicia Federal en los autos “Veiga, Santiago Adolfo c/ Telecom Argentina S.A. – Cumplimiento de contrato”, Expte. Nº 23345 -ofrecido como prueba-, en donde finalmente denunció el actor haber conseguido de la demandada la línea telefónica en fecha 30 de noviembre del año 2010.
Me he tomado el trabajo de sintetizar nuevamente los antecedentes fácticos del caso para exaltar que ha habido de parte de la empresa accionada una flagrante violación al trato digno y equitativo que le correspondía al actor como consumidor o usuario.
En este sentido, el Dr. Vázquez Ferreyra señala como conductas violatorias al trato digno y equitativo previstos en el art. 8 bis de la ley 24.240 y 42 de la Constitución Nacional a supuestos en que no se obtienen respuestas positivas o no se solucionan los reclamos pese al tiempo transcurrido -lo cual se exhibe evidente en autos- o ante la falta de respuesta a un requerimiento instrumentado en presentación escrita o por carta documento u otro medio fehaciente -también acontecido en la especie- (cfr. LA LEY, 2012-E, 1353). Comúnmente estas situaciones repercuten significativamente en los consumidores generando situaciones de irritación, angustia, impotencia, etc.; y es esto lo que ha padecido, de seguro, el actor (cfr. art. 384 del C.P.C.).
Siendo ello así, este trato indigno o destrato evidente que le ha proporcionado la empresa demandada al actor genera la obligación de reparar el daño moral (cfr. RITTO, “El daño moral contractual y la defensa del consumidor”, DJ, 21/12/2011, 1).
Haciendo un paréntesis y de acuerdo a la particularidades de la presente causa -mencionadas-, creo yo que la situación en que se ha encontrado el actor supera “las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos y de los negocios -en palabras de la SCBA-” (cfr. Ac. 39.597) y configura el presente un caso paradigmático en orden a la resistencia al derecho del actor.
Es que, analizando la conducta de las partes, el actor siempre se ha manifestado interesado en obtener el servicio telefónico, recurriendo a distintas instancias extrajudiciales, administrativa y judiciales; y en cambio, del otro lado, la empresa accionada no le fue dando respuesta reiteradamente a los continuos reclamos del actor o prometió, incluso, dárselo para luego no concretarlo -como lo hizo por medio del informe presentado en sede administrativa donde señalaba que “en el transcurso de la semana conectaría el servicio”-, lo cual devela claramente la desconsideración y/o destrato de la empresa prestataria de un servicio público para con el usuario, violatorio del trato digno y equitativo del que resulta merecedor el actor y que configura un lesión de sus sentimientos y/o de su tranquilidad anímica.
Siendo ello así, resulta procedente el daño moral reclamado, el que considero prudente fijar a favor del accionante la suma de tres mil pesos ($3000) (cfr. arts. 165 y concordantes del C.P.C.).
VII.- Daño punitivo
Considero interesante principiar recordando aquella definición del daño punitivo como “las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (cfr. PIZARRO, “Derecho de Daños”, 2° parte, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291 y ss.). Al respecto cabe remarcar la naturaleza sancionatoria del daño punitivo, constituyendo ésta una verdadera multa civil; y también, como nota distintiva del instituto, su función preventiva que se encuentra destinada a evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera punición; de modo tal que, con las condenaciones punitivas, se crea un impacto psicológico, como amenaza disuasoria que constriña a desplegar precauciones impeditivas de lesiones análogas o a abstenerse de conductas desaprensivas (cfr. SANTARELLI, “El robo de las cajas de seguridad: un rubro a reclamar, el daño punitivo”, LA LEY, 2011-A, 1122, TRIGO REPRESAS, “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LA LEY, 32010-C, 878).
En tal contexto, vale remarcar el hecho de que si bien la norma que da carta de ciudadanía al daño punitivo no lo exige expresamente, “no basta con el mero incumplimiento” -señala la norma que “al proveedor que no cumpla…”-, sino que requiere de un grave incumplimiento, de modo que resulta necesaria la existencia de un fuerte reproche de tipo subjetivo en la conducta del proveedor -que algunos han identificado con los conceptos de dolo y “cuasi dolo” o culpa grave- (cfr. art. 52 bis de la ley 24.240, mod. Ley 26.361; Chamatropulos, “Responsabilidad jurídica por fallas masivas en los smartphones”, La Ley Sup. Act. 15/11/2011, DJ, 01/02/2012).
Dentro de estas nociones de culpa grave o dolo se encuentran términos tales como “desprecio inadmisible para el consumidor”, “negarse injustificadamente a cumplir”, haber “actuado con desdén”, “notoria desatención en las numerosas gestiones realizadas por el actor”, expresiones todas estas utilizadas en otros pronunciamientos judiciales, pero que se pueden perfectamente trasladar a estos autos (cfr. CNCom., Sala F, “R.S.A. c. Compañía Financiera Argentina S.A.”, DJ 21/02/2013; CCiv Com. y Minería General Roca, 26/03/2010, “Ríos, Juan Carlos c. Lemano S.R.L.”, RCyS, 2010-225). A esta altura no voy a repetir o reiterar lo dicho en el punto anterior, en donde enumeré las distintas instancias a las que debió recurrir el actor en pos de reclamar la instalación de la línea telefónica y su desatención por parte de la empresa accionada, lo que le valió que considerara la conducta de esta como violatoria del trato equitativo y digno del cual es merecedor el actor.
Vale la pena aquí enfatizar nuevamente que la empresa demandada, en cuanto proveedor de un servicio telefónico, ha incumplido de manera palmaria a sus obligaciones legales. Es que ha sometido al actor, cuál parte más débil en la relación de consumo, a un penoso y largo peregrinar en pos de obtener la línea telefónica requerida. Y en cambio la empresa demandada no ha contestado a los reclamos telefónicos y por carta documento; no ha comparecido por medio de representante legal a ninguna de las audiencias de conciliación fijada en instancia administrativa -considerado una violación a la ley 24.240 y al Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, según art. 48 de la ley 13.133-; todo lo cual ha culminado en una acción judicial promovida ante la Justicia Federal. Esto comporta una violación al art. 8 bis de la ley 24.240, lo que por la gravedad de la falta, se presume que la conducta de la demandada resulta merecedora de daños punitivos, o que, al menos, existe un fuerte indicio que el castigo debe proceder (cfr. Chamatropulos, “La Cámara Nacional Comercial aplica por primera vez los daños punitivos”, DJ 21/02/2013, 13).
No es casual que el único precepto, fuera del art. 52 bis, que menciona a la multa civil a lo largo del todo el articulado de la Ley de Defensa del Consumidor sea, precisamente, el art. 8 bis y que merezca la violación de este dispositivo legal la condigna sanción punitiva, por constituir un grave incumplimiento a una obligación impuesta por la ley 24.240.
Sólo en cuanto ha sido mencionado por la demandada en su escrito de contestación, debo destacar que no necesariamente debe haberse producido un enriquecimiento en cabeza del proveedor para que el mismo sea condenado a pagar la multa civil, ya que la comprobación del “ilícito lucrativo” no es condición sine que non para condenar en concepto de daño punitivo (cfr. COLOMBRES, “El usuario del servicio de telefonía y los daños punitivos”, LLNOA 2013 (junio), 477). Esto dicho en respuesta a lo invocado por la demandada en cuanto a que no ha obtenido de su obrar una ganancia ilegítima -ver fs. 62-.
Zanjado lo anterior, el último aspecto que considero pertinente señalar es el relativo a la graduación de la sanción. Y para esto considero útil señalar como elementos tenidos en cuenta la reprochabilidad de la conducta de la parte demanda, su grado de indiferencia que tuvo frente al reclamo del consumidor o usuario -no dio respuesta a los distintos reclamos extrajudiciales, administrativo y judicial-, a lo cual sumo, como he tenido oportunidad de señalar -en comentario a un fallo publicado en LA LEY-, los parámetros que incorpora el art. 49 de la Ley de Defensa del Consumidor, según el cual: “se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho” (ONDARCUHU, José Ignacio, “Los “daños punitivos” vienen marchando en la jurisprudencia nacional”, LA LEY, 6/05/2011, 5).
Resulta conveniente a esta altura cotejar o comparar las sumas fijadas en casos análogos o próximos con la finalidad de procurar en esta materia -como en los restantes supuestos de daños a las personas- cuantificaciones homogéneas que le confieran predictibilidad al instituto (cfr. reseña de fallos apuntada por CHAMATROPULOS, “Aplicación Jurisprudencial de los Daños Punitivos”, LA LEY, 03/09/2012). A título ejemplificativo, se pueden revisar algunas cifras establecidas en concepto de condenas punitivas, las cuales son dispares: $ 30.000 para el usuario con discapacidad motriz que no pudo ingresar al local de la demandada por no tener rampa de acceso (cfr. CC, Mar del Plata, Sala 2, 27/05/2009, “Marchinandiarena”, LA LEY, 2009-C, 647; confirmado por la SCBA, Ac. 2078, sent. 06/11/2012); $ 20.000 por la grosera negligencia de la empresa telefónica que dilató darle de baja en el servicio (CCiv. y Com., Sala F, Salta, 13/04/2011, RCyS, junio de 2011); $ 100.000 por continuar comercializando en el mercado fármaco sin advertir al público sus contraindicaciones (cfr. CNCiv., Sala G, 25/09/12, “Lund, Norma c/ Laboratorio Phoenix SAICF”); $11.000 por la venta de una heladera side by side de origen brasileño, cuando se había vendido y publicitado como de origen estadounidense (cfr. CC Azul, Sala II, causa n° 2-57494-2012, sent. 11/06/2012, in re “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Argentina S.A. – Daños y perjuicios”); entre otros. A nivel local la Excma. Cámara Primera de Apelación Departamental tuvo ocasión de expedirse en precedente donde fijara daño punitivo $ 4.000 por falta de entrega de un equipo celular contratado (cfr. RSD-73-13 S 21/05/2013, in re “Olvera, María Eugencia c. Telecom Argentina S.A. – Daños y perjuicios”). Aunque el pronunciamiento más parecido al de estos autos es el que dictara la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala IV, en los autos “Montaldi, Juan José c/ Telecom Argentina S.A. – Amparo”, y que fijara el monto de $25.000 en concepto de daño punitivo a favor de usuario del servicio de telefonía domiciliaria que al mudarse, el traslado de la línea a su nueva residencia no fue cumplido por la empresa prestataria durante un año.
Por todo lo precedentemente expuesto, tomando en consideración este último precedente jurisprudencial análogo al presente -aunque el de autos se presenta como más gravoso dado que la demora en la instalación de la línea telefónica fue aquí superior a los dos años-, la gravedad del hecho y las particularidades del presente caso, el carácter de reincidente de la empresa demandada y poniendo énfasis en la función disuasiva y/o preventiva del daño punitivo, es que considero razonable aplicar la multa y/o daño punitivo a la empresa accionada por el monto que estimo prudencial fijar en la suma de veintiséis mil pesos ($26.000) (cfr. arts. 52 bis de la ley 24.240; art. 165 y concordantes del C.P.C.).
VIII.- Como corolario a cuanto ha sido dicho en relación a la demanda promovida por Santiago Adolfo Veiga, y en orden a las disposiciones contenidas en los arts. 1, 2, 3, 4, 8 bis, 25, 27, 28, 30, 52 bis, 53, 65 y concordantes de la ley 24.240; arts. 505, 522 y concordantes del Cód. Civil; art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, es que la demanda ha de ser admitida contra “Telecom Argentina S.A.” por el importe total y definitivo de pesos veintinueve mil ($29.000) y a él, adicionarse los intereses que se calcularán transcurrido el plazo de 90 días corridos que prevé la resolución 25839/1996 de la Comisión Nacional de Comunicaciones, desde que el actor pagara el cargo de instalación de la línea telefónica -que data al 6/10/2008 según ticket adjunto a fs. 3 del Expte. n° 23.345-; todo ello hasta su efectivo pago y conforme la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días en los períodos de aplicación (cfr. SCBA, Ac. 43858/91; arts. 509, 622 y concordantes del Cód. Civil).
Por todo lo precedentemente expuesto, citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias y lo establecido por los arts. 68 y 163 del C. P. C. y C.;
Fallo: I.- La presente causa haciendo lugar a la demanda promovida por Santiago Adolfo Veiga, y en consecuencia condenando a “Telecom Argentina S.A.” a pagar a la parte actora en el plazo de diez días y bajo apercibimiento de ejecución (cfr. art. 511 del Cód. Civil), la suma de pesos veintinueve mil ($29.000), con más sus intereses previstos en el considerando VIII y costas del juicio (cfr. arts. 68 y concordantes del C.P.C.).
II.- Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad procesal idónea.
Registrese. Notifiquese. — José Ignacio Ondarcuhu.

[legale]

“Villegas, Stella Maris c/ Telecom Argentina S.A - Ordinario - Cobro de pesos - Recurso de apelación”.

CONSUMIDORES. Deficiente prestación de servicio de telefonía pública. RELACIÓN DE CONSUMO. Alcances de la protección. DAÑO MORAL. Prueba. Cuantificación. Doctrina de la práctica judicial. Efectos. Alcances. Interpretación.


El caso: En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda por daño moral deducida por el actor en contra de una empresa de telefonía quien nego el servicio e incluyó a la parte actora al registro de deudores morosos por una deuda inexistente. La parte actora apeló la sentencia. La Cámara admitió la apelación.

1. El daño moral por tratarse de una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial (conf.: Pizarro, Ramón D., “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 43), resulta de muy difícil cuantificación, es por ello que la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal ha propiciado lo que la doctrina actualmente llama “la tarifación judicial indicativa del daño moral”, la cual implica que el magistrado fije el monto indemnizatorio teniendo en cuenta las indemnizaciones mandadas a pagar en casos similares por tribunales de la misma instancia interviniente, sopesando, también, para potenciarlo o disminuirlo las particularidades del caso, de naturaleza subjetiva (situación personal de la víctima) y objetiva (índole del hecho lesivo y sus repercusiones).

2. La doctrina actualmente llama “la tarifación judicial indicativa del daño moral” evita la anarquía y el escándalo que supone que situaciones semejantes (aunque nunca iguales) sean tratadas y valoradas por los tribunales de manera harto diferente. (conf.: Mosset Iturraspe, J., “Diez reglas sobre la cuantificación del daño moral”, LL 1994-A-728), pues ello conspira contra el valor de seguridad.

3. La falta de acceso a una línea telefónica ocasiona una serie de complicaciones en la vida cotidiana que torna procedente el reclamo por daño moral. La tranquilidad que implica el hecho de contar con un teléfono, se traduce en preocupación y angustia cuando el servicio no se presta.

4. Para que el perjuicio moral se efectivice, no es necesario que se le impida efectivamente el acceso al crédito, pues en todo caso esa consecuencia constituiría eventualmente un daño patrimonial y un elemento que agravaría el daño moral, pero la sola inclusión errónea en los registros de deudores sin duda causa un agravio extrapatrimonial que merece resarcimiento.

5. La inclusión injustificada en el registro de morosos no requiere de una prueba específica, pues queda acreditado por el sólo hecho de la acción antijurídica -prueba in re ipsa- consistente en colocar al actor, públicamente en calidad de deudor sin serlo.

6. La prestación de un servicio publico queda comprendido en una relación de consumo, el carácter de consumidora del cliente le confiere una especial protección de sus intereses (art. 42, CN); y que en virtud del deber de información (art. 4, ley 24.240), y el deber de obrar de buena fe (obligación accesoria, art. 1198, CCiv.) que pesa sobre la empresa; hace que deba enmendar el error de la incorrecta inclusión en el registro de deudores morosos ante el reclamo por la línea telefónica arbitrar los medios necesarios para brindar el servicio telefónico o, en su caso, requerir a la peticionante los demás datos que fueran necesarios para la inmediata instalación del servicio.

7. El daño moral, por tratarse de una modificación disvaliosa del espíritu, no permite una cuantificación estrictamente objetiva, por lo que en principio queda librada al arbitrio judicial; pero ello no autoriza a apartarse del principio de motivación de la sentencia, en virtud del cual ésta debe estar fundada lógica y legalmente (arts. 155, Const. Prov. Córdoba, y 326, CPCC Córdoba). Tampoco es suficiente una mera descripción de pautas genéricas, abstractas o indeterminadas, sino que el tribunal debe exponer, transparentar y explicitar detalladamente las razones de hecho en virtud de las cuales ha llegado a tal cifra y no a otra, tal como lo ha sostenido nuestro Máximo Tribunal Provincial in re “Canutto, Horacio O. y otro” (Sala Penal, 15/6/1999, LLC-2000-1295).

8. El “tener en cuenta la práctica judicial” forma parte del deber de fundar lógicamente las resoluciones, ya que el Alto Cuerpo lo coloca dentro de las reglas de la experiencia como contenido efectivo de la sana crítica racional (esta tesitura ya había sido sostenida por el Trib. Sup. Just. Córdoba, Sala Civ. y Com., en las causas “Belitzky, Luis E. v. Montoto de Spila, Marta s/ Ordinario - Daño moral - Recurso de Casación“, sent. 30 del 10/4/2001, Foro de Córdoba, Ed. Advocatus, 2001, Nº 68, ps. 137 y ss., y en “Sahab, Ricardo J. v. Hernández de Belletti, Ester A. s/ Ordinario - Recurso directo”, sent. 117 del 4/11/2002).

9. La ponderación de las indemnizaciones fijadas por otros precedentes tiene siempre un valor orientador, flexible e indicativo. Siempre deberá haber por parte del juez una valoración de las circunstancias especiales de cada caso.

Cam. 6ª Civ. y Com. Cba., Sent. Nº 56 del 20/5/2009, “Villegas, Stella Maris c/ Telecom Argentina S.A - Ordinario - Cobro de pesos - Recurso de apelación”.

[legale]

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, responsabilizó a Telecom por los daños producidos a un comerciante derivado de la interrupción del servicio a su cargo por 46 días. En el caso se trataba de una parrilla que utilizaba el servicio telefónico para entregas domiciliarias. Desestimó la defensa de la demandada en cuanto la única indemnización que le corresponde hacer es la prevista en el Reglamento Básico del Servicio de Telefonía. Entendió en este punto la Sala que la responsabilidad de la empresa es contractual y por tanto se extiende a todos los daños directos que su obrar culposo produce. Por su parte desestimó el rubro daño moral acordado en primera instancia.
Fallo Completo:
"De León Abel c/ Telecom Argentina S.A. s/ daños y perjuicios". Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil "Sala E". 05/5/2006.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de mayo de dos mil seis reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala "E" para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “DE LEON ABEL C/ TELECOM ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs.186/99 Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada es arreglada a derecho?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. DUPUIS. MIRAS. CALATAYUD.

A la cuestión planteada el Dr. Dupuis dijo:

I. La sentencia de fs.186/99 tuvo por acreditada la interrupción del servicio telefónico del actor del 6 al 26 de noviembre de 2001, del 19 al 26 de abril de 2002 y del 26 de mayo a mediados de junio del mismo año, con un total de 46 días. También quedó probado que De León hizo reclamos a la empresa “Telecom Argentina S.A.” quien, el 28 de junio de 2002, le hizo saber que los días sin servicio le serían reintegrados, conforme al art. 33 del R.G.C.S.B.T., habiéndosele descontado el período comprendido entre el 12 y el 18 de junio de 2002.-

Frente al señalado incumplimiento el “ a quo” hizo responsable de todas las consecuencias dañosas a la señalada empresa, desestimando la postura de ésta en el sentido de limitar su responsabilidad a la devolución de las sumas pagadas por los días de privación efectiva del servicio. Al tener por acreditado que el actor -dueño de una parrilla- se vio privado durante el lapso indicado de proveer a sus clientes el servicio de “delivery” , admitió la indemnización de $7.000.- en concepto de daño emergente . Y dado que después de los sucesivos cortes se vieron disminuidas las ventas por “delivery” de un 50% a un 10%, fijó por este concepto $.6000.- Por último, admitió el “daño moral” hasta $2.000.-, trepando la indemnización a la suma de $15.000.- con más sus intereses y costas.

De dicho pronunciamiento se quejan ambas partes. La demandada insiste en que le es aplicable el régimen especial denominado Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico (R.G.C.S.B.T.), debiendo limitarse la indemnización -en caso de que el servicio se interrumpa por más de tres días hábiles- a un importe equivalente al doble del valor del abono correspondiente a los días sin servicio, conforme lo establece el artículo 33 de dicho reglamento Y como el actor aceptó dicha indemnización, excluyente del régimen previsto por el Código Civil -conforme a su postura- mal puede pretender la aplicación de ambos regímenes.

Subsidiariamente se queja de los montos de la condena, como así también de la procedencia del daño moral.

La actora por su parte, pide que se eleve el “quantum” indemnizatorio, que estima reducido.

Obvias razones de método imponen el tratamiento, en primer lugar, de lo atinente a la responsabilidad.

II. Se ha sostenido, con criterio que comparto, que ante el incumplimiento de la empresa prestadora del servicio telefónico, cuando el mismo es interrumpido por circunstancias inexcusables, ella no queda eximida de responsabilidad frente al usuario por los daños sufridos en virtud de dicha inejecución. Así el hecho de que la legislación prevea el derecho del usuario para obtener la devolución de las sumas pagadas por servicios no prestados (art. 60 de la ley 19.798 y 53 dec. 91.6985/36 y ley 24.140) no excluye la obligación de resarcir los daños y perjuicios, pues aquella devolución no integra el capítulo indemnizatorio, desde que sólo contempla la repetición del pago de lo que no se debe, como consecuencia de la inejecución de sus obligaciones por una de las partes (conf. CNFed. Civ. y Com. Sala I, causa 693 del 30/11/81; ídem, íd. 11/7/995 en L.L. 1995-D-382; ídem, Sala III, causa “Cima c.Entel del 8/3/94, en L.L. 1986-A, 48 y sigtes. y Sala II, causa 7659 /92 del 9-5-95).

También se señaló que dado que la interrupción del servicio telefónico configura un incumplimiento contractual, la obligación resarcitoria que pesa sobre la empresa prestataria alcanza sólo a los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria del obrar culposo; es decir, aquellos que ocurren según el curso natural y ordinario de las cosas y que reconocen en el incumplimiento su causa adecuada, sin que aparezca como resultado de algún factor eventual (conf. arts. 520 y 901, Cód. Civil y causas 693 y L.L. 1995-D-382; Sala I, 11/7/95 en c. “Goyena R. c/ Telecom Arg.”; ídem, Sala III, del 20/7/2001, publicado en J.A. 2002-I, 348).

Por ello, y fundamentos concordantes del “a quo”, habré de propiciar que se confirme este aspecto del anterior pronunciamiento.

III. Se queja la demandada del importe concedido por el “a quo” en concepto de “daño emergente”, limitándose a señalar que el propio sentenciante reconoce que en autos no existe prueba certera que permita determinar este rubro del reclamo y que el actor debió arrimar las pruebas que permitan determinar la existencia del daño, sin que dicha carga pueda ser suplida por la imaginación del juez.

Contrariamente a la afirmación que se hace, la prueba del daño existe y el mismo fue valorado por el juez. A ese fin, tuvo en cuenta la pericia de fs.126/29, donde valoró el promedio de facturación mensual, semanal y diario, conforme el libro de IVA ventas, estableciendo la diferencia de facturación antes del primer corte y después del mismo. Y aun cando no se pudo establecer el nivel de ganancia neta durante los períodos octubre, noviembre y diciembre de 2001 y marzo a julio de 2002, por no poseer el actor un sistema contable implementado que permita arribar a esos datos, también valoró las declaraciones testimoniales de Jorge Luis Domínguez (fs.56), quien puntualizó que la línea en cuestión era utilizada para “delivery” y el local funcionaba bien, aunque dejó de hacerlo después de los cortes, por lo que no tuvo más dicho servicio y que perdió muchos clientes, que durante el corte no había gente prácticamente y que antes atendía al mediodía de 9.00 a 4.00 o 5.00 y de 06.00 a 01.000 de la mañana y después del corte no atendió más a la tarde, aunque en la actualidad sólo lo hace a la tarde los viernes y sábados. En análogo sentido se pronunciaron Angel Obeid (fs.57), Fabiana Schechtel, empleada del accionado (fs.58/59) y Aureliano Araujo, quien también labora en ese lugar (fs.60/61).

Tales valoraciones no fueron refutadas por la demandada. Por último, el juez tuvo por debidamente acreditada la producción del daño, aunque ante la falta de prueba certera acerca del monto de la facturación, en particular acerca de que el porcentaje del monto de ventas por “delivery” insumía el 50% de la totalidad de ellas -según afirmación de la actora–, y computando que la facturación diaria del local con anterioridad al corte era de $359, en uso de las facultades que le confiere el artículo 165 del Código Procesal, fijó la indemnización en la suma de $7.000.- sin que la demandada acreditara el error o desacierto de la referida conclusión.

Por ello, habré de propiciar que se desestime la presente queja.

IV. El anterior sentenciante transcribió puntillosamente las conclusiones periciales, en particular lo relativo a los faltantes de documentación facturada, aunque aclaró que las facturas se hallan ordenadas por día, las que chequeó con el Libro IVA, y que no obstante el faltante, sumadas las de cada día, resultaron coincidentes con lo expuesto en el citado libro. De este modo, estableció el promedio de facturación del período enero-diciembre de 2001, que mensualmente llegó a $9.308. semanalmente a $2.327 y diario a $301. No pudo responder respecto de la comparación de la facturación del mes del corte del servicio y de los posteriores, por no contar con constancias documentales, aunque sí valoró los testimonios de fs.57/60 que apuntan a demostrar la pérdida de clientes luego de la interrupción del servicio telefónico, los que no fueron recuperados luego del su restablecimiento. También tuvo en cuenta la confesional producida a fs.52, en particular las posiciones sexta y séptima a tenor del pliego de fs.51, en cuanto a que por la primera el demandado admite “que la parrilla cuenta con personal de reparto de mercadería legalmente inscripto” y que “la pérdida de clientes fue causada por interrupciones del servicio telefónico” (conf. art. 411, segundo párrafo del Código Procesal), como así también que en la actualidad carece de aquel personal, porque no hay más reparto (a la 5°, en coincidencia con los testigos de fs.57/60).

Si es así, mal puede el demandado cuestionar ahora la producción del daño, máxime cuando se limita a afirmar que la indemnización fijada es totalmente desproporcionada y carente de razonabilidad en atención al rubro del negocio y la cantidad de días sin servicio. No advierte que el juez computó en forma puntillosa tales aspectos y que en este rubro no se trata de resarcir el daño emergente sino el lucro cesante, es decir, las ganancias efectivamente dejadas de percibir a raíz del evento dañoso.

Por lo demás, el fallo que se cita resulta ajeno al caso de autos -se trataba de una pecera que funcionaba en la que se utilizaba energía eléctrica para proveer oxígeno- si se repara que -según la postura de la demandada- para evitar el perjuicio, el actor debió contar con otra línea telefónica, aún cuando el giro del negocio no lo exigiera, aunque para cubrir el eventual corte del teléfono, lo que importaría obligarlo a tener dos abonos, uno para usarlo y el otro de repuesto por si el primero no funciona, aún por causa imputable a la empresa telefónica. Es evidente que la señalada argumentación resulta inaceptable, puesto que de seguirse el mismo, también se le podría imponer una tercera línea, en la hipótesis de no funcionar ambas. Y de lo que se trata aquí, es de establecer si la demandada cumplió con las obligaciones contractuales a que se obligó. Y, en el caso de no haberlo hecho, si acreditó causal alguna que la justifique. Como no lo hizo, parece clara su responsabilidad por el corte telefónico, que se muestra injustificado.

Por ello, y teniendo en cuenta las circunstancias de autos, es que habré de propiciar que se desestime la presente queja.

En cuanto a la del actor, sostiene éste haber logrado acreditar que el daño es bastante superior al fijado por el magistrado de primera instancia.

Sin embargo, no se demostró cabalmente cuál era la incidencia sobre el total de los ingresos habidos de lo proveniente de “delivery” y la que correspondía al servicio de mesa, dentro del local. Tampoco se probó, porque no hay comprobante alguno sobre ello, el porcentaje atribuible a costos y el que se refiere a ganancia neta, porque es obvio que la facturación excede de lo que es ganancia a los fines de establecer el daño. De allí que los montos a que alude dicha parte tampoco demuestran el efectivo lucro cesante habido. Ello con prescindencia de la carencia de facturas a que aludió el experto y aún computando la señalada identidad de las existentes en el libro de ventas llevado por De León.

El “lucro cesante”, entendido como la ganancia dejada de percibir por el damnificado, no se presume y quien reclama la indemnización debe probar fehacientemente su existencia (conf. esta Sala, voto del Dr. Calatayud en c. 133.444 del 31-8-93 y citas que ahí formula: Orgaz, “El daño resarcible”, 3ª ed., pág. 24, nº 7; Mayo en Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 2, pág. 720, nº 43; Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, t. I, pág. 209, nº 232; esta Sala, cc. 74.429 del 4-10-90, 74.476 del 12-10-90, 76.735 del 4-12-90; voto del Dr. Mirás en c. 143.892 del 29-3-94). Y según se ha decidido, este daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas, de no haber ocurrido el hecho, debían ser logradas por el perjudicado con suficiente probabilidad sin requerirse la certeza absoluta, sino apreciada aquella probabilidad con criterio objetivo y de acuerdo a las circunstancias de cada caso (conf. causa antes recordada, voto del Dr. Calatayud, y sus citas: esta Sala, cc. 59.502 del 11-12-89, 29.837 del 31-8-87 y 88.218 del 13-5-91; v. asimismo voto del Dr. Mirás antes cit. c. 143.892 del 29-3-94).

De allí que, a mi juicio, frente a la falencia de prueba apuntada, conforme a los elementos probatorios arrimados a la causa y computando la real producción de un lucro cesante, conforme a la actividad que desarrollaba el actor, el monto fijado resulta una prudente evaluación del perjuicio, por lo que también habré de propiciar la confirmatoria de este aspecto de la sentencia (art. 165 ya citado).

V.Como sostuvo el Dr. Calatayud en su voto que encabezó la decisión en la c. 185.911 del 29-2-96, esta Sala ha decidido reiteradamente que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual -como es la hipótesis del caso-, prima en doctrina y jurisprudencia un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (conf., entre muchas otras, causas 2799 del 28-12-83 y 68.364 del 13-6-90 y sus citas: Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, t. I, pág. 353; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed., t. I, pág. 382; Cichero, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968", en E.D. 66-157; Borda, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, 7a. ed., t. I, pág. 195, Nº 175; Mayo en Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 2, pág.733, Nº 4; Sala “F” en L.L. 1978-B-521; íd., en E.D. 88-628; Sala “G” causas 264.600 del 21-11-80 y 283.173 del 25-10-82).

Ello es así, por cuanto la interpretación que se ha dado al verbo “podrá” empleado por el legislador de 1968 en la redacción del nuevo art. 522 del Cód. Civil, ha permitido entenderlo en el sentido de que la imposición de un resarcimiento por el concepto indicado producido por el incumplimiento de una obligación contractual ha quedado librada al prudente arbitrio judicial, a cuyo fin el juzgador se encuentra facultado para apreciar libremente el hecho generador y sus circunstancias, a efectos de imponer o liberar al deudor de una reparación y sin que pueda inferirse de cualquier molestia que ocasione el aludido incumplimiento (conf. Sala “C” en E.D. 60-226; esta Sala, causas 19.986 del 2-4-86, 25.033 del 17-11-86 y 25.465 del 24-2-87, c. 392.325 del 7/4/04, también entre muchas otras).

Por lo demás, tratándose de la privación de bienes materiales o su uso -en el caso privación del uso del servicio telefónico-, en principio, cuadra demostrar la efectiva producción del daño a las afecciones legítimas, puesto que no toda perturbación de la tranquilidad, por sí sola configura daño moral. Bien se ha dicho que cuando se trata de cosas materiales que han soportado detrimento, el daño moral puede ser directo si ellas tenían valor de afección, más allá de su valor económico, e indirecto si la destrucción de tales cosas sin valor de afección han producido verdaderos sufrimientos, incomodidades o alteración ponderables en el orden extrapatrimonial. Pero por el simple detrimento de los bienes materiales, sin que surja de los elementos de juicio tales ataques al orden afectivo o espiritual, no parece aceptable admitir la reparación del daño moral, en realidad inexistente, o en todo caso confundido de tal modo que la del daño material lo cubre (conf. Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", pgs.239 y 356; CNCiv. Sala "C", L.L. 1977-C-87; íd.íd. L.L. 1977-D-129; íd., íd., c.13.590 del 5-12-94 y mi voto en c.307.355 del 7/11/00).Y en el caso, si como resulta de los anteriores considerandos, el daño material producido -que es el causante de la inquietud espiritual del actor- fue suficientemente resarcido a través de los rubros “daño emergente” y “lucro cesante” de la explotación comercial que ejercía el actor sobre la parrilla donde se encontraba instalado el teléfono, corresponderá desestimar su reconocimiento, tal como lo propicia el demandado apelante.

En tal sentido, se ha decidido que es improcedente la indemnización del daño moral reclamada, pues las molestias e incomodidades que la interrupción del servicio telefónico le ocasionó al actor no son diferentes a las que de ordinario debe soportar una de las partes del contrato ante la inejecución de las obligaciones de la otra. Se arriba a tal solución sin perjuicio de reconocer que pueden existir supuestos en que se generen mortificaciones o padecimientos que excedan lo ordinario, casos en los cuales será procedente la indemnización del daño moral (conf. causa cit., public. en L.L. 1995-D-382).

En tanto estimo que los extremos que tornen viable la presencia del daño moral no concurren en la especie, he de proponer a mis distinguidos colegas la revocatoria de este punto de la decisión, que hizo lugar a la referida partida.

En suma, si mi criterio fuera compartido, deberá modificarse parcialmente la sentencia apelada, desestimándose el reclamo por “daño moral” y confirmarsela en lo demás que decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se impondrán por su orden, en atención a la forma en que prosperan los agravios y computando el carácter resarcitorio de la condena que, de otro modo, se vería resentido (art. 68 del Código Procesal).-

Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Mirás y Calatayud, por análogas razones a las expuestas por el Dr.Dupuis, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. J.C.DUPUIS. O.MIRÁS.M.CALATAYUD.-

Este Acuerdo obra en las páginas nº a nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, mayo de 2006.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que da cuenta el acuerdo que antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada, se desestima el reclamo por “daño moral” y se la confirma en lo demás que decide y es materia de agravios, por lo que se reduce la condena a la suma total de pesos TRECE MIL ($13.000.-). Las costas de Alzada se imponen por su orden. Los honorarios de Alzada se regularán una vez que se fijen los de la anterior instancia. Notifíquese y devuélvase.-

[legale]

Zapata Juan Pablo C/ Telecom Argentina S.A. s/ sumarisimos (civil)


S E N T E N C I A:
CONCORDIA, 6 de diciembre de 2012.
Y V I S T O S:
Los fundamentos del Acuerdo que antecede,

Sumario:
1.-Corresponde aumentar la cuantía del resarcimiento del daño moral sufrido por la actora a raíz del incumplimiento contractual consistente en la falta de instalación en tiempo oportuno de la nueva línea telefónica que solicitara, porque entre las partes medió una incuestionada relación de consumo, y en dicho ámbito resulta indemnizable la espera de prácticamente cuatro meses para contar con la línea telefónica solicitada, contados desde el pago del cargo de instalación requerido y vencido el prometido plazo comercial de diez días, la falta de respuesta a los reclamos efectuados a través del Nº 112, con el consiguiente incumplimiento del deber de información y trato digno que le imponen a la prestataria los arts. 4 , 8 bis , 25 , 26 y 27 de la Ley de Defensa del Consumidor, y el silencio que también guardó ante la intimación cursada por la Comisión Nacional de Comunicaciones.
2.-Cabe confirmar el rechazo del daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la ley 24240, pues si bien la accionada demoró la instalación de la nueva línea telefónica solicitada por el actor, las constancias de la causa no permiten concluir que la operadora telefónica haya obrado con dolo o culpa grave y que su accionar fuera dirigido a obtener ganancias indebidas a costa de la violación de derechos ajenos o abusara de su posición en claro menosprecio de los derechos del actor y/o del resto de los usuarios, todos requisitos necesarios para la procedencia del daño reclamado.
3.-Para la procedencia del daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la ley 24240 no alcanza con el mero incumplimiento de una obligación legal o contractual sino que tal inconducta debe ser particularmente grave, consciente, deliberada y temeraria, caracterizada por mediar culpa grave, dolo o al menos una grosera negligencia que haya generado una lesión o daño en el consumidor o la obtención indebida de una ventaja por parte del proveedor, o bien consista en el abuso de una posición de poder que evidencie un menosprecio grave a derechos individuales o de incidencia colectiva.
Fallo:
A C U E R D O:
En la ciudad de Concordia, Provincia de Entre Ríos, a los seis . días del mes de diciembre del año dos mil doce, reunidos en el Salón de Acuerdos de la Sala I en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones, los Señores Vocales RICARDO ITALO MORENI, LILIANA AIDA PELAYO de DRI y JUSTO JOSE de URQUIZA para conocer los recursos de apelación interpuestos en autos “ZAPATA, JUAN PABLO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. S/ SUMARISIMOS (CIVIL) (Expte. Nº 7837)” respecto de la sentencia de fs. 126/129, de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado (art. 260º del C.P.C. y C.), la votación deberá efectuarse en el siguiente orden: Señores Vocales Doctores JUSTO JOSE de URQUIZA, RICARDO ITALO MORENI y LILIANA AIDA PELAYO de DRI.
Estudiados los autos, la Sala plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Vocal Dr. Justo José de Urquiza dijo:
I.- Que Juan Pablo Zapata demandó a Telecom Argentina S.A.el pago de la suma de $ 50.000,00 y/o lo que en más o menos se determine en concepto de multa civil -$ 35.000,00- y daño moral -$ 15.000,00- como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos a raíz del incumplimiento contractual consistente en la falta de instalación en tiempo oportuno -dentro de los 10 días de pagado el cargo por conexión- de la nueva línea telefónica que solicitara.
Narró que, efectuada la solicitud, el 6 de diciembre de 2010 abonó el cargo por conexión, que vencido el plazo de diez días acordados el demandado no cumplió con su prestación, que realizó diferentes reclamos a través de la línea telefónica 112 sin obtener explicaciones y ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y que recién le fue instalada la línea el 12 de abril de 2011, después de haber remitido al mediador oficial el formulario de iniciación de la mediación previa.
A su turno, Telecom Argentina S.A. opuso excepción de incompetencia en razón de que la materia de comunicaciones corresponde al fuero federal y negó que haya habido incumplimiento alguno de su parte y, por ende, responsabilidad, ya que no existe plazo reglamentario o contractual para instalar una línea, así como que el accionante haya sufrido un daño que deba ser resarcido, señalando que existieron inconvenientes técnicos ajenos que le impidieron realizar la instalación en un término menor.
La sentenciante de grado rechazó la excepción de incompetencia y admitió parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar la suma de $ 5.000,00 en concepto de daño moral y desestimando la multa civil pretendida.
Para así hacerlo consideró que estaba en presencia de una relación de consumo alcanzada por las previsiones del art.53 de la ley 24.240, que la demora incurrida en la instalación de la línea telefónica resultó suficiente para provocar en el actor una modificación disvaliosa de su espíritu pero que no se probó el dolo o la culpa grave de la empresa como para receptar el daño punitivo, únicos supuestos en los que resulta procedente pues su función es castigar graves inconductas de los proveedores y prevenir hechos similares en el futuro.
Dicha decisión provocó el alzamiento de ambos contradictores.
El accionante se agravió del monto que se le asignara en concepto de daño moral, argumentando que la Juez a quo no ha valorado completamente las pruebas producidas, consistentes en los numerosos reclamos realizados ante la demandada y la Comisión Nacional de Comunicaciones y la larga espera en la instalación de la nueva línea telefónica.
También se quejó del rechazo que mereciera la aplicación de una multa civil a su favor, sosteniendo que existe incongruencia entre la parte pertinente de los considerandos y el fallo pues entiende que el demandado (a) alegó problemas técnicos ajenos para instalar la línea en un tiempo menor, sin mencionar quien sería el responsable, pero estos inconvenientes no le fueron oportunamente informados ni tampoco fueron probados en el juicio, lo que demuestra la negligencia o culpa grave en su accionar, (b) negó haber recibidos reclamos de su parte cuando quedó acreditado que los realizó telefónicamente, mediante carta documento y ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, y (c) adujo no tener plazo para instalar la línea telefónica, todo lo cual se revela más que suficiente para alegar su culpa grave y actuar negligente y justifica su reclamo.
Afirmó que el art.52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor significó un profundo cambio de paradigma y que los jueces, a pedido del damnificado, deben sancionar a los empresarios que incumplen las obligaciones a su cargo a fin de “moralizar el mercado”, para que sean más cuidadosos y no actúen desaprensivamente y, así, desalentar esa conducta en el futuro.
Por su parte, la demandada apeló la condena en costas, considerando equivocado que le hayan sido impuestas íntegramente cuando mediaron acciones desestimadas, respecto de las cuales se regularon honorarios computando como base el monto pretendido, por lo que resulta un abuso de derecho y una total falta de equidad que tenga que hacerse cargo de ellas cuando resultó ganadora, contrariando lo claramente establecido por el art. 65º(RFE:LEG9749.65) del C.P.C. y C., y la base económica utilizada para el cálculo de los honorarios pues, en su criterio, ésta debió ser el capital condenado.
II.- Así resumidos los antecedentes de la causa, por una cuestión de orden lógico, en virtud del efecto que su admisión o rechazo puede tener sobre el recurso de la demandada, empezaremos por los agravios de la parte actora, y, dentro de ellos, por aquél que cuestiona el rechazo que mereciera la pretendida aplicación de una multa civil, siguiendo por el que busca un aumento de la concedida indemnización en concepto de daño moral y, después, nos avocaremos a la queja expuesta por la accionada respecto al impuesto curso de las costas y la base regulatoria utilizada.
a. A los fines propuestos, cabe iniciar diciendo que el denominado daño punitivo, institución de origen anglosajón, es una pena privada que consiste en una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella y prevenir su reiteración en el futuro. De ahí su carácter excepcional (conf. Sebastián Picasso – Roberto A.Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Tº I, pág. 593/596 y 633/634, La Ley, año 2009; Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, pág. 557/559, Rubinzal – Culzoni Editores, año 2009; Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. Lopez Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Tº I, pág. 556/571, La Ley, año 2005; Guillermo Pedro Tinti – Horacio Roitman, “Daño Punitivo”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-1, Eficacia de los Derechos de los Consumidores, pág. 212/214, Rubinzal – Culzoni Editores).
Nuestro sistema jurídico lo ha incorporado expresamente en el art. 52 bis de la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, y lo define como una multa civil que el juez podrá aplicar a pedido y a favor del consumidor cuando un proveedor no cumpla sus obligaciones legales y contractuales con aquél, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan, graduándola en función del hecho y demás circunstancias.
Ahora bien, frente a la amplitud y vaguedad del texto de la norma, la doctrina se ha encargado de interpretarlo y de precisar los requisitos que hacen a la procedencia de la figura, aplicando criterios seguidos en el derecho comparado; por lo que no alcanza con el mero incumplimiento de una obligación legal o contractual sino que tal inconducta debe ser particularmente grave, consciente, deliberada y temeraria, caracterizada por mediar culpa grave, dolo o al menos una grosera negligencia que haya generado una lesión o daño en el consumidor o la obtención indebida de una ventaja por parte del proveedor, o bien consista en el abuso de una posición de poder que evidencie un menosprecio grave a derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. Sebastián Picasso – Roberto A. Vázquez Ferreyra, ob. cit., Tº I, pág. 621/622 y 624/626; Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. Lopez Mesa, ob. cit., Tº I, pág. 570; Pizarro, Ramón D. – Stiglitz, Rubén S., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, L.L.2009-B, 949).
Entonces, para definir el acierto o yerro de la juzgadora de grado a la hora de denegar el daño punitivo pretendido debemos apreciar la conducta asumida por la demandada bajo las pautas preapuntadas.
Y al efecto tenemos que viene firme a esta instancia revisora que entre las partes medió una relación de consumo y que la accionada demoró la instalación de la nueva línea telefónica solicitada por el actor, demora que, además, se revela injustificada pues no se probaron los inconvenientes técnicos que la habrían motivado -amén de que tampoco fueron detallados al contestar la demanda- (fs. 34 vta., 7mo. párrafo).
Sin embargo, no puede afirmarse que tal incumplimiento reúna las notas enunciadas.
Ello es así porque: a) según lo informado por la Comisión Nacional de Comunicaciones, al no haberse dictado otra norma, el tiempo de espera de una solicitud no puede ser mayor a los 90 días (fs. 86/87), por lo tanto, computado éste desde la fecha en la que se abonó el cargo por conexión requerido -6.12.2010- (fs. 8/9), el retardo incurrido excedió el límite permitido en poco más de un mes ya que la línea telefónica solicitada fue instalada el 12.4.2011 (fs. 20, anteúltimo párrafo, y 102); b) en función de lo anterior, los reclamos realizados por el demandante a través de la línea Nº 112, cuya existencia cabe tener por admitida en virtud del incumplimiento de la accionada y lo prescripto por el art. 374º del C.P.C. y C. (fs. 19 vta. in fine, 54, pto. E), 60/62 y ss.), y por carta doc umento (fs.11/12) se concretaron antes de transcurrido el referido plazo de 90 días por lo que devienen incomputables a los fines de la pena pretendida; c) no resulta posible determinar, a fin de verificar la reiteración del inconveniente y su repercusión social, cuántas denuncias por demoras en la instalación de líneas telefónicas integran el rubro “otros reclamos” en el que se agrupan parte de las quejas de los usuarios del servicio telefónico (fs. 86/87, pto. 2), y 88/89); y d) la actitud asumida por Telecom motivó la remisión de los antecedentes a la superioridad a fin de analizar la procedencia del inicio de un proceso sancionatorio, cuyo resultado final se desconoce (fs. 105/119).
En otros términos, las constancias de la causa no permiten concluir que la operadora telefónica accionada haya obrado con dolo o culpa grave y que su accionar fuera direccionado a obtener ganancias indebidas a costa de la violación de derechos ajenos o abusara de su posición en claro menosprecio de los derechos del actor y/o del resto de los usuarios, razón por la cual se impone desestimar esta porción de la queja y confirmar el rechazo resuelto en la instancia de grado.
b.Es el turno de abordar la crítica deslizada en contra de la cuantía indemnizatoria fijada para reparar el admitido daño moral sufrido por el demandante como consecuencia del incumplimiento atribuido a la accionada, propiciando su elevación.
Y aquí sí la razón está de parte del apelante actor, aunque no en la magnitud pretendida.
Es que si bien las particulares circunstancias en las que se fundó el reclamo de autos resultaron insuficientes para condenar a la demandada a pagar una suma de dinero en concepto de daño punitivo -repito, pena privada, suplementaria o independiente de la indemnización que pudiera corresponderle a la víctima y de carácter excepcional-, no lo son a los fines de resarcir la modificación disvaliosa del espíritu experimentada por el accionante a raíz de la conducta antijurídica asumida por la demandada y aumentar la cuantía asignada en la instancia de grado.
Ello es así, fundamentalmente, porque entre las partes medió una incuestionada relación de consumo, y en dicho ámbito, (a) la espera de prácticamente cuatro meses para contar con la línea telefónica solicitada, contados desde el pago del cargo de instalación requerido y vencido el prometido plazo “comercial” de diez días (fs. 8/9 y 34 vta., 6to. párrafo), (b) la falta de respuesta a los reclamos efectuados a través del Nº 112, con el consiguiente incumplimiento del deber de información y trato digno que le imponen a la prestataria los arts. 4, 8 bis, 25, 26 y 27 de la Ley de Defensa del Consumidor, silencio que también guardó ante la intimación cursada por la Comisión Nacional de Comunicaciones, Delegación Entre Ríos (fs.90/119), (c) la concreción de la instalación de la línea telefónica después de transcurrido más de un mes de vencido el término establecido por el Reglamento General de Calidad del Servicio Básico Telefónico y de que tomara intervención en el asunto el referido órgano de control, y (d) el tiempo pasado entre la fecha en la que se registró el incumplimiento y la del dictado de la sentencia, oportunidad en la que se cuantificó el daño, en mi criterio, justifican aumentar la remesa indemnizatoria concedida a la suma de $ 10.000,00 a la fecha del decisorio de grado -3.8.2012-, con más los accesorios allí establecidos.
c. Así las cosas, sólo resta tratar el recurso de la demandada interpuesto para cuestionar el impuesto curso de las costas y la base económica utilizada para el cálculo de los honorarios.
En lo que refiere a la primera parte de la queja, cabe recordar que la demandada resultó vencida en lo que refiere a su responsabilidad, y que, si bien no prosperó el reclamo actor dirigido a obtener una indemnización en concepto de daño punitivo y el daño moral resultó resarcido con un monto menor al demandado, en orden al principio integral de la reparación y a que el actor sujetó su reclamo a “lo que en más o menos determine el elevado criterio de S.S. según surja de las pruebas a rendirse.” (fs. 19, pto. II-, y 23 vta., pto. XI)2), aquéllo no autoriza a tener por configurado el vencimiento parcial y mutuo que contempla el art. 68º del C.P.C.y C.
Entonces, en función de lo expuesto y de que en materia de costas rige el principio que establece que en los juicios de daños y perjuicios las mismas deben imponerse al demandado vencido, aún cuando la demanda no prospere íntegramente pues forman parte de la indemnización ya que son gastos necesarios que el damnificado se ha visto obligado a efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho, y que la noción de vencido no puede ser fijada por un análisis aritmético de las pretensiones deducidas y sus resultados, más aún cuando la determinación definitiva del importe queda librada al prudente arbitrio del juzgador (conf. Roberto G. Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, págs. 402/403, Ed. Astrea, año 1998; Chiappini, “Costas y Honorarios”, págs. 33 y 39; S.T.J.E.R. in re:”Luna, Alberto Eduardo c/ Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. s/ Sumario”, 21.11.2008, “Guillerme, Claudia Verónica y Otro c/ Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ Sumario”, 27.5.2010, y esta Sala en: “I.A.F.A.S. c/ Gauna de Rivero, Margarita Ofelia s/ Sumario”, 11.5.2000, “Arizaga, Rodolfo Milcíades Ramón c/ Onorato, Joaquín s/ Sumario”, 5.2.2001, “Gonzalez, Lucía Juana c/ De La Madrid, Pedro Silvio s/ Sumario”, 7.10.2008, entre otros), no resulta equivocada la condena en costas impuesta a la demandada perdidosa al punto 2.- del fallo de grado.
En lo que respecta a la segunda parte del agravio hay que decir que lo resuelto precedentemente al punto b. ha tornado abstracta la presente cuestión pues en virtud de lo normado por los arts. 271º del C.P.C. y C. y 6 del decreto ley 7046 corresponde adecuar los honorarios al nuevo pronunciamiento.
Sin embargo, no está de más señalar que la Sra. Juez a quo erró cuando, en ocasión de regular honorarios, consideró que en el sub judice hubieron acciones triunfantes y desestimadas (fs. 129, pto.3.-) pues “resulta innecesario por vía de principio concretar regulaciones separadas por los montos admitidos y desestimados, respectivamente” (conf. esta Sala in re: “Gassman, Horacio Osvaldo c/ Ladner, Federico Guillermo y Otro s/ Sumario por Daños y Perjuicios”, 5.10.1989, y Sala Civ. y Com. Cámara de apel. de C. del Uruguay en “Vallarino c/ Maqueira y Otra”, 30.3.1984), y ello la llevó, a la vez, a utilizar una base regulatoria equivocada para fijar los aranceles.
Es que el principio que sirve de guía a la legislación arancelaria es el de que la retribución guarde adecuada relación entre la realidad económica del caso y el desempeño profesional, estableciéndose que la solución adecuada consiste en adoptar como base económica la fijada en la sentencia o la acordada en el pacto transaccional, suma final y definitiva ésta que fija la realidad económica de la causa, y “. nunca puede procederse a una regulación que supere ampliamente los montos efectivamente condenados o transados.” (conf. S.T.J.E.R. en: “Cooperativa Eléctrica y Otros Servicios de Concordia Ltda. c/ Superior Gobierno de la Pcia. de Entre Ríos s/ Ordinario”, 14.8.1998, “Banco de Entre Ríos Sucursal Federal c/ Heyde, Carlos Ricardo y otros s/ Juicio ordinario por cobro de australes”, 2.8.2000, y esta Sala, entre tantos otros, en: “Carrera, Pedro c/ Lasco, María Susana y Otra s/ Daños”, 27.2.1998, “Machain, Ruth Elena c/ Solari, Andrés Norberto y Otro s/ Sumario”, 18.9.2006, “Locaso, Marta Susana c/ Barrios, Adrián R.y Otro s/ Sumario”, 28.8.2007).
Y, bajo tales premisas, es dable advertir que, como postuló la demandada apelante, aunque de manera escueta pero suficiente como para excitar la revisión pretendida, la base económica utilizada a los fines regulatorios no ha sido la correcta pues la sumatoria de los estipendios establecidos no guarda una adecuada relación con el monto de condena -repárese que lo supera en casi un 25%-.
III.- En definitiva, con arreglo a lo expuesto, propongo al acuerdo admitir parcialmente los recursos interpuestos, confirmando, en consecuencia, los ptos. 1.- y 2.- de la sentencia de fs. 126/129, aumentando la remesa indemnizatoria acordada en concepto de daño moral a la suma de $ 10.000,00 a la fecha de la sentencia de primera instancia, y dejando sin efecto los honorarios estipulados al punto 3.- para proceder a formular una nueva regulación adecuada al resultado alcanzado, sin costas de alzada en ambos recursos por ausencia de contención (art. 65º del C.P.C. y C.).
Así voto.





S E R E S U E L V E:
1.- ADMITIR parcialmente los recursos interpuestos, CONFIRMANDO, en consecuencia, los ptos. 1.- y 2.- de la sentencia de fs.126/129, AUMENTANDO la remesa indemnizatoria acordada en concepto de daño moral a la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000,00) a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más el interés allí condenado, y DEJANDO sin efecto los honorarios estipulados al punto 3.-, SIN COSTAS de alzada en ambos recursos por ausencia de contención (art. 65º del C.P.C. y C.).
2.- REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Fernanda Vanesa ALVAREZ y Juan Martín PESSOLANI en las siguientes sumas: a. por la labor cumplida en la instancia de grado en los respectivos m ontos de PESOS . DOSCIENTOS ($ .) y PESOS . ($ .), y b. por la tarea desplegada en la alzada en las de PESOS . ($ .) y PESOS . ($ .), respectivamente -arts. 3, 12, 29, 30, 31, 61, 63, 64 y ccs. del decreto ley 7046-.
REGISTRESE, notifíquese y en estado bajen.
Justo J. de URQUIZA
Vocal
Ricardo I. MORENI
Vocal
Liliana PELAYO de DRI
Vocal
REGISTRADO en el Libro de Autos y Sentencias correspondiente al año dos mil doce.- CONSTE.-
Jorge I. Orlandini
Secretario

[legale]

SENTENCIA
TOMO Nº:XXXV
REGISTRO Nº:2024
FOLIO Nº:6903/6910

Río Gallegos, 19 de noviembre de 2012
Y VISTOS:

Los presentes autos caratulados: "S. A. C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. S/ SUMARISIMO", Expte. Nº: 23775/12, que tramitan por ante este Juzgado a mi cargo, Secretaría Nº Uno venidos a despacho para dictar sentencia y;
RESULTANDO:

Que a fojas 6 y siguientes se presenta el Sr. A. S., con el patrocinio letrado del Dr. Javier A. S. y la Dra Diana Melisa Huerga Cuervo, promoviendo acción sumarísima contra Telefonica de Argentina SA ello a fin de que se condene a la nombrada a proceder de manera inmediata y bajo apercibimiento de aplicar un astreinte por cada día de demora de $ 500,00 en la conexión de la línea telefónica en su domicilio particular.
Asimismo, solicita se aplique una multa de Pesos Treinta Mil ($ 30.000) o del importe que este magistrado determine, con más las costas del proceso.
Relata que desde el año 2008 comenzó a realizar los requerimientos ante la compañía TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. para la colocación de una línea de teléfono fijo en su domicilio real.
El pedido le fue tomado en varias oportunidades, sin embargo, a la semana de efectuado le daban de baja desconociendo su parte, los motivos de dicho proceder.
Relata que se apersonó en varias ocasiones en la empresa telefónica, para efectuar el reclamo, sin éxito; finalmente, los empleados le dijeron que no se presente más, que no le colocarían el teléfono por la zona donde residía. Sin embargo, agrega, cinco de sus vecinos poseen línea telefónica y vive dentro del Ejido urbano.
Señala que tratándose de un servicio monopólico ejercido por concesión del Estado Nacional resulta ser obligación de la compañía telefónica colocar el servicio a quienes así lo soliciten, lo que nunca ocurrió.
Formalizó el reclamo por ante la delegación Santa Cruz de la Comisión Nacional de Comunicaciones el 15 de septiembre de 2011, el 16 de noviembre de 2011 que en virtud del silencio de la accionada el reclamo que había interpuesto fue resuelto favorablemente a su parte, disponiendo que, la ahora demandada, instale en forma inmediata el servicio telefónico.
También le fue informado que se daría curso al proceso sancionatorio a la empresa de telefonía por los incumplimientos referidos.
A posteriori, personal de la empresa le informó que, en tanto había denunciado, ya no podía dirigirse a la empresa.
Conforme la resolución Nº 10.059/99, la empresa accionada debe brindar el servicio de telefonía básica a quien lo requiera, del texto de la norma surge la aplicabilidad de le ley 24.240 anexo I artículo II que establece su vigencia en este ámbito, que en el mismo anexo I sección dos artículo 4 se establece que la calidad de cliente se adquiere por b) por decisión judicial o administrativa dictada por la autoridad de aplicación.
En el caso, la obligación de proveer el servicio y la calidad de cliente surge de la decisión de la CNC, quedando configurada la obligación de proveer el servicio y el marco normativo aplicable.
Agrega que el Estado impone a las empresas prestatarias del servicio la obligación de brindarlo a quienes lo soliciten, en condiciones de igualdad y eficiencia, reconociendo en los ciudadanos el carácter de usuarios y clientes.
Manifiesta el peticionante que la sola privación de un derecho de manera irracional y arbitraria autoriza la intervención del Poder Judicial, ante la inconducencia de las vías administrativas articuladas con despacho favorable, pero no suficientes pese a la intimación cursada por la CNC y la multa articulada, la empresa permanece incumplidora de las obligaciones legales generales y particulares a su cargo.
Sigue diciendo que la privación del servicio de telefonía le causa inconvenientes de diversa índole y gravedad. Expone que posee 67 años de edad y que vive solo por lo que el servicio le es de suma importancia para conectarse con su familia, a amigos o por una urgencia de salud, no pudiendo además contratar servicio vinculados con la línea telefónica a los fines como los servicio de banda ancha de internet.
El plazo transcurrido no es razonable, siendo su conducta omisiva por completo infundada y arbitraria.
Señala que se ha violado el deber de información pues ninguna respuesta se ha dado en el decurso de los tres años de espera, que ha violado el artículo 7 en tanto la demandada concreta públicamente oferta de sus servicios a los cuales no he podido siquiera acceder.
Continúa diciendo que se ignoraron las previsiones contenidas en el artículo 8 bis, que impone al prestador del servicio de suministrar un trato digno al usuario, agregando que también se ha transgredido el artículo 27 de la ley de defensa al consumidor que impone el
deber al prestador del servicio de una atención personalizada y de habilitar un registro de reclamo.
Solicita el presentante se aplique la multa civil prevista y autorizada por el artículo 52 bis de la ley 242.40. El monto que se peticiona en tal concepto se estima en $ 20.000 o lo que en más o en menos determine este magistrado.
Para ello -dice- deberá tenerse en consideración la gravedad del incumplimiento, la cantidad de violaciones a la ley de defensa al consumidor, la desidia manifiesta de la empresa y el menosprecio demostrado para su deber de información, la exigencia de la intimación por parte de la CNC y ausencia de toda la explicación por ante la autoridad administrativa de contralor, el largo tiempo transcurrido desde el pedido de instalación del servicio con presunción de dolo o culpa gravísima y la dimensión económica de la parte actora y de la accionada junto con la necesidad del carácter significativo y no simbólico de la multa civil.
Funda en derecho y cita jurisprudencia, ofrece prueba.
A fojas 20 y siguientes luce el responde efectuado por TELEFONICA DE ARGENTINA S.A., representada por el Dr. Pablo Andrés Mengón, con el patrocinio letrado de los Dres Juan Ignacio Lightowler Stahlberg y Elián Smith, solicitando el rechazo de la demanda incoada en su contra con expresa imposición en costas.
Argumenta que el reclamo carece de sustento jurídico y es desproporcionado, la procedencia del mismo configuraría un enriquecimiento incausado, ya que el supuesto daño no guarda relación con los montos involucrados.
Luego de negar todos y cada uno de los hechos invocados por el actora, por imperativo procesal, expone que no es cierto que no existan alternativas a los fines de que el actor se mantenga comunicado. Ello a través de las tres compañia de telefonía celular y que también cuenta con servicio de internet inalámbrico. El supuesto daño que genera su mandante al actor puede ser subsanado de inmediato de mediar voluntad de su parte.
Expresa que los pedidos de conexión no fueron efectuados en la forma señalada por el actor, el mismo solicitó la conexión del servicio en el mes de septiembre de 2011, informándole que era imposible acceder a la solicitud por carecer la empresa red disponible en la zona donde reside, previa realización de una inspección en la zona.
Le fue ofrecido la instalación de un servicio de telefonía GSM, telefonía digital inalámbrica, con un número de base local lo que permite tener un servicio similar al que se brinda en la conexión por cable.
El actor no se manifestó al respecto. Los impedimentos para proporcionar al actor lo que solicitaba fueron operativos.
Señala el accionado que el Sr. S. no agotó la instancia administrativa que preve la Ley 24.240 y, agrega que el mismo no reviste en los términos del artículo 52 bis del mencionado cuerpo legal el carácter de consumidor final, por lo que el daño punitivo no procede.
Continúa alegando que a conciencia que no ha padecido perjuicio económico alguno, ni moral, el accionante pretende obtener un desmesurado e insostenible beneficio económico. Por otra parte, el daño punitivo resulta de carácter restringido y limitado a aquellos casos que se encuentre plenamente justificado en el accionar doloso del proveedor.
En el presente caso, de la conducta asumida por su mandante surge evidente que su accionar no estuvo orientado hacia la obtención de ganancias ilícitas a costa de la violación de derechos ajenos, no resulta entonces razonable que este instituto sea procedente ante un supuesto incumplimiento obligacional, despojado de todo tipo de voluntariedad en el sujeto responsable. Reitera que su parte no actuó de manera ilegítima, dolosa ni abusiva.
Manifiesta la accionada que la línea telefónica peticionada al momento del responde estaba instalada sin reclamo alguno.
En el caso no habiendo sido acreditados los presupuestos de la reparación y resultando el daño punitivo o multa civil ajena a los principios del derecho positivo se solicita su rechazo
Cita jurisprudencia y doctrina.
Por último, la demandada expresa que ha configurado en el reclamo del actor una pluspetición inexcusable, resultando una reparación excesiva la solicitada, no explicitándose de que modo llega a concluir como lo hace.
A fojas 32 y vuelta se ordenan las medidas de pruebas ofrecidas por las partes, presentándose a fojas 103 y vuelta el actor solicitando se clausure el período de pruebas prescindiendo de la pericial propuesta, allanándose a dicha petición la accionada a fojas 107.
A fojas 107/108 denuncia la actora que el día anterior a la presentación de fecha 31 de octubre del corriente año le fue asignado el número telefónico que denuncia en ese mismo escrito; solicitando se expida este magistrado con relación a la multa civil solicitada y;
CONSIDERANDO:
Reclama el actor en autos se condene a la accionada a proceder a la inmediata instalación de una línea telefónica en su domicilio particular, bajo apercibimiento de imponer astreintes por cada día de demora en el cumplimiento de la obligación, el cual estima en la suma de pesos quinientos.
Asimismo, peticiona se aplique en concepto de daño punitivo (art. 52 bis L.D.C) una multa punitoria que estima en la suma de Pesos Treinta Mil ($ 30.000) o lo que en más o en menos estime este magistrado, con más las costas.
Por su parte, la accionada Telefónica de Argentina S.A. solicita el rechazo de la acción con costas a la parte actora y alega que el reclamo carece de todo sustento jurídico y resulta desproporcionado advirtiendo que su recepción importaría para el peticionante un enriquecimiento incausado.
Dos entonces resultan ser las pretensiones articuladas en autos por el actor. Una de ellas, la instalación de la línea telefónica fija domiciliaria, se concretó en el curso de la presente acción judicial conforme da cuenta el escrito del accionante glosado a fojas 107/108.
Expone el justiciable que el 30 de octubre del corriente año la empresa instaló la línea de telefonía fija en su domicilio, luego de cuatro años de efectuado el primer pedido con ese objetivo, habiéndose asignado el Nº 02966 442757, servicio que funcionaba con normalidad hasta la fecha de presentación del escrito que se referencia.
En efecto, en el marco de la Ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19.798 se dispone que: "Art. 15. — Toda persona tiene derecho de hacer uso de los servicios de telecomunicaciones abiertos a la correspondencia pública, de conformidad con las leyes y reglamentaciones pertinentes.;en su artículo 22. establece que: "Los prestadores de los servicios de telecomunicaciones deberán contar con los medios más adecuados y poner la debida diligencia para asegurar el eficaz cumplimiento de los servicios que realizan"
No quedan dudas, entonces, que el servicio de telecomunicaciones resulta un servicio público.
Por su parte, invocada por el actor, la Resolución Nº 10059/99 que aprueba el Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico, así como el régimen Sancionatorio para los Prestadores y el Listado de Derechos y Obligaciones de Clientes de dicho servicio, encontramos que esta expresa: "Que en virtud de lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional los consumidores y usuario de bienes y servicios tienen derecho, entre otros, a la libertad de elección, a condiciones de trato equitativo y digno, a una información adecuada y veraz.
Impone la obligatoriedad para el prestador del servicio de suministrar información con las únicas restricciones que la misma disposición enuncia.
En su artículo 5° el reglamento aprobado dispone que: "El cliente tiene derecho a ser tratado por los prestadores con cortesía, corrección y diligencia, y a obtener respuesta adecuada y oportuna a su requerimiento"
Expone el actor que desde el año 2008 a la fecha de la interposición de la demanda ha efectuado distintas, numerosas y sucesivas gestiones, a fin obtener la instalación de una línea telefónica domiciliaria, sin éxito alguno sino hasta después de impetrada la presente acción judicial.
Incluso, la empresa demandada es quien, en su escrito de fojas 41/42, detalla las mencionadas peticiones formuladas por el Sr. S., en el marco de la búsqueda de concreción del servicio.
La primera de ellas bajo el Nº 1410132180, de fecha 5/8/08 anulada el 25/11/08, casi cuatro meses después de efectuada .
El segundo pedido registrado en fecha 18/12/08, bajo el Nº 151706206, fue anulado el 3/6/09.
El tercer requerimiento, bajo el Nº 165918770, efectuado el 5/6/09 fue anulado el 15/7/09 "por no contacto", por idéntico motivo se anuló el cuarto pedido Nº 208856308, de fecha 14/1/11 el 28/1/11.
Similar situación se verifica ante el pedido Nº 217703214, del 24/5/11, el 7/6/11; y con relación al Nº 222580182 del 4/8/11 con fecha 17/8/11.
Con fecha 29/9/11 el actor efectúa el pedido Nº 226645774 el cual se cancela el 19/1/12, en igual fecha ingresa el pedido Nº 233956412 informándose como pendiente de instalación.
Esta extensa introducción respecto de las solicitudes efectuadas por el actor ilustra plenamente, no solo la intención sostenida en el tiempo de obtener el servicio, sino el modo de comportamiento de la empresa y su interes en brindar el servicio.
Del testimonio de los vecinos del actor se desprende que sólo para uno de ellos la satisfacción del requerimiento efectuado a la empresa de telefonía fija fue en un tiempo breve, expresando los demás haber esperado
años la provisión de la línea telefónica, aunque el que menos aguardó manifiesto que el trámite "fue una odisea"
Estas son las circunstancias fácticas que permiten analizar el reclamo de daño punitivo que el actor persigue.
El daño punitivo no estaba previsto hasta antes de la reforma de la LDC por la Ley N° 26.361 (en abril de 2008). Actualmente, esta contenido en la norma del art. 52 bis [45] que permite imponer a los proveedores una multa a favor del consumidor de hasta cinco millones de pesos cuando haya mediado un incumplimiento por parte de aquél a sus obligaciones legales o contractuales.
Expresamente, la Ley de Defensa del Consumidor, en dicha norma (art. 52 bis) dispone: "Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley"
Se trata de un remedio de excepción para castigar y disuadir conductas ejecutadas con dolo o culpa grave y, en tal sentido existe consenso, por lo que sólo ha de proceder en supuestos de particular gravedad y, destinadas a castigar graves inconductas del accionado y con el fin último de prevenir a futuro su reiteración (cfr. Ritto, Graciela B., Finalidad del daño punitivo en la defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires, año 18, Nº 4 Mayo 2011).
No cabe duda alguna que la accionada resultaría sujeto pasivo de la sanción de verificarse los supuestos para su procedencia, habida cuenta que en el medio local resulta ser la única proveedora del servicio de
líneas telefónicas domiciliarias fijas, hecho éste que no admite discusión alguna.
Para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, la norma solo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. El daño punitivo resulta aplicable a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo de modo que donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos.
En este punto he de referirme a la denominada "relación de consumo" la cual tiene recepción legal expresa en el artículo 42 de la Constitución Nacional. En dicho precepto constitucional se establecen una serie de derechos esenciales de los consumidores y/o usuarios cuyo respeto e implementaciones es exigida durante toda la mencionada relación de consumo y, no al específico contrato de consumo.
Esta voluntad inclusiva queda de manifiesto también en el último párrafo del artículo 3º cuando señala: "Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones, sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle , este alcanzado asimismo por otra normativa específica"
La relación de consumo abarca no solo los sucesos en el devenir del contrato de consumo propiamente dicho sino, también, los acaecidos durante la etapa precontractual y postcontractual.
De ello se sigue que la protección legal que, constitucionalmente y a través de de las demás normas legales citadas se establece a los consumidores y/o usuarios, alcanza a la situación planteada en autos, en la etapa misma de la solicitud del servicio telefónico.
Los daños punitivos han sido definidos de distintas maneras, pero la mayoría de las definiciones incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o
conductas similares, (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general; es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.
La ley no prevé que deba alegarse ni demostrarse un enriquecimiento de la demandada habiendo determinado la doctrina que tampoco basta el mero incumplimiento, siendo requisito el de que se configure una conducta grave, la presencia de dolo directo o eventual o una grosera negligencia.
Ahora bien, expresa el actor que la accionada transgredió lo dispuesto en los artículos 7, 8 bis, y 27 de la ley 24240.
El artículo 7º dispone que: La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley. (Último párrafo incorporado por art. 5° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008).
El artículo 8º bis dispone que: Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley,
podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor (Artículo incorporado por art. 6° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)
Y, por último el artículo 27º, impone a las empresas prestadoras la obligación de habilitar un registro de reclamos donde quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Los mismos podrán efectuarse por nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico, o por otro medio disponible, debiendo extenderse constancia con la identificación del reclamo. Dichos reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios, conforme la reglamentación de la presente ley. Las empresas prestadoras de servicios públicos deberán garantizar la atención personalizada a los usuarios.(Artículo sustituido por art. 11 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008).
Resulta evidente y manifiesta, en primer lugar, la violación de la norma contenida en el art. 8 bis respecto de las condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, ya que solo después de entablada la presente demanda judicial, la empresa se dignó a proveer el servicio de telefonía luego de casi cuatro años contados desde el primer requerimiento a la proveedora.
Este factor tiempo no puede ser soslayado en el ámbito existencial de la persona humana, ya que su transcurso injustificado afecta decididamente la dignidad humana. “La dignidad es la materialización del haz de valores vinculados al hombre: aquello que hace que el hombre sea el valor supremo en la convivencia social” (Quiroga Lavié H.. Los derechos humanos y su defensa ante la justicia, p. 48, Temis, Bogotá, 1995).
Al respecto Pérez Nuño explica que “la dignidad humana constituye no solo la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que entraña también la afirmación positiva del pleno desarrollo de cada individuo”, y agrega que ella “supone el valor básico (Grundwert) fundamentador de los derechos humanos que tienden a explicitar
y satisfacer las necesidades de las personas en la esfera moral. (Pérez Nuño Antonio E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, ps. 318/319, Tecnos, Madrid, 1999).
En sintonía con lo anterior, nuestro máximo custodio de las libertades republicanas ha resaltado la relevancia de la dignidad de la persona humana en la medida que constituye el núcleo sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de orden constitucional (CSN, Fallos 327:3753, cons.11).
Esta circunstancia temporal, sumada al hecho que, al momento de la primera solicitud del servicio telefónico, por parte del Sr. S., en el año 2008, existían vecinos que poseían instalado el servicio de telefonía, descarta la hipótesis de la imposibilidad técnica esgrimida por la empresa.
A contrario sensu, es posible verificar en autos que la accionada ha incumplido con los deberes que le fueron impuestos por la normativa legal especifica la cual la obliga a responder adecuada y eficazmente con el servicio público que tiene concesionado.
La empresa demandada no solo desatendió los numerosos pedidos del actor a lo largo de una extensión temporal, cuatro años, que excede la normal tolerancia de cualquier consumidor de servicios, que son esenciales dadas las características de la vida moderna, sino que también desoyó la resolución de la Comisión Nacional de Comunicaciones Delegación Pcia de Santa Cruz, la cual resolvió el reclamo del Sr. S. favorablemente y dispuso en noviembre del año próximo pasado se instale el servicio telefónico en forma inmediata.
Recuérdese que: "Los usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen frente a los proveedores una situación de debilidad estructural profundizada con relación a los prestadores reguladores de productos y servicios debido, fundamentalmente,a encontrase frente a prestaciones usualmente monopólicas, cuyo objeto no puede ser prescindido por el contratante, dada su indispensabilidad [...] la legislación prevé algunos resguardos adicionales, muchos de los cuales se relacionan con la información
que debe brindarse por parte de los prestadores, como así también las formalidades que deben cumplirse al brindarse la misma" (Wajntraub, Javier H.; Los servicios publicos en la ley 26.361, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2009-1, Consumidores, Rubinzal Culzoni p. 291).
Aquí esa debilidad estructural tuvo como correlato un trato en condiciones de atención no dignas, no equitativas en relación con sus vecinos, con notas de discriminación (art. 26 LDC), con falta de información debida precisa, comprensible y suficiente acerca del estado de sus reclamos ni de los plazos de espera si los hubiere, y la demora excesiva e intolerable que afecta el proyecto de vida y sus circunstancias existenciales teniendo en cuenta lo que significa el servicio telefónico en las sociedades actuales
Nadie puede negar que la prevención y la punición integran la noción de responsabilidad, el proyecto de código civil y comercial unificado, actualmente en víperas de tratamiento parlamentario, incluye este triple sentido de la responsabilidad civil (la prevención, la reparación y la punición disuasiva).
El art. 1708 de dicho cuerpo legal que encabeza el capítulo consagrado a la responsabilidad civil reza: "Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva".
En definitiva, entendemos que se ha configurado la producción de un daño, por el incumplimiento de la empresa prestadora del servicio quien actúo con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1424, in fine, del Proyecto), con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor, lo que refiere una actitud al menos de culpa grave o dolo eventual que debe ser sancionada.
Por ello, entiendo prudente imponer la multa civil prevista en el artículo 52 bis de la LDC, por la suma de Pesos Treinta Mil ($ 30.000).
En consecuencia, propongo el siguiente fallo: Haciendo lugar a la demanda interpuesta por el Sr. A. S. contra Telefonica de Argentina S.A, condenando a esta última a pagar al actor la suma de Pesos Treinta Mil ($ 30.000) en concepto de daño punitivo, con más un interés que se calculará según la Tasa Activa que publica el Banco Nación Argentina, desde que la presente sentencia quede firme o ejecutoriada y hasta su efectivo pago.
Asimismo, corresponde tener por cumplida la pretensión de instalación del servicio telefónico.
Las costas se imponen a la demandada perdidosa por el principio objetivo de derrota en juicio (art. 68 del C.P.C. y C.).
Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes hasta tanto se de estricto cumplimiento con la normativa tributaria y previsional vigente.
Por todo lo expuesto;

FALLO:
1º.) HACIENDO LUGAR a la demanda interpuesta por el Sr. A. S. contra Telefónica de Argentina S.A, condenando a esta última a pagar al actor la suma de Pesos Treinta Mil ($30.000) en concepto de daño punitivo, con más un interés que se calculará según la Tasa Activa que publica el Banco Nación Argentina, desde que la presente sentencia quede firme o ejecutoriada y hasta su efectivo pago
2º.) TENER por cumplida la pretensión de instalación del servicio telefónico.
3º.) IMPONIENDO las costas a la demandada perdidosa.
4º.) Regístrese y notifíquese.
FDO. CARLOS ENRIQUE ARENILLAS. JUEZ

[legale]

P. 31. XXXVII.
RECURSO DE HECHO
Patroni, Jorge y otros c/ Telefónica de
Argentina S.A.
Procuración General de la Nación
-1-
S u p r e m a C o r t e :
-IContra
la resolución de la Suprema Corte de la
provincia de Mendoza que rechazó el recurso extraordinario
federal de fs. 29/45 por considerar que la decisión de la
instancia inferior no tiene el carácter de definitiva,
indispensable para la apertura de la instancia extraordinaria,
la parte demandada BTelefónica de Argentina S.A.- dedujo esta
presentación directa (v. fs. 160/170).
-IISostiene
el recurrente que lo resuelto le causa
agravio por cuanto lo priva de ocurrir ante la justicia
federal competente. Expresa que el Tribunal Superior desatendió
la materia federal involucrada en el objeto de la litis,
por entender que en el ámbito local se encuentra ausente el
requisito de definitividad del auto que resuelve una excepción
de incompetencia. Indica que en el sub-lite resulta procedente
el fuero federal, en tanto que en el tema de autos Binstalación
de línea telefónica- se vincula con el funcionamiento y
organización del servicio telefónico interprovincial, siendo
aplicable por ello la ley nacional de Telecomunicaciones N1
19.798.
-IIIA
mi modo de ver, el recurso interpuesto ha de
ser concedido, toda vez que la competencia asignada importó,
para el apelante, la denegatoria del fuero federal (conf.
Fallos: 300:839, 302:258, 303:1702, 314:848, entre otros).
Ahora bien, a los efectos de resolver cuestiones
de competencia, se ha de tener en cuenta la naturaleza de
la demanda en sí, la exposición de los hechos que el actor
-2-
hace en su pretensión y después, sólo en la medida en que se
adecue a ellos, el derecho que invoca como fundamento (Fallos:
308: 229, 2230; 312:808; 318:298, entre otros).
Según surge de la acción, a fs. 30/31, el actor
funda su pretensión en un reclamo de daños y perjuicios
derivados de un incumplimiento contractual, toda vez que la
demandada BTelefónica de Argentina S.A.-, no instaló una de
las líneas solicitadas, reclamando asimismo la reparación del
daño emergente y lucro cesante, amparado en normas del Código
Civil de la Nación.
Al respecto, procede advertir que VE. tiene
reiteradamente dicho que la interpretación de leyes nacionales
de carácter común no constituye cuestión federal (Fallos:
119:114, 123:375, 134:309. 322:587). De ello se desprende que
la aplicación de ellas no es una atribución exclusiva de la
justicia federal y pueden, en consecuencia, los tribunales de
provincia aplicarlos e interpretar la Constitución, leyes y
tratados en los casos sujetos a su jurisdicción, cuando la
disposición se halle accesoriamente vinculada al derecho
cuestionado (Fallos: 10:134; 27:449, 322:585).
Por otra parte, es del caso señalar que de los
términos en que quedó trabada la litis no surge que dilucidar
la controversia exija precisar el sentido y los alcances de
normas contenidas en la Ley Nacional de Telecomunicaciones
19.798.
Por el contrario, resulta de aplicación la
doctrina del Tribunal, en la que se sostuvo que es competente
la justicia local para conocer en casos en que la relación
jurídica que vincula a los litigantes está básicamente regida
por normas de derecho común y no se encuentra comprometida en
los supuestos contemplados por los artículos 116 de la
Constitución Nacional y 21 de la ley 48 (Fallos: 315:747;
P. 31. XXXVII.
RECURSO DE HECHO
Patroni, Jorge y otros c/ Telefónica de
Argentina S.A.
Procuración General de la Nación
-3-
315:2653; 322:585). Consecuentemente opino que el proceso debe
continuar su trámite ante la jurisdicción provincial y por
ello corresponde desestimar el recurso de queja interpuesto.
Buenos Aires, 23 de octubre de 2001.-
FELIPE DANIEL OBARRIO
ES COPIA

[legale]

Carátula: Montaldi, Juan José vs. Telecom Argentina S.A. s. Amparo
Fecha: 18/12/2012
Juzgado: San Pedro de Jujuy Jujuy Cámara en lo Civil y Comercial Sala 4


Sumario: Corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta y, en consecuencia, condenar a la empresa de telefonía accionada a efectuar el cambio de domicilio de la instalación del servicio de telefonía en el plazo de treinta días en beneficio del actor, a reintegrar el importe abonado según las facturas y liquidación presentadas en las condiciones establecidas en el art. 26, Ley 24240, y al daño punitivo reclamado, el que se fija en la suma de $ 25.000. Ello así, pues, en el supuesto de autos, el incumplimiento del proveedor ha sido palmario respecto de sus obligaciones legales para con el usuario o consumidor alterando la relación de consumo, adicionado por la posición de poder y con ello la indiferencia, el menoscabo o menosprecio demostrado frente al derecho de la parte más débil obligada a soportar el peso de un largo y penoso peregrinar, a la postre insatisfecho, y que ha culminado con el ejercicio de la acción judicial, en la que además, dicha conducta se resalta al incomparecer y guardar silencio también en el proceso.



AUTOS Y VISTOS: Los de este Expediente Nº A 53893/2.012, caratulado: "Amparo: Juan José Montaldi c/ Telecom Argentina S.A.", por violación de la Ley Nº 24240 de Defensa del Consumidor, y:
CONSIDERANDO:
I.- Juan José Montaldi, con patrocinio letrado de Marcos Montaldi y Esteban Javier Arias Cau, interpone esta acción contra Telecom Argentina S.A. con la finalidad de que la demandada proceda a: 1º) Otorgar en forma efectiva e inmediata el servicio de telefonía básico en su domicilio particular; 2º) reintegrar todas las sumas de las facturas abonadas por él y 3º) se impongan daños punitivos, con imposición de costas.
Dice, estar legitimado por ser titular de un servicio de línea telefónica básica (casa de familia) con actual número 03888-424772, y concurre como usuario en los términos de la Ley 24240 al haber contratado con la empresa requerida por ser la única prestataria en la localidad invocando los arts. 1 y 25 párr. 3º LDC (Ley 26361). En tanto, también lo está pasivamente dicha empresa en su carácter de proveedora del servicio domiciliario, que desarrolla la distribución y comercialización de un servicio público y encuadrada dentro de una relación de consumo, en virtud del art. 2º de la misma ley.
Manifiesta que ante el grave incumplimiento del proveedor del servicio hacia su persona se encuentra compelido, dado los innumerables reclamos efectuados, al uso de esta acción conforme lo previsto en el art. 53 de la LDC y Ley Provincial Nº 5170, ante esta Cámara Civil y Comercial en virtud de la competencia que tiene para conocer en esta causa por estar su domicilio en esta ciudad.
Expresa que la mencionada línea telefónica fue instalada en su anterior domicilio situado en calle Normando Leach s/n de la localidad de La Esperanza y al mudar su domicilio a calle Los Alerces Nº 11, Bº Jardín, en esta ciudad de San Pedro, debió pedir el traslado de la línea telefónica a esta nueva sede lo que hizo el 05 de noviembre de 2.010, petición registrada bajo gestión Nº 48ASEU, y a falta de respuesta a lo requerido hizo nuevamente una consulta a la línea 112 de Telecom.
Agrega que en 15 de febrero de 2.011 Telecom le informa que la solicitud antedicha no puede llevarse a cabo debido a la necesidad de un croquis con la ubicación del domicilio de instalación y otras referencias, enviando un modelo, que debía enviar por fax al Nº 0800-777-0328/29 (opción 1.2) y que para ello contaba con un plazo de quince días o se cancelaría la solicitud. En respuesta, envía el croquis en fecha 23 de febrero del mismo año con los datos requeridos y para comprobación adjunta copia de fax. En fecha 15 de marzo de 2.011 nuevamente realiza reclamo por vía del 112 denunciando incumplimiento ante la prestataria y registrado como 1 BIONWP.
Destaca que desde la comunicación a Telecom del cambio de domicilio (05/11/11), de inmediato comenzaron a llegar las facturas del teléfono y que abonó para evitar que la falta de pago motivara la mora en la instalación del servicio no obstante lo cual tal servicio no era brindado. En su criterio esa situación demuestra la posición dominante de la empresa y deja en condiciones de inferioridad al usuario que ante el temor de quedar sin el servicio público procedió al pago de todas las facturas.
Advierte que Telecom remite dos tipos de facturas, una cobrando los servicios y otras en que reconoce un crédito a su favor pero que al considerarlas poco claras y eludir cualquier inconveniente jurídico procede al pago de las facturas. Dice que ha reclamado el reintegro de las sumas abonadas mediante gestión 1CDYDVT. Pone de resalto que ante la falta de respuesta al pedido de instalación del servicio recurre ante al Organismo de Contralor del servicio público de telefonía básica, Comisión Nacional de Comunicaciones, delegación Jujuy, en fecha 27 de mayo de 2.011 a los fines del cumplimiento inmediato del cambio requerido como la restitución del importe de las facturas abonadas con más intereses; presentando pronto despacho el 28 de julio de 2.011 para que el citado organismo resolviera el reclamo.
Expresa que el ente regulador emitió nota CNCDELJUJUY 686/11 de fecha 28 de julio de 2.011 (la cual es transcripta), donde se le informa que corrió traslado a Telecom Argentina S. A. mediante comunicación de fecha 27 de mayo de 2.011, informando que no había tenido respuesta; asimismo, avisa que el plazo estipulado en la reglamentación vigente (art. 37, 2do párr.) se encuentra vencido comunicando el cierre de las actuaciones administrativas. La nota de referencia intimaba en el plazo de diez días hábiles para la realización de obras o trabajos que fueren necesarios. En el transcurso de ese periodo, la empresa instaló unilateralmente una línea inalámbrica (solicitud Nº 86ATOQ), de carácter provisorio, en su domicilio que luego consintió en fecha 24 de agosto de 2.011, remitiéndose croquis de la ubicación del inmueble, servicio que tampoco se brindó. El hecho fue denunciado en 16 de setiembre de 2.011 ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, señalando nuevamente el incumplimiento.
Dice que frente al desamparo remitió sendas cartas documento a Telecom Argentina S. A. en fecha 05 de enero de 2.012 intimando el efectivo cumplimiento del servicio de telefonía y a la devolución del precio abonado regularmente y que la empresa no dejó de facturar, obteniendo de ésta una respuesta que considera arbitraria y humillante.
Señala la violación a la CN, LDC y normas específicas regulatorias del servicio público de telefonía básica fija que amparan al usuario o consumidor y pide el daño punitivo conforme a los fundamentos que efectúa. Ofrece prueba, solicitando se haga lugar a la acción planteada.
II.- Conferido el correspondiente traslado de la acción interpuesta a Telecom Argentina S.A. (art. 11, Ley 4442, Régimen Procesal para el Amparo), la demandada no se presentó -sin justificar un motivo atendible- en el proceso pese a estar correctamente notificada en el domicilio denunciado, revestido el acto notificatorio de los recaudos formales previstos en el inc. 4º del art. 158 del Código Procesal Civil (fs. 129vta.) Lo anterior, a tenor del texto expreso del inc. 3º del art. 396 del mismo Código, autoriza al tribunal a dilucidar y decidir sobre el asunto propuesto; es decir, y en otros términos, la parte ausente no puede sustraerse a los efectos que su situación procesal conlleva.
III.- Ello es así, porque siendo Telecom Argentina S. A. un proveedor de servicio público señalado en el art. 2º de la Ley 24240, y el accionante un usuario a quien se destina ese servicio para consumo en beneficio propio, no cabe duda que nos encontramos ante la existencia de un presupuesto esencial para la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor -relación de consumo- y con ello dentro de su régimen protectorio que al ser de orden público su normativa, el juzgador no solo se encuentra facultado sino que debe actuar de oficio en procura de la defensa de los derechos allí consagrados ("La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor", L. L., 2009-D, 967).
En ese tenor, cuadra acercar el criterio sostenido en doctrina según el cual las leyes de orden público son irrenunciables y deben ser aplicadas de oficio por el juez, es decir, sin necesidad de petición de parte. No olvidemos que la fuente principal de estos derechos están asentados en el art. 42 de la Constitución Nacional.
En tal razón, al no haberse presentado el demandado en la causa a ejercer su derecho de defensa la aplicación oficiosa de la Ley de Defensa del Consumidor no resulta ser una alternativa para el magistrado sino un deber (ver Picasso-Vazquez Ferreira "Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada", 1a. edición, Ed. L. L., Bs. As., 2.009, págs. 767/768).
IV.- En concreto, peticionó el actor expresamente -al considerar violadas distintas normas de la ley de defensa del consumidor en su perjuicio- que se condene a la demandada a: 1º) Otorgar en forma efectiva e inmediata el servicio de telefonía básico en su domicilio particular; 2º) reintegrar todas las sumas de las facturas abonadas por él y 3º) se impongan daños punitivos, con imposición de costas.
Conforme se desprende de las constancias de autos, los antecedentes que dan lugar a este proceso tienen inicio al cambiar el reclamante su domicilio en calle Normando Leach s/n, sito en la localidad de La Esperanza donde tenía instalada una línea de telefonía fija proporcionada por la demandada bajo el número 03888-424772, fijando la nueva sede en calle Los Alerces Nº 11, Bº Jardín, ciudad de San Pedro de Jujuy. La mudanza la realizó el 30 de octubre de 2.010 y por tal motivo solicitó vía telefónica (registro Nº48ASEU) el cambio de instalación del servicio de telefonía en fecha 05 de noviembre de ese año. Respondió la prestataria a esta solicitud en fecha 15 de febrero de 2.011, requiriendo un croquis con los datos indispensables para llevar a cabo el servicio que el interesado remite en 23 de febrero del mismo año (ver fs. 96/103 que así lo comprueba).
Con posterioridad, ya en 15 de marzo de 2.011, por el Nº 112 denuncia incumplimiento ante la empresa identificado el reclamo con el registro 1BIONWP. No obstante ello, no recibió ninguna información por ésta por lo que presentó denuncia ante la Comisión Nacional de Comunicaciones (delegación Jujuy) en fecha 27 de mayo siempre del mismo año, haciendo saber del incumplimiento persistente de Telecom pese a lo cual siguió facturando por un servicio no prestado, mencionando asimismo el vencimiento del plazo de 15 días que tenía la empresa para la resolución del reclamo, instando la intervención del organismo a fin de ordenar el inmediato cumplimiento del cambio de domicilio como la restitución del importe de las facturas abonadas y sus intereses (ver nota incorporada a fs. 78/79).
A continuación, en fecha 28 de julio de 2.011 presentó pronto despacho a CNC para resolver el reclamo quien comunicó al actor (el mismo día), que el organismo le corrió traslado el 27 de mayo de 2.011, sin respuesta, y requirió a la licenciataria efectuara descargo en relación al reclamo y que efectue los trabajos necesarios a fin de dar cumplimiento a la instalación de la línea a la cual se comprometió. Informa entonces que de ello se notificó el 31 de mayo de 2.011, y vencido el plazo otorgado, la empresa no ha producido descargo alguno como tampoco aportó información oportunamente pedida; además, expresa que en los casos en que se requiera el cambio de domicilio de una línea telefónica la prestadora no podrá demorar en su instalación más de 90 días (art. 18, p. 5, n. 1, del Reglamento General de Calidad de Servicio, Res. SC 25839/96). A la vez, considera que Telecom deberá: arbitrar las medidas para que en plazo de diez días hábiles se realicen los trabajos necesarios para el cumplimiento del cambio de domicilio de la línea telefónica solicitada, con el apercibimiento de elevar al superior para que evalúe el inicio de un proceso sancionatorio (ver copia res. CNC., fs. 75/76/77/80).
Es así que, en fecha 16 de septiembre de 2.011, el actor reitera a dicho organismo nacional que en tanto Telecom no cumplió con las medidas ordenadas como tampoco con la instalación de una línea inalámbrica también prometida, se haga efectivo el apercibimiento a la antedicha empresa y se disponga la elevación al superior para iniciar el proceso sancionatorio (ver fs. 81/82). En fecha 05 de enero de 2.012, el actor, por su apoderado, mediante sendas cartas documentos dirigidas a Telecom le intima a restituir los montos abonados desde diciembre de 2.010 hasta ese momento por no brindar el servicio telefónico, y proceda al efectivo traslado de la instalación al nuevo domicilio (ver fs. 86/87; 88/89).
Siguiendo la secuencia temporal, en nota a CNC recepcionada el 28 de febrero de 2.012, solicita al mismo dar cumplimiento con la II Carta Compromiso con el Ciudadano aplicando las sanciones a la que se encuentra obligado atento a los graves y desmedidos incumplimientos de la empresa prestataria, culminando con un pedido de pronto despacho realizado el 23 de abril de 2.012 (ver fs. 83/84/85).
La única respuesta que obra en toda la tramitación data de enero de 2.012, en la cual Telecom comunica: "que cuando el contenido de sus presentaciones se vinculen a reclamos que interpusieran en la Comisión Nacional de Comunicaciones, ámbito por usted elegido para dirimir sus diferencias con esta licenciataria y que ha generado la apertura de un expediente, le solicitamos que en el futuro tenga a bien canalizar sus inquietudes a través de los mismos y remitirse a lo allí actuado". La referida contestación la efectuó un poco más de un año de recibir el pedido del usuario y siete meses después que la Comisión Nacional de Comunicaciones le requiriera -mediante previo traslado- realizara un descargo y diera un plazo para que se cumpliera con los trabajos necesarios para el cambio de domicilio de la línea telefónica solicitada. Indiferente a ello, la prestataria guardó absoluto silencio pese al deber de información previsto expresamente en el art. 4 de la Ley 24240 transgrediendo con esa palmaria omisión una de sus obligaciones legales, ello en sintonía con lo que establece el art. 25, 28 y 30 bis del mismo régimen legal.
No se nos escapa, que en caso de interrupciones y alteraciones del servicio, el art. 30 de la ley establece una obligación perentoria de contestar los reclamos -especificado en el art. 27 y su decreto reglamentario el cual puntualiza un plazo de diez días para hacerlo- bajo presunción (sino demuestra que no le es atribuible) imputable a la empresa. Si bien se trata de una presunción iuris tantum pues admite que sea desvirtuada por prueba en contrario, en ningún momento Telecom acreditó haber dado cumplimiento a lo solicitado por el usuario; lo contrario, se verifica en autos una indolente y grave actitud de la misma tendiente a dilatar las prestaciones debidas.
Tampoco debe soslayarse, que a pesar de los llamados y trámites efectuados la empresa requerida no dio la solución esperada, no obstante al usuario se le continuó facturando el servicio que no poseía y tales circunstancias se acredita con las facturas incorporadas en autos que dan cuenta de los importes pagados correspondientes a un servicio que no se prestó (ver fs. 1/74/90/93/97/101). Por lo tanto, es de aplicación el art. 26 de la ley citada el cual consagra la reciprocidad de trato que la empresa prestadora está obligada a otorgar a los usuarios en relación a los reintegros y devoluciones en estrecha vinculación con el texto del art. 42 de la CN.
De este modo, al fracasar los diversos reclamos y gestiones realizados en un extenso lapso conforme surge de las presentes actuaciones (en que la actitud esperable de la obligada debió ser la de cumplimiento inmediato a lo solicitado por el usuario), entonces, nada obsta a que el actor haya encaminado su pretensión de obtener el cambio de la instalación telefónica utilizando la vía judicial. Se sostiene al respecto, que la posibilidad de recurrir a la vía administrativa para dar curso a un reclamo o denuncia no impide acudir con carácter previo, simultáneamente o con posterioridad a la vía judicial, lo que resulta acorde con el principio de acceso a la justicia, sin ningún tipo de impedimento (Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor anotada y comentada, t. I, pág. 584, Ed. L. L.).
Siendo parte de su pretensión, corresponde ahora examinar el daño punitivo reclamado por el consumidor accionante el cual se encuentra fundado en el art. 52 bis de la Ley 24240, que como éste lo dice, no tiene voz uniforme en doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, la aplicación de esta sanción civil en el caso es clara e ineludible.
La norma citada establece que se pueden imponer daños punitivos "al proveedor que no cumple sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor". Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos (Alvarez Larrondo, "Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la Ley 26361", L. L., 2.008-D, 58).
Al respecto, si bien es cierto que se ha criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del consumidor", LL, 2009-B, 949).
En el supuesto de autos, el incumplimiento del proveedor ha sido palmario respecto de sus obligaciones legales -francamente infringidas las normas que la imponen tal como se examinara- para con el usuario o consumidor alterando la relación de consumo, adicionado por la posición de poder y con ello la indiferencia, el menoscabo o menosprecio demostrado frente al derecho de la parte más débil obligada a soportar el peso de un largo y penoso peregrinar, a la postre insatisfecho, y que ha culminado con el ejercicio de la acción judicial, en la que además, dicha conducta se resalta al incomparecer y guardar silencio también en el proceso.
Es de agregar, que el referido art. 42 CN reconoce el derecho de los consumidores o usuarios de bienes y servicios a condiciones de trato digno y equitativo. El art. 8 bis, Ley 26361, de defensa del consumidor, enuncia en su texto el trato digno y sanciona las conductas abusivas. Se ha dicho en este tema: la norma dispone que los proveedores deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (Ghersi C.A., Weingarten C., Defensa del Consumidor, T.II, pág. 944, Ed. L. L.).
En consecuencia, corresponde hacer lugar a la demanda condenando a la accionada Telecom Argentina S.A. a efectuar el cambio de domicilio de la instalación del servicio de telefonía en el plazo de treinta días en beneficio del actor, a reintegrar el importe abonado según las facturas y liquidación presentadas en las condiciones establecidas en el art. 26, Ley 24240 y al daño punitivo reclamado, el que se fija en la suma de $ 25.000 con más sus intereses a partir de la fecha de sentencia.
Con relación al monto fijado como daño punitivo, vale recordar el criterio Jurisprudencial que ha sostenido que: "Las multas del derecho penal económico no son meramente retributivas sino sanciones ejemplificadoras o intimidatorias... en consecuencia, para cumplir con el objetivo de la ley, la multa necesariamente debe ser disuasiva para la Empresa prestataria del servicio. Esto es así toda vez que el objetivo de la ley no es Fiscal sino lograr el ordenamiento de la actividad comercial o de las prestaciones de servicios en el mercado interno a través de normas que tipifican conductas desleales, las que resultan prohibidas..." (Dra. NORA LUZI, en nota para Series de Textos Actualizados, Ed. L.L., sobre la Ley de Lealtad Comercial).
Las costas del proceso deben ser soportadas por la demandada, en los términos del art. 102 del C.P.C.
En cuanto a la regulación de los honorarios de los Profesionales intervinientes, se difiere al momento de la aprobación de la planilla general de liquidación que oportunamente deberán presentar los interesados.
Por todo ello la Sala IV de la Cámara Civil y Comercial RESUELVE:
I.- Hacer lugar a la demanda condenando a la accionada Telecom Argentina S.A. a efectuar el cambio de domicilio de la instalación del servicio de telefonía en el plazo de treinta días (30) en beneficio del actor, a reintegrar el importe abonado según las facturas y liquidación presentadas en las condiciones establecidas en el art. 26, Ley 24240 y al daño punitivo reclamado, el que se fija en la suma de $ 25.000,00 con más sus intereses a partir de la fecha de sentencia.
II. Imponer las costas a la demandada, por las razones expresadas en los considerandos.
III.- Diferir la regulación de los honorarios de los Letrados intervinientes, al momento de la aprobación de la planilla general de liquidación que oportunamente deberán presentar los interesados.
IV.- Notificar, agregar copias etc.

[legale]

Abreu Carlos Alberto c/ Telefónica de Argentina S.A. | incumplimiento de servicio de telecomunicaciones
Tribunal:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado:
I
Fecha:
26-abr-2012

Procede la indemnización por daño moral a favor del actor por las molestias y mortificaciones
padecidas ante los incumplimientos de la empresa de telecomunicaciones demandada en la prestación
de los servicios convenidos -averías en la línea telefónica durante un largo tiempo y meses sin servicio
telefónico-, a pesar de que el litigio versa sobre un incumplimiento contractual que ha conducido a la
privación transitoria de un bien material, pues existen circunstancias excepcionales que permiten
presumir el daño.
Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia apelada y hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por el
actor quien persigue la reparación del daño psíquico y moral provocados por los incumplimientos de la
empresa de telecomunicaciones demandada en la prestación de los servicios convenidos, pues en el
caso de autos -donde el actor estuvo sin servicio telefónico durante tres meses-, las molestias exceden
el marco de tolerancia que debe soportar una parte ante el incumplimiento contractual o la frustración
de una prestación debida, y repercute causando angustia y desasosiego en el espíritu de quien es
consumidor de un servicio que constituye un compuesto esencial del mínimo bienestar que es esperable
en la vida contemporánea.
2.-En el caso de autos - donde el actor inicia demanda contra la empresa de telecomunicaciones,
reclamando la reparación del daño psíquico y moral provocados por los incumplimientos de la
demandada en la prestación de los servicios convenidos-, se verifican las circunstancias excepcionales
para juzgar procedente el daño moral, a pesar de que el litigio versa sobre un incumplimiento
contractual que ha conducido a la privación transitoria de un bien material, estas circunstancias no
requieren la producción de prueba específica cuando existen elementos que permiten presumir el daño
de que se trata
3.-Con referencia al reclamo por daños punitivos, instituto incorporado a la ley 24240
por el art. 25
de
la ley 26361, sólo cabe consignar que los hechos que han dado lugar a la reparación establecida por el
Tribunal son anteriores a la entrada en vigencia de la norma invocada, por lo que esta Sala estima que
nada corresponde modificar en este sentido en el pronunciamiento apelado.



En Buenos Aires, a los 26 días del mes de abril de 2012, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la
Sala I de esta Cámara para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe, y de conformidad
con el orden del sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dice:
1. La sentencia de fs.501/502 rechazó, con costas, la demanda promovida por el actor contra la empresa
de telecomunicaciones, por la que persiguió la reparación del daño psíquico y moral provocados por los
incumplimientos de la demandada en la prestación de los servicios convenidos.
Para así resolver el juez a quo consideró que la parte actora no había cumplimentado la carga que le
impone el art. 377 del Código Procesal, pues de la prueba no surge el tiempo en que la línea, de la que
el accionante es titular, estuvo sin servicio. Asimismo, la empresa reintegró al señor Abreu el importe
de los días sin servicio y le acreditó el importe de la multa impuesta por la CNC, por lo cual en el caso
no se ha generado daño material alguno. Agrega que, como las partes han estado vinculadas
contractualmente, la extensión del resarcimiento está determinada por los arts. 520 y 522 del Código
Civil. En lo que concierne al daño moral, constituye un hecho y como tal debe ser objeto de
acreditación, lo cual el accionante no ha demostrado. Y, respecto al daño psíquico, del informe
presentado en autos no surge vínculo alguno entre la personalidad del demandante y los hechos por los
que demanda. Rechazó, además el resarcimiento pretendido en concepto de daño punitivo.
2. Esta decisión fue apelada por la parte actora a fs. 506.Se queja por la valoración efectuada por el juez
a quo respecto de las pruebas aportadas en autos, pues no tuvo presente para denegar la reparación por
daño moral reclamado los innegables padecimientos, molestias y mortificaciones del actor, padre de
dos hijos menores de edad y que, además, residen en una localidad plagada de hechos delictivos.
Aduce, en tal sentido, que el magistrado omitió valorar las declaraciones testimoniales y el informe
pericial contable que precisa las averías en la línea telefónica entre los años 2006 y 2011. De igual
manera, no consideró que si bien las resoluciones de la Comisión Nacional de Comunicaciones
sancionaron a la demandada con multas económicas, no repararon -por carecer de imperium para ello-
los padecimientos morales y espirituales sufridos por el actor. Por último, se queja de la desestimación
del daño punitivo (expresión de agravios de fs.526/533, contestada a fs.535/539).
A fs.505, fs.513 y fs.515, median, también, recursos por los honorarios regulados, los cuales serán
tratados al final de este Acuerdo.
3. Ante el pedido de declaración de deserción del recurso que la demandada ha formulado a fs. 535vta.,
estimo que debe rechazarse esta petición -que por sus consecuencias debe ser apreciada con criterio
estricto-, habida cuenta que el actor ha planteado algunas cuestiones que cumplen mínimamente con los
requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal (cfr. esta Sala, causa 2498/00 del 1/7/03 y sus
citas, entre muchas otras).
4. Así, la parte actora afirma que existen en la causa elementos suficientes para probar el daño
resarcible y, en consecuencia, conceder el resarcimiento reclamado por daño moral y por daño
psíquico.
Al respecto, observo que a fs.301/304 consta la Resolución nº 3960 de la Comisión Nacional de
Comunicaciones del día 25 de agosto de 2008, que da respuesta a varias presentaciones del señor Abreu
y sanciona con multas a Telefónica de Argentina S.A. imputándole el incumplimiento del art.5º del
Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico como infracción grave. Es indudable,
entonces, que para la CNC la prestación del servicio fue anormal.
En este orden de ideas, tal resolución proporciona algunos datos relevantes que nos permiten dilucidar
el punto.
En primer lugar, determina que el servicio telefónico del cual es titular el señor Abreu, estuvo
incomunicado desde el 17 de agosto hasta la fecha de rehabilitación el día 14 de noviembre de 2007, es
decir casi tres meses sin servicio.
Asimismo, ordena a la empresa que acredite haber cancelado las llamadas a celulares cuestionadas por
el cliente, debiendo, además, notificar a las empresas móviles que se abstengan de perseguir al cliente
por deuda de dichos conceptos.
Señala, también, que de acuerdo a las constancias obrantes, el motivo de la imputación del art. 5º del
Reglamento fue el bloqueo de la línea del cliente para llamadas entrantes, el cual denotaba un
incorrecto proceder de la prestadora, por cuanto el reglamento no la facultaba a tal medida coactiva.
En atención a las constancias mencionadas, estimo que se verifican las circunstancias excepcionales
para juzgar procedente el daño moral, a pesar de que el litigio versa sobre un incumplimiento
contractual que ha conducido a la privación transitoria de un bien material. Estas circunstancias no
requieren la producción de prueba específica cuando existen elementos que permiten presumir el daño
de que se trata (este Sala, causa nº 6672/05 "Luzuc Carlos Antonio c/ Telefónica de Argentina S.A. s/
daños y perjuicios", del 15/4/08, voto del juez Dr. de las Carreras al que adherimos los restantes
vocales). En el sub-lite, las molestias exceden el marco de tolerancia que debe soportar una parte ante
el incumplimiento contractual o la frustración de una prestación debida, y repercute causando angustia
y desasosiego en el espíritu de quien es consumidor de un servicio que constituye un compuesto
esencial del mínimo bienestar que es esperable en la vida contemporánea (confr.esta Sala, causa nº
822/93 del 11/7/95, causa nº 14.330/03 del 2/10/08; Sala 2, doctrina de la causa nº 6448/95 del
15/10/98; Sala 3, causa nº 920/97, del 20/12/01).
En consecuencia, estimo equitativo fijar prudencialmente en la suma de $4.000, la reparación por daño
moral.
5. En cuanto al rubro "daño psíquico", es dable afirmar, una vez más, que las alteraciones de índole
psíquicas no constituyen, en principio, una categoría autónoma, pues la incapacidad afecta al ser
humano como unidad personal, con proyecciones que pueden orientarse tanto hacia la esfera
patrimonial (esta Sala, causa nº 2765/98 del 31/10/00, causa nº 10.320/01, entre muchas otras) o como
agravamiento de los padecimientos morales (esta Sala, causa 3309/98 del 14/3/ 00; Sala 2, causa nº
1844 del 15/2/83; Sala 3, causa "L.E. y otro c/estado Nacional" del 24/2/05, entre otras).
Por lo demás en el sub-lite, el dictamen pericial de fs. 162/166, no refleja de un daño de esta naturaleza.
Es más, afirma -conclusión que el juez ponderó- que el señor Abreu posee una personalidad neurótica
que no presenta un correlato de causalidad respecto de mortificaciones provocadas por el
incumplimiento contractual. Por tanto, corresponde confirmar lo decidido sobre el punto en la anterior
instancia.
6. Por último, con referencia al reclamo por daños punitivos, instituto incorporado a la ley 24.240 por el
art. 25 de la ley 26.361 (B.O. 07/04/08), sólo cabe consignar que los hechos que han dado lugar a la
reparación establecida por el Tribunal son anteriores a la entrada en vigencia de la norma invocada.
Estimo, pues, que nada corresponde modificar en este sentido en el pronunciamiento apelado.
7.En conclusión, corresponde revocar la sentencia apelada y hacer lugar parcialmente a la demanda,
condenando a la demandada a abonar al señor Carlos Alberto Abreu la suma de $4.000 en concepto de
resarcimiento del daño moral, capital que devengará intereses desde la audiencia de mediación, a la tasa
que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento para el plazo
vencido de treinta días. Las costas de primera instancia se distribuyen en un 80% a cargo de la
demandada y en un 20% restante a cargo del actor, pues la indemnización pretendida es admitida en
una menor proporción.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda por la
suma de pesos cuatro mil ($4.000) con los intereses mencionados en el considerando anterior. Las
costas se deberán distribuir en la primera instancia, en un 80% a cargo de la demandada y en el 20%
restante a cargo de la actora. En Alzada, propongo que los gastos causídicos se impongan totalmente a
cargo de la demandada (art.68 del Código Procesal Civil y Comercial).
El doctor Francisco de la Carreras adhiere al voto que antecede.
En mérito al resultado del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: revocar la sentencia apelada
y hacer lugar a la demanda por la suma de pesos cuatro mil ($4.000) con los intereses mencionados en
el considerando 7º del voto de la vocal preopinante. Las costas de la primera instancia se distribuirán en
un 80% a cargo de la demandada y en el 20% restante a cargo de la actora. Las costas de Alzada
correrán por cuenta de la demandada (art.68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En atención al monto de la condena, al mérito, a la extensión, a la eficacia de la labor desarrollada, a las
etapas cumplidas y a lo dispuesto por el art.279 del Código Procesal, se dejan sin efecto los honorarios
regulados en la sentencia de primera instancia y en su reemplazo se fijan los correspondiente a los
letrados de la actora, Dres. Nereo de Carlos, Alejandro Iturbe, Virginia Graciela Eleno y Sergio
Todisco, en ($.), en ($.), en ($.), y ($.), respectivamente; y los de la dirección letrada y representación
de la demandada, Dres. Martín Guillamondegui, Lucas Lovisek, Tomás Rueda Laje y Eduardo José
Güemes, en ($.); ($.); ($.); ($.), respectivamente (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 del arancel de honorarios de
abogados y procuradores).
Atendiendo a análogas razones, en lo pertinente, y a la adecuada proporción que los honorarios de los
perito s deben tener con los que les corresponden a los profesionales de las partes (Corte Suprema,
Fallos: 300:70, 303:1569, entre otros), se fijan los de los peritos Berenice Nadia Bollo, Raúl Díaz y
Gustavo Braz, en ($.), a cada uno de ellos.
Por la labor realizada en la Alzada y valorando el éxito obtenido, se regulan los honorarios del letrado
patrocinante de la actora, Dr. Alejandro Iturbe, en ($.) y los del letrado apoderado de la demandada, Dr.
Eduardo J. Güemes, en ($.); art. 14 y cit. del arancel.
Intervienen únicamente los jueces firmantes por hallarse vacante la restante vocalía (art. 109 del R.J.N).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
María Susana Najurieta.
Francisco de las Carreras.

[legale]

Servicios públicos, trato digno y daños punitivos



Comentario al fallo Bianco, Alicia c/Telecom SA s/Demanda Sumarísima



Por Esteban J. Arias Cáu y

Sergio S. Barocelli





I. Introducción [arriba] -



El régimen del consumidor, como novel rama jurídica, no sólo ha irrigado profundamente el derecho privado actualizando su contenido sino también ha producido cambios relevantes en el derecho público, en particular en el derecho administrativo, a partir de considerar al servicio público domiciliario como relación de consumo.



Por ello, los prestadores de servicios públicos ahora están sujetos a doble marco de regulación. El propio y específico con origen en los contratos y reglamentos administrativos, y además, en los lineamientos generales del régimen de defensa del consumidor. En consecuencia, resulta de interés distinguir ambas ópticas jurídicas y su necesaria integración, por las particulares consecuencias jurídicas para el consumidor o usuario.





II. Hechos [arriba] -



II.1. El fallo



Con fecha 4 de octubre de 2011, el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de Rosario, dictó sentencia en los autos “Bianco[1]” haciendo lugar a la demanda de la actora, condenando a la empresa Telecom a abonar la suma de $5000 con más los intereses, con imposición de costas, en reparación de los daños sufridos.



De la lectura de los considerandos del fallo, se pueden extraer los hechos que originaron el caso. La actora afirma haberse visto privada del servicio de telecomunicaciones domiciliario en el mes de septiembre del año 2007. Luego de reclamos telefónicos y por escrito, que califica como variados y extensos, el 27 de marzo de 2008 le reanudaron el servicio, pero por poco tiempo, porque el 10 de junio de 1008 una columna de la empresa prestadora comenzó a caerse, poniendo en peligro la integridad física de los vecinos y provocó otra interrupción del servicio telefónico.



Por su parte, la demandada señala que las fallas técnicas fueron solucionadas, de buena fe y de conformidad al reglamento, efectuándose “descuentos y reintegros” correspondientes por días sin servicio, y rechazándose los daños reclamados.



II.2. La cuantificación de los daños



La actora mensuró su reclamo en la suma total de $28.600 del siguiente modo: Como daño directo[2] solicita la suma de $8600; daño moral $16.000; daño autónomo a las expectativas del consumidor $4000; y daño punitivo, sujeto a la discrecionalidad del Juez.



Por su parte, luego de hacer lugar a la demanda por la suma de $5.000, la sentencia del Juzgado discrimina los rubros que consideró procedentes. Como daño directo la suma de $2000; como daño extrapatrimonial la suma de $1000; en concepto de daño punitivo la suma de $2.000.



A los efectos de arribar a su decisión, consideró probados los siguientes extremos: a) Los reclamos efectuados por inadecuado servicio y las causas del mismo; b) La titularidad de la línea telefónica; c) Los descuentos en la facturación de la actora.





III. La prestación de servicios públicos como relación de consumo [arriba] -



En el fallo bajo análisis, el Juzgado resalta el carácter de relación de consumo del vínculo contractual entre el particular-cliente y la empresa prestataria del servicio telefónico, por lo cual puede ser de interés indagar en la naturaleza especial del vínculo jurídico.



III.1. El contrato de servicio público



Al contrato administrativo se lo caracteriza modernamente como el vínculo entre el usuario y el concesionario, siendo básicamente “un contrato de Derecho Privado con notas propias del Derecho Público de contenido legal y reglamentario[3]”. Para la doctrina clásica, en cambio, se lo consideraba como “el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas[4]”.



Sin embargo, la inclusión de los servicios públicos domiciliarios en el art. 42 de la Constitución Nacional y dentro del régimen de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) ha originado estudios comparativos, desde la órbita del derecho administrativo y del régimen del consumidor, que son muy relevadores especialmente en cuanto distinguen al consumidor del usuario, mientras que en el régimen del consumidor son equiparados.



Siguiendo la opinión de Pérez Hualde, podemos esquematizar sus diferencias y las repercusiones desde ambas ramas jurídicas, del siguiente modo[5]: a) El consumidor está dentro del mercado, pero no necesita en principio de regulación, salvo casos especiales (v.gr. monopolio); en cambio, el usuario se encuentra fuera del mercado y requiere regulación normativa específica; b) El consumidor posee libertad de conclusión y en el marco de los códigos de fondo; en cambio, el usuario carece de libertad de elegir al prestador del servicio público (v.gr. agua, luz, gas, etc.) y además está sujeto a un “régimen público de normas inmodificables para las partes, inderogables en principio, no las pueden sustituir[6]”; c) El consumidor posee una libertad de configuración severamente limitada, pero cuenta con la facultad correlativa de requerir la nulidad de las cláusulas abusivas (art. 37, LDC); en cambio, el usuario carece totalmente de libertad de configuración ya que no puede acordar precios, tarifas ni condiciones del servicio; d) El consumidor cuenta con el régimen de orden público económico que le permite equilibrar las fallas del mercado; en cambio, el prestador del servicio público debe propiciar la finalidad de dotar de esos bienes mínimos a las personas o usuarios actuales y potenciales; e) El proveedor no tiene privilegios ni potestades públicas, y actúa por su cuenta y riesgo: el denominado riesgo empresario; en cambio, el prestador de un servicio público gestiona bienes de dominio público, cuenta con potestades públicas y con un contrato administrativo que debe necesariamente mantener la ecuación económico financiera del negocio, permitiéndole gozar de una renta razonable.



III.2. Los servicios públicos domiciliarios



En el fallo se reafirma que los usuarios de servicios públicos domiciliarios son consumidores en los términos del Derecho del Consumidor, ya que, como sostiene el decisorio, jurídicamente consumidor puede ser un comprador, un inquilino, un locatario de servicio de una obra, un mutuario, etc., sin que esto implique que deba pertenecer a una clase social, profesión o situación económica particular. Manifiesta en su resolución el juez que el usuario no es sólo el que tiene derecho al uso o goce de una cosa, sino aquel que es destinatario de un servicio de cualquier naturaleza.



En este sentido, cabe recordar que el tercer párrafo del art. 25 de la LDC establece que los servicios públicos domiciliarios con legislación específica –en el caso, fundamentalmente, el Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico, aprobado por la Resolución de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación Nº 10.059/99 y el Reglamento General de Calidad del Servicio Básico Telefónico, aprobado por Resolución de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación Nº 25839/96 –y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla –en el caso, la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) –serán regidos por esas normas y por la LDC, y que en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Este criterio reafirma la regla in dubio pro consumidor del art. 3 de la LDC como criterio de interpretación normativa. Por tal razón, si existiera colisión entre ambos plexos normativos, prevalecerá la interpretación más favorable a los derechos e intereses de los usuarios de servicios públicos.



Señala también dicho artículo, en su cuarto párrafo, que los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica (esto es, la CNC) o ante la autoridad de aplicación de la LDC (autoridad de defensa del consumidor federal o local). Por tal razón, los usuarios de servicios públicos domiciliarios tienen la opción de iniciar reclamos ante los entes reguladores de los servicios públicos involucrados, pudiendo, en su caso, recurrir a cualquiera de las restantes opciones de acceso a la justicia que prevé el Derecho del Consumidor: denuncias ante la autoridad administrativa (artículo 45 de la LDC), reclamaciones ante las asociaciones de consumidores (artículo 58 de la LDC), arbitraje de consumo (artículo 59 de la LDC) o acciones judiciales, ya sean respecto de derechos individuales (artículo 52 de la LDC) o de incidencia colectiva (artículo 54 de la LDC). Creemos que de esta manera nos aproximamos a la meta constitucional de garantizar a los consumidores procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, especialmente, si tenemos en cuenta que las autoridades de aplicación local o municipal tienen mayor cercanía geográfica con los consumidores que muchas veces los entes reguladores de los servicios públicos.



Con citas de Frustagli y Hernández[7], el fallo realiza un prolijo desarrollo del ámbito de aplicación del Derecho del Consumidor. Sostiene que la “categoría de consumidor” reconoce una estructura contextual desde que se tipifica en el seno de la “relación de consumo”, conforme resulta de las normas constitucionales y que esa relación expresa la existencia de un vínculo esencialmente intersubjetivo, entre proveedor y consumidor.



Reafirma que en el derecho vigente, la noción de consumidor es única, y no reconoce variantes en función de la relación de consumo concreta en la cual se inserta y que la fragmentación de la noción de consumidor sólo se justificaría para acentuar los niveles de protección, en especial, respecto de sujetos particularmente vulnerables (subconsumidores).



Asevera asimismo que la caracterización de la “categoría de consumidor” en nuestro Derecho positivo, se estructura sobre la concepción económica del “destinatario final” de bienes adquiridos o utilizados para un fin privado, familiar o social. El concepto comprende, según la sentencia sub examine, tanto a personas físicas como a personas jurídicas, sin que pueda negarse a priori protección a quienes desenvuelven actividades económicas; en tal supuesto, el carácter de destinatario final se entenderá configurado si la operación es ajena al ámbito estricto de su profesionalidad, apreciado ello en función del objeto de la actividad económica junto a otras circunstancias relevantes del caso (v.g. naturaleza de la relación; grado de vulnerabilidad, etc.). Nos permitimos disentir sobre tal interpretación. Creemos que estos supuestos, en los que quienes adquieren o utilizan bienes o servicios no lo realizan para consumo personal, familiar o social, sino para el desarrollo de una actividad profesional, comercial o industrial o para su reventa, no deben ser incluidos en el régimen de consumo, ya que fuerzan el texto de la definición legal de consumidor y, en cierta medida, desvirtúan la finalidad protectoria de la ley, como es reconocer los derechos fundamentales de los consumidores, sujetos débiles y vulnerables en la sociedad de consumo.



Para encuadrar en el concepto de consumidor la causa fin de la adquisición o utilización deber ser la satisfacción de necesidades personales del consumidor o su familia o grupo social de referencia en sentido amplio. Todo ello, sin perjuicio que, en el régimen común se incluyan expresamente institutos protectorios afines para situaciones de desigualdad negocial o se apliquen las instituciones del Derecho del Consumidor por vía analógica.



Afirma también que, quien actúa como destinatario final frente a un proveedor, puede hacerlo como: a) Consumidor en sentido estricto (art. 1°, primer párrafo), es quien asume el rol de contratante de un bien o servicio, sea la contratación a título gratuito u oneroso; b) Usuario (segundo párrafo del art. 1°), es aquel sujeto que -con frecuencia vinculado familiar o socialmente con el adquirente- utiliza bienes o servicios sin ser parte de un contrato de consumo; c) Sucesor particular en los derechos adquiridos por el consumidor originario. En este último supuesto la causalidad se expresa en la cadena de transmisión del bien de consumo. En tal sentido, quedaría comprendido dentro del concepto de consumidor, no solamente el titular de la línea en cuestión (consumidor en sentido estricto), sino también quienes utilicen la misma, ya sea por convivir en el inmueble donde este radicada la línea, o por ser locatarios, comodatarios, depositarios, usufructuarios, habitacionistas, tomadores en leasing o titular de otro tipo de derechos reales o personales, de derecho público o privado, sobre el inmueble donde esté radicada la misma (usuario).



En cuanto a los sujetos expuestos[8] a la relación de consumo señala que excepcionalmente, el concepto de consumidor prescinde del “destino final” de los bienes cuando protege a estos sujetos, en tanto recipiendario de acciones o conductas desplegadas por el proveedor profesional en el mercado de bienes. En consecuencia, todo sujeto situado frente a peligros derivados de una relación de consumo o que haya sido efectivamente afectado en razón de ella queda legitimado a ejercer los derechos reconocidos al consumidor. La justificación de la figura reside en la función preventiva que informa al Derecho del Consumidor y en la incidencia colectiva de los derechos implicados. En este supuesto, podrían encuadrarse los vecinos o transeúntes del lugar, que sin ser titulares de una línea telefónica, se encontraban expuestos durante diez días al peligro inminente de sufrir daños a su integridad física o su patrimonio ante la columna que comenzó a caerse.



Empero, lo más relevante y que resulta de aplicación al caso, es que, en el supuesto de “interrupción o alteración del servicio la ley presume que es imputable al prestador, salvo que éste demuestre que no es así[9]”.





IV. Trato digno, confianza y las expectativas del consumidor [arriba] -



En cuanto a los derechos del consumidor, resalta el fallo la importancia de la garantía constitucional del derecho de los consumidores y usuarios a condiciones de trato equitativo y digno, en virtud del art. 42 de la CN. Sostiene, adoptando un criterio que viene afirmando la Corte Suprema de Justicia de la Nación[10], que dicho trato digno y equitativo es un comportamiento ineludible que deben observar las empresas frente a los consumidores.



Como muchos de los derechos de los consumidores, el derecho a condiciones de atención y trato digno y equitativo resulta una especie del derecho al respecto a la dignidad humana, la equidad, igualdad y no discriminación, en términos generales.



IV.1. El trato digno



En cuanto al concepto de dignidad, desde el plano filosófico, podemos recurrir a Kant, quien entendió que dignidad implica entender que “hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio[11]”. Siguiendo a Ekmekdjian, podemos afirmar que la dignidad es “el derecho que tiene todo hombre a ser respetado como tal, es decir como ser humano con todos los atributos de su humanidad[12]”. Respecto al concepto de equidad, se encuentra íntimamente vinculado en este punto con el trato igualitario y no discriminatorio, sin distinciones ni diferenciamientos injustificados[13].



En cuanto a su contenido, abarca tanto a las condiciones de atención, como el trato dispensado a los consumidores y usuarios en todas etapas de la relación de consumo, ya sea en el precontractual (por ej., tratativas previas, oferta, publicidad, prácticas comerciales en general, etc.), durante la vigencia del vínculo contractual o de consumo no contractual y en la etapa poscontractual (v.gr. ejercicio de garantías legales, servicio técnico y repuestos, responsabilidad por vicios redhibitorios, etc.).



El derecho a condiciones de atención y trato digno y equitativo constituye una garantía de los proveedores, quienes deberán responder ante su incumplimiento, por sus acciones u omisiones, como las de sus dependientes, sujetos vinculados o por cuestiones vinculadas a los productos o servicios que provean, de manera objetiva y solidaria.



Un ejemplo de incumplimiento a este derecho lo constituyen la demora excesiva, el mal trato y la falta de colaboración de los dependientes de una empresa para con el consumidor[14] ante consultas o reclamos. A la luz de los hechos ventilados en el pleito, el derecho al trato digno y equitativo no se vio cumplimentado por la demandada ante las continuas interrupciones de servicios y reclamos interpuestos por la actora, lo que constituiría, a nuestro modo de ver, en un potencial presupuesto para la aplicación de los daños punitivos previstos por el art. 52 bis, de conformidad con el art. 8 bis de la LDC.



Asimismo, dicho incumplimiento se vio configurado también con la violación al deber de información, conforme se sostiene en el caso, de forma previa y/o posterior a las interrupciones del servicio. Cabe recordar que el derecho a la información se encuentra previsto en el art. 42 de la LDC y 4 de la LDC, y constituye un deber de los proveedores en todas las etapas de la relación de consumo. En este sentido, la información, conforme resalta el art. 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debe ser oportuna. Dicha exigencia tenía su correlato en el requisito de eficacia que preveía anterior redacción del art. 4 de la LDC. La información debe llegar a tiempo a los consumidores, ya que si la información llega tarde o a destiempo puede traerles perjuicios muchas veces insalvables. La oportunidad de la información coadyuva a lograr el efecto que se desea o se espera con la misma.



Por otra parte, en relación al incumplimiento resulta oportuno tener presente asimismo que el art. 30 de la LDC dispone que “cuando la prestación del servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa dispone de un plazo máximo de treinta (30) días para demostrar que la interrupción o alteración no le es imputable. En caso contrario, la empresa deberá reintegrar el importe total del servicio no prestado dentro del plazo establecido precedentemente. Esta disposición no es aplicable cuando el valor del servicio no prestado sea deducido de la factura correspondiente. El usuario puede interponer el reclamo desde la interrupción o alteración del servicio y hasta los quince (15) días posteriores al vencimiento de la factura”. Asimismo, de conformidad con el art. 10 bis de la LDC ante el incumplimiento del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, queda facultado el consumidor a iniciar las acciones de daños y perjuicios que correspondan.



IV.2. La confianza y las expectativas del consumidor



Otra de las cuestiones vinculadas a la temática del fallo sub examine es la vulneración de la confianza y las expectativas del consumidor. Adelantaremos que creemos que la vulneración de la confianza y las expectativas del consumidor constituye un incumplimiento a los deberes de condiciones de atención y trato digno y equitativo y de información, impuestos a los proveedores por el ordenamiento jurídico.



En la sociedad de consumo[15] en que estamos inmersos, la publicidad, la difusión de la marca y la imagen corporativa, las promociones y otras configuraciones y prácticas de mercado generan en el consumidores diversas expectativas en los consumidores respecto de la solvencia, la calidad, la seriedad y eficiencia de las empresas de las que adquieren o utilizan bienes o servicios. Por tales configuraciones, los consumidores, de manera lógica y razonable, depositan su confianza en los proveedores de estos bienes y servicios.



El tema central de la confianza tiene que ver con el riesgo y la incertidumbre. Sostiene Luhmann que la confianza constituye una forma más efectiva de reducción de la complejidad[16]. Constituye, por tanto, una apuesta acerca de las acciones contingentes futuras de otros.[17] Fukuyama, por su parte, la define como la expectativa que surge dentro de una comunidad de comportamiento normal, honesto y cooperativo, basadas en normas comunes compartidas por todos los miembros de esa comunidad.[18]



Sostiene Lorenzetti que “el sistema genera fiabilidad a través de su funcionamiento reiterado, las marcas, el respaldo del Estado y otros símbolos. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad son muy pocas y generalmente inicuas; se basan en un conocimiento inductivo débil. No se trata de un problema de negligencia, sino de una necesidad: si se tuviera que verificar razonablemente cada acto, sería imposible vivir y los costos de transacción serían altísimos. Es necesaria la confianza, porque ésta reside en la base del funcionamiento del sistema experto, inextricable y anónimo y es el lubricante de las relaciones sociales. Por ello debe ser respaldada jurídicamente, tanto con el establecimiento de presunciones como mediante imputaciones de responsabilidad, utilizando para ello la regla de la apariencia jurídica[19]”.



Por lo tanto, en el valor confianza importa que el consumidor sustente la aceptación —como hito del consentimiento contractual— en la apariencia generada por el proveedor a partir de la profesionalidad presumida. Ante el incumplimiento o transgresión a la misma resulta razonable que se califique de grave, en determinados casos, la conducta reprobada y por lo tanto susceptible de punición[20]”.



En este sentido, sostiene Weingarten que la confianza que el consumidor deposita en una empresa, en un producto o en un servicio, pero que luego se ve defraudada cuando comprueba que éstos no reúnen la calidad, la eficiencia y sobre todo la seguridad que se sugiere, constituye fundamento suficiente para el nacimiento de la obligación de reparar.[21]



Esta situación se ve acentuada cuando determinado bien o servicio, como es el caso de marras es provisto en el mercado de manera oligopólica, cuando no monopólica.



En el caso bajo análisis, el quebrantamiento de la confianza y las expectativas del consumidor fue solicitado como un rubro autónoma por la actora, pero rechazado por el Tribunal. Más allá de entenderlo o no como un rubro autónoma de la liquidación de daños, lo cierto es que dicha categoría constituye antológicamente un supuesto particular merituar por los jueces a la hora de cuatificar los daños, ya sea como daño emergente o daño moral, o incluso como daño punitivo, en virtud del quebrantamiento de los derechos a la información y el trato digno y equitativo al consumidor.





V. Sobre los daños: El daño punitivo [arriba] -



Hemos sostenido con anterioridad que el Derecho de Daños argentino tiene finalidades tanto preventivas, reparadoras como punitivas.[22] El régimen de responsabilidad por daños en la LDC es singular porque, además de encontrarse integrado por el régimen general de los códigos de fondo (en particular, el Cód. Civ.), tiene particularidades que permiten sostener que estamos en presencia de un verdadero sistema. En tal sentido, algunas de sus características son[23]: a) Acciones alternativas o superposición de medidas; b) Unificación del régimen responsabilizatorio, en contraposición a las órbitas contractuales y extracontractuales del régimen general; c) Unificación del plazo de prescripción liberatoria; d) Introducción del daño punitivo en el ordenamiento patrio.



V.1. Concepto



La figura jurídica puede ser conceptualizada, siguiendo a Zentner, como una “sanción pecuniaria consistente en la condena al pago de una indemnización suplementaria del resarcimiento compensatorio de la víctima, que se aplica a quien causa un daño como consecuencia de una conducta que revela una grave indiferencia respecto de los derechos ajenos[24]”. Con una visión más abarcativa, Chamatropulos afirma que: “Puede decirse que los daños punitivos o multas civiles son sanciones de carácter civil y de origen legal, que pueden implicar no sólo una obligación de dar (generalmente hablamos de una suma de dinero) sino también de otra índole (de hacer, por ejemplo), disuasiva, accesoria, de aplicación excepcional, que se impone al condenado en ciertos casos en los cuales el mismo ha actuado con dolo o culpa grave, generalmente con el fin de evitar que el mismo conserve ganancias (económicas, políticas o de otra especie) derivadas de su accionar ilícito, no obstante haber pagado las indemnizaciones correspondientes, aunque también su aplicación procede en otros supuestos en los cuales puede justificarse para castigar y prevenir conductas que merezcan un grado muy alto de reprochabilidad por parte de la sociedad[25]”.



Irigoyen Testa, por su parte, sostiene que los daños punitivos son aquellas condenas judiciales de dinero que, sumadas a las indemnizaciones compensatorias, deberá afrontar aquel que -mediante una grave violación a la ley- no cumplió con el nivel de precaución socialmente deseable, dado que especuló con una baja probabilidad (menor que el 100%) de ser condenado por el valor total del daño causado y/o esperado. Los daños punitivos conducen al punto de equilibrio óptimo del mercado, internalizándose los costos sociales en la producción de bienes.[26] Señala el citado autor que un ordenamiento jurídico que no los admite conlleva un equilibrio de mercado distorsionado, externalidades de costos sociales irrecuperables, una precaución insuficiente, un exceso de producción y una barrera de entrada y expulsión de los buenos empresarios.



Como es sabido, luego de discusiones académicas[27] en torno a su posible admisión en el derecho argentino y de un frustrado intento legislativo[28], el foráneo instituto de los daños punitivos tuvo su admisión, aunque a través del régimen específico de defensa del consumidor, con la última modificación producida por la Ley Nº 26.361, que incorporó a la LDC el art. 52 bis que reza:



Artículo 52 bis.- “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta ley[29]”.



Por razones de espacio no desarrollaremos in extenso la figura, sino que sólo nos detendremos en algunos tópicos y que consideramos relevantes para expresar nuestra opinión sobre el fallo anotado.



VI.2. Condiciones de procedencia. Su crítica



De la lectura del art. 52 bis se infiere que el supuesto que hecho que origina la procedencia del daño punitivo, también conocido como multa civil, estriba en el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales del proveedor. Por de pronto, la técnica legislativa utilizada nos parece demasiado amplia porque permite al intérprete considerar cualquier incumplimiento, sin distinguir su gravedad o la existencia de un factor de atribución subjetivo, como habilitante para disponer la sanción. Esta caracterización resulta criticable porque no sigue los despachos[30] de las Jornadas académicas que discutieron su configuración, ni la opinión de la doctrina mayoritaria ni aquellos antecedentes legislativos que propiciaron la incorporación de la figura al derecho nacional.



En otros términos, la “aplicación excepcional del daño punitivo supone un perjuicio individual o colectivo que revista cierta trascendencia y que por su repercusión social e institucional sea merecedora de un castigo ejemplar[31]”. En cambio, la redacción del artículo permite sostener el factor de atribución objetivo, que permite su aplicación ante cualquier incumplimiento[32], legal o contractual, sin que sea necesario investigar la conducta displicente y reiterativa del dañador, la entidad del daño inferido, su enriquecimiento a consecuencia del ilícito, etc. Esta posición, que no compartimos[33], incluso podría sustentarse en la solidaridad pasiva incluida en el segundo párrafo que reza: “Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan”.



En consecuencia, creemos que a la hora de su determinación “los jueces deben tener presente, como señalaba el art. 1587 del Proyecto de Cód. Civ. de 1998 la actuación con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos de los intereses de incidencia colectiva, teniendo en cuenta (…) los beneficios que el incumplidor obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, [haber] existido una negligencia culpable que demuestra indiferencia por los intereses ajenos y que permite calificarla de grosera[34]”.



Creemos que en el fallo bajo análisis la procedencia de los daños punitivos está justificada en el grave incumplimiento del derecho al trato digno y equitativo y la vulneración de la confianza y expectativas del consumidor al ser privada del servicio telefónico por más de cinco meses, sumado a la deficiencia cuando no nula información por parte de la empresa prestataria de servicio y el raid de quejas y reclamos que la usuaria debió emprender contra la empresa. Por otra parte, el hecho de que el servicio sea prestado de manera monopólica acentúa la gravedad de la situación de hecho y la debilidad y vulnerabilidad en que se encuentra la consumidora frente al proveedor.



VI.3. La cuantía correspondiente



La opinión mayoritaria coincide en que, habiéndose probado el daño causado y la grave conducta desaprensiva del dañador, el monto de la sanción debe ser ejemplificador y funcionar como prevención para futuros perjuicios. En tal sentido, se ha dicho acertadamente que “las condenas punitivas deben producir un impacto social que funcione como amenaza disuasoria de futuras conductas desaprensivas, y asimismo, como mecanismo que tienda a desactivar el beneficio obtenido a causa del ilícito[35]”.



El denominado impacto social se produce, generalmente, por la cuantía del monto impuesto como sanción, y que no tiene relación con el daño efectivamente sufrido por el perjudicado. Por ello, cabe preguntarse si el monto establecido por el art. 52 bis como techo, por reenvío al art. 47 inc. b), es suficiente a tales fines. Desde ya respondemos negativamente.



En efecto, por un lado, el monto de 5 millones de pesos como límite máximo a los efectos de la multa civil permitirá al eventual dañador realizar un previo cálculo de costo–beneficio de su conducta tornando ineficaz a la figura. Por otro lado, no debe perderse de vista que, desde hace varios años, la inflación ha vuelto a ser una cuestión de interés entre las preocupaciones nacionales, con lo cual el monto antedicho pronto resultará licuado por el costo de vida.



En otros términos, y compartiendo autorizada doctrina, sostenemos que “en el caso de fijar montos, hubiera sido más aconsejable prever un piso obligatorio en vez de un techo. De esa manera, aunque más no sea, se tutelaría al consumidor, asegurándole un monto de dinero determinado en caso de que su petición de daños punitivos sea acogida en tribunales[36]”.



Por otra parte, creemos que resulta de aplicación el art. 49 de la LDC “aplicación y graduación de las sanciones”, que establece como criterios: el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.[37]



En el fallo se determinó la suma de $2000 en concepto de multa civil. Con lo cual, si a su juicio consideraba procedente la figura -cuestión que para algunos puede ser opinable- lo más lógico hubiera sido que impusiera un monto ejemplificador[38] que actuara como elemento disuasivo para hechos futuros y no la exigua suma citada.



Por lo cual, ciñéndonos al tópico desarrollado, disentimos respetuosamente del fallo anotado, en base a dos motivos: a) Por exceso, porque consideró acreditados sin analizar detalladamente los extremos de procedencia del daño punitivo, supuesto opinable; b) Por defecto, porque el monto impuesto careció de su finalidad de sanción ejemplar, y que caracteriza la figura





VI. Conclusión [arriba] -



Con la reforma de la Ley Nº 26.361 al texto de la Ley Nº 24.240 se han incorporado figuras relevantes, propias del régimen del consumidor, que bien utilizadas pueden servir para proteger los derechos de los consumidores.



Coincidimos con Garrido Cordobera[39] que muchas veces la mera reparación del perjuicio resulta insuficiente para " desmantelar " los efectos de ciertos actos y esto aparece asociado no solo a los valores de justicia y equidad sino también a los de seguridad y paz social. Como señala la distinguida doctrinaria la indemnización puede tener una triple función, a saber la de ser satisfactoria para la victima, punitiva para el responsable y preventiva frente a terceros, por lo que el derecho de daños no debe temer introducir la noción de pena cuando esta sirva a la función preventiva. Agrega por último que “hay que ser sinceros los mecanismos jurídicos que "tocan" los bolsillos son muy convincentes en el mundo de hoy quizás mas que aquellos que confían en los criterios solidadistas que pueden inspirar la conductas de las empresas”.

[legale]

S.S. de Jujuy, febrero 28 de 2013.
AUTOS Y VISTOS: los de este Expte. N° B-250.606/11, caratulado: "SUMARÍSIMO POR ACCIÓN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR: DIEZ YARADE OSCAR MATÍAS C/ TELECOM S.A., de los que,
RESULTA:
I. Que por estos obrados comparece el doctor OSCAR MATÍAS DIEZ YARADE, por sus propios derechos, interponiendo demanda sumarísima por daños y perjuicios en contra de la firma TELECOM S.A., solicitando que oportunamente se la condene conforme las consideraciones fácticas y jurídicas que expone, con más costas e intereses.
Sustenta la legitimación activa por cuanto dice es titular del servicio de telefonía fijo y de Internet brindado por la empresa demandada, a través de Arnet (nombre de fantasía de la prestadora de dicho servicio).
En cuanto a la legitimación pasiva de la empresa Telecom Argentina S.A., la sustenta en el hecho de ser la prestadora del servicio contratado por su parte, con quien, además suscribió un convenio que denuncia.
Destaca la competencia de este Tribunal y así como la procedencia del trámite sumarísimo, para este tipo de reclamos. Solicita beneficio de justicia gratuita..
Con relación a la plataforma fáctica, da cuenta que es titular del número 0388-4227085 y usuario del servicio de Internet brindado por la empresa ARNET, como usuario Nº 2311629, desde hace más de tres años, de la promoción de la demanda. Así relata que desde mediados del mes de septiembre comenzó a sufrir numerosas interrupciones en el servicio de Internet que hacían imposible el uso del mismo. Durante esos días se comunicó con ARNET en numerosas oportunidades, sin que tomara nota de las fechas ni números de trámites, de absoluta buena fe, pero luego, ante la actitud de desidia de la empresa para solucionar el problema, comenzó a tomar nota de las reclamos, conforme fechas y números de trámites que informa, los que no dieron el resultado esperado, pues a la fecha de la demanda, sigue esperando que se comuniquen para informarle la resolución del inconveniente. Consecuentemente en fecha 11 de noviembre de 2010, presentó una denuncia ante Defensa del Consumidor, que se tramito por Expte. Nº 0665-969/10, luego de lo cual, en fecha 22 o 23 de noviembre de ese año, el servicio comenzó a funcionar en forma correcta y días más tarde, recibió una llamada telefónica de Telecom S.A., oportunidad en le que ofrecieron bonificarle con seis meses de servicio de Internet gratuito, a cambio de que levantara la denuncia ante el organismo de Defensa del Consumidor. Luego, en fecha 10 de diciembre del mismo año recibió vía correo electrónico una propuesta de convenio para ser firmada y remitida vía fax, por su parte. En suma, explica que el beneficio ofrecido, conforme monto que pagaba por el servicio de Internet, fue de $ 796,86. como dicha suma no estaba consignada en el convenio, solicitó su modificación, propuesta que nunca fue contestada por la empresa demandada. Con posterioridad le informaron que el ofrecimiento del convenio seguía vigente y que la digitalización de la línea se encontraba tácitamente incorporada al convenio. Consecuentemente, el día 20 de diciembre firmó el convenio y lo remitió vía fax, conforme lo solicitado, y por el cual se consignaba que la bonificación ofrecida, se vería reflejada en las subsiguientes facturas, pero al recibir la factura del día 01 de febrero, se dio con la sorpresa que no estaba imputado el crédito a su favor, respecto de los seis meses de bonificación pactada, situación que se repitió en la factura subsiguiente, consecuentemente presentó nota ante Defensa del Consumidor, dando por desistida la vía administrativa y recurriendo por esta vía judicial.
Da cuenta de la imposibilidad de presentar copia de los mails remitidos por su parte, por cuestiones técnicas de la propia empresa que denuncia así como del peregrinaje que significó todos los trámites e intentos de solucionar el problema a través del servicio de atención del cliente de la empresa demandada.
Por capítulo aparte destaca las condiciones particulares del actor, en cuanto ejerce la profesión de abogado, necesitando el servicio de Internet, a tales fines, conforme especifica. Denuncia también la actitud maliciosa de la demandada por la falta de prestación del servicio, desidia en solucionar los inconvenientes y falta de cumplimiento del convenio ofrecido como reparación de los daños soportados por su parte. Expone los fundamentos jurídicos de de la demanda y en cuanto a los daños, reclama el daño punitivo, conforme su naturaleza, el daño material, solicitando se indemnice los gastos durante el lapso que su parte pagó efectivamente el servicio de Internet sin recibir dicho servicio y el daño moral, todo lo cual pide sea evaluado conforme las condiciones particulares del actor, enunciadas en su presentación.
De todo lo expuesto cita derecho, abundante doctrina y jurisprudencia, ofrece pruebas y pide que oportunamente se libre oficio al Registro Nacional y Provincial de Infractores a los efectos de que tomen conocimiento de la sentencia a dictarse en autos. Hace reserva del caso federal y concluye peticionando que oportunamente se condene a la demandada conforme lo tiene solicitado, con costas e intereses.
II. Que ordenada la audiencia que prevé el art. 396 del C.P.C., comparece la parte actora y el doctor AGUSTÍN PFISTER, apoderado de la empresa demandada. En esa oportunidad el Dr. Pfister contesta demanda por su representada, solicitando su rechazo con costas.
En su responde niega los hechos expuestos por la contraria que no fueran admitidos por su parte y reconoce que el actor es titular de la línea telefónica denunciada en la demanda, provista oportunamente por su mandante. Reconoce también que el actor efectuó llamados al Servicio de Atención al Cliente de Telecom S.A., reportándose que el servicio no tenían ningún inconveniente y que el mismo quedaría monitoreado. De igual modo reconoce que en la fecha indicada en la demanda el actor presentó denuncia ante Defensa del Consumidor así como que su representada ofreció bonificarle el servicio, pero niega expresamente que el día 20 de diciembre de 2012 el actor hubiera firmado y enviado convenio vía fax a Telecom Argentina S.A. Expresamente reconoce que en la factura recibida en el mes de febrero de 2011 por el actor, así como en la subsiguiente, no se encontraba imputado el crédito a favor del actor, respecto de los seis meses de bonificación, pero aclara que su parte cumplió con el convenio en cuestión, pues efectuó la bonificación convenida en el mismo, mediante factura Nº 8104-10410563, antes de su parte tomara conocimiento de esta demanda.
Luego relata lo que dice es la verdad de los hechos, y así afirma que el servicio de Internet no presentaba ningún tipo de inconveniente en el servicio. Sostiene que su parte atendió y dio efectiva respuesta a todos y cada uno de los reclamos efectuado por el actor en debido tiempo y forma. Luego, y ante la denuncia formulada por el actor a Defensa del Consumidor, por una cuestión de estricta política empresarial, su mandante se comunicó con el actor a los fines de ofrecerle una bonificación por seis meses del servicio de Internet, le envió borrador de convenio vía correo electrónico sin que aquél jamás le remitiera dicho convenio conformado. Sostiene que la buena fe de su cliente queda demostrada, al haber efectuado la bonificación de los seis meses de Internet, en el mes de mayo de ese año, después de tomar conocimiento que el accionante aceptaba los términos del convenio.
Por capítulo aparte planea la falta de legitimación activa del actor, por cuanto éste no reclama en su carácter de consumidor, pues se presenta como abogado, afirmando que como tal se vio privado de acceder a todos los servicios de Internet desde la comodidad de su oficina y casa, debiendo acudir a locutorios, con el gasto, molestia y pérdida de tiempo que ello representa, sosteniendo, además, como agravio, la imposibilidad de generar ganancias, privación de ganancias que por otra parte, no acreditó de modo alguno, todo conforme doctrina y jurisprudencia que cita. Hace valer el principio de eventualidad e igualdad de las partes, pidiendo se respete el límite del objeto litigioso.
De todo lo expuesto ofrece pruebas, hace reserva del caso federal y concluye peticionando que oportunamente se rechace la demanda, con costas.
III. A fs. 94 se abre la causa a prueba, producida la cual, estos autos quedan en estado de resolver; y
CONSIDERANDO:
I. Que liminarmente corresponde entrar a considerar la falta de legitimación activa opuesta por la demandada, pues de prosperar la misma, sería innecesario entrar a considerar el fondo de la cuestión.
Teniendo en cuenta, precisamente lo límites del objeto litigioso, como parece indicarle la demandada al Tribunal, y obviamente el absoluto respeto del principio de congruencia, surge de la demanda de autos que si bien el actor invoca su calidad de abogado a los fines de justipreciar los daños que invoca, ejerce esta acción en su calidad de usuario del servicio de Internet, también a título particular. En efecto, si bien en su presentación invoca su calidad de abogado, ello es a los fines de la personería, ya que actúa por sus propios derechos. Luego cuando sustenta la legitimación activa lo hace en su calidad de titular del servicio de telefonía fijo y de Internet, brindado por Telecom Argentina S.A.,por eso sostiene es damnificado directo del actuar de la demandada, respecto de la relación contractual que los une.
Si ello es así, no cabe duda su legitimación deviene del art. 1º de la ley Nº 24.240 de defensa del consumidor, pues la cuestión debatida se refiere a un contrato convenido por las partes en el marco de una relación de consumo y que debe ser estudiado a la luz de la citada norma legal.
Ahora bien, el actor tiene legitimación por esta vía, para reclamar en su calidad de usuario particular, pero de ningún modo por los daños que pudiere haber soportado en el ejercicio profesional.
En efecto, la reparación de los daños que el actor hubiera podido experimentar en el ejercicio de su profesión liberal se encuentra excluida de las disposiciones tuitivas de la ley Nº 24.240 de defensa del consumidor, pues su pretensión no se encuadra dentro del tipo “destinatario final” de los bienes o servicios, pues no encuadra en el uso del servicio en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Así se ha dicho que “este es un concepto eminentemente económico, porque caracteriza la condición de consumidor en la persona que obtiene bienes, o contrata la prestación de servicios cerrando la cadena que vincula las relaciones de consumo. Pero la adquisición o el uso que obtenga de dichos bienes, productos o servicios, debe resolver una necesidad propia, más no satisfacer el desarrollo de otra actividad negocial, porque de así resultar, no se es consumidor” (Conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo. ¿Quién es consumidor, a los fines de la protección procesal? LA LEY 2003-C, 1054.).
En otras palabras, se identifica al destinatario final con consumidor no profesional. En este sentido Gozaíni enseña que “La noción de consumidor final está relacionada con la de "destinatario final" … esto es, que adquiere los bienes o servicios para utilizarlos o consumirlos él mismo, y que, en consecuencia, esos bienes o servicios quedan detenidos dentro de su ámbito personal, familiar o doméstico, sin que vuelvan a salir al mercado. De allí que el adquirente pueda efectuar, sin dejar de ser consumidor final, pluralidad de transmisiones, respecto de los bienes adquiridos, dentro o fuera del ámbito doméstico, siempre que "sean ajenas a una actividad económica dentro del mercado", que se trate de transmisiones ajenas "al mercado de esos bienes". (Conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, ob. cit.).
Categóricamente, entonces, habrá que considerar al "consumidor" como el consumidor final que adquiere bienes o servicios para su uso personal, no comercial ni profesional, es decir con fines de lucro.
Si ello es así, los daños que se reclaman por los posibles perjuicios en el ejercicio de la profesión de abogado, no pueden ser considerados en esta demanda, debiendo el actor ocurrir en tal sentido por la vía que corresponda.
Por lo expuesto en este apartado, la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la demandada debe ser desestimada, con la aclaración de que sólo se considerarán los reclamos formulados en la calidad de usuario particular del actor, sin tener en cuenta los perjuicios que invoca en su calidad de abogado.
II. Que formulada aquella aclaración, y reconocida la relación contractual que vinculó a las partes, debemos decir que conforme doctrina que cita la propia demandada, la responsabilidad que establece la ley del consumidor, es de carácter objetiva, de allí es que la demandada, en este caso la proveedora del servicio, es quien debe acreditar que el mismo fue prestado en debida forma, más aún cuando tiene una relación contractual dominante, con el manejo de todos los medios técnicos para acreditar o desvirtuar los hechos expuestos por el usuario. Ello no ha acontecido en autos, menos aún de la pericial cumplida a fs. 396/403, que informa los datos de pantalla proporcionados por la parte proponente. Si ello es así, y si la demandada no acreditó en autos haber cumplido con la obligación de prestar el servicio en debida forma, la acción de daños y perjuicios promovida en autos es procedente conforme las expresas prescripciones de los arts. 17, 40 y ccs. de la Ley del Consumidor, que establecen la responsabilidad del prestador del servicio, para los supuestos de daños al consumidor por la prestación del servicio y con el art. 52, que autoriza a tales fines esta vía judicial, por lo que cabe entrar a considerar los rubros reclamados desde dicha perspectiva.
III. Que en lo que hace al daño material, esto es el reintegro de los montos que pagó durante el tiempo que el servicio de Internet contratado por las partes no fue brindado en debida forma, ya fue satisfecho por la demandada, tal como surge del informe pericial de fs. 401, oportunidad en la cual la perito actuante, contesta el punto seis del interrogatorio, afirmando categóricamente que “en el anexo 3 se exhibe copia de la mediante factura Nº 8104-10410563 donde Telecom hace un reintegro con el concepto “BONIF X 6 M S/AC CONCILIATORIO DE $ 495,30”. Ello se reitera a fs. 402, a la pregunta 10, aclarando que la factura es de fecha 13/04/2011, es decir al día siguiente de que se libre la notificación de la demanda, sin que se acredite la fecha de dicha notificación. La bonificación imputada por la demandada, en principio fue aceptada por el actor a los fines conciliatorios (fs. 189), por lo que justipreciamos que el monto bonificado es comprensivo del ítem reclamado en concepto de daño material. Si ello es así, este rubro quedó cancelado con dicha bonificación. Ahora bien, a fs. 58, el actor consigna la suma de $ 140, que dice corresponde al servicio telefónico propiamente dicho, por cuanto, oportunamente denunció el convenio oportunamente celebrado. Si ello es así, y si admitimos como comprensivo del rubro daño material la suma bonificada por la empresa, corresponde poner a disposición del actor, la suma de PESOS CIENTO CUARENTA ($ 140), consignada por su parte.
En cuanto el daño moral reclamado a favor del usuario, el mismo procede toda vez que aquél se vio privado de una eficiente prestación del servicio, lo que trae angustias y zozobras, al no poder comunicarse ni acceder al sistema informático, con la incomunicación que en este siglo trae ello aparejada. Es que si el consumidor contrató el servicio en cuestión, se presume que lo hace porque ello es una necesidad esencial en su vida personal y familiar. A ello debemos sumar en el caso que nos ocupa, las molestias que significaron para el actor las diversas gestiones extrajudiciales y administrativas, para obtener una respuesta a su problema, con las consiguientes intranquilidades. Al respecto se ha dicho que “el agravio moral supone una modificación en el desenvolvimiento de la capacidad de querer o sentir, traducido en un modo de estar de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho” (cf. Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, t. 2-a, p. 49).
Por ello, y a tenor de las previsiones del art. 40 de la Ley del Consumidor y art. 522 del C. Civil, corresponde se haga lugar a este rubro a favor del actor, por la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000), con criterio actual, que la empresa demandada deberá pagar en el plazo de diez días.
Por último y en lo que hace al daño punitivo, dicho reclamo es procedente a la luz del art. 52 bis de la Ley del Consumidor, en cuanto dispone que al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del mismo, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Por ello y conforme el prudente arbitrio judicial (art. 46 del C.P.C.), se establece en concepto de daño punitivo la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000) a favor del actor, con criterio actual, y que deberá pagarse en igual plazo que el establecido precedentemente.
Para que la indemnización sea integral, debe condenarse a pagar los intereses que las sumas fijadas generan, los que se establecen en el 8% desde el mes de octubre de 2010, en el cual se hace la denuncia de la falta de servicio y hasta la fecha de la presente sentencia, toda vez que los valores indemnizatorios han sido establecidos con criterio actual, y de allí en adelante y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, todo conforme doctrina legal establecida por el Superior Tribunal en las causas Zamudio, Silvilla Zulema c/ Achi, Yolanda y otro (L.A. Nº 54, Fº 673/678 Nº 235) y Castro Nilda, Chambi María Soledad; Chambi Luís Alfredo; Chambi Miguel Ángel c/ Martínez Martha Elizabet- Caja de Seguros S.A. (L.A. Nº 54; Fº 910/917; Nº 242).
IV. Las costas deben imponerse a la demandada que resulta vencida (art. 102 del C.P.C.), regulándose los honorarios profesionales de los doctores OSCAR MATÍAS DIEZ YARADE y AGUSTÍN PFISTER, en las sumas de PESOS UN MIL ($ 1.000) y PESOS SETECIENTOS ($ 700), respectivamente, conforme doctrina del Superior Tribunal de Justicia, sobre honorarios mínimos, los que generarán intereses desde la fecha de esta sentencia y hasta el efectivo pago, conforme se establece para el capital.
Por todo ello, la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA CIVIL Y COMERCIAL:
RESUELVE
l°) Hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por OSCAR MATÍAS DIEZ YARADE en contra de la firma TELECOM S.A., y en consecuencia condenar a esta última a pagar a favor del primero, en el plazo de diez días, la suma de PESOS CUATRO MIL ($ 4.000), en concepto de total y única indemnización, con más los intereses que dicha suma generan, los que se establecen en el 8% desde el mes de octubre de 2010, en el cual se hace la denuncia de la falta de servicio y hasta la fecha de la presente sentencia y de allí en adelante y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, todo según doctrina legal establecida por el Superior Tribunal en las causas Zamudio, Silvilla Zulema c/ Achi, Yolanda y otro (L.A. Nº 54, Fº 673/678 Nº 235) y Castro Nilda, Chambi María Soledad; Chambi Luís Alfredo; Chambi Miguel Ángel c/ Martínez Martha Elizabet- Caja de Seguros S.A. (L.A. Nº 54; Fº 910/917; Nº 242).
2°) Poner a disposición del actor, la suma de PESOS CIENTO CUARENTA ($ 140), consignada por su parte a fs. 58.
3º) Imponer las costas a la parte demandada, que resulta vencida (art. 102 del C.P.C.).
5°) Regular los honorarios profesionales de los doctores OSCAR MATÍAS DIEZ YARADE y AGUSTÍN PFISTER, en las sumas de PESOS UN MIL ($ 1.000) y PESOS SETECIENTOS ($ 700), respectivamente, conforme doctrina del Superior Tribunal de Justicia, sobre honorarios mínimos, los que generarán intereses desde la fecha de esta sentencia y hasta el efectivo pago, conforme se establece para el capital.
6°) Regístrese, agréguese copia en autos, notifíquese por cédula a las partes, Dirección General de Rentas, C.A.P.S.A.P.

[legale]

"SUMARÍSIMO POR ACCIÓN CONTEMPLADA EN LA L.D.C. GRANARA, ENRIQUE JORGE c/ TELECOM ARGENTINA S.A.



En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Provincia de Jujuy, República Argentina, a los diecinueve días del mes de junio del año dos mil doce, reunidos en el Recinto de Acuerdos de la SALA TERCERA DE LA CAMARA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE JUJUY, los Sres. Jueces Dres. NORMA BEATRIZ ISSA y CARLOS MARCELO COSENTINI, bajo la Presidencia de la primera de los nombrados, vieron el Expte. Nº B-261307/11, caratulado: "SUMARÍSIMO POR ACCIÓN CONTEMPLADA EN LA L.D.C. GRANARA, ENRIQUE JORGE c/ TELECOM ARGENTINA S.A.", así como el Expte. Nº B-26137/I/11 y Expte. Nº B-268358/12 ambos caratulados "INCIDENTE DE HECHO NUEVO en Expte. Nº B-261307/11: GRANARA, ENRIQUE JORGE c/ TELECOM ARGENTINA S.A." y, luego de deliberar;

La Dra. NORMA BEATRIZ ISSA, dijo:

Que, en estos autos se presenta el Esc. Enrique Jorge Granara con el patrocinio letrado del Dr. Matías Diez Yarade y promueve demanda sumarísima por cumplimiento de contrato de servicios más daños y perjuicios en contra de la empresa "Telecom Argentina S.A.".

Se dice titular de la línea telefónica Nº 0388-. desde hace más de veinte años, refiriendo que dicho servicio debe ser provisto por quien resulta su actual prestataria, la empresa Telecom, en sede de su domicilio real localizado en el Dique La Ciénaga de la localidad de El Carmen de esta provincia.

Refiere que desde hace más de cuatro (4) años el servicio telefónico se viene prestando en forma completamente defectuosa, al punto que a la fecha de interposición de la demanda es inexistente, hallándose imposibilitado el actor desde el lapso de tiempo antes mencionado para hacer o recibir llamadas. Expresa que el daño causado deriva fundamentalmente de sus circunstancias personales, al poseer un grupo familiar compuesto por su esposa y dos hijas menores adolescentes en virtud de lo cual, el servicio telefónico se torna imprescindible como medio de comunicación entre ellos, a la vez que la falta del mismo le impide contar con el servicio de internet.

Refiere haber realizado una serie de reclamos telefónicos y administrativos a la prestataria sin resultado satisfactorio, así como la pertinente denuncia ante la Dirección Provincial de Defensa al Consumidor cuyas actuaciones ofrece como prueba.

Como fruto de tales reclamos aduce haber obtenido las bonificaciones por falta de servicio que obran glosadas en autos como ‘notas de crédito’ expedidas por la accionada.

El actor solicita en definitiva, el cumplimiento contractual por parte de Telecom S.A., quien debe hacer efectivo el servicio de comunicaciones que se halla obligado a prestar, así como los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, incluyendo especialmente al daño punitivo y daño moral, en cuyo mérito cita legislación y doctrina que estima aplicables al caso. Ofrece prueba y peticiona.

En oportunidad de la audiencia prevista por el Art. 398º CPC -17 y 21 de octubre de 2011-, compareció la empresa ‘Telecom Argentina S.A.’ a ejercitar su defensa representada por el Dr. Agustín Pfister, quien contesta demanda según constancias de fs. 119-125.

En la misma niega todos y cada uno de los hechos y consideraciones formuladas por el actor, a excepción de la titularidad de la línea telefónica que fue reconocida, ofreciendo como única prueba de sus dichos una pericia técnica-informática cuya producción ofreció realizar en la ciudad autónoma de Buenos Aires, evidenciando la accionada con ello una actitud puramente dilatoria, ya que bien pudo acompañar documental suficiente para acreditar la sinrazón que aduce respecto de la acción instaurada en su contra. En efecto, el único requerimiento afín a la especialidad del perito solicitado (técnico en informática) fue el peticionado en torno a la ‘lectura’ de la información obrante en los sistemas de la empresa, la cual bien pudo ser extraída y presentada en juicio por el accionado en oportunidad de contestar su demanda, siendo absolutamente improcedente la probatoria solicitada en los demás puntos, en donde por ejemplo se pretendía que el mismo perito informe de robos de postes en la zona del dique La Ciénaga o adjunte las supuestas denuncias presentadas por dicha empresa, consignas éstas completamente ajenas a su oficio.

Tal fue el fundamento y sentido del decreto de apertura a prueba luego observado por el accionado, cuestión que en definitiva quedó superada con la prueba producida en los ‘Incidentes de hecho nuevo’ deducidos por cada una de las partes.

Es evidente que quien se hallaba en mejores condiciones profesionales, técnicas y fácticas para producir la prueba de los hechos, era precisamente la empresa prestataria, bastándole ‘descargar’ o ‘imprimir’ la información obrante en sus sistemas y en todo caso dejar ofrecida más probatoria en subsidio para el hipotético caso de desconocimiento. Ello sin mencionar que se debió dar cumplimiento a la obligación impuesta por el Art. 53º -ap. III - de la ley 24.240 en cuanto manda a los proveedores -de servicios en este caso- a aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder.

Se suma igualmente no sólo el principio de la carga dinámica de la prueba, que implica que la obligación de producir la misma recaiga sobre quien se halla en mejor situación para llevarla a cabo, sino lo normado en los Arts. 32 del Reglamento General de Servicio Básico Telefónico, y en el Art. 30º de la Ley 24.240.El primero de ellos en cuanto impone la obligación de los prestadores de llevar un registro con la totalidad de los reclamos efectuados donde conste el número de servicio que realiza la queja, así como la fecha y el tipo de avería por la que se efectuó, lo que bien pudo acompañar como prueba el accionado, y la segunda norma citada, en cuanto establece la presunción de que toda interrupción de un servicio público domiciliario se presume en principio por causa imputable a la empresa prestadora, por lo cual será ésta quien deba acreditar la circunstancia contraria.

En suma, tomando en cuenta como principio general que quien tiene los datos puede probarlos, bien pudo la empresa demandada aportar dicha prueba en forma documentada, y aún así, no lo hizo.

De allí que la observación formulada por el accionado y la insistencia del mismo en el pedido de fs. 143 para que dejar sin efecto el llamamiento a autos para resolver, resultó completamente infundada.

Basta con observar la sábana o detalle de llamadas de fs. 1 agregada al Expte. B-261307/I/11 caratulado: "Incidente de hecho nuevo en Expte. Nº B-261307/11: Granara, Enrique Jorge c/ Telecom Argentina S.A." para advertir la facilidad con que Telecom S.A. pudo comprobar la rehabilitación (transitoria por cierto) de la línea telefónica, por lo que bien pudo con prueba de idéntico tenor, demostrar su hipótesis de cumplimiento al momento de trabarse la litis.

Sin embargo, el actor debió transcurrir un largo camino hasta lograr rehabilitar el servicio telefónico, con el agravante de que a poco de su restablecimiento, el mismo quedó nuevamente suspendido.

Ello resulta probado a la luz de la pericia agregada a fs. 14-18 del Expte. Nº B-268358/12, la que a pesar de los vanos intentos de la accionada, no ha podido ser desvirtuada en cuanto a su fuerza convictiva.De sus conclusiones se extrae que, efectivamente como lo sostuvo el actor, a la fecha de la pericia (12/03/12) el servicio telefónico no se hallaba ‘en condiciones normales de operatividad’ al no existir tono de marcado y no detectarse señal alguna a las mediciones en el cable bifilar.

Asimismo y según consta en las fotografías aportadas, el ‘poste’ por el que pasa el cableado se halla en su lugar y no ha sido ‘sustraído’ ni hurtado como propone la demandada. Por el contrario, se advierte en el mismo una falta absoluta de mantenimiento por parte de la empresa prestataria, y prueba de ello es el crecimiento indiscriminado de vegetación por sobre el cableado, indicativo de que por allí no ha intervenido la acción humana desde larga data.

A ello se suma el reconocimiento de la propia empresa efectuado en forma expresa al iniciar el Incidente de hecho nuevo que corre por Expte. Nº B-21367/11. A fs. 3 el letrado de la demandada expresa que ‘como consecuencia de las verificaciones pertinentes y de los trabajos realizados el servicio ha sido rehabilitado exitosamente (21.10.11)" SIC.

Dicho reconocimiento surge de los propios dichos del accionado; al referirse a la ‘rehabilitación’, el mismo reconoce que el servicio no se hallaba ‘habilitado’, no habiendo esgrimido ni probado la accionada ningún motivo justificante de la inhabilitación anterior. Por su parte, obra a su vez un reconocimiento tácito de la misma prestataria en las facturas originales del servicio agregadas como prueba en la causa principal, al acordar al cliente una bonificación que arroja un saldo a su favor, demostrativo de la falta de provisión del servicio.

Así las cosas, deben tenerse por ciertos y acreditados los hechos alegados en la demanda objeto de la presente y por ende, por bien probado el incumplimiento por parte de Telecom S.A. y la procedencia de la demanda de amparo incoada por el Esc. Enrique Jorge Granara.

Corresponde ingresar entonces al análisis de la normativa incumplida y aplicable a la causa, así como la procedencia de los rubros solicitados. Recordemos al respecto que en nuestro país, el espectro telefónico se encuentra repartido entre las empresas de servicios por segmentos o sectores delimitados (telefonía fija y celular), en un mercado oligopólico, con diversos matices.

Es por ello que se les ha asignado a las súper-estructuras empresariales que explotan dicho rubro, un marco regulatorio especial, incluso en la Ley de Defensa del Consumidor, cuando dispone en el segundo párrafo del art. 25 que los servicios públicos domiciliarios se regirán por la legislación específica y su actuación será controlada por los organismos que aquella legislación disponga.

De tal modo, los servicios referidos se encuentran normativizados, por el Reglamento General de Servicio Básico Telefónico, que regula las condiciones generales y particulares de la prestación del servicio, sentando las reglas específicas de aplicación a las prestaciones comprometidas y a la interpretación del contrato, lo que no obsta a la aplicación de la ley 24.240 (cfr. ap. 3º del actual Art. 25 LDC modificado por Ley 26.361).

Así las cosas, y a la luz de la normativa citada, surge que la empresa Telecom S.A. ha incumplido sus obligaciones contractuales y vulnerado los derechos del usuario contemplados en el Reglamento General del Servicio Básico Telefónico aprobado por Resolución N° 10059/99 de la Secretaría de Comunicaciones.

Al privar dicha empresa al usuario del servicio contratado, o al prestarlo en forma irregular, ha vulnerado su derecho de acceso al mismo en condiciones de continuidad, regularidad e igualdad (Art. 39º de la norma ya citada); a que su reclamo sea tomado en cuenta y resuelto satisfactoriamente (Art.5º), a ser adecuadamente informado respecto del tratamiento dado a su queja, en suma, a recibir el trato digno y equitativo que las normas prevén (Art. 8ºbis ley cit.).

En definitiva, correspondía que el prestador reparara y restableciera la adecuada prestación del servicio en el plazo de tres días hábiles desde el reclamo de avería (Art.31º), lo que no ha ocurrido y configura por ende un incumplimiento inexcusable e injustificado de Telecom, que genera al usuario el derecho a la indemnización de los daños ocasionados (cfr. doctrina doctr. Corte Suprema, fallos 258:322), entendiendo como consecuencias inmediatas y necesarias de su incumplimiento, el indebido pago del ‘abono’ telefónico por un servicio prestado en forma deficiente, así como a la indemnización de la mortificación producida por el hecho de permanecer incomunicado durante un extenso periodo de tiempo.

Consecuentemente, considero procedente la demanda de amparo deducida, debiendo condenarse al accionado a restablecer en un plazo perentorio el normal funcionamiento del servicio telefónico al Esc. Enrique J. Granara en su domicilio de la ciudad de El Carmen, Dique La Ciénaga, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de incumplimiento.

Asimismo, en función de los trastornos sufridos por el actor, quien pese a la falta de servicio ha abonado las facturas que adjunta como prueba, con la consabida frustración y mortificación producida por la privación de dicho servicio esencial, lo que obstaculiza el normal desenvolvimiento de la vida familiar y comunicación entre sus miembros. A más de ello debe tenerse en cuenta que la falta de respuesta por parte de la accionada, ha obligado al actor a recurrir a la presente vía en amparo de sus derechos, toda vez que fueron infructuosas las gestiones llevadas a cabo en sede administrativa. Dadas las circunstancias mencionadas y las facultades previstas en el Art.46º del C.P.C., es que estimo como justo y equitativo cuantificar los daños y perjuicios irrogados en la suma de OCHO MIL PESOS ($ 8.000).

Capítulo aparte merece el tratamiento del daño punitivo solicitado, el cual considero indudablemente aplicable al caso bajo análisis, toda vez que no se ha agotado la inconducta de la empresa en el incumplimiento contractual, sino que ha demostrado una permanente falta de colaboración y desentendimiento del problema denunciado por el cliente, demostrando una actitud indiferente y carente de toda autocrítica, sobre la que ha insistido incluso, al llevar su reticente incumplimiento hasta las últimas consecuencias, como ha ocurrido en autos, lo que resulta gravemente reprochable.

Ni siquiera en ocasión de restablecer el servicio (Incidente de hecho nuevo Expte.Nº B-261307/I/11) la prestataria ha asumido su falta, cuando bien pudo solicitar que se declarara abstracta la cuestión, al menos en lo atinente a la prestación del servicio telefónico. Muy por el contrario, en su presentación, redobló los esfuerzos en sostener su actitud pretendiendo endilgar una inconducta moral a la contraparte por no haber denunciado esa fugaz rehabilitación del servicio.

Nada de esto se compadece con la conducta esperable de quien detenta a su cargo la explotación exclusiva de un servicio público domiciliario de carácter esencial como es hoy en día el de la comunicación telefónica, por lo que considero procedente la pretensión del daño punitivo solicitada por el actor a modo de sanción (prevista en el Art. 52º bis de la ley 24.240), el que estimo prudente cuantificar, en mérito a los motivos enunciados, en la suma de DOCE MIL PESOS ($ 12.000).

Asimismo, y para el caso de incumplimiento, deberá aplicarse a los montos de condena antes citados la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Central de la Nación Argentina, desde la mora y hasta su efectivo pago.

Corresponde asimismo que la accionada cargue con las costas del proceso en virtud de lo normado por el Art.102 CPC, regulando los honorarios profesionales del Dr. Oscar Matías Diez Yarade en la suma de . PESOS ($ .) y los del Dr. Agustín Pfister en la suma de . PESOS ($ .) -cfr. Arts. 4º,6º 7º de la L.A. Nº 1687- por la labor cumplida en los autos principales. Asimismo, por las tareas desarrolladas en los Exptes. Nº B-26137/I/11 y Expte. Nº B-268358/12 ambos caratulados "INCIDENTE DE HECHO NUEVO en Expte. Nº B-261307/11: GRANARA, ENRIQUE JORGE c/ TELECOM ARGENTINA S.A." corresponde regular a favor de los letrados las sumas de . PESOS ($ .) para el Dr. Oscar M. Diez Yarade y la suma de . PESOS ($ .) para el Dr. Agustín Pfister (Art. 26º de la L.A. Nº 1687) por cada uno de los citados Incidentes .

Los honorarios del perito Ing. UBALDO NOLASCO ARAMAYO, corresponde regularlos en la suma de MIL SISCIENTOS PESOS ($1600) conforme Acordada 14/86.

Todas las sumas estipuladas en concepto de honorarios devengarán los mismos intereses que el fijado para el capital, desde la mora y hasta su efectivo pago, y a las mismas deberá adicionarse el I.V.A. en caso de corresponder.

Así voto.

El Dr. Carlos Marcelo Cosentini dijo:

Por similares razones y fundamentos a los expresados por la Dra. Norma Beatriz Issa, considero que corresponde hacer lugar a la demanda de amparo incoada, en los términos expuestos en el presente resolutorio, a los que me remito en un todo por razones de brevedad.-

Por todo ello, la SALA TERCERA DE LA CAMARA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE JUJUY;

R E S U E L V E:

1º) Hacer lugar a la demanda de amparo en contra la empresa "Telecom S.A." condenando ala misma rehabilitar el servicio telefónico al actor y preservar la continuidad en la prestación del mismo en condiciones de regularidad, en el plazo de DIEZ (10) DÍAS a partir de la notificación de la presente, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de incumplimiento.2º) Condenar a "Telecom S.A." a abonar al actor la suma de OCHO MIL PESOS ($ 8.000) en concepto de indemnización de los daños y perjuicios irrogados por su incumplimiento, así como al pago de la suma de . PESOS ($ .) en concepto de daño punitivo, lo que deberá hacer efectivo en el término de DIEZ DÍAS a partir de la notificación del presente resolutorio, correspondiendo, para el caso de incumplimiento, aplicar a dichos montos la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Central de la Nación Argentina, desde la mora y hasta su efectivo pago.

3º) Imponer las costas del proceso principal a la vencida y regular los honorarios profesionales de los Dres. Oscar Matías Diez Yarade en la suma de . PESOS ($ .) y los del Dr. Agustín Pfister en la suma de . PESOS ($.) por la labor cumplida en los autos principales. Por la labor profesional desplegada en los Exptes. Nº B-26137/I/11 y Expte. Nº B-268358/12, ambos caratulados: "INCIDENTE DE HECHO NUEVO en Expte. Nº B-261307/11: GRANARA, ENRIQUE JORGE c/ TELECOM ARGENTINA S.A." corresponde regular la suma . PESOS ($ .) en el primero de ellos y . PESOS ($ .) en el segundo para el Dr. Oscar M. Diez Yarade y la suma de . PESOS ($ .) y de . PESOS ($ .) respectivamente en cada uno a favor del Dr. Agustín Pfister.

4º) Regular los honorarios del perito actuante, Ing. Ubaldo Nolasco Aramayo, en la suma de . PESOS ($.).

5º) Las sumas fijadas en concepto de honorarios devengarán idéntico interés que el capital en caso de incumplimiento, y se les deberá adicionar el I.V.A. en caso de corresponder.

6º) Registrar, agregar copia en autos, notificar, protocolizar, dar cuenta a los organismos de contralor.

Constancia: La presente se firma por los dos vocales integrantes de la Sala conforme Acordada Nº 71/08 del Superior Tribunal de Justicia.-

[legale]

Juz. 5 Sec. 9
Causa N 4.940/09 “REDMANN ADRIANA SANDRA c/ TELECOM
ARGENTINA SA s/ incumplimiento de servicio de
telecomunicaciones”


En Buenos Aires, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “REDMANN ADRIANA SANDRA c/ TELECOM ARGENTINA SA s/ incumplimiento de servicio de telecomunicaciones”, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Antelo dijo:
I. La señora Adriana Sandra Redmann inició este pleito contra Telecom Argentina S.A. (“Telecom”) para ser indemnizada por el mal funcionamiento de la línea telefónica número xxx de la que era titular (fs. 1/42). Reclamó, en total, $38.200, de los que $1.200 corresponden al daño emergente; $15.000 al lucro cesante; $20.000 al daño moral y $2.000 en concepto de reintegro de facturas pagas (fs. 40vta.).
Mediante la sentencia de fs. 230/234vta. el señor Juez de primera instancia admitió parcialmente la demanda condenando a Telecom al pago de la suma que surgiera de la liquidación a practicarse según las pautas que indicó en concepto de daño emergente, único concepto que reconoció. Las costas del juicio las impuso a la demandada vencida.
Para fallar así, el magistrado consideró que la relación que unía a las partes era de naturaleza contractual por lo que, verificada la interrupción del servicio, la prestataria debe responder frente al usuario perjudicado (fs. 231). El a quo tuvo por acreditados los desperfectos que presentó la línea durante el período octubre de 2007 – diciembre de 2008 con el informe pericial contable, así como los pagos que había efectuado la demandada ante los reiterados reclamos de la actora (fs. 231vta./232vta.).
II. Sólo la actora apeló el pronunciamiento (fs. 240 y 241), expresando sus agravios a fs.253/255vta., y dando lugar a la contestación de fs. 257/258vta..
La queja de la recurrente está limitada al rechazo del daño moral, rubro que considera probado con la prueba rendida en autos. Sostiene que la deficiente prestación del servicio telefónico en una casa de familia durante más de tres meses, la falta de respuesta oportuna por parte de la demandada frente a los reclamos tanto escritos como verbales, y la necesidad de recurrir ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, son circunstancias que quedaron demostradas con la prueba pericial e informativa, y que conllevan molestias dignas de reparación. En apoyo de su postura, cita jurisprudencia del fuero y, en particular, de esta Sala.
La apelación interpuesta por el perito contador contra la regulación de sus honorarios (fs. 245 y 246) será tratada, de corresponder, al finalizar este Acuerdo.
III. Tanto la responsabilidad endilgada a Telecom como el rechazo de los rubros no apelados -v.gr. lucro cesante- quedaron firmes y fuera de la revisión de la Alzada (art. 271 del Código Procesal). Cabe, entonces, determinar si corresponde resarcir el daño moral -que la actora estimó en $20.000 (fs. 39vta./40) y, en su caso, en qué medida.
Quedó acreditado que la actora es titular de la línea de teléfono aludida desde el 21 de marzo de 1995 (Cliente Telecom nº 1402059507) y que el servicio sufrió desperfectos en varias oportunidades durante el período del 23 de agosto de 2007 al 24 de diciembre de 2008 (fs. 5/29, 173/175 y pericial contable de fs. 138/158 y fs. 208, pto. I).
IV. En este tipo de conflictos esta Sala ha juzgado que no requiere demasiado esfuerzo darse cuenta de la incomodidad que la privación de servicios públicos básicos como el que se discute aquí causa en las personas. La dimensión del daño moral ha ido ampliándose hasta cubrir este tipo de padecimientos; la progresiva superación del rígido molde originalmente establecido encuentra su explicación en la dignidad de la persona (conf. causas “Patlis” nº 114/01 del 3/2/11, “González Magot” nº 13.724/06 del 20/3/12, y “Mizrahi” nº 8361/09 del 15/5/12).
Al demandar, la señora Redmann detalló las molestias y complicaciones derivadas de los desperfectos en la línea 011-4795-6888, así como también los reclamos por los que atravesó y las cartas documento que debió enviar como consecuencia de la falta de respuesta a lo largo de más de un año y medio. Ellas fueron de tal magnitud que dieron lugar al inicio de actuaciones administrativas ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
Dichos inconvenientes surgen de la prueba producida: 1º) a fs. 6/13 constan los originales de las cartas documento CD 90969968-6, CD 92285827-1 y CD 99431244-6, cuya autenticidad corroboró el Correo Argentino a fs. 106; 2º) la Comisión Nacional de Telecomunicaciones contestó a fs. 113/132 remitiendo copia del expediente administrativo correspondiente a la Denuncia nº 14262/2008 efectuada por la actora; 3º) a fs. 138/158 el perito contable presentó el informe donde constan las fechas de los desperfectos, los reclamos realizados ante Telecom y los reintegros pagados a la actora como consecuencia de los primeros.
Frente a ello, no puede desconocerse la angustia e impotencia del usuario ante reclamos no atendidos en tiempo y forma por la deficiente prestación del servicio. Juzgo, por ende, que la demandada debe resarcir a la actora por el perjuicio espiritual experimentado.
El quantum de dicha reparación debe ser fijado prudencialmente teniendo en cuenta el criterio de la Sala en casos análogos y sin desatender las particularidades del sub lite. Considero ajustado a derecho admitir la suma de $8.000 por este rubro, con más los intereses pedidos que se calcularán a la tasa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, tipo vencido, desde el 23 de agosto de 2007 –fecha del primer reclamo telefónico, fs. 156- y hasta el efectivo pago (fs. 40, cuarto párrafo; art. 165 del Código Procesal y esta Sala, causas nº 114/01, nº 13.724/06 cit. y nº 9747/05 del 3/3/09).
En virtud de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que se admita el recurso de la actora y se revoque parcialmente la sentencia en cuanto rechazó el daño moral, admitiéndoselo por $8.000 con más los accesorios indicados. Las costas de Alzada serán a cargo de la demandada vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
Así voto.
Los Dres. Recondo y Medina, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe. Fdo.: Guillermo Alberto Antelo – Ricardo Gustavo Recondo – Graciela Medina. Es copia fiel del original que obra en el T 4, Registro N 208, del Libro de Acuerdos de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.




Buenos Aires, 19 de septiembre de 2012.
Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: revocar parcialmente la sentencia y admitir el daño moral por la suma de pesos OCHO MIL ($8.000) con más los accesorios indicados. Las costas de Alzada serán a cargo de la demandada vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
Teniendo en cuenta lo prescripto por el art. 279 del Código Procesal, déjese sin efecto la regulación de fs. 234/234vta.
En atención a la liquidación que deberá practicarse del monto reconocido en concepto de daño emergente (ver lo dispuesto en la sentencia de grado, fs. 232vta., pto. II), difiérase la regulación de los honorarios profesionales para el momento en que la misma se encuentre firme.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo - Ricardo Gustavo Recondo – Graciela Medina.

[legale]

“La reprochabilidad de la conducta de una parte, su intencionalidad o el grado en el
que refleja su indiferencia frente a los usuarios es el punto central a tener en cuenta para la
fijación de la sanción prevista en la norma, que en este caso en concreto, se estima en la suma
de $20.000 frente a los reiterados incumplimientos a pesar del tiempo transcurrido desde la
presentación de la primera nota para dar de baja al servicio y efectuar transferencias de líneas
hasta la fecha de la presente en la que 'se condena a la demandada a cumplir lo solicitado por
el consumidor a la empresa dos años antes”. (CCyCSalta, sala I, 13/04/11 in re Paganetti,
Daniel H.c/ Telecom Personal S.A. s/Sumarisimo", - Expte. de Sala N° CAM 337.746/11)
Hechos: “El actor peticionó en forma expresa en su demanda que se condene a la demandada a
cumplir en forma efectiva con la obligación de transferir la titularidad de dos líneas de
telefonía móvil (que identifica) a sus actuales usuarios y en segundo lugar solicita se aplique
el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor por groseras violaciones a distintas normas
del derecho del consumo Argentino en perjuicio de su persona”