B) Jornadas
- XVI Jornada Notarial Argentina (Mendoza agosto de 1976 Tema II Cesión y renuncia de derechos hereditarios Comisión 2ª punto 5º): "El objeto de la cesión en estudio puede recaer sobre la totalidad o una parte de la universalidad jurídica. Esta universalidad es la comprensión unitaria de los derechos y obligaciones patrimoniales del causante. Puede referirse también a los derechos y obligaciones sobre uno o más bienes determinados, revistiendo así una modalidad de lacesión parcial.
Asimismo es factible ceder por este medio el derecho a los bienes gananciales por parte del cónyuge supérstite. Esto se funda en que la apertura de la sucesión crea un estado de indivisión entre dicho cónyuge y los herederos, debiéndose a tal fin dejar especial constancia de que se incluyen los derechos derivados de la ganancialidad." ( Revista del Notariado n° 748 p. 1113)
- Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Cvil (1982): "Comisión 1 Contrato de cesión de derechos hereditarios...9.Se recomienda que cuando la voluntad de las partes ha sido ceder todos los derechos que derivan de la muerte del cónyuge, por cualquier título que fuere (gananciales y sucesorios) se haga constar tal circunstancia para evitar litigios propendiendo a la seguridad en el tráfico ( Unanimidad)"
- XVI Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal ( Septiembre de 1987 Revista del Notariado n° 810) En relación al tema de la cesión de derechos hereditarios y gananciales aconsejó claridad en la instrumentación:Posibilidades: Propios y gananciales; Gananciales solamente y Propios solamente y estableció "la necesidad de diferenciar la naturaleza de los derechos cedidos en el isntrumento respectivo"
- XXXIV Jornada Notarial Bonaerense ( 16 al 19/11/2005 ciudad de San Nicolás.Tema IV punto 10) "En los casos de liquidarse la sociedad conyugal juntamente con el proceso sucesorio, la cesión de derechos hereditarios podrá incluir la de los gananciales de titularidad de cualquiera de los dos cónyuges. Se recomienda que la escritura que la instrumente tenga terminología expresa y precisa ". (en Actualidad en Derecho Notarial Autor: Urbaneja, Aldo E. - Urbaneja, Marcelo E. LNBA 2006-4-471)
C) Normativa registral
* En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Art. 100 del Decreto 2080/80 (T.O decreto 466/1999 )establece que: "Si el cónyuge supérstite cediere derechos hereditarios si incluir expresamente a los bienes gananciales, la toma de razón quedará limitada exclusivamente a los primeros".
* En la Pcia. de Chubut el art. 54 de la ley 4170 de 1996 reglamentaria de la aplicación de la ley 17.801 dispone " En los supuestos en que además de los derechos hereditarios se cedieran los derechos gananciales del cónyuge supérstite, tal circunstancia deberá mencionarse expresamente"
* En la Provincia de Buenos Aires la Disposición Técnico Registral n° 10 del 26/12/75 prescribe: " Visto la necesidad de fijar normas para la inscripción de cesión de acciones y derechos hereditarios simultáneamente con la declaratoria de herederos, en casos que ofrecen dificultad de interpretación y Considerando : Que en cualquier sucesión (testamentaria o no) el cónyuge supérstite puede llevar a cabo una cesión de acciones y derechos respecto de los bienes que tiene en tal carácter ( y no como heredero) puesto que al formarse la masa de bienes indivisos, también la integran los gananciales. Que tratándose de bienes gananciales, el cónyuge supérstite, si bien no los recibe por título hereditario, los recibe como fruto de un acto particionario de una masa que se halla indivisa...el Director General del Registro de la Propiedad... DISPONE: Artículo 1° En los casos en que conjuntamente con la inscripción de la declaratoria de herederos, su ampliación, el asiento de una testamentaria o una hijuela particionaria, se ruegue la toma de razón de una cesión de acciones y derechos hereditarios que ha tenido debida exteriorización en las actuaciones judiciales respectivas, los documentos portantes de cesión de dichas acciones y derechos hereditarios deberán consignar si se refieren a propios o gananciales, o a ambos; igualmente los oficios o minutas de hijuelas que los contengan, para poder practicar en base a ellos el asiento pertinente. La falta de este recaudo motivará que sean observados conforme prevé el Art. 9°, inc. b) del Decreto Ley 17.801/68. Art. 2°.- Cuando la toma de razón deba efectuarse con relación a bienes matriculados, los asientos que se practiquen deberán contener la aclaración correspondiente según haya sido la cesión.
* En los considerandos de la Disposición Técnico Registral 3/1985 del Director del Registro General de Rosario (Pcia. de Santa Fe) se expresa: "También se da algún caso...en que se presentan al organismo instrumentos de actos que no debieran registrarse pues no son de los legalmente determinado, o porque no reunen los requisitos dispuestos por las leyes. En tal sentido y a título de ejemplo, entre dichos casos se cuentan:... c- Las cesiones de acciones y derechos ( y obligaciones) de naturaleza no hereditaria (muchas veces promiscuamente documentados con otros que sí tienen esa naturaleza), como los relativos a hechos posesorios, o a los gananciales correspondientes al sobreviviente en la sociedad conyugal..."
D) Jurisprudencia
A la referenciada podemos agregar la sintetizada en El Derecho To. 108 p. 539/540.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I el 8/08/2000 in re "Pellegrino, Eti J. c. Solano, María R. en: G. de C., A. s/suc." publicado en LLBA 2001, 333 expresó " La cesión de bienes gananciales está comprendida en la cesión de la herencia cuando el texto del contrato puede interpretarse su inclusión, siendo éste el único medio idóneo para que el cónyuge supérstite pueda transferir sus derechos. "
El Dr. Bellucci en su voto en "M. C., D. E, c. M. T. N." de la CNApel en lo Civil sala G del 13/07/1998, publicado en: LA LEY 1998-F, 741, valorando los efectos de la inscripción de una cesión de derechos hereditarios apunta que "no se compadece tampoco con la índole, naturaleza y explicitación de la referida cesión de derechos y acciones hereditarios que contiene la mentada escritura, en la que sólo se transmiten los derivados de la sucesión "mortis causae" del esposo de la cedente, y nada se dice respecto a la porción de la que ésta es titular como socia de la sociedad conyugal disuelta a propósito de la defunción ocurrida."
También esta Cámara tuvo oportunidad de expedirse tangencialmente sobre el asunto. Así en Expte. Nº 40592 Escussetti Guido s/ Juicio Sucesorio LS 46 n° 136 sent. del 10/5/2005 dije: "como criterio general " La cesión de los derechos hereditarios que al cedente le corresponden en la sucesión de su esposa, no comprende la parte proindivisa que a aquel le corresponde como integrante de la sociedad conyugal" ( v. Salas-Trigo Represas Código Civil anotado To. 2 p. 212 nº 8 jurisp. cit.). Ello es lógica derivación de los diferentes títulos de adquisición como socio y heredero del supérstite cedente. Si bien dicha regla no es absoluta en tanto se trata de una cuestión de interpretación que deberá en cada caso resolverse conforme a los términos del contrato, la intención de las partes de entender y querer apartarse del significado técnico jurídico de las palabras debe ser valorada con suma prudencia, ya que es dable exigirles que obren con "cuidado y previsión" y presuponer que así lo han hecho ( art. 1198 primera parte del Cod. Civil) "
Por haber sido invocado específicamente por el apelante el fallo de la Excma. Corte de la Provincia "D'Olivera.." Acuerdos y Sentencias To. 1960-V p. 176/180, interesa señalar que el Dr. Acuña Anzorena expresó "...es lo cierto que el problema debatido no va más allá de determinar cuál fue la verdadera voluntad de las partes en cuanto a los bienes materia del contrato de cesión, es decir que todo se resuelve en una cuestión de hecho ajena a la competencia del Tribunal", a menos que se configure el supuesto de absurdo, lo que no se verificaba en tanto la Cámara para la comprensión de sus alcances había sopesado que en la sucesión no existían bienes propios de la causante. Lo mismo acontece en el fallo de la CNCiv Sala J publicado en LA LEY 2004-D, 446, no habiéndose hecho cargo el apelante de ese fundamento del decisorio de primera instancia.
II.- A modo de conclusión y premisa para decidir en el sublite
Tanto la cesión de derechos hereditarios como la cesión de gananciales, son especies de la cesión de derechos, no reguladas legalmente pero con tipicidad social, que en la coexistencia de indivisiones -postcomunitaria por disolución de la sociedad conyugal por causa de muerte y hereditaria-, sin perjuicio de las similitudes y relaciones que presentan (ambas versan sobre universalidades; son formales debiendo instrumentarse por escritura pública; deben hacerse valer hasta la partición en el proceso sucesorio, etc) que justifican de lege ferenda su tratamiento conjunto ( así aplican las disposiciones de la primera a la cesión de los derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión poscomunitaria el art. 1067 del Proyecto de reforma del CCivil redactado por la Comisión decreto 468/92 y el art. 1560 del Proyecto de 1998 redactado por la Comisión decreto 685/1995), se trata de contratos diferentes y autónomos por su contenido, ya que "la mitad de los bienes gananciales le corresponden al cónyuge del causante iure propio y no iure hereditatis; no integran el acervo hereditario" (C2a CC La Plata RDJ 1979-7-38 sum. 118).
En consecuencia, por regla o criterio general la primera no incluye necesariamente la cesión de los derechos sobre los gananciales, salvo que expresamente así se indique o ello resulte de la intepretación de la voluntad negocial en función de los términos empleados u otra circunstancia ( vgr. si los bienes dejados son todos exclusivamente de carácter ganancial o si se la hace valer respecto de un bien de esa condición enunciado entre los cedidos) que conforme a los principios generales (arts. 16, 1198 primera parte CCivil y 218 Com) razonablemente y con suma prudencia autorice esa comprensión o alcance.
Se tratará siempre de una cuestión eminentemente fáctica, para la que no pueden darse soluciones uniformes a priori.
La interpretación debe partir necesariamente de la manifestación tal como ella aparece formulada, porque esa manifestación es el único elemento por medio del cual se puede indagar con alguna certeza la voluntad concreta de los otorgantes, aún cuando no cabe tomarlas aisladamente sino considerando al negocio como un todo congruente ni limitarse al examen del sentido literal o técnico de las palabras empleadas. Esa voluntad real debe ser reconstruida, apreciando el comportamiento anterior, simultáneo y posterior a su celebración ( interpretación fáctica) "Es una regla que reposa sobre un supuesto de lógica innegable, porque es evidente que quien se dispone a concluir un negocio, lo celebra y, luego, lo ejecuta, ha de observar una conducta coherente con el propósito real que persigue, de modo que tal intención puede razonablemente deducirse de ese comportamiento" ( Garibotto " Teoría general del acto jurídico" p. 61)
Sin lugar a dudas la regla interpretativa objetiva a favor de la validez del negocio para no dejarlo vacío de contenido por falta de objeto (art. 218 inc. 3 del CCom.) constituye una pauta de indudable valor en la especie, conforme criterio jurisprudencial y doctrinario reseñado. Sin embargo no cabe erigirla en absoluta. Es su presupuesto la existencia de un negocio válido, de un consentimiento negocial a desentrañar en sus alcances. También como dije los hechos de los contrayentes subsiguientes al contrato servirán para la explicación de lo acontecido (mismo artículo inc. 4).
Para dar seguridad al tráfico y aventar posibles conflictos, tanto documental como registralmente debe exigirse claridad y precisión en tales estipulaciones. Las deficiencias en las funciones de asesoramiento/redacción notarial no deben sin embargo hacerse recaer sobre el estipulante si se comprueba han viciado el consentimiento, afectando la existencia o validez misma del acto. Las que padeciera la calificación registral ante la toma de razón de la cesión derechos hereditarios al inscribirse la declaratoria de herederos respecto de un bien determinado, tampoco pueden convertirse en fuente de derecho, teniendo en cuenta el carácter declarativo, no convalidante ni saneatorio de la registración.
3. Sentado ello, no albergo ninguna duda de que el Sr. Carlos Juan Serio, tal como valoró el juez de grado anterior, ha intentado prevalerse ilegítimamente de una situación de mera apariencia, para erigirse como titular exclusivo de un inmueble que sabía parcialmente no le pertenecía.
A esa situación se arribó tanto por la equivocación en que se incurrió al haber hecho firmar a su padre la cesión en análisis como por la posterior inscripción en relación a un bien determinado sin exigirse las precisiones del caso. No estan aquí en debate las responsabilidades por tales deficiencias, admitidas en lo que a ella concierne por la escribana autorizante del acto más allá de que luego haya intentado infructuosamente reparar en sus efectos. Pero lo cierto es que ese incumplimiento de los deberes notariales (art. 35 inc 3 " Estudiar los asuntos para los que fuera requerido en relación a sus antecedentes, a su concreción en acto formal y a las ulterioridades legales previsibles" y 4 "Examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimidad de su intervención y las representaciones y habilitaciones invocadas" del decreto ley 9020/78) al confeccionar el instrumento sobre la base de una minuta pasada por el abogado de la sucesión Cantelmi, sin cerciorarse de los alcances de esa transmisión en relación a la composición del haber hereditario para la exclusión lisa y llana del Sr. Ramón Serio o en su caso la especificación de que se cedían además los gananciales, dió lugar a un otorgamiento por parte del cónyuge supérstite que valorizo como explicaré de supérfluo, inútil e irrelevante en cuanto al objeto-fin del negocio propuesto y efectivamente celebrado (arts. 499, 953, 1167, 1170, 1137,1197, 1198 primera parte y conc. CCiv). La comedia de enredos se sigue desarrollando con la inscripción de esa cesión conjuntamente con la declaratoria de herederos respecto del inmueble cuya titularidad es en el fondo el objeto de la pretensión, sin advertir el profesional la incidencia de la participación de aquel, para su rectificación o aclaración oportuna, y se corona con su asiento registral sin exigir se consigne si alcanzaba al 50% ganancial.
Sin embargo a esa ilusoria realidad permanecieron ajenos Ramón Serio, las cedentes interesadas y el cesionario; ya que todos obraron en función del acto verdaderamente celebrado y no del más que inválido, inexistente, supuestamente conformado (verdadero no acto jurídico más allá de su materialidad); que no sólo jamás se habían propuesto otorgar sino que además en su espejismo siguieron desconociendo todo el tiempo hasta el anoticiamiento que se tuvo con motivo de la sucesión del padre de la inexactitud registral (arts. 34 y 35 de la ley 17.801).
En efecto, además de que en la escritura ciento trece se hace referencia a que "los cedentes subrogan a don Carlos Juan Serio en todos los derechos y acciones ineherentes a su calidad de heredero en la sucesión de doña Concepción Cantelmi de Serio" (cláusula tercera), de sus antecedentes nada hace suponer que hubiera comprendido los derechos que le correspondían a título de integrante de la sociedad conyugal disuelta. Así tenemos que en el expte 22299 a fs. 47/58 bajo el título mutuo existe un instrumento privado, luego ratificado, de cesión ( "donación de toda y la total herencia") de los medio hermanos Ferrer en favor de Carlos Juan Serio, y que en este proceso se ha adjuntado un boleto de compraventa de fecha 30/12/1980 ( fs. 798 y 870) reconocido en cuanto a su firma con los efectos consiguientes ( ver acta de fs. 713, art. 1028 CCivil) por el que los restantes Ferrer y sus dos hermanas aquí actoras le enajenaban sus derechos hereditarios. Es decir reconstruyendo el iter negocial es factible inferir que el acto se circunscribía a los derechos hereditarios de todos quienes estaban legitimados para cederlos respecto del 50% del inmueble ganancial que era el único integrante del acervo. Ratifica ese alcance la revocación del testamento que a favor del demandado había otorgado su padre en 1974. Por escritura trescientos dieciseis del 30/12/1981 (ver fs. 16/18 del expte 871/1995 Serio Ramón S/ Sucesión ab intestato) había dejado sin efecto un beneficio post morten sobre la porción disponible, resultando extraño que a menos de dos años le transfiriera en vida en forma íntegra y gratuitamente su 50%.
Pero por demás concluyente es el comportamiento de las partes posterior al acto que excluye una comprensión abarcativa de la parte ganancial. Basta enumerar 1) el contrato de arrendamiento celebrado el 20/7/1991 entre padre e hijo, actuando el primero como propietario, respecto de la fracción ( ver fs. 797); 2) los contratos de arrendamiento de Carlos Juan con su hermana Maria Luisa en 1995 y 1997, ya fallecido el padre (+ 8/2/1995), sobre 15 has. ( es decir el tercio que le corresponde a ella sobre la mitad ganancial) - ver fs. 795/796-; 3) con su otra hermana en idéntico sentido en 1996 ( fs. 872) y 4) con ambas también en este último año ( fs. 871) ; 5) las consignaciones de cereal a nombre de ellas en Junarsa ( ver documental agregada y declaración de Gigliotti de fs. 557) ; 6) las tareas de deslinde que en conjunto encargaron al Ing. Frias, por la que le quedaban 60 has a Lilo ( Carlos Juan Serio), es decir el 50% del campo - 45 has.- de la herencia de su madre y la sexta parte - 15 has- por la herencia de su padre Ramón Serio ( fs. 559); 7) la apertura por parte de Carlos Juan Serio el 30/8/1995 del juicio sucesorio de su padre y
la confección del cuerpo de bienes por los tres hermanos denunciando el 50% del inmueble como integrante del haber hereditario de su padre (fs. 58 expte. 871/1995).
El demandado que, para otorgar fuerza vinculante a la suscripción por su padre de la cesión, adujo nadie puede alegar su propia torpeza, soslayando que él, de haber sido ese el acto propuesto no hizo consignar claramente la cesión de los gananciales; ninguna explicación satisfactoria da, ni puede hacerlo, a toda esa serie de inequívocos comportamientos. Estos no pueden ser considerados errores o equivocaciones de su parte, sino categórica exteriorización de lo realmente convenido. Ni siquiera el instrumento de cesión operó como título putativo (art. 4011 CCivil) a una posesión exclusiva del inmueble; cuya relación real en la parte ganancial (cuasiposesión) siempre permaneció en cabeza de su titular y luego todos sus herederos.
Recién se alza contra entendimiento de lo pactado cuando advertido de la falta de claridad documental e inexactitud registral, en forma omisiva se niega a firmar una escritura aclaratoria (manifestaciones de la escribana en correlato con el instrumento de fs. 94/96 expte. 22.299) y de manera expresa el 3/12/2002 contesta las intimaciones que le cursaron sus hermanas manifestando ser propietario del inmueble (ver fs. 799/800).
La doctrina de los actos propios, sintetizada en la máxima Venire contra factum proprio, non potest, es una de las expresiones del principio general de la buena fe, que impide dar eficacia a ese cambio de actitud. Para su aplicación es necesaria : a) una conducta del sujeto plenamente eficaz, concluyente, relevante e indubitada que defina de un modo inalterable la situación de quien la observa y suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro y b) una pretensión abiertamente contradictoria con el factum proprium, atribuible al mismo sujeto y en el marco de esa misma relación. Normalmente la primera declaración vinculante se emitirá mediante un acto, aunque también en determinadas circunstancias el silencio que trascienda la mera tolerancia o permisividad puede obligar a un sujeto y exigirle luego coherencia con esa deliberada inacción (ver López Mesa-Rogel Vide "La doctrina de los actos propios" Ed. Reus p. 107 y ss.; Alejandro Borda "La teoría de los actos propios" Ed. Abeledo-Perrot p. 67 y ss). Y conforme lo relatado estos requisitos se encuentran satisfechos, no siendo serio que el demandado pretenda desconocer sus propios hechos respecto de una realidad jurídica que no suscitaba controversias.
4. La ineficacia en este supuesto, la pretensión y la prescripción de la acción
La ineficacia inicial, también llamada estática o estructural, comprende además de la clásica noción de invalidez o nulidad a instituciones más modernas como la inexistencia y la esterilidad del acto. Ello aunque el negocio inexistente no se halla en un estado patológico sino que falta en absoluto o se halla incompleto (Lopez Mesa Marcelo J. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos y procesales p. 37/39 siguiendo en el punto a Manuel Albaladejo)
Santoro Passarelli dice que la falta de algún elemento o requisito del negocio que impida su identificación provocará su inexistencia. La identificación es imposible cuando la imperfección sea tal que excluya que en un hecho se pueda reconocer un negocio jurídico determinado. Y Cariota Ferrara que hay inexistencia de un negocio cuando faltan los elementos que suponen su naturaleza. Por eso a diferencia de la nulidad, ya como idea de privación de efectos o como sanción, en la que hay un acto consumado con sus requisitos propios aunque viciados, siguiendo a Moyano y Llambías este concepto es una noción primordial del razonamiento que "corresponde a ciertos hechos materiales a los cuales falta algún elemento esencial para ser acto jurídico, sea el sujeto, el objeto o la forma, entendida esta última como la manifestación de la voluntad respecto del objeto" (Llambías Parte General To. II n° 1877 y n° 1909 y ss).
Luis María Boffi Boggero ( Aspectos de la nulidad del acto jurídico en el Código Civil argentino en Estudios Jurídicos 1a. Serie Bs. As. 1960 p. 220) señalaba entre los casos lógicos de inexistencia la alegación de un acto jurídico cuando no existió acto jurídico alguno, cuando existió otro acto jurídico distinto y cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
En las salvedades del Dr. Belluscio al Proyecto de reforma del CCivil Comisión Decreto 468/92 se proyecta como art. 687 " Son jurídicamente inexistentes los actos jurídicos 1) cuando no existe alguna de las personas a las cuales la declaración de voluntad constitutiva del acto aparece atribuida o no existe dicha voluntad 2) cuando en los actos bilaterales y plurilaterales no coinciden las declaraciones de voluntad de las partes y 3) cuando el objeto del acto es una cosa que no existe..."
Manuel Garcia Amigo (Instituciones de Derecho Civil Parte General Madrid 1979 p. 853) enumera entre los supuestos de inexistencia que brinda la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España la falta de consentimiento y la ausencia de objeto; Enrique Lalaguna Dominguez (Estudios de derecho civil. Obligaciones y Contratos, Valencia 1993 p. 24) subraya la importancia del consentimiento para la existencia del contrato. Agrega que "como diría Betti, no cabe dar un consentimiento en el vacio. La realidad del consentimiento se perfila en la referencia de la voluntad de los contratantes al objeto y a la causa del contrato". Es que sin objeto el negocio constituye una regulación de intereses carente de sentido; y Francesco Galgano ( El negocio jurídico Valencia 1992 p. 261 n° 59) brinda como ejemplo de acto inexistente la aceptación de una oferta no conforme con el contenido de la primera (consentimiento no concordante).
El llamado error obstáculo por la doctrina francesa o error en la declaración por los autores alemanes también denominado "impropio" impide la formación del acto jurídico al excluir la voluntad del sujeto y, por lo tanto, su presencia niega la existencia de un negocio jurídico. "Creemos que cuando se trate de un caso de error obstáculo excluyente de la voluntad, como, por ejemplo, cuando una persona queriendo firmar un instrumento que refleja un contrato celebrado por ella, por error, suscribe otro, se estará en presencia de un acto inexistente como acto jurídico, y será posible un planteamiento de ineficacia por tal motivo" (César A. Abelenda "Parte General" To. 2 Astrea 1980, p. 296)
En tales supuestos de error, ya sea sobre la naturaleza, la causa o el objeto del acto, se impide la formación del contrato. Es obvio que el acto no se anula por error, en verdad no ha existido en ningún momento y por tanto no es posible anularlo, señala Borda (Parte General To. II n° 1132 p. 298). Y Llambías que la sanción de nulidad aquí es supérflua ( aunque nada se dijera no por ello el acto tendría valor, ya que solo hay disentimiento) y engañosa ( ya que son inexistentes, aniquilados de un modo mucho más terminante). Son situaciones de meras apariencia denominadas actos inexistentes, cuya declaración puede ser pedida inclusive por quien es culpable de esa situación de apariencia, lo que en rigor no sucede en la nulidad absoluta (art. 1047 CCiv.) Obviamente, al igual que ésta, ella es imprecriptible. (Llambías Parte General To. II n° 1720 y n°1917).
Por otra parte, siendo que "la teoría del error se subsume en la causa" ( Borda idem n° 1131 p. 297) en las hipótesis en que se destruye la presunción de existencia de la causa invocada y no se demuestra que haya otra, nos encontramos frente a un caso de falta de causa. "Ni esta norma ni ninguna otra contempla expresamente la cuestión, pero si se parte de la base de que la causa es un requisito o elemento esencial del negocio, su ausencia determinará la invalidez o inexistencia del acto jurídico, que exige inevitablemente la presencia de un fin" (Brebbia Roberto H. " La causa como elemento del negocio jurídico" La Ley 1992-C-1060)
Entre los casos de inexistencia menciona Llambías ( " Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos" La Ley To. 50 año 1948 p. 876 y ss) " un contrato en el que no ha habido consentimiento de los contratantes aparentes", "el acto que carece de objeto (art. 953 Cód. Civil) en cuya variante incluye el que recae "sobre un objeto tan vagamente indicado que no sea posible determinarlo", "el acto consentido mediando error sobre su naturaleza (art. 924 Cód. Civil)" y "el acto consentido mediando error sobre su objeto (art. 927 Cód. Civil)"."En tales supuestos, restablecida la verdad de las cosas, ningún acto se habrá cumplido, y si es que de hecho se ha producido alguna consecuencia, ésta deberá ser considerada en sí misma y con entera independencia del acto aparente que le ha servido de causa accidental".
Admitiendo personalmente esta categoría, estoy persuadido que aquí no se trata de anular un acto jurídico por un vicio congénito, sino simplemente reconocer que el mismo nunca tuvo lugar, que no existió. Nunca hubo una cesión de gananciales por parte de Ramón Serio a favor de su hijo. Sólo una ficticia apariencia de la misma se construyó a partir de la cesión de derechos hereditarios de sus hermanos, suscripta por aquel e inscripta en relación al inmueble ganancial por el todo.
Aunque no adscribo a la tesis que ve en la inexistencia una nulidad absoluta con el nombre cambiado, parece esa fue la inteligencia de las actoras quienes tanto en la demanda como en la contestación de la excepción de prescripción hacen referencia a esta para fundar su pretensión nulificadora parcial y sostener la vigencia de la acción.
No puedo soslayar sin embargo que la teoría de la inexistencia es una cuestión jurídica que sigue dividiendo aguas.
Ello no obstante que el camino se vea abierto e iluminado por la doctrina de nuestro Superior provincial que admite la inexistencia como distinta de la nulidad. Así ha expresado que "nulidad e inexistencia atienden a dos niveles distintos de planteo: en el caso de la nulidad se está ante un acto que tiene existencia pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetáneas con el propio acto está afectada. Cuando el acto, por circunstancias relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho, su ineficacia parte de su no existir y nada puede quedar de él más allá de la constatación de su inexistencia, ni siquiera bajo la expresión de la obligación natural (art. 515 C. Civ.)" "Cuando hay vicio hay que recurrir a la teoría de las nulidades, en tanto que cuando no hay otorgamiento del acto se está frente a supuestos de inexistencia" (Acs. 32560 S 26-2-85 " Decuzzi.."; 43223 S 17/11/92 "Ramos.."; 56169 S 7/11/95 " Firinu...."; 71817 S 31/5/2000 " Consorcio ; 63698 S 19/2/02 "Cuestas..."; C 95617 S 6/5/09 "Moreno...")."La inexistencia de un acto jurídico no involucra un problema de vicios sino de presupuestos. En efecto, si los presupuestos del acto están presentes pero hay vicios, se trata de una cuestión de nulidad; en cambio, si no se dan los presupuestos, el problema es de inexistencia" (Dr. Genoud OP en Ac. 95936 S 19/9/07 "Lopez..." y C102204 S 29/4/09 "Gamma Producciones"), habiendo también entendido que no media incongruencia por la circunstancia de que accionándose por nulidad se hubiese acogido la pretensión declarando la inexistencia ( Dr. Pettigiani OP Ac. 58157 S 4/11/97).
En este caso ni siquiera habría necesidad de mencionar este apasionado debate doctrinario y fijar posición si no fuera por la prescripción opuesta.
Tratándose de un acto inexistente la acción de constatación respectiva es imprescriptible y nada más hay que agregar.
Viene a ratificar ésta, que es mi opinión, el hecho de que si se hubiera intentado sólo una acción meramente declarativa para establecer que no hubo ´tal cesión, ella también sería imprescriptible, sujeta a la sola condición de que subsista el estado de incertidumbre que autoriza su promoción (Edgardo Lopez Herrera, Tratado de la Prescripción liberatoria p. 97). Lo mismo sucedería con la acción reivindicatoria ( art. 2761 CCivil) mientras Carlos Juan Serio, no pudiera ampararse, intervertido su título, en la prescripción adquisitiva.
Sin embargo, el Dr. Cognigni se inclinó por la teoría clásica de la nulidad relativa por vicio- error- de la voluntad (art. 954 y 4030 CCivil).
Desde esta perspectiva, tampoco la queja del demandado puede ser receptada.
Es que por más que en cuanto al comienzo del plazo se haya dicho que "Establecido el carácter relativo de la nulidad fundada en un presunto vicio de error del enajenante, es dable afirmar que el plazo bienal de prescripción de una acción de nulidad del acto jurídico (compraventa) de conformidad con el artículo 4030 del Código Civil -aplicable en la especie- debe contarse a partir del otorgamiento del mismo, dado que su texto les fue leído a los intervinientes del acto sin queja alguna," (JUBA B2904286 CC0001 QL 10898 RSD-78-8 S 11-11-2008), el reconocimiento permanente del derecho de su padre y sus hermanas interrumpió el curso de la prescripción (art. 3989 CCivil). Como expuse recién ello se modifica en forma expresa a partir de la intimación que le cursaron (que también tenía efectos suspensivos por un año art. 3986 segunda parte CCivil). Ello al margen del alcance asignado en cuanto a la anotación de litis el 15 de julio de 2002 (fs. 122 expte. Cantelmi) como "demanda" en el sentido amplio que se ha interpretado la primera parte del art. 3986 CCivil. En nada varía la solución si computamos desde la obtención del informe de dominio el 21/8/2001 ( fs. 102 del mismo expediente) el momento en que se produjo el cambio de actitud del demandado.
En definitiva, la acción con este entendimiento también fue hábilmente interpuesta.
5. En lo que hace a las costas impuestas en primera instancia al Sr. Carlos Juan Serio, si bien es cierto que en virtud de lo decidido por esta Cámara a fs. 315/320, la escribana autorizante tomó intervención en los presentes también como parte principal demandada, existiendo una omisión en el fallo en revisión en cuanto a su consideración, particularmente en lo que a las mismas se refiere, estimo que ante la no diferenciación todas las erogaciones comprendidas en ese concepto -incluidas las derivadas de su actuación- han sido colocadas a cargo de aquel.
Y es con esa comprensión que propicio su confirmación.
Es que mas allá de que su desempeño notarial haya servido de ocasión a la postura que respecto al contrato asumió el demandado; innegable resulta que fue precisamente ésta y en forma exclusiva la que obligó a las actoras a procurar su remedio por vía judicial.
Por ello, habiendo procurado la mencionada profesional enmendar en cuanto a los efectos el acto instrumentado sin éxito precisamente por la actitud de aprovechamiento que evidenció Carlos Juan Serio, y sin ofrecer reparos a la pretensión actoral, explicar lo sucedido para descubrir la verdad del negocio, aún a riesgo de ver en entredicho su desempeño, es que evaluo como justo que deba soportarlas única e integramente el demandado vencido que opuso resistencia al encausamiento por vía notarial/ registral.
Las de Alzada también deben estar a su cargo, tanto en lo que se refiere a su recurso sobre el fondo de lo decidido (en el que resultan vencedoras las actoras) como por la parcela dedicada a la imposición de costas (en la que sucumbió frente a la escribana) art. 68 del CPCC.
TAL ES MI VOTO.
El Señor Juez Doctor Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde:
I.- Desestimar el recurso del demandado, MANTENIENDO la sentencia apelada, con costas de Alzada (tanto respecto del fondo del asunto como por la imposición de las mismas en la instancia anterior) al demandado vencido (art. 68 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).
ASI VOTO.
El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-
//NIN, 14 de Abril de 2011.-
AUTOS Y VISTOS:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE:
I.- Desestimar el recurso del demandado, MANTENIENDO la sentencia apelada, con costas de Alzada (tanto respecto del fondo del asunto como por la imposición de las mismas en la instancia anterior) al demandado vencido (art. 68 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-
- XVI Jornada Notarial Argentina (Mendoza agosto de 1976 Tema II Cesión y renuncia de derechos hereditarios Comisión 2ª punto 5º): "El objeto de la cesión en estudio puede recaer sobre la totalidad o una parte de la universalidad jurídica. Esta universalidad es la comprensión unitaria de los derechos y obligaciones patrimoniales del causante. Puede referirse también a los derechos y obligaciones sobre uno o más bienes determinados, revistiendo así una modalidad de lacesión parcial.
Asimismo es factible ceder por este medio el derecho a los bienes gananciales por parte del cónyuge supérstite. Esto se funda en que la apertura de la sucesión crea un estado de indivisión entre dicho cónyuge y los herederos, debiéndose a tal fin dejar especial constancia de que se incluyen los derechos derivados de la ganancialidad." ( Revista del Notariado n° 748 p. 1113)
- Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Cvil (1982): "Comisión 1 Contrato de cesión de derechos hereditarios...9.Se recomienda que cuando la voluntad de las partes ha sido ceder todos los derechos que derivan de la muerte del cónyuge, por cualquier título que fuere (gananciales y sucesorios) se haga constar tal circunstancia para evitar litigios propendiendo a la seguridad en el tráfico ( Unanimidad)"
- XVI Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal ( Septiembre de 1987 Revista del Notariado n° 810) En relación al tema de la cesión de derechos hereditarios y gananciales aconsejó claridad en la instrumentación:Posibilidades: Propios y gananciales; Gananciales solamente y Propios solamente y estableció "la necesidad de diferenciar la naturaleza de los derechos cedidos en el isntrumento respectivo"
- XXXIV Jornada Notarial Bonaerense ( 16 al 19/11/2005 ciudad de San Nicolás.Tema IV punto 10) "En los casos de liquidarse la sociedad conyugal juntamente con el proceso sucesorio, la cesión de derechos hereditarios podrá incluir la de los gananciales de titularidad de cualquiera de los dos cónyuges. Se recomienda que la escritura que la instrumente tenga terminología expresa y precisa ". (en Actualidad en Derecho Notarial Autor: Urbaneja, Aldo E. - Urbaneja, Marcelo E. LNBA 2006-4-471)
C) Normativa registral
* En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Art. 100 del Decreto 2080/80 (T.O decreto 466/1999 )establece que: "Si el cónyuge supérstite cediere derechos hereditarios si incluir expresamente a los bienes gananciales, la toma de razón quedará limitada exclusivamente a los primeros".
* En la Pcia. de Chubut el art. 54 de la ley 4170 de 1996 reglamentaria de la aplicación de la ley 17.801 dispone " En los supuestos en que además de los derechos hereditarios se cedieran los derechos gananciales del cónyuge supérstite, tal circunstancia deberá mencionarse expresamente"
* En la Provincia de Buenos Aires la Disposición Técnico Registral n° 10 del 26/12/75 prescribe: " Visto la necesidad de fijar normas para la inscripción de cesión de acciones y derechos hereditarios simultáneamente con la declaratoria de herederos, en casos que ofrecen dificultad de interpretación y Considerando : Que en cualquier sucesión (testamentaria o no) el cónyuge supérstite puede llevar a cabo una cesión de acciones y derechos respecto de los bienes que tiene en tal carácter ( y no como heredero) puesto que al formarse la masa de bienes indivisos, también la integran los gananciales. Que tratándose de bienes gananciales, el cónyuge supérstite, si bien no los recibe por título hereditario, los recibe como fruto de un acto particionario de una masa que se halla indivisa...el Director General del Registro de la Propiedad... DISPONE: Artículo 1° En los casos en que conjuntamente con la inscripción de la declaratoria de herederos, su ampliación, el asiento de una testamentaria o una hijuela particionaria, se ruegue la toma de razón de una cesión de acciones y derechos hereditarios que ha tenido debida exteriorización en las actuaciones judiciales respectivas, los documentos portantes de cesión de dichas acciones y derechos hereditarios deberán consignar si se refieren a propios o gananciales, o a ambos; igualmente los oficios o minutas de hijuelas que los contengan, para poder practicar en base a ellos el asiento pertinente. La falta de este recaudo motivará que sean observados conforme prevé el Art. 9°, inc. b) del Decreto Ley 17.801/68. Art. 2°.- Cuando la toma de razón deba efectuarse con relación a bienes matriculados, los asientos que se practiquen deberán contener la aclaración correspondiente según haya sido la cesión.
* En los considerandos de la Disposición Técnico Registral 3/1985 del Director del Registro General de Rosario (Pcia. de Santa Fe) se expresa: "También se da algún caso...en que se presentan al organismo instrumentos de actos que no debieran registrarse pues no son de los legalmente determinado, o porque no reunen los requisitos dispuestos por las leyes. En tal sentido y a título de ejemplo, entre dichos casos se cuentan:... c- Las cesiones de acciones y derechos ( y obligaciones) de naturaleza no hereditaria (muchas veces promiscuamente documentados con otros que sí tienen esa naturaleza), como los relativos a hechos posesorios, o a los gananciales correspondientes al sobreviviente en la sociedad conyugal..."
D) Jurisprudencia
A la referenciada podemos agregar la sintetizada en El Derecho To. 108 p. 539/540.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I el 8/08/2000 in re "Pellegrino, Eti J. c. Solano, María R. en: G. de C., A. s/suc." publicado en LLBA 2001, 333 expresó " La cesión de bienes gananciales está comprendida en la cesión de la herencia cuando el texto del contrato puede interpretarse su inclusión, siendo éste el único medio idóneo para que el cónyuge supérstite pueda transferir sus derechos. "
El Dr. Bellucci en su voto en "M. C., D. E, c. M. T. N." de la CNApel en lo Civil sala G del 13/07/1998, publicado en: LA LEY 1998-F, 741, valorando los efectos de la inscripción de una cesión de derechos hereditarios apunta que "no se compadece tampoco con la índole, naturaleza y explicitación de la referida cesión de derechos y acciones hereditarios que contiene la mentada escritura, en la que sólo se transmiten los derivados de la sucesión "mortis causae" del esposo de la cedente, y nada se dice respecto a la porción de la que ésta es titular como socia de la sociedad conyugal disuelta a propósito de la defunción ocurrida."
También esta Cámara tuvo oportunidad de expedirse tangencialmente sobre el asunto. Así en Expte. Nº 40592 Escussetti Guido s/ Juicio Sucesorio LS 46 n° 136 sent. del 10/5/2005 dije: "como criterio general " La cesión de los derechos hereditarios que al cedente le corresponden en la sucesión de su esposa, no comprende la parte proindivisa que a aquel le corresponde como integrante de la sociedad conyugal" ( v. Salas-Trigo Represas Código Civil anotado To. 2 p. 212 nº 8 jurisp. cit.). Ello es lógica derivación de los diferentes títulos de adquisición como socio y heredero del supérstite cedente. Si bien dicha regla no es absoluta en tanto se trata de una cuestión de interpretación que deberá en cada caso resolverse conforme a los términos del contrato, la intención de las partes de entender y querer apartarse del significado técnico jurídico de las palabras debe ser valorada con suma prudencia, ya que es dable exigirles que obren con "cuidado y previsión" y presuponer que así lo han hecho ( art. 1198 primera parte del Cod. Civil) "
Por haber sido invocado específicamente por el apelante el fallo de la Excma. Corte de la Provincia "D'Olivera.." Acuerdos y Sentencias To. 1960-V p. 176/180, interesa señalar que el Dr. Acuña Anzorena expresó "...es lo cierto que el problema debatido no va más allá de determinar cuál fue la verdadera voluntad de las partes en cuanto a los bienes materia del contrato de cesión, es decir que todo se resuelve en una cuestión de hecho ajena a la competencia del Tribunal", a menos que se configure el supuesto de absurdo, lo que no se verificaba en tanto la Cámara para la comprensión de sus alcances había sopesado que en la sucesión no existían bienes propios de la causante. Lo mismo acontece en el fallo de la CNCiv Sala J publicado en LA LEY 2004-D, 446, no habiéndose hecho cargo el apelante de ese fundamento del decisorio de primera instancia.
II.- A modo de conclusión y premisa para decidir en el sublite
Tanto la cesión de derechos hereditarios como la cesión de gananciales, son especies de la cesión de derechos, no reguladas legalmente pero con tipicidad social, que en la coexistencia de indivisiones -postcomunitaria por disolución de la sociedad conyugal por causa de muerte y hereditaria-, sin perjuicio de las similitudes y relaciones que presentan (ambas versan sobre universalidades; son formales debiendo instrumentarse por escritura pública; deben hacerse valer hasta la partición en el proceso sucesorio, etc) que justifican de lege ferenda su tratamiento conjunto ( así aplican las disposiciones de la primera a la cesión de los derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión poscomunitaria el art. 1067 del Proyecto de reforma del CCivil redactado por la Comisión decreto 468/92 y el art. 1560 del Proyecto de 1998 redactado por la Comisión decreto 685/1995), se trata de contratos diferentes y autónomos por su contenido, ya que "la mitad de los bienes gananciales le corresponden al cónyuge del causante iure propio y no iure hereditatis; no integran el acervo hereditario" (C2a CC La Plata RDJ 1979-7-38 sum. 118).
En consecuencia, por regla o criterio general la primera no incluye necesariamente la cesión de los derechos sobre los gananciales, salvo que expresamente así se indique o ello resulte de la intepretación de la voluntad negocial en función de los términos empleados u otra circunstancia ( vgr. si los bienes dejados son todos exclusivamente de carácter ganancial o si se la hace valer respecto de un bien de esa condición enunciado entre los cedidos) que conforme a los principios generales (arts. 16, 1198 primera parte CCivil y 218 Com) razonablemente y con suma prudencia autorice esa comprensión o alcance.
Se tratará siempre de una cuestión eminentemente fáctica, para la que no pueden darse soluciones uniformes a priori.
La interpretación debe partir necesariamente de la manifestación tal como ella aparece formulada, porque esa manifestación es el único elemento por medio del cual se puede indagar con alguna certeza la voluntad concreta de los otorgantes, aún cuando no cabe tomarlas aisladamente sino considerando al negocio como un todo congruente ni limitarse al examen del sentido literal o técnico de las palabras empleadas. Esa voluntad real debe ser reconstruida, apreciando el comportamiento anterior, simultáneo y posterior a su celebración ( interpretación fáctica) "Es una regla que reposa sobre un supuesto de lógica innegable, porque es evidente que quien se dispone a concluir un negocio, lo celebra y, luego, lo ejecuta, ha de observar una conducta coherente con el propósito real que persigue, de modo que tal intención puede razonablemente deducirse de ese comportamiento" ( Garibotto " Teoría general del acto jurídico" p. 61)
Sin lugar a dudas la regla interpretativa objetiva a favor de la validez del negocio para no dejarlo vacío de contenido por falta de objeto (art. 218 inc. 3 del CCom.) constituye una pauta de indudable valor en la especie, conforme criterio jurisprudencial y doctrinario reseñado. Sin embargo no cabe erigirla en absoluta. Es su presupuesto la existencia de un negocio válido, de un consentimiento negocial a desentrañar en sus alcances. También como dije los hechos de los contrayentes subsiguientes al contrato servirán para la explicación de lo acontecido (mismo artículo inc. 4).
Para dar seguridad al tráfico y aventar posibles conflictos, tanto documental como registralmente debe exigirse claridad y precisión en tales estipulaciones. Las deficiencias en las funciones de asesoramiento/redacción notarial no deben sin embargo hacerse recaer sobre el estipulante si se comprueba han viciado el consentimiento, afectando la existencia o validez misma del acto. Las que padeciera la calificación registral ante la toma de razón de la cesión derechos hereditarios al inscribirse la declaratoria de herederos respecto de un bien determinado, tampoco pueden convertirse en fuente de derecho, teniendo en cuenta el carácter declarativo, no convalidante ni saneatorio de la registración.
3. Sentado ello, no albergo ninguna duda de que el Sr. Carlos Juan Serio, tal como valoró el juez de grado anterior, ha intentado prevalerse ilegítimamente de una situación de mera apariencia, para erigirse como titular exclusivo de un inmueble que sabía parcialmente no le pertenecía.
A esa situación se arribó tanto por la equivocación en que se incurrió al haber hecho firmar a su padre la cesión en análisis como por la posterior inscripción en relación a un bien determinado sin exigirse las precisiones del caso. No estan aquí en debate las responsabilidades por tales deficiencias, admitidas en lo que a ella concierne por la escribana autorizante del acto más allá de que luego haya intentado infructuosamente reparar en sus efectos. Pero lo cierto es que ese incumplimiento de los deberes notariales (art. 35 inc 3 " Estudiar los asuntos para los que fuera requerido en relación a sus antecedentes, a su concreción en acto formal y a las ulterioridades legales previsibles" y 4 "Examinar con relación al acto a instrumentarse, la capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimidad de su intervención y las representaciones y habilitaciones invocadas" del decreto ley 9020/78) al confeccionar el instrumento sobre la base de una minuta pasada por el abogado de la sucesión Cantelmi, sin cerciorarse de los alcances de esa transmisión en relación a la composición del haber hereditario para la exclusión lisa y llana del Sr. Ramón Serio o en su caso la especificación de que se cedían además los gananciales, dió lugar a un otorgamiento por parte del cónyuge supérstite que valorizo como explicaré de supérfluo, inútil e irrelevante en cuanto al objeto-fin del negocio propuesto y efectivamente celebrado (arts. 499, 953, 1167, 1170, 1137,1197, 1198 primera parte y conc. CCiv). La comedia de enredos se sigue desarrollando con la inscripción de esa cesión conjuntamente con la declaratoria de herederos respecto del inmueble cuya titularidad es en el fondo el objeto de la pretensión, sin advertir el profesional la incidencia de la participación de aquel, para su rectificación o aclaración oportuna, y se corona con su asiento registral sin exigir se consigne si alcanzaba al 50% ganancial.
Sin embargo a esa ilusoria realidad permanecieron ajenos Ramón Serio, las cedentes interesadas y el cesionario; ya que todos obraron en función del acto verdaderamente celebrado y no del más que inválido, inexistente, supuestamente conformado (verdadero no acto jurídico más allá de su materialidad); que no sólo jamás se habían propuesto otorgar sino que además en su espejismo siguieron desconociendo todo el tiempo hasta el anoticiamiento que se tuvo con motivo de la sucesión del padre de la inexactitud registral (arts. 34 y 35 de la ley 17.801).
En efecto, además de que en la escritura ciento trece se hace referencia a que "los cedentes subrogan a don Carlos Juan Serio en todos los derechos y acciones ineherentes a su calidad de heredero en la sucesión de doña Concepción Cantelmi de Serio" (cláusula tercera), de sus antecedentes nada hace suponer que hubiera comprendido los derechos que le correspondían a título de integrante de la sociedad conyugal disuelta. Así tenemos que en el expte 22299 a fs. 47/58 bajo el título mutuo existe un instrumento privado, luego ratificado, de cesión ( "donación de toda y la total herencia") de los medio hermanos Ferrer en favor de Carlos Juan Serio, y que en este proceso se ha adjuntado un boleto de compraventa de fecha 30/12/1980 ( fs. 798 y 870) reconocido en cuanto a su firma con los efectos consiguientes ( ver acta de fs. 713, art. 1028 CCivil) por el que los restantes Ferrer y sus dos hermanas aquí actoras le enajenaban sus derechos hereditarios. Es decir reconstruyendo el iter negocial es factible inferir que el acto se circunscribía a los derechos hereditarios de todos quienes estaban legitimados para cederlos respecto del 50% del inmueble ganancial que era el único integrante del acervo. Ratifica ese alcance la revocación del testamento que a favor del demandado había otorgado su padre en 1974. Por escritura trescientos dieciseis del 30/12/1981 (ver fs. 16/18 del expte 871/1995 Serio Ramón S/ Sucesión ab intestato) había dejado sin efecto un beneficio post morten sobre la porción disponible, resultando extraño que a menos de dos años le transfiriera en vida en forma íntegra y gratuitamente su 50%.
Pero por demás concluyente es el comportamiento de las partes posterior al acto que excluye una comprensión abarcativa de la parte ganancial. Basta enumerar 1) el contrato de arrendamiento celebrado el 20/7/1991 entre padre e hijo, actuando el primero como propietario, respecto de la fracción ( ver fs. 797); 2) los contratos de arrendamiento de Carlos Juan con su hermana Maria Luisa en 1995 y 1997, ya fallecido el padre (+ 8/2/1995), sobre 15 has. ( es decir el tercio que le corresponde a ella sobre la mitad ganancial) - ver fs. 795/796-; 3) con su otra hermana en idéntico sentido en 1996 ( fs. 872) y 4) con ambas también en este último año ( fs. 871) ; 5) las consignaciones de cereal a nombre de ellas en Junarsa ( ver documental agregada y declaración de Gigliotti de fs. 557) ; 6) las tareas de deslinde que en conjunto encargaron al Ing. Frias, por la que le quedaban 60 has a Lilo ( Carlos Juan Serio), es decir el 50% del campo - 45 has.- de la herencia de su madre y la sexta parte - 15 has- por la herencia de su padre Ramón Serio ( fs. 559); 7) la apertura por parte de Carlos Juan Serio el 30/8/1995 del juicio sucesorio de su padre y
la confección del cuerpo de bienes por los tres hermanos denunciando el 50% del inmueble como integrante del haber hereditario de su padre (fs. 58 expte. 871/1995).El demandado que, para otorgar fuerza vinculante a la suscripción por su padre de la cesión, adujo nadie puede alegar su propia torpeza, soslayando que él, de haber sido ese el acto propuesto no hizo consignar claramente la cesión de los gananciales; ninguna explicación satisfactoria da, ni puede hacerlo, a toda esa serie de inequívocos comportamientos. Estos no pueden ser considerados errores o equivocaciones de su parte, sino categórica exteriorización de lo realmente convenido. Ni siquiera el instrumento de cesión operó como título putativo (art. 4011 CCivil) a una posesión exclusiva del inmueble; cuya relación real en la parte ganancial (cuasiposesión) siempre permaneció en cabeza de su titular y luego todos sus herederos.
Recién se alza contra entendimiento de lo pactado cuando advertido de la falta de claridad documental e inexactitud registral, en forma omisiva se niega a firmar una escritura aclaratoria (manifestaciones de la escribana en correlato con el instrumento de fs. 94/96 expte. 22.299) y de manera expresa el 3/12/2002 contesta las intimaciones que le cursaron sus hermanas manifestando ser propietario del inmueble (ver fs. 799/800).
La doctrina de los actos propios, sintetizada en la máxima Venire contra factum proprio, non potest, es una de las expresiones del principio general de la buena fe, que impide dar eficacia a ese cambio de actitud. Para su aplicación es necesaria : a) una conducta del sujeto plenamente eficaz, concluyente, relevante e indubitada que defina de un modo inalterable la situación de quien la observa y suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro y b) una pretensión abiertamente contradictoria con el factum proprium, atribuible al mismo sujeto y en el marco de esa misma relación. Normalmente la primera declaración vinculante se emitirá mediante un acto, aunque también en determinadas circunstancias el silencio que trascienda la mera tolerancia o permisividad puede obligar a un sujeto y exigirle luego coherencia con esa deliberada inacción (ver López Mesa-Rogel Vide "La doctrina de los actos propios" Ed. Reus p. 107 y ss.; Alejandro Borda "La teoría de los actos propios" Ed. Abeledo-Perrot p. 67 y ss). Y conforme lo relatado estos requisitos se encuentran satisfechos, no siendo serio que el demandado pretenda desconocer sus propios hechos respecto de una realidad jurídica que no suscitaba controversias.
4. La ineficacia en este supuesto, la pretensión y la prescripción de la acción
La ineficacia inicial, también llamada estática o estructural, comprende además de la clásica noción de invalidez o nulidad a instituciones más modernas como la inexistencia y la esterilidad del acto. Ello aunque el negocio inexistente no se halla en un estado patológico sino que falta en absoluto o se halla incompleto (Lopez Mesa Marcelo J. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos y procesales p. 37/39 siguiendo en el punto a Manuel Albaladejo)
Santoro Passarelli dice que la falta de algún elemento o requisito del negocio que impida su identificación provocará su inexistencia. La identificación es imposible cuando la imperfección sea tal que excluya que en un hecho se pueda reconocer un negocio jurídico determinado. Y Cariota Ferrara que hay inexistencia de un negocio cuando faltan los elementos que suponen su naturaleza. Por eso a diferencia de la nulidad, ya como idea de privación de efectos o como sanción, en la que hay un acto consumado con sus requisitos propios aunque viciados, siguiendo a Moyano y Llambías este concepto es una noción primordial del razonamiento que "corresponde a ciertos hechos materiales a los cuales falta algún elemento esencial para ser acto jurídico, sea el sujeto, el objeto o la forma, entendida esta última como la manifestación de la voluntad respecto del objeto" (Llambías Parte General To. II n° 1877 y n° 1909 y ss).
Luis María Boffi Boggero ( Aspectos de la nulidad del acto jurídico en el Código Civil argentino en Estudios Jurídicos 1a. Serie Bs. As. 1960 p. 220) señalaba entre los casos lógicos de inexistencia la alegación de un acto jurídico cuando no existió acto jurídico alguno, cuando existió otro acto jurídico distinto y cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
En las salvedades del Dr. Belluscio al Proyecto de reforma del CCivil Comisión Decreto 468/92 se proyecta como art. 687 " Son jurídicamente inexistentes los actos jurídicos 1) cuando no existe alguna de las personas a las cuales la declaración de voluntad constitutiva del acto aparece atribuida o no existe dicha voluntad 2) cuando en los actos bilaterales y plurilaterales no coinciden las declaraciones de voluntad de las partes y 3) cuando el objeto del acto es una cosa que no existe..."
Manuel Garcia Amigo (Instituciones de Derecho Civil Parte General Madrid 1979 p. 853) enumera entre los supuestos de inexistencia que brinda la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España la falta de consentimiento y la ausencia de objeto; Enrique Lalaguna Dominguez (Estudios de derecho civil. Obligaciones y Contratos, Valencia 1993 p. 24) subraya la importancia del consentimiento para la existencia del contrato. Agrega que "como diría Betti, no cabe dar un consentimiento en el vacio. La realidad del consentimiento se perfila en la referencia de la voluntad de los contratantes al objeto y a la causa del contrato". Es que sin objeto el negocio constituye una regulación de intereses carente de sentido; y Francesco Galgano ( El negocio jurídico Valencia 1992 p. 261 n° 59) brinda como ejemplo de acto inexistente la aceptación de una oferta no conforme con el contenido de la primera (consentimiento no concordante).
El llamado error obstáculo por la doctrina francesa o error en la declaración por los autores alemanes también denominado "impropio" impide la formación del acto jurídico al excluir la voluntad del sujeto y, por lo tanto, su presencia niega la existencia de un negocio jurídico. "Creemos que cuando se trate de un caso de error obstáculo excluyente de la voluntad, como, por ejemplo, cuando una persona queriendo firmar un instrumento que refleja un contrato celebrado por ella, por error, suscribe otro, se estará en presencia de un acto inexistente como acto jurídico, y será posible un planteamiento de ineficacia por tal motivo" (César A. Abelenda "Parte General" To. 2 Astrea 1980, p. 296)
En tales supuestos de error, ya sea sobre la naturaleza, la causa o el objeto del acto, se impide la formación del contrato. Es obvio que el acto no se anula por error, en verdad no ha existido en ningún momento y por tanto no es posible anularlo, señala Borda (Parte General To. II n° 1132 p. 298). Y Llambías que la sanción de nulidad aquí es supérflua ( aunque nada se dijera no por ello el acto tendría valor, ya que solo hay disentimiento) y engañosa ( ya que son inexistentes, aniquilados de un modo mucho más terminante). Son situaciones de meras apariencia denominadas actos inexistentes, cuya declaración puede ser pedida inclusive por quien es culpable de esa situación de apariencia, lo que en rigor no sucede en la nulidad absoluta (art. 1047 CCiv.) Obviamente, al igual que ésta, ella es imprecriptible. (Llambías Parte General To. II n° 1720 y n°1917).
Por otra parte, siendo que "la teoría del error se subsume en la causa" ( Borda idem n° 1131 p. 297) en las hipótesis en que se destruye la presunción de existencia de la causa invocada y no se demuestra que haya otra, nos encontramos frente a un caso de falta de causa. "Ni esta norma ni ninguna otra contempla expresamente la cuestión, pero si se parte de la base de que la causa es un requisito o elemento esencial del negocio, su ausencia determinará la invalidez o inexistencia del acto jurídico, que exige inevitablemente la presencia de un fin" (Brebbia Roberto H. " La causa como elemento del negocio jurídico" La Ley 1992-C-1060)
Entre los casos de inexistencia menciona Llambías ( " Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos" La Ley To. 50 año 1948 p. 876 y ss) " un contrato en el que no ha habido consentimiento de los contratantes aparentes", "el acto que carece de objeto (art. 953 Cód. Civil) en cuya variante incluye el que recae "sobre un objeto tan vagamente indicado que no sea posible determinarlo", "el acto consentido mediando error sobre su naturaleza (art. 924 Cód. Civil)" y "el acto consentido mediando error sobre su objeto (art. 927 Cód. Civil)"."En tales supuestos, restablecida la verdad de las cosas, ningún acto se habrá cumplido, y si es que de hecho se ha producido alguna consecuencia, ésta deberá ser considerada en sí misma y con entera independencia del acto aparente que le ha servido de causa accidental".
Admitiendo personalmente esta categoría, estoy persuadido que aquí no se trata de anular un acto jurídico por un vicio congénito, sino simplemente reconocer que el mismo nunca tuvo lugar, que no existió. Nunca hubo una cesión de gananciales por parte de Ramón Serio a favor de su hijo. Sólo una ficticia apariencia de la misma se construyó a partir de la cesión de derechos hereditarios de sus hermanos, suscripta por aquel e inscripta en relación al inmueble ganancial por el todo.
Aunque no adscribo a la tesis que ve en la inexistencia una nulidad absoluta con el nombre cambiado, parece esa fue la inteligencia de las actoras quienes tanto en la demanda como en la contestación de la excepción de prescripción hacen referencia a esta para fundar su pretensión nulificadora parcial y sostener la vigencia de la acción.
No puedo soslayar sin embargo que la teoría de la inexistencia es una cuestión jurídica que sigue dividiendo aguas.
Ello no obstante que el camino se vea abierto e iluminado por la doctrina de nuestro Superior provincial que admite la inexistencia como distinta de la nulidad. Así ha expresado que "nulidad e inexistencia atienden a dos niveles distintos de planteo: en el caso de la nulidad se está ante un acto que tiene existencia pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetáneas con el propio acto está afectada. Cuando el acto, por circunstancias relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho, su ineficacia parte de su no existir y nada puede quedar de él más allá de la constatación de su inexistencia, ni siquiera bajo la expresión de la obligación natural (art. 515 C. Civ.)" "Cuando hay vicio hay que recurrir a la teoría de las nulidades, en tanto que cuando no hay otorgamiento del acto se está frente a supuestos de inexistencia" (Acs. 32560 S 26-2-85 " Decuzzi.."; 43223 S 17/11/92 "Ramos.."; 56169 S 7/11/95 " Firinu...."; 71817 S 31/5/2000 " Consorcio ; 63698 S 19/2/02 "Cuestas..."; C 95617 S 6/5/09 "Moreno...")."La inexistencia de un acto jurídico no involucra un problema de vicios sino de presupuestos. En efecto, si los presupuestos del acto están presentes pero hay vicios, se trata de una cuestión de nulidad; en cambio, si no se dan los presupuestos, el problema es de inexistencia" (Dr. Genoud OP en Ac. 95936 S 19/9/07 "Lopez..." y C102204 S 29/4/09 "Gamma Producciones"), habiendo también entendido que no media incongruencia por la circunstancia de que accionándose por nulidad se hubiese acogido la pretensión declarando la inexistencia ( Dr. Pettigiani OP Ac. 58157 S 4/11/97).
En este caso ni siquiera habría necesidad de mencionar este apasionado debate doctrinario y fijar posición si no fuera por la prescripción opuesta.
Tratándose de un acto inexistente la acción de constatación respectiva es imprescriptible y nada más hay que agregar.
Viene a ratificar ésta, que es mi opinión, el hecho de que si se hubiera intentado sólo una acción meramente declarativa para establecer que no hubo ´tal cesión, ella también sería imprescriptible, sujeta a la sola condición de que subsista el estado de incertidumbre que autoriza su promoción (Edgardo Lopez Herrera, Tratado de la Prescripción liberatoria p. 97). Lo mismo sucedería con la acción reivindicatoria ( art. 2761 CCivil) mientras Carlos Juan Serio, no pudiera ampararse, intervertido su título, en la prescripción adquisitiva.
Sin embargo, el Dr. Cognigni se inclinó por la teoría clásica de la nulidad relativa por vicio- error- de la voluntad (art. 954 y 4030 CCivil).
Desde esta perspectiva, tampoco la queja del demandado puede ser receptada.
Es que por más que en cuanto al comienzo del plazo se haya dicho que "Establecido el carácter relativo de la nulidad fundada en un presunto vicio de error del enajenante, es dable afirmar que el plazo bienal de prescripción de una acción de nulidad del acto jurídico (compraventa) de conformidad con el artículo 4030 del Código Civil -aplicable en la especie- debe contarse a partir del otorgamiento del mismo, dado que su texto les fue leído a los intervinientes del acto sin queja alguna," (JUBA B2904286 CC0001 QL 10898 RSD-78-8 S 11-11-2008), el reconocimiento permanente del derecho de su padre y sus hermanas interrumpió el curso de la prescripción (art. 3989 CCivil). Como expuse recién ello se modifica en forma expresa a partir de la intimación que le cursaron (que también tenía efectos suspensivos por un año art. 3986 segunda parte CCivil). Ello al margen del alcance asignado en cuanto a la anotación de litis el 15 de julio de 2002 (fs. 122 expte. Cantelmi) como "demanda" en el sentido amplio que se ha interpretado la primera parte del art. 3986 CCivil. En nada varía la solución si computamos desde la obtención del informe de dominio el 21/8/2001 ( fs. 102 del mismo expediente) el momento en que se produjo el cambio de actitud del demandado.
En definitiva, la acción con este entendimiento también fue hábilmente interpuesta.
5. En lo que hace a las costas impuestas en primera instancia al Sr. Carlos Juan Serio, si bien es cierto que en virtud de lo decidido por esta Cámara a fs. 315/320, la escribana autorizante tomó intervención en los presentes también como parte principal demandada, existiendo una omisión en el fallo en revisión en cuanto a su consideración, particularmente en lo que a las mismas se refiere, estimo que ante la no diferenciación todas las erogaciones comprendidas en ese concepto -incluidas las derivadas de su actuación- han sido colocadas a cargo de aquel.
Y es con esa comprensión que propicio su confirmación.
Es que mas allá de que su desempeño notarial haya servido de ocasión a la postura que respecto al contrato asumió el demandado; innegable resulta que fue precisamente ésta y en forma exclusiva la que obligó a las actoras a procurar su remedio por vía judicial.
Por ello, habiendo procurado la mencionada profesional enmendar en cuanto a los efectos el acto instrumentado sin éxito precisamente por la actitud de aprovechamiento que evidenció Carlos Juan Serio, y sin ofrecer reparos a la pretensión actoral, explicar lo sucedido para descubrir la verdad del negocio, aún a riesgo de ver en entredicho su desempeño, es que evaluo como justo que deba soportarlas única e integramente el demandado vencido que opuso resistencia al encausamiento por vía notarial/ registral.
Las de Alzada también deben estar a su cargo, tanto en lo que se refiere a su recurso sobre el fondo de lo decidido (en el que resultan vencedoras las actoras) como por la parcela dedicada a la imposición de costas (en la que sucumbió frente a la escribana) art. 68 del CPCC.
TAL ES MI VOTO.
El Señor Juez Doctor Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde:
I.- Desestimar el recurso del demandado, MANTENIENDO la sentencia apelada, con costas de Alzada (tanto respecto del fondo del asunto como por la imposición de las mismas en la instancia anterior) al demandado vencido (art. 68 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).
ASI VOTO.
El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-
//NIN, 14 de Abril de 2011.-
AUTOS Y VISTOS:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE:
I.- Desestimar el recurso del demandado, MANTENIENDO la sentencia apelada, con costas de Alzada (tanto respecto del fondo del asunto como por la imposición de las mismas en la instancia anterior) al demandado vencido (art. 68 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-
