Hola! Puede fijarse una vez que el divorcio está decretado (antes no hay mas que una espectativa a la ganancialidad y cada conyuge administra sus bienes). El derecho al canon surge de un estado de indivisión post-comunitaria (es decir, cuando no subsiste el vinculo matrimonial, pero si la sociedad conyugal, por ejemplo cuando hay hijos menores muchos pactan posponer la disolucion hasta la mayoria de edad de los niños - en general respecto del bien que fue asiento del hogar conyugal).
Una vez decretado el divorcio hay que solicitar la liquidacion de la sociedad conyugal y allí se puede solicitar la fijacion de un canon. Se inicia un nuevo proceso. Si pediste la disolucion en el divorcio, entiendo que iría por via incidental (quizas un colega de Pcia de Buenos Aires pueda orientarte mejor aqui)
De todas formas, es posible, en esas circunstancias, solicitar el canon locativo sobre un bien propio del otro conyuge que es ganancial. Primero intimá por CD (pues se pueden cobrar sólo desde el momento que lo solicitas, antes siempre se presume la gratuidad). "El cónyuge que hace uso de un bien susceptible de ser objeto de locación puede ser condenado a abonar un alquiler si el otro lo exige. Sin embargo, nada podrá reclamar este último si no ha pedido tal alquiler, pues se presume su silencio como un asentimiento tácito a tal ocupación gratuita" "Es improcedente la fijación de una comisión en favor del cónyuge que administra los bienes de la sociedad conyugal en liquidación, hasta tanto no cumpla con su obligación de rendir cuentas" Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala civil y comercial P., P. P, c. B., N. A. 26/05/1995, LL 1996-D , 692.
Te dejo debajo un comentario. Quizas te ayude.
Slds!
Fijación de un canon locativo sobre un bien ganancial
Solari, Néstor E.
Publicado en: LA LEY 29/07/2009 , 8 • LA LEY 2009-D , 589
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) CNCiv., sala F ~ 2008-05-29 ~ N., M. A. c. B., A. M.
Sumario: SUMARIO: I. El fallo. II. Estado de indivisión posrégimen. III. Distintas situaciones previstas en la ley. IV. Viabilidad de la fijación de un canon locativo. V. Desde cuándo corresponde el canon. VI. Gastos de mantenimiento del bien ganancial.
Cita Online: AR/DOC/2651/2009
Voces
I. El fallo
El actor promovió demanda de liquidación de la sociedad conyugal, cuya disolución fuera dispuesta en la sentencia de divorcio vincular de los esposos. Denunció la existencia de un inmueble ganancial y pidió como recompensa a su favor el equivalente a la mitad del valor locativo por no haber podido disfrutar del uso y goce de la propiedad desde el momento de la presentación conjunta en el divorcio vincular.
La esposa se allana a la liquidación del inmueble y se opone a la recompensa demandada por su ex marido y reconviene reclamando el 50% de los gastos abonados por ella para el mantenimiento de la sede del hogar conyugal.
La sentencia de grado admite parcialmente la demanda y la reconvención. En efecto, en el decisorio se hizo lugar a la liquidación del inmueble, fijándose el canon locativo que la demandada deberá abonar desde julio de 2004 hasta la efectiva partición. Por otra parte, el juzgador establece como crédito a favor de la demandada el 50% de los gastos de impuestos y expensas que hubieren sido pagados durante la vigencia de la indivisión poscomunitaria respecto del inmueble en cuestión.
La alzada confirma la sentencia apelada, salvo en cuanto al momento a partir del cual se liquidará el canon locativo del inmueble a favor del actor y la recompensa a favor de la demandada por el 50% de los gastos de impuestos y expensas por ella abonados.
En tal sentido, la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil —con el voto del Dr. José L. Galmarini; al que adhirieron los Dres. Eduardo A. Zannoni y Fernando Posse Saguier— juzgó que la obligación del ex cónyuge ocupante del inmueble ganancial de abonar un canon locativo al otro cónyuge se origina a partir de la fecha de la audiencia de mediación en la que se formuló el reclamo de fijación del mencionado canon ya que, mientras el copartícipe que no habita el inmueble común no requiera al otro el pago de un canon, se considera que la tolerancia en la ocupación exclusiva comporta una tácita admisión del carácter gratuito.
Por lo demás, el ex cónyuge ocupante del inmueble ganancial debe abonar los gastos de impuestos y expensas generados con anterioridad al momento a partir del cual rige el canon locativo fijado a favor del otro cónyuge, mientras que los gastos originados con posterioridad deberán ser compartidos por ambos cotitulares.
El fallo plantea varias cuestiones derivadas del estado de indivisión posrégimen y que se discuten en estos autos. Los trataremos por separado a cada una de ellas.
II. Estado de indivisión posrégimen
Previamente, es menester destacar que en estos autos se trata de una sociedad conyugal ya disuelta, encontrándose en la etapa de indivisión. A partir de la disolución del régimen patrimonial del matrimonio se forma el estado de indivisión posrégimen, que se prolonga hasta el momento de la partición. La masa de gananciales se forma, precisamente, al momento de producirse la disolución del régimen (conf. art. 1315 C.C.).
Durante dicho estado, cada uno de los esposos mantendrá la titularidad registral de los denominados bienes gananciales. Ello así, porque la sentencia de divorcio vincular si bien disuelve de pleno derecho el régimen patrimonial no ocasiona, automáticamente, un cambio en la titularidad registral de los bienes integrantes de la masa de gananciales.
En el título de la sociedad conyugal, nuestro código civil remite a las normas del estado de indivisión hereditaria. Sin embargo, en el libro cuarto, al legislarse sobre el derecho sucesorio, más específicamente sobre el estado de comunidad hereditaria, se han previsto muy pocas disposiciones al respecto. De esta manera, la jurisprudencia, en muchos casos, ha tenido que llenar ese vació legislativo, aplicando disposiciones generales o analógicas en los planteos que derivan del estado de indivisión.
La cuestión traída a resolver, constituye uno de las cuestiones que integran el vacío legislativo antes referido, en virtud de que no se han contemplado normas sobre los aspectos que se presentan en el caso de autos.
III. Distintas situaciones previstas en la ley
Habrá que decir que durante el estado de indivisión posrégimen el ordenamiento jurídico contempla situaciones en las cuales uno de los esposos puede, en determinadas circunstancias, solicitar el uso del inmueble sin contraprestación alguna.
Así, luego de la sentencia de separación personal y de divorcio vincular, uno de los cónyuges podría solicitar el derecho concedido en el art. 211, primer párrafo, C.C. (1); también cuando los cónyuges pactan de conformidad a lo previsto en el art. 236 C.C.; o bien, cuando en el inmueble el cónyuge vive con sus hijos, en virtud de habérsele atribuido la tenencia de los hijos menores de edad.
En tales supuestos, el uso será gratuito, en el sentido de que el otro esposo no tiene derecho a solicitar la fijación de un canon locativo.
En el caso de autos no se dan ninguna de estas circunstancias. Por ello, la alzada, colateralmente, en sus fundamentos, señala que no se trata del supuesto contemplado en el art. 211, segundo párrafo, del código civil, pues el inmueble no es propio del reclamante, por lo que es inaplicable la norma de referencia. Por otro lado, la circunstancia de que el art. 236 del mismo código prevea la posibilidad de que el juez objete una o más estipulaciones de los acuerdos cuando afectaren gravemente los intereses de una de las partes, tampoco lleva a concluir que en el caso se presentó tal situación por el solo hecho de que en la sentencia de divorcio nada se dijo sobre lo acordado en esa presentación conjunta acerca de mantener el inmueble en estado de indivisión hasta que el último de los hijos, llegada la mayor de edad, haga abandono del hogar materno. Ese acuerdo lejos de considerarse que afectaba gravemente a una de las partes, era la solución adecuada a la existencia de hijos menores de edad.
Por lo demás, sostuvo correctamente la alzada que no ha de confundirse la obligación de participar en el mantenimiento del inmueble ganancial durante el tiempo que perdura la indivisión que pesa sobre ambas partes, con la obligación alimentaria a favor de los hijos.
IV. Viabilidad de la fijación de un canon locativo
Fuera de aquéllas situaciones, en las cuales expresamente se contempla el uso del bien inmueble durante un determinado tiempo a uno de los esposos —y como tal, deviene gratuito-, cualquiera de ellos podría pretender durante el estado de indivisión posrégimen, una contraprestación por el uso del mismo.
Es lógico que así sea, pues quien se priva del uso del bien durante dicho estado no puede perjudicarse al extremo de tener que esperar el momento de la partición para poder usar y gozar de un derecho que le corresponde. Luego, esa privación, quedaría compensada con la fijación de un canon locativo.
El sentido de justicia impone tal parecer. Ello así, pues aun cuando la ley al reglamentar el estado de indivisión no lo prevé expresamente, deviene razonable aplicar esta solución, de modo de lograr un equilibrio de los derechos en juego.
Ambas instancias participan de este criterio, que, por otra parte, es la posición jurisprudencial prevaleciente en nuestro derecho. De esta manera, queda claro que en la especie resulta viable la fijación de un canon locativo.
En el caso de autos, la circunstancia de que los hijos ya sean mayores de edad, y hayan dejado de vivir con la madre, viene a influir decididamente en la resolución del fallo.
Ello así, pues mientras los menores de edad vivían con la madre en el inmueble, la fijación del canon resultaba improcedente, porque la obligación que los padres tienen respecto de los hijos, hace que sea impropio concederle un canon sobre el inmueble donde viven sus hijos menores de edad.
Sostuvo la alzada, en este sentido, que reconocido por el actor al absolver posiciones que es cierto que los hijos convinieron con su entonces cónyuge y que el único bien de la sociedad conyugal permanecería indiviso hasta que el último de los hijos mayores de edad hicieran abandono del hogar, no cabe duda que hasta ese momento era inadmisible la pretensión de cobrar a su cónyuge un canon locativo, pues no se trataba del uso y goce exclusivo de la cónyuge, sino que lo compartía con los hijos de ambos que quedaron bajo su cuidado.
En cambio, a partir de que los menores de edad han logrado la mayoría de edad y cesaron de vivir con la madre, nace en cabeza del otro progenitor el derecho a exigir una contraprestación por el uso del bien a su ex cónyuge. Todo ello, frente a la ausencia de convenio o acuerdo que indique lo contrario, pues, si lo hubieren previsto, se impondría efectivizar los términos del convenio.
V. Desde cuándo corresponde el canon
Más conflictivo parece ser el aspecto consistente en determinar el momento a partir del cual se tiene derecho al canon locativo, en el contexto de autos.
Ambas instancias disienten en este aspecto. La sentencia de grado hizo lugar al canon desde el momento en que se produjo el alejamiento del hijo de las partes del hogar materno (julio de 2004).
En cambio, la alzada estimó que debía reconocerse el canon locativo desde el reclamo del actor de la fijación del canon. En el caso de autos, se promovió demanda de liquidación de la sociedad conyugal el 27 de junio de 2005, habiéndose producido la audiencia de mediación el 20 de mayo de ese mismo año. Sobre tales premisas, estimó que debía fijarse como punto de partida del reclamo la fecha del 20 de mayo de 2005, es decir, la fecha en que se llevó a cabo la audiencia de mediación.
A mi entender, asiste razón a la Cámara, porque si bien el derecho a reclamar la fijación del canon locativo surge durante el estado de indivisión posrégimen —en el caso de autos, desde que dejó de vivir el hijo en el hogar materno— como consecuencia del uso por parte de uno de ellos y la correlativa privación del otro de disponer del mismo, en la materia debe partirse de una presunción de gratuidad, mientras el reclamo no sea efectuado. Es decir, en tanto y en cuanto el otro cónyuge no efectúe el reclamo del canon, ha de presumirse que consiente que durante el estado de indivisión permanezca en el mismo con carácter gratuito. Recién dicha presunción cede cuando hay un reclamo expreso, a partir del cual nace la obligación del otro a una contraprestación por el uso del mismo.
Por lo demás, establecer la fecha de mediación —más allá del carácter y finalidad de la misma—, implica reconocer la exteriorización del reclamo, a los fines judiciales, independientemente del resultado que se logre en la mediación. Por ello, es este el momento y no la fecha de promoción de la demanda de liquidación de sociedad conyugal.
VI. Gastos de mantenimiento del bien ganancial
El fallo también hace lugar a la recompensa a favor de la demandada por el pago de impuestos y expensas en relación al bien inmueble en cuestión, compartiendo las partes dichas erogaciones. Ahora bien, ambas instancias difieren en cuanto al momento en que debe tomarse el derecho de crédito.
El fallo de grado le otorga derecho de crédito a la demandada por el 50% de los gastos de impuestos y expensas que hubieren sido pagados durante la vigencia de indivisión poscomunitaria respecto del inmueble.
En cambio, la Cámara si bien otorgó un derecho de crédito a la demandada por dichos conceptos, lo hizo desde el momento en que tuvo lugar la fijación del canon locativo.
Fundamentó el tribunal, diciendo que no resulta intrascendente el hecho de que el marido haya sido excluido del uso y goce del inmueble que fuera sede del hogar conyugal y que durante el tiempo en que se mantuvo la indivisión la demandada haya sido quien usufructuó dicho bien, aunque durante algún lapso lo hiciera junto con los hijos del matrimonio. Como desde que se reconoce a favor del actor la fijación de un canon locativo, puede afirmarse que éste también goza de la compensación por el uso exclusivo del inmueble por la demandada, circunstancia que justifica durante este tiempo en el que ambos obtienen algún beneficio, uno con el uso del inmueble y otro con la compensación correspondiente. De allí que debe concluirse que los pagos de impuestos y expensas correspondientes al tiempo anterior a aquel desde el cual rige el canon locativo, pesan sobre la demandada.
La decisión de la Cámara parece acertada, desde que el pago de impuestos y expensas condice con el momento en que el se fija un canon locativo. Antes de ella, la demandada deberá soportar dichos gastos en su totalidad.
Finalmente, tanto en primera como en segunda instancia se rechaza —como no podía ser de otra manera— la recompensa peticionada por la demandada en lo referente a los gastos de pintura y mantenimiento general de la unidad, por considerarse que sobre este rubro nada se ha acreditado.
En conclusión, considero que las distintas cuestiones resueltas en el fallo, han tenido una preciso y correcto encuadre legal por parte de la alzada, sabiendo determinar las diferentes circunstancias que rodeaban al caso y que, en algunas cuestiones, llevaron a confusión al fallo de grado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) (1) La hipótesis prevista en el segundo párrafo, en cambio, permite la fijación de un canon locativo, por el uso de bien propio del cónyuge culpable o, en su caso, del cónyuge sano.
