torda2011 escribió:Hola buenas tardes les quería contar lo que me paso en un expediente de sdm real que fue presentado los formularios correspondientes pero cdo le hicieron la verificación ambiental el dador de trabajo contesto el telegrama de citación tarde luego que la verificadora ya había devuelto el expediente. ACLARO que es un sdm real que solo tiene pagado 6 meses extemporáneamente en un periodo de 4 años y encima meses del medio!!! a cuestión es que lo apele y la carss me rechazo 2 veces el recurso. Ahora me queda la justicia verdad? tengo que presentar una demanda con la anses? alguien tiene un modelo, agradezco la ayuda!!! muchas gracias
ACA TENES FUNDAMENTO D E SOBRA PARA PRESENTAR LA DEMANDA
Fallo:"R. Y c/ Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.Se.S) s/ Amparo" expte. 1286/11.
Tribunal:Juzgado Federal de Corrientes. Secretaría Nº 3
Servicio Doméstico. Trabajadores Independientes. Inexigibilidad de la Presentación de Prueba de los Servicios. Medida Cautelar. Dispone Iniciar y Otorgar Trámite Jubilatorio sin exigencia de Formularios 102
Fecha: 23/09/2011
/ / /rrientes, 23 de septiembre de 201I.-
Y VISTOS:
Para resolver el pedido de medida cautelar formulado en esta causa caratulada:
"R. Y. c/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (A.N.Se.S.) s/AMPARO" Expte Nº1286/ 11;
CONSIDERANDO:
Que la parte actora promueve acción de amparo contra la Administración Nacional de la Seguridad Social, UDAI Corrientes, a. fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad de la Resolución RNE A- 613/2011 del 28/04711 registrada en el Libro de Protocolo de Resoluciones de la UDAI CORRIENTES, Tomo 1, Folio 25, que le deniega el beneficio previsional solicitado. Solícita expresamente que ANSeS se abstenga de exigirle la presentación de loa ticket y recibos firmados por el dador de trabajo dado que ello no resulta necesario según el Régimen de Servicio Domestico Ley 25.239 (Art. 1. Art, 2, Inc. f, y Art. 3, con la modalidad de trabajo por horas y como trabajadora independiente). El fundamento central de la acción es que la resolución que deniega el beneficio previsional solicitado, exige recaudos no previstos en la normativa aplicable, lo cual resultaría manifiestamente arbitrario c inconstitucional. Solicita el dictado de una medida cautelar innovad va ordenando a la parte demandada le otorgue el beneficio jubilatorio y le liquide el mismo con el retroactivo correspondiente al día de la solicitud del beneficio, dado que el transcurso del tiempo que demandaría la resolución definitiva de esta cuestión podría traerle aparejada la afectación irreversible de sus derechos constitucionales elementales (tales como loa derechos humanos a la subsistencia, a la salud, a la alimentación, a la satisfacción de sus necesidades básicas, y en definitiva, a su calidad de vida).
Que la doctrina describió a la medida innovativa como "aquella cautela excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado. Se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. A diferencia de otro tipo de aseguramiento, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente" (PEYRANO; "Medida cautelar innovativa"; Deprima, p. 22 y sgtes) con la finalidad de evitar loa daños que derivarían del retardo de la providencia principal. Por la naturaleza del tipo de medidas, las mismas tienen carácter excepcional, y ha de considerarse inconveniente su aplicación cuando se corre el riesgo de provocar un perjuicio de entidad igual o superior al supuestamente generado por el acto calificado de lesivo, cuyos efectos se procuran enervar. El dictado de la medida cautelar innovativa importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, por lo que de los elementos obrantes en la causa debería surgir de manera manifiesta la verosimilitud del derecho. En casos como el que analizo, se convierte en uní ineludible imperativo de justicia restituirle -bien que en forma precaria dada la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derecho disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. CP.CC.N. art. 230}, trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la demora riel proceso -normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar arbitrario de aquel, y. básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes" -el. C.N. art. 14 bis, 75 inc. 23; ídem, "Camacho Acosta Máximo v. Grafi Graf SrRL. y otro", La Ley 1995-E-652, E.D, 176-72, con nota de Augusto Mario Morello: "La tutela anticipada en la Corte Suprema3' (v. C.F.S.S., Sala 11; "Anchorena, Tomás Joaquín y otros c/AN£eS s/ re composición de haber -Medida cautelar-", resolución de fecha 19 de abril de "1999; "Lound Angélica Raquel c}Instituto de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados a/Amparos y sumarísimos", Sentencia del 03/12/2007; "Lodato María Rosa c/ANScS s/incidente", Sentencia del 09/04/2008; entre otros.
Que con respecto a la verosimilitud del derecho invocado, si bien no se requiere un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino tan sólo uno periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, es necesario comprobar al menos la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por e] actor de forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en la cuestión principal pueda declararse la certeza de ese derecho. "...La verosimilitud del derecho equivale, si no a una incontestable realidad, al menos a la probabilidad de la existencia, del derecha en cuestión, pues tal recaudo es materia susceptible de grados y está influido por la índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculada la medida ("SIEMMEN5 AG C. K. V, A. ARGENTINA S. A. Y OTRO"; CNFed. Civil y Coin., sala II; 6/11/95; LA LEY, 1996-B, 164); "La verosimilitud de] derecho como presupuesto que condiciona la admisibilidad de una medida cautelar, apunta a la posibilidad de que el derecho exista, a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o muy cuestionable. Tal posibilidad no equivale a la existencia de aquél, la cual sólo se logrará con el pronunciamiento de la sentencia" ("H_, G. A. c. H., D. M.*; CNCiv., Sala F; 23/S/97; LA LEY, 199S-D, 95); "La verosimilitud del derecho debe entenderse como la posibilidad de que este exista y para ello la parte se encuentra en la obligación de aportar algún elemento que permita verificar "prima facie" tal extremo, pues de lo contrario la sola invocación de los hechos aducidos en la demanda bastaría para obtener la cautela pretendida' ("WHEELER, ALBERTO N. C. SOCIEDAD ITALIANA DE TIRO AL BLANCO"; CNCiv., sala A; S/6/S4, LA LEY, 1984-D, 393). En el supuesto bajo análisis, manifiesta la parte actora que: (a) Con motivo de solicitar su beneficio jubilatorio confeccionó Sicam según ley 24.476 de moratoria vigente por los periodos de autónomos que abarcan desde 01/12/68 a 30/09/93 y los periodos 01/01/06 a 31/01/11 en el régimen de Servicio Domestico -según lo establecido en la ley 25.239- completando así los 30 años de servicios (b) Envió el pían de moratoria con fecha 18/04/11 y pago la primera cuota correspondientes por $ 325,20, [c] El 12/07/11 le notificaron la Resolución RNE-A 00611/11 de fecha 28/04/11 por medio de la cual le deniegan su solicitud de jubilación "por falta, de presentación de elementos esenciales o por no subsanar los defectos en su declaración jurada de servicios u otros datos que integran la solicitud de beneficio pedido de determinación de deuda del Sicam, situación esta que impide definir el derecho y/o el haber del beneficio de jubilación". Considera que dicha resolución es injusta, arbitraria e ilegal, porque no tiene en cuenta las leyes vigentes en la materia previsional, solicitando requisitos imposibles de cumplir y soslayando la normativa que regula la a prestaciones del trabajo realizados bajo la denominación de Servicio Doméstico; (d) Ha trabajado toda su vida como costurera y luego en el Servicio Domestico, por horas, con distintos dadores de trabajo, muchas veces por muy poco tiempo. Afirma que ANSES le exige la presentación de documental que acredite la relación laboral cuando ella no fue trabajadora en relación de dependencia. Acompaña documentación respaldatoria de sus dichos.
Que con relación al marco normativo aplicable, entiende la actora que existen dos regímenes diferentes que regulan la prestación laboral de Servicio Domestico: El primero es el regido por el Decreto 526/56, que reglamenta la prestación en relación de dependencia propiamente dicha, y el segundo corresponde a los trabajadores comprendidos dentro de Las previsiones de la ley 25.239. Ambos constituyen un régimen especial en el que no se aplican las normas generales de la Ley de Contrato de trabajo. En consecuencia, afirma que dentro de la clasificación del personal del Servicio Domestico hay tres categorías: a) Personal comprendido dentro del decreto ley 326/56 y su estatuto 7979/56, son los denominados dependientes (prestación de servicios por más de 4 horas y más de 4 veces por semana]; b) Independientes con menos de ó hs de trabajo semanales, que son autónomos ó monotributistas; y e) Independientes con más de 6 hs. semanales y menos de 16 hs trabajadas por semana. Encuadrados en el Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Doméstico instituido por el Título XVIII de la ley 35.239 y sus modificatorias. Invoca esta
última categoría. Asimismo el SICAM (Sistema de Información para Contribuyentes y Autónomos y Monotributistas utilizado par AFIP para registrar y liquidar deudas por aportes de la Seguridad Social) no se utiliza para registrar aportes de empleados en relación de dependencia). Con la sola clave fiscal, el trabajador de Servicio Domestico puede visualizar sus aportes independientemente de quien los haya realizado, como también puede liquidar su deuda por aportes e intereses, a fin de presentar su pedido de jubilación ante la ANSeS (en este aspecto la liquidación de deuda de aportes y de intereses de Trabajadores de Servicio Domestico esta equiparada a los trabajadores Autónomos y Monotributistas).
Que sostiene la parte actora que la Ley 25.239 es netamente de carácter tributario. Contiene dos regímenes especiales.; Monotributistas y un régimen especial simplificado de aportes para trabajadores del Servicia Domestico-Establece como requisito para obtener la Prestación Básica Universal prevista en el art. 17 de la ley 24241 únicamente el ingreso de los aportes y contribuciones con destino al Régimen Publico de Reparto del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensionen, instrumentando un sistema "simplificado de pago" de los aportes y contribuciones que le permite al dador de trabajo efectuar los mismos con la 5cía identificación de la clave única de identificación laboral -cuil- del trabajador, (especificando período que se abona, monto y categoría de trabajador). Ni la Ley ni el formulario confeccionado al efecto exigen que se identifique al dador de trabajo, por lo que según el Régimen Especial del Servicio Domestico no hay "empleadores" sino "Dadores de Trabajo". Esto es conteste con lo dispuesto por la ley 26.063 (del 6712/05) llamada de Antievasión II dispone en su art, 15 que *El. Régimen. Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Doméstico instituido por el Título XVIÍI de la ley A'" 25.230 es de aplicación obligatoria pura aquellos sujetos que prestan servicio dentro de la vida doméstica y que rio importen para el dador de trabajo lucre.} o beneficio económico, en (os términos previstos en la referida norma, sea que dichos sujetos encuadren como empleados en relación de dependencia, —de conformidad con lo estipulado por el Estatuto del Personal del Servicio Doméstico, aprobado por el Decreto-Ley N" 326 de fecha J4 de enero de 195fi y su reglamentación— o como trabajadores independientes". Es decir que admite la categoría trabajador independiente en el servicio doméstico. Para hacer operativas las disposiciones de la ley dicta la APIP una Resolución General (2055/2006, BO 31/5/06) que establece que para que resulte procedente el cómputo de la deducción en la determinación del impuesto a las ganancias, se deberá tener y conservar a disposición de APIP los tickets que respaldan el pago mensual por cada trabajador del servicio domestico, de los aportes y contribuciones obligatorios; mas el documento que acredite el importe abonado al trabajador del servicio doméstico en concepto de contraprestación por el servicio prestado. Pero la emisión del Ticket y Los recibos no prueban una supuesta relación laboral, sino que son necesarios para demostrar el pago de aportes y lograr deducciones en el impuesto a las ganancias (adviértase que el dador de trabajo puede no estar interesado en que le deduzcan el impuesto a las Ganancias y eso no significa que trabajo no se realizó. También se refiere la actora al trato desigual de ANSeS respecto de las solicitudes de jubilación de servicio domestico presentados ante este organismo, dándole un trato desigualitario. Afirma categóricamente que existe en el caso violación al derecho a la seguridad social como derecho humano fundamental, a las garantías sustantivas del derecho a la seguridad" social derivadas de la propia naturaleza [principios de universalidad, solidaridad, integralidad, subsidiariedad, inmcriiate2, unidad, equidad y naturaleza alimentaria) y serias violaciones a principios constitución ales como ser el de- legalidad, el principio de seguridad, el derecho de igualdad ante la ley. Cita al profesor, especialista en derecho previsional Dr. Marcelo Brasburg que considera que la relación laboral de los trabajadores del Servicio Domestico previstos en la ley 25.239 "tiene una naturaleza jurídica atípica, sui géneris, no conocida como las relaciones de trabajo comunes, que no configura una relación de dependencia propiamente dicha, y que tampoco tiene carácter de Autónomo" [conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Corrientes el 6/5/11),
Que considerando que la parte actora efectuó el pago de los aportes correspondientes conforme a la categoría "Trabajadora Independiente del Servicio Doméstico prevista expresamente por la normativa aplicable, y en base a las acertadas consideraciones efectuadas por la actora, entiendo que en el sub – examine existe un sustento tanto factico corno jurídico en virtud del cual se puede afirmar que "prima facie" el derecho de la parte actora resulta "verosímil" -sin que ello implique pronunciamiento sobre el Fondo, de la cuestión-, dado que es creíble objetiva y seriamente la presentación, efectuada. Advierto razonabilidad en el planteo de la actora en el sentido de que la exigencia por parte de ANSES de la presentación de los tickets y recibos firmados por el dador de trabajo no resulta necesaria según el Régimen de Servicio Domestico Ley 25.239 (con la modalidad de trabajo por huras y como trabajadora independiente). Actualmente la legislación permite a personas que nunca han aportado la obtención de un beneficio previsional pagando sus aportes en cuotas y en forma retroactiva (inclusive siendo descontados dichos importes directamente de sus haberes como jubilado/a o pensionada/o). Sin embargo, habiendo ingresado las sumas correspondientes a dichos aportes en el SIPA, la parte demandada le negó a la parte actora obtener su beneficio previsional al exigirle requisitos no previstos por la normativa aplicable y de imposible cumplimiento en el caso particular. Ello podría implicar una situación de discriminación y desigualdad, atentatoria de loa derechos fundamentales de la parte actora-
Por lo tanto se aportaron elementos que permiten verificar "prima facie” la vero similitud del derecho de la parte actora a que no se le exija «1 cumplimiento de requisitos y pautas que no surgen- de la ley, todo ello en base a una credibilidad objetiva y seria que descarta una pretensión manifiestamente infundadada.
Que también surge prima facie acreditada la concurrencia del requisito peligro en la demora, dado que la exigencia por parte de ANSES de la presentación de tickets y recibos firmados por el dador de trabajo (lo cual no resultaría necesario según el Regañen de Servicio Domestico Ley 25,239 con la modalidad de trabajo por hora como trabajadora independiente) le impide a la actora obtener el beneficio provisional jubila torio, con los consiguiente a perjuicios que ello conlleva, revistiendo el misrno carácter alimentario. A ello se suman circunstancias de edad y de problemas de salud, debidamente acreditados. Si no se dictara la medida cautelar solicitada, en forma, inmediata, la parte actora se vería afectada no sólo en lo económico sino también en sus derechos inmateriales, su derecho a la salud y a la dignidad en un contexto de crisis económica que trajo y trae aparejado continuos aumentos de precios de comestibles, medicamentos, servicios, etc. Dado que no están en juego sólo cuestiones de índole patrimonial, sino también la subsistencia digna y en un marco de respeto de las garantías constitucionales de la parte actora, se justifica sobradamente el requisito peligro en la demora. En el específico marco de humanidad en que se inserta la acción judicial de naturaleza alimentaría el peligro en la demora no es material, sino vital, es la vida misma del actor que se apaga frente a la penuria que es sortear el laberinto procesal a que lo somete el Estado.
Que también se ha comprobado la imposibilidad de lograr la cautela por otra vía dado que no existen otros medios que pudieran considerarse más idóneos a fin de lograr la finalidad buscada. Por lo tanto se han acreditado plenamente loa extremos legalmente exigibles.
Que la coincidencia parcial o total de la medida cautelar con la pretensión de la demanda principal, no implica la imposibilidad del dictado de la medida cautelar en el contexto de la acción de amparo, sino que hace necesario un mayor análisis a fin de considerar acreditados los requisitos fundantes de la medida cautelar, cuyo dictado no es conveniente salvo que pudiera derivarse un agravio irreparable como consecuencia de su no acogida. La jurisprudencia ha sostenido que "Cuando el objeto de la medida, cautelar coincide total o parcialmente con el objeta de la pretensión principal, aquélla, no queda invalidada.. No obstante, la situación- exige una mayor ponderación de los elementos en que se la funda, pues solo cabe hacer lugar a este tipo de cautelares ante la certidumbre de que el daño a prevenir reviste el carácter de inminente e irreparable" ("BELLA, ELVIRA I. c/ FEDERACIÓN ARGENTINA DE TIRO"; CNCiv., Sala D; 36/9/97; LA LEY, J99S-B, 626). O sea que la superposición o coincidencia de la cautelar que se solicita con la pretensión de fondo, no es óbice para que se haga lugar a una medida cautelar cuando su no acogida traería aparejado un agravio irreparable- Cabe destacar que para. dictar la medida cautelar, -uno de tuyos caracteres esenciales es la provisoriedad, el juez Tiene en cuenta una determinada situación jurídica y de hecho. En el sub-lite, si bien hay coincidencia entre la pretensión de la acción principal y lo solicitado en carácter de medida cautelar, surge evidente la posibilidad efe que se produzcan perjuicios irreparables si no se dictara la medida cautelar. Implicaría que la parte actora, en el caso de resultar vencedora en la acción principal, ya habría sufrido perjuicios irreparables y el pronunciamiento en la acción principal carecería de sentido. Por lo tanto el otorgamiento de la medida cautelar solicitada aparece coma la única vía apta para evitar la irreparabilidad del perjuicio que podría sufrir la parte actora. Por otra parte, no hay riesgo de que con ello se provoque un perjuicio de entidad igual o superior al que se pretende evitar.
Que en cuanto a la contracautela, estimo suficiente la caución juratoria del peticionante, en función de la fuerte verosimilitud del derecho invocado en la demanda cf. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Procesos cautelares y voluntarios, Ed. Abeledo Perrot, imp. 1985, pag. 39 y abundante jurisprudencia citada en la nota n° 56), La Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social ha admitido dicha, caución en la causa. "Capa, Néstor Fernando c/ ATASES y otro s/ Reajustes Varios" ( 16/10/09, Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II) y otras: "La naturaleza alimentaria de la pretensión objeto del proceso constituye el ápice cobre el cual confluyen los componentes He la reflexión jurídica en el presente caso, como también el criterio hermenéutica que debe aplicarse^ en orden al cual —y ít -partir de la señalada prosapia alimentario de la materia en disputa- deviene razonable y oportuno sustentar la solución en el principio tutelar contenido en el art. 376 del Código Civil sobre el crédito por alimentos (exención de- contracautela, fianza o canción y efecto devolutivo del recurso de apelación interpuesto contra la resolución que ordenara el pago de los alimentos provisorios) con sujeción al cual la doctrina ha coincidido en que las sumas efectivamente percibidas en concepto de alimentos provisorias serán irrepetibles, salvo en supuestos de dolo comprobado" ("Peter Adolfo e/ANSeS s/medidas cautelares" Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 8/2/Q1, entre otras).
Por todo lo expuesto, atento a que la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se acrediten los requisitos previstos en C.P.C. y C.N. para su otorgamiento, que en autos se ha demostrado prima facie la concurrencia de los requisito previstos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, que el perjuicio revestiría el carácter de irreparable -lo cual es exigido para justificar la adopción de la medida cautelar de que se trata por su coincidencia con la pretensión de la acción principal-; deberá restablecerse de inmediato el pleno goce y ejercicio de las garantías constitucionales de la parte actora. La restricción de sus derechos alimentarios, deviene a todas luces ilegal y arbitraria, entrañando una flagrante y grosera violación del orden jurídico establecido, Por lo tanto corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada ordenándose a la parte demandada: 1°) Deje sin efecto la resolución denegatoria que por la presente acción se impugna; 2º) Se abstenga exigir en el caso particular la presentación de los ticket y recibos firmados por el o los dador/es de trabajo dado el carácter de trabajadora, independiente que invoca la actora (categoría prevista en la normativa aplicable); y 3º) Consecuentemente otorgue a la actora el beneficio jubilatorio y le liquide el mismo con el retroactivo correspondiente al día de la solicitud del beneficio,
Que la imposición de costas, al igual que la regulación de los honorarios profesionales, deberá diferirse hasta contar con la resolución, sobre el fondo de la litis.
Por todo ello v las constancias de autos RESUELVO: Previa caución juratoria que deberá prestar la parte actora: Decrétase medida cautelar Innovativa ordenándose a la parte demandada: 1o) Deje sin efecto la resolución denegatoria que por la presente acción se impugna; 2°) Se abstenga exigir en el caso particular la presentación de los ticket y recibos firmados por el o los dador/es de trabajo dado el carácter de trabajadora independiente que invoca la actora categoría prevista en la normativa aplicable, y 3o) Consecuentemente otorgue a la actor a el beneficio jubilatorio y le liquide el misino con el retroactivo correspondiente al día de la solicitud del beneficio - Todo ello sujeto a las resultas de la acción principal articulada en autos. De existir una causal que impida el acatamiento inmediato de la manda judicial el o los funcionarios responsables deberán comunicar, de inmediato, en forma circunstanciada y con las constancias fehacientes que lo acrediten, el motivo de la demora, que ha/n agotado todos los medios a su alcance para cumplir el decisorio, y deberán indicar cuándo se cumplirá la manda judicial. La parte demandada deberá informar y acreditar el cumplimiento de la medida cautelar dictado en estos autos, a la mayor brevedad posible. En caso de incumplimiento de la marida judicial se dará intervención a la justicia penal para que investigue la eventual comisión de un delito de acción pública, y se impondrán astreintes del siguiente modo: $300 diarios desde el día 1* al 10° día de incumplimiento, $600 diarios desde el día 11º al 15° y $1.200 diarios desde el día 16º en adelante, la parte demandada y /o al representante legal local y /o el jefe del servicio jurídico y/o a loa funcionario / s -personas físicas- responsable/s del incumplimiento. Habilitase días y hora inhábiles a los efectos de la notificación de la medida cautelar dispuesta. Líbrense los oficios necesarios para el cumplimiento de la medida ordenada, quedando facultada para intervenir en el diligenciamiento la letrada actuante Regístrese, notifíquese y cúmplase
