El ejercicio profesional y hasta la vida diaria nos lleva a encontrarnos muchas veces con cuestiones relacionadas con este espinoso y discutido tema que afectan tanto a los trabajadores como a los empleadores creando incertidumbres y con conductas que nada tienen que ver con la realidad legislativa del tema.
Asi podemos ver empleadores que ponen exigencias inexistentes en nuestro regimen juridico para justificar las inasistencias de sus dependientes ante estas contingencias. Estableciendo a tal fin reglamentos internos violatorios de las normas establecidas.
Obligando al trabajador a recurrir a determinados servicios medicos para justificar sus inasistencias, bajo pena de no justificar la falta.
Obligando al trabajador a tener muchas veces que abonar una consulta medica domiciliaria a tal fin. Hoy una visita domiciliaria de la emergencia de la obra social esta entre $90 a $150.-
Y del otro lado tenemos los empleadores que muchas veces ante el desconcimiento del tema terminan tomando reoluciones que a la larga los perjudican economicante.
Y tambien podemos introducir el sistema de salud tanto privado, publico y gremial que desde hace rato se niegan a emitir constancias escritas (certificados) que justifiquen la enfermedad del trabajador, su tratamiento, pronostico, evolucion, etc.
Buscando clarificar un poco el tema me encontre con un trabajo (que bien podriamos decir es un digesto) sobre ste espinoso tema y que es tratado desde los tres enfoques desde el trabajador, la patronal y del sistema de salud, a mi sirvio para clarificar algunas certezas que tenia, sacarme dudas y dejar de lado convicciones erradas que tambien tenia, espero les sirva el aporte, para mi no tiene desperdicio.
Derechos y deberes de las partes en la suspensión del contrato de trabajo por
enfermedad inculpable.
Hugo Roberto Mansueti (1).
Publicado en Revista de Derecho Laboral, de Rubinzal – Culzoni, N° 2012-2, págs.
343 a 372.
SUMARIO. 1.- Aproximación al tema. 2.- Presupuestos o requisitos. 3.-
Esquema regulatorio. 4.- Derechos y obligaciones de las partes con
motivo de la incapacitación de trabajo, derivada de accidentes y
enfermedades inculpables. 5.- Particularidades. 5.1.- Cómputo de
los períodos de suspensión paga. a.-) Cada accidente o
enfermedad. Las enfermedades crónicas. b.-) Los plazos de
suspensión paga y el cómputo de la antigüedad. c.-) Las cargas de
familia. d.-) Suspensión y período de prueba. e.-) Suspensión y
licencia anual. 5.2.- Requisitos del aviso. 5.3.- Justificación de la
enfermedad: el certificado médico. a.-) Divergencia derivada del
control médico del empleador. b.-) Recepción del certificado
médico por parte del empleador. c.-) Recepción del certificado
médico y ausencia de control. d.-) La obligación de los médicos y
centros de salud a extender certificados médicos con prescripción
de reposo, si así se prescribe. e.-) Forma y contenido del certificado
médico. 5.4.- Remuneración durante el período de suspensión
paga. 6.- Fin de la suspensión. a.-) Alta médica sin incapacidad. b.-)
Alta médica con incapacidad parcial. c.-) Alta médica con
incapacidad absoluta. 7.- La reserva de puesto.
1.- Aproximación al tema.
Dado que el objeto del contrato de trabajo está dado por una
“actividad personal e infungible” (art. 37 de la LCT) a cargo del trabajador, la
imposibilidad física de cumplirla necesariamente se derivará en una irregularidad
o anormalidad contractual, que la ley se ocupa de prever y encauzar.
Cuando la imposibilidad física es del tipo transitoria, se derivará
en una suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo, efectos que se
reanudarán una vez desaparecida la imposibilidad que los provocó. Si, por el
contrario, la imposibilidad física es del tipo permanente, por revestir carácter de
incapacidad absoluta o haber fallecido el trabajador, ella se derivará en un
modo de extinción del contrato de trabajo.
De un modo escueto, en el Título X de la LCT denominado “De la
suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo”, su Capítulo I se ocupa de
la temática de referencia en los arts. 208 a 213.
Se trata de una regulación que convive con las derivadas de
estatutos particulares y convenios colectivos de trabajo y reviste por tanto, la
(1) Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Ordinario Titular de derecho del trabajo y la
seguridad social, de derecho procesal laboral, docente y director de cursos de posgrado
en derecho del trabajo; Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
Argentina.condición de regulación mínima y del tipo marco, aplicable a las suspensiones
de ciertas obligaciones a cargo del trabajador, imposibilitado de llevarlas a
cabo, por padecer enfermedad o haber sufrido accidente “desvinculados del
trabajo” (2). También guarda estrecha vinculación con las normas dedicadas a la
regulación de los daños sufridos en la salud del trabajador, como consecuencia
de los accidentes y enfermedades del trabajo, esto es, la ley 24.557.
El título utilizado por el Capítulo, esto es, “De los accidentes y
enfermedades inculpables”, tiene que ver con razones históricas y el propio
particularismo de nuestra legislación laboral, que no ha logrado introducir esta
temática en la esfera que le es propia y que está dada por el terreno de la
seguridad social.
Su origen remonta al texto originario del art. 155 del Código de
Comercio, que regulaba la licencia por “accidente imprevisto o inculpable”. La
reforma por ley 11.729 reformula el texto, asignándole la redacción que luego
adopta el art. 225 del texto originario de la LCT y perdura en el actual art. 208,
esto es, “accidente y enfermedad inculpable”.
El adjetivo “inculpable” procura separar la regulación de este
tipo de impedimentos al trabajo por razones de salud, de aquellos otros
vinculados al trabajo y que tienen actual regulación en la ley 24.557 (3).
La incapacidad para trabajar derivada de una enfermedad o
accidente que el trabajador pudo contraer por meros descuidos, aún con su
propia culpa (tipo enfermedades venéreas, lesiones deportivas, resfriados, etc.),
no necesariamente quedan sustraídas del marco protectorio. De manera tal, que
la referencia a la “culpa” no debe ser entendida en los términos de la culpa civil
contractual (art. 512 del Cód. Civil), sino más bien como una exigencia de
accionar ex profeso del dependiente, consistente en accidentarse o enfermarse
a propósito y para no trabajar. De este modo, la noción de “inculpabilidad” se
(2) KROTOSCHIN, Ernesto; Tratado Práctico de Derecho del Trabajo; 2° edición; ediciones
Depalma, Bs. As. 1965, T° 1 pág. 412. El autor utiliza esta expresión, para evitar las
confusiones originadas en la denominación que adopta la norma de “inculpables” y que
tiene su origen en el texto del art. 155 de la ley 11.729.
(3) En oportunidad de llevarse a cabo el debate parlamentario, el informante senador
Arancibia Rodríguez aclaró que: “La enfermedad inculpable es aquella común, que no
depende ni está incluida, por cierto, en los accidentes del trabajo, como podría ser una
gripe, una pulmonía, etc., es decir, cualquier enfermedad común inculpable, que no
dependa, quiere decir la ley, de una causa ocasionada ex profeso por el obrero. Por eso
es que la Comisión de Códigos – y entiendo que también el despacho de diputados – ha
suprimido del Código la palabra imprevisto, porque nada significa. Lo que la ley necesita
es que sea inculpable, que el obrero no se la haya producido u ocasionado para no
trabajar. Que sea imprevista no tiene ningún significado,; puede ser imprevista, y siendo
culpable, la ley no lo ampara ... Si el obrero sufre un accidente del trabajo, que está
comprendido en la ley especial de la materia, el proyecto de la Comisión dice que
entonces rige esa ley; no tiene nada que ver con enfermedad inculpable. Si es accidente
del trabajo, tiene que ir a buscar su amparo en los beneficios que le otorga la acción
extraordinaria de la ley o la acción común del Código Civil para casos de
indemnización”; Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación, 22/9/33, págs..
364 y 365. Citado por ACKERMAN, Mario E., Incapacidad inculpable e infortunio laboral;
editorial Hammurabi, Bs. As. 1985, pág. 41.acerca a la figura del dolo, previsto por el art. 1072 del Cód. Civil, solo que no
requiere una expresa intención del trabajador de perjudicar al deudor, que sería
su empleador, sino más bien la de obtener un beneficio indebido. Como sostiene
Fernández Madrid: “la exigencia de que la enfermedad sea inculpable excluye
con claridad todo daño a la salud que provenga de un acto intencional del
propio trabajador” (4).
El particularismo de nuestra legislación que explica tanto la
fórmula empleada por este segmento de la LCT como su intención de separarse
del régimen de riesgos del trabajo de la ley 24.557, está dado por la falta de
recepción de las contingencias derivadas de la salud y que afectan el empleo,
en la esfera de la seguridad social.
La afección en la salud que provoca imposibilidad de trabajar,
sea que ella derive de una enfermedad o accidente del trabajo o ajena al
mismo, es una contingencia social, que provoca al trabajador exceso de gastos y
falta de ingresos (5). La falta de inclusión de esta contingencia en la seguridad
social, como ocurre en el derecho comparado (6), se deriva en un incremento de
obligaciones a cargo del empleador y que solo se justifican por defecto de
nuestro sistema (7).
Por lo tanto, en nuestro ordenamiento legal, cuando el accidente
o enfermedad profesional (8) que genera imposibilidad temporaria de prestar
servicios, tuvo origen en la actividad prestada por el trabajador como
consecuencia de su contrato de trabajo, o padecida en el trayecto
comprendido entre su domicilio y el trabajo (“in itinere”) el régimen de las
suspensiones al contrato de trabajo que obedecen a estas causas, se encuentra
regulado en la ley 24.557 llamada de “Riesgos del Trabajo”.
(4) FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos; Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ra.
Edición ̧ editorial La Ley; Buenos Aires 2007; T° II pág. 2084.
(5) Etala, Carlos Alberto, Derecho de la seguridad social; 3° edición actualizada y
ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007; pág. 186.
(6) Mirando solo a nuestro alrededor, las legislaciones de Brasil, Paraguay y Uruguay,
incluyen en dicho terreno la totalidad de consecuencias derivadas de las enfermedades
y accidentes inculpables. El sistema de hace cargo del control médico, las prestaciones
de salud y las dinerarias que reemplazan al salario durante el tiempo de imposibilidad de
prestar servicios. En Brasil, la seguridad social cubre los salarios de enfermedad, mediante
un “auxilio por enfermedad” ó “auxílio-doença”) a partir del 16° día. En Paraguay, desde
el 1° día. En Uruguay, a partir del 4° día de enfermedad, el un porcentaje del salario es
cubierto por el seguro obligatorio. En los tres regímenes, el control médico se encuentra a
cargo de la seguridad social (salvo en Brasil y Uruguay, luego de vencido el plazo de
pago de salarios a cargo del empleador). Hemos desarrollado esta temática en nuestro
Derecho del trabajo en el MERCOSUR; Ciudad Argentina, Buenos Aires – Madrid 1999,
págs. 433 y ss.
(7) Son obligaciones propias de la seguridad social y que por defecto terminan siendo
absorbidas por el empleador, el control de ausentismo por enfermedad, el pago de
salarios durante el período de enfermedad, la reasignación de tareas por incapacidad
parcial o indemnización por terminación del contrato por incapacidad absoluta del
trabajador.
(8) Del tipo “sistémica”, esto es, comprendida en el régimen de la ley 24.557 y el listado al
que alude su art. 6.Por el contrario, cuando tal impedimento temporario resulta
consecuencia de un accidente o enfermedad no vinculado al trabajo, ni
padecido en el trayecto entre su domicilio y el trabajo, tal impedimento
encuentra su fuente de regulación en el Título X, Capítulo I de la Ley de Contrato
de Trabajo (arts. 208 a 213) titulado “Enfermedades y accidentes inculpables”.
Tal como se encuentran ambos institutos legislados en nuestro
país, integran la regulación del contrato individual de trabajo. Todavía no han
sido incluidos en el régimen del llamado derecho de la seguridad social o
derecho previsional, esto es, el conjunto de normas que regulan la función del
Estado en la organización de sistemas que tiendan a otorgar cobertura a la
población, en las contingencias que pueda padecer derivadas por razones de
salud.
2.- Presupuestos o requisitos.
Las suspensiones justificadas del contrato de trabajo que dan
origen a los derechos y deberes en tratamiento, son aquellas que se derivan en
una imposibilidad física del trabajador a prestar los servicios que hacen al objeto
de su relación laboral.
Esta imposibilidad es la que se identifica bajo el concepto de
incapacitación y constituye el fundamento mismo de la protección brindada al
trabajador en la contingencia que afecta su salud. La incapacitación física
temporaria, le impide trabajar y mantiene sus derechos al cobro de salarios por
tiempo indeterminado, a la reincorporación en su puesto de trabajo habitual
cuando hubieran cesado las causas de salud transitorias que lo debieron alejar o,
incluso, a que le sea asignado un puesto acorde con la incapacidad parcial
sufrida o sea indemnizado en caso no hallarse en condiciones de volver al
trabajo.
No se requiere que la incapacitación impida al trabajador la
deambulación o hasta incluso la realización de algunas otras actividades. Basta
que la permanencia en el trabajo atente contra su salud o posibilidad de
recuperación (9). De manera tal que queda configurada la incapacitación, no
solo en aquellos casos de incapacidad física de deambular o concurrir al lugar
de trabajo, sino también cuando el tratamiento a seguir torna desaconsejable la
prestación de servicios.
Sin embargo, quedan fuera del esquema en análisis y por lo tanto
no justifican inasistencias al empleo, las enfermedades o secuelas de accidentes
que no impidan o desaconsejen la prestación de servicios, esto es, que no
generen la incapacitación. Tal es el caso de las enfermedades crónicas que no
impidan trabajar, las meras indisposiciones pasajeras o la necesidad de realizar
estudios o tratamientos ambulatorios que pueden llevarse a cabo fuera de los
horarios de trabajo.
A su vez, la incapacitación debe manifestarse durante la relación
laboral, no necesariamente en el lugar y horarios de trabajo, pero luego de
(9) FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico ... cit., T° II pág. 2084 y bibliografía
citada por dicho autor en referencia N° 2.iniciado el vínculo. Puede tratarse de una enfermedad anterior o preexistente,
pero la manifestación incapacitante debe tener lugar luego de iniciada la
relación y antes de su finalización. Las incapacitación producida luego de
terminada la relación laboral, no encuadra en el esquema en tratamiento ni
genera consecuencias de ningún tipo cuando revisten la condición de
inculpabilidad o ajenidad con el trabajo (10).
3.- Esquema regulatorio.
Los derechos y deberes de las partes en la contingencia en
tratamiento, surgen del siguiente esquema regulatorio:
a.-) Se suspende la exigibilidad de los deberes de prestación de
servicios (a cargo del trabajador) y de ocupación (a cargo del empleador), con
el mantenimiento del débito salarial a cargo de este último, por períodos
máximos que van de 3 a 12 meses, según la antigüedad y cargas de familia del
trabajador (art. 208 LCT).
b.-) El empleador está obligado a mantener el puesto de trabajo
y con pago de salarios por todo ese tiempo. Agotado el mismo, debe
mantenerlo sin pago de salarios, por un año adicional como mínimo (art. 211
LCT). El despido sin causa decidido por el empleador durante los plazos de
suspensión pagada, genera la obligación adicional del pago de una
indemnización especial equivalente a los salarios por todo el tiempo que faltare
hasta el agotamiento de la suspensión pagada o fecha del alta médica, el que
fuera menor (art. 213 LCT).
c.-) El trabajador tiene la obligación de dar aviso de la
enfermedad o accidente, en el curso de la primera jornada, indicando el lugar
donde se encuentra. Mientras no de aviso, pierde el derecho a percibir la
remuneración, salvo que el impedimento surja luego inequívocamente
acreditado (art. 209 LCT).
d.-) El empleador tiene el derecho de controlar por su facultativo,
el estado de salud del trabajador y éste el deber de colaborar con el mismo (art.
210 LCT).
e.-) Terminadas las causas que originaron la suspensión del
contrato, esto es, obtenida el alta médica en condiciones de trabajar, el
empleador está obligado a: 1.-) reintegrarle el puesto de trabajo habitual al
trabajador; 2.-) reasignarle tareas acordes con su estado de salud y sin
disminución de su remuneración, salvo que: 2.1.-) le sea imposible, extinguiendo
el contrato de manera excepcional con pago de indemnización reducida (arts.
212 y 247 LCT) o 2.2.-) prefiera no hacerlo, extinguiendo el contrato con el pago
de las indemnización común (arts. 212 y 245 LCT).
f.-) Si como consecuencia la enfermedad o accidente, el
trabajador se ve afectado por una incapacidad absoluta para trabajar, el
(10) Con la salvedad de los casos donde pueda haber mala fe, sobre todo del empleador
al despedir precipitadamente al trabajador en situación de enfermedad inminente y
para eludir el cumplimiento de sus obligaciones.contrato queda disuelto por tal motivo y el empleador obligado al pago de una
indemnización igual a la común por despido (arts. 212, 245 y 254 LCT).
4.- Derechos y obligaciones de las partes con motivo de la incapacitación de
trabajo, derivada de accidentes y enfermedades inculpables.
Del esquema regulatorio expuesto precedentemente, resultan las
obligaciones a cargo del empleador de pagar los salarios por el tiempo no
trabajado que exige la ley (art. 208 LCT), de conservar el puesto al enfermo por
los plazos también previstos por la ley (arts. 208 y 211 LCT), de reincorporarlo
cuando se haya restablecido, sea en el mismo puesto o en otro acorde con su
incapacidad parcial (art. 212 LCT) o de pagarle las indemnizaciones por extinción
del contrato, según supuestos contemplados por el art. 212 de la LCT (completa
en caso de extinción voluntaria o incapacidad absoluta y reducida en caso de
imposibilidad de otorgar tareas acordes).
A su vez, el trabajador está obligado a dar aviso de la
enfermedad y lugar donde se encuentra (art. 209 LCT), permitir el control patronal
(art. 210 LCT) y reintegrarse a sus tareas una vez finalizado el impedimento.
Los derechos de las partes son consecuencia de los deberes
precedentemente indicados. Así, el empleador tendrá derecho a recibir el
trabajo mientras el trabajador no se encuentre incapacitado físicamente de
hacerlo, de ser avisado en caso operarse un impedimento de este tipo y de
controlar la existencia de la incapacidad. El trabajador, por su parte, en caso de
hallarse incapacitado físicamente para trabajar, tendrá derecho a mantener su
puesto de trabajo y recibir su remuneración por los plazos indicados en la ley,
como asimismo que le sean asignadas tareas acordes en caso de incapacidad
parcial o ser indemnizado cuando ello no sea posible o su incapacidad revista el
carácter de absoluta.
5.- Particularidades.
Son de lo más variadas las particularidades que se derivan del
esquema regulatorio y los derechos y deberes de las partes precedentemente
reseñados. Tienen que ver con el cómputo de los períodos de suspensión paga,
los requisitos del aviso, justificación de la enfermedad y vicisitudes del control del
empleador, sea durante la enfermedad o una vez operada la finalización del
impedimento o de su carácter transitorio y lo referido al salario computable.
5.1.- Cómputo de los períodos de suspensión paga.
De acuerdo a la regulación asignada por el art. 208 de la LCT, los
plazos de suspensión paga del contrato de trabajo, se computan por la
incapacitación derivada de cada enfermedad o accidente, medidos en función
de dos parámetros: antigüedad del trabajador y existencia o no de cargas de
familia.
a.-) Cada accidente o enfermedad. Las enfermedades crónicas.
Los plazos de suspensión pagada del contrato de trabajo, son
fijados por la incapacitación derivada de “cada” accidente o enfermedad. No
interesan aquí, por lo tanto, otros límites temporales, que podrían estar derivadospor otros módulos que la ley utiliza, tales como el año calendario, ya que en este
período de tiempo el trabajador pudo hallarse impedido de trabajar como
consecuencia de dos o más accidentes o enfermedades y los plazos máximos se
determinan por cada una de ellas.
El parámetro temporal, solo es seguido por la ley para el caso de
las llamadas enfermedades crónicas, que son de larga duración y cuyo fin o
curación no pueden ser previstos claramente en el tiempo o bien se sabe que no
ocurrirán nunca. En el curso de la enfermedad crónica, el trabajador puede sufrir
recaídas, recidivas o necesidades de tratamiento que lo incapaciten
transitoriamente para trabajar. Estas incapacidades, aún cuando se derivan de la
misma enfermedad, cuando revisten la condición de temporarias, son asimiladas
por la ley a enfermedades distintas y se inicia un nuevo cómputo de los períodos
máximos, siempre y cuando la nueva manifestación invalidante se produzca
transcurridos dos años.
De manera tal que el trabajador afectado por enfermedad
crónica que hubiera agotado los plazos de suspensión paga de su contrato y
retomado tareas, no tendrá derecho a un nuevo período de suspensión pagada
hasta no haber completado el plazo de dos años, contados desde su última
reincorporación.
b.-) Los plazos de suspensión paga y el cómputo de la antigüedad.
Los plazos máximos por cada accidente o enfermedad, previstos
en el art. 208 de la L.C.T., se encuentran determinados en función de dos
variables: la antigüedad del trabajador y la existencia de cargas de familia.
No hay prevista antigüedad mínima, de manera tal que desde su
ingreso el trabajador imposibilitado de concurrir a trabajar por padecer algún
accidente o enfermedad inculpable tiene derecho a estos plazos máximos.
Cuando la antigüedad del trabajador en el empleo fuese menor
a cinco años, el plazo máximo de suspensión paga por esta causal será de tres
meses. Cuando su antigüedad sea igual o superior a los cinco años, el plazo
máximo será de seis meses. En cualquiera de los casos, si el trabajador cuenta
con cargas de familia, dichos plazos máximos se duplican, correspondiendo un
máximo de seis meses para el trabajador con cargas de familia y menos de cinco
años de antigüedad, y de doce meses para el trabajador con cargas de familia
de cinco o más años de antigüedad.
Este juego de plazos máximos, antigüedad y cargas de familia,
puede resultar con mayor claridad del siguiente cuadro:
Antigüedad
hasta cinco años
Idem
Cinco o más años
Idem
Cargas de familia
NO
SI
NO
SI
Plazos máximos por c/ enf. o acc.
3 meses
6 meses
6 meses
12 meses
Un aspecto frecuente y que no es expresamente previsto por la
LCT, es el caso de la variación de la antigüedad del trabajador o situación decargas de familia, durante el curso de la suspensión pagada por su
incapacitación.
El criterio general que utiliza la LCT es que los períodos trabajados
para el mismo empleador por diversos contratos, son computables como
antigüedad (art. 18 LCT). Del mismo modo, también es computable en la
antigüedad, la suspensión pagada por enfermedad (art. 152 LCT).
Sobre la base de tales premisas, podemos concluir que si el
trabajador adquiere los cinco años durante el período de suspensión,
corresponderá incrementar los plazos máximos a 12 o 6 meses conforme existan,
o no, cargas de familia.
A su vez, el surgimiento de cargas de familia ya iniciado un
período de suspensión, también puede dar lugar a dos tipos de interpretaciones,
en el sentido de mantener o no el plazo máximo vigente a la época del inicio del
impedimento. Con un criterio que compartimos, Fernández Madrid considera que
como la ley tiene el propósito de reforzar el amparo para que se pueda atender
a las obligaciones familiares, deberá ampliarse el período pago (11). Es que
existiendo dos interpretaciones posibles, esta última es la que termina siendo más
favorable para el trabajador y por lo tanto debe prevalecer (art. 9 LCT).
c.-) Las cargas de familia.
No hay una definición legal del término cargas de familia. Ello ha
llevado a dos interpretaciones, una restringida y otra amplia.
El criterio restringido sostiene que la expresión cargas de familia
alude al régimen de asignaciones familiares, de manera tal que el trabajador
que percibe asignaciones de dicho sistema, cuenta con cargas de familia.
Sin embargo, a partir de la reforma a dicho sistema por ley 24.714,
se ha excluido al trabajador con derecho a remuneraciones que superen
determinado importe, aún cuando el mismo cuente con responsabilidades
familiares. Del mismo modo, la reforma también excluyó las asignaciones
familiares del cónyuge para los trabajadores activos, quedando solo los hijos
menores o hijos con discapacidad, cualquiera fuese su edad, como atributivos
de una asignación familiar.
El criterio amplio interpreta que existe carga de familia, cuando
hay familiares a cargo del trabajador que importen para el mismo erogaciones
en dinero. El apoyo legal de esta interpretación, está dado en el concepto de
beneficiario del sistema de Obras Sociales previsto por el art. 9 de la ley 23.660.
Conforme esta interpretación, quedan incluidos el cónyuge, los hijos solteros a
cargo del titular hasta los veintiún años, extendiéndose hasta los veinticinco
cuando cursen estudios regulares, los menores cuya guarda le hubiese sido
otorgada judicialmente y las personas que convivan con el titular, manteniendo
con el mismo trato familiar, según lo determine la reglamentación.
De acuerdo a este último criterio, a falta de otra previsión legal
expresa, en los casos donde el trabajador no sea acreedor a asignaciones
(11) FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico ... cit., T° II pág. 2092.familiares, corresponderá estar a la nómina de beneficiarios incluidos en su obra
social, para determinar si cuenta o no con cargas de familia.
d.-) Suspensión y período de prueba.
Operada la incapacitación durante el período de prueba, el art.
92 bis de la LCT dispone una limitación temporal a los derechos del trabajador,
que estaría dada por la finalización del período de los tres meses iniciales del
contrato a plazo indeterminado (12).
La LCT determina condiciones mínimas, de manera tal que si el
empleador no extingue el contrato durante el período de prueba, agotado el
mismo, las consecuencias de la incapacitación del trabajador quedarán
reguladas por las condiciones generales.
Si, por el contrario, el empleador decide extinguir sin justa causa
el contrato estando vigentes al mismo tiempo la suspensión y el período de
prueba, se daría un supuesto no expresamente previsto por la LCT y que debiera
ser resuelto compatibilizando la limitación temporal del art. 92 bis y lo dispuesto
por el art. 213 de la misma ley, esto es, deberá el empleador pagar salarios hasta
la fecha del alta médica, de la finalización de los plazos máximos de suspensión
del art. 208 de la LCT o del vencimiento del período de prueba, de los tres, el
anterior en el tiempo.
e.-) Suspensión y licencia anual.
En caso que la incapacitación del trabajador por enfermedad o
accidente inculpable se manifestara durante el período de goce de la licencia
anual, corresponderá suspender esta última, la cual debiera reanudarse ni bien
sea posible.
La incapacitación del trabajador por los motivos que aquí
analizamos, reviste la condición de causa no imputable al mismo que asimila el
tiempo de imposibilidad a tiempos de trabajo y excluye la posibilidad del goce
de la licencia anual (art. 152 LCT).
5.2.- Requisitos del aviso.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 209 de la LCT, en
caso de enfermedad que imposibilite la prestación de servicios, salvo casos de
fuerza mayor, el trabajador está obligado a dar aviso de la enfermedad o
accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera
jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir.
El aviso no se encuentra reglamentado ni en la forma ni en el
contenido. No se exige la instrumentación por escrito, tampoco que su contenido
haga referencia al cuadro clínico del cual se deriva la imposibilidad. Solo se
requiere el aviso de la imposibilidad de concurrir al trabajo por la enfermedad o
(12) LCT, art. 92 ter, num. 6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las
prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad
inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el
empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de
lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212.accidente inculpable (los deberes previstos en los arts. 62 y 63 de la LCT exigen
que el trabajador mencione cuál es la enfermedad o accidente) y la indicación
del lugar donde se encuentra, requisito este último claramente vinculado a la
posibilidad de control que debe contar el empleador.
No hay, por lo tanto, obligación legal a cargo del trabajador a
justificar su imposibilidad con presentación de certificado médico que prescriba
reposo. Si con motivo de un accidente o enfermedad está imposibilitado de
concurrir a trabajar, solo debe avisar al empleador, con indicación del lugar
donde se encuentra. El deber de dar aviso se limita a dicho enunciado. La ley no
exige una comunicación fehaciente, pero la misma es recomendable porque, en
caso el empleador niegue haber sido notificado, corresponderá la acreditación
de dicho extremo al trabajador. Al trabajador le basta con dar cumplimiento a
este aviso y a someterse al control médico, en caso su empleador desee llevarlo
a cabo. Nada más.
Los deberes comunes de colaboración y buena fe (arts. 62 y 63
de la LCT) juegan aquí un papel preponderante.
Tampoco exige la ley que el trabajador presente certificado
médico. Su única obligación, frente a un impedimento de este tipo, es la de dar
aviso con indicación del lugar donde se encuentra, a efectos que el empleador
pueda constatar la enfermedad a través de su facultativo médico. Distinto es el
caso del trabajador que se vio imposibilitado de dar aviso, allí el art. 209 de la
L.C.T. le exige acreditar dicha circunstancia, para lo cual sí podrá necesitar la
constancia médica (13).
En la práctica, el trabajador, un familiar o compañero suyo,
darán aviso telefónico al empleador. Por varias razones, ese medio es el que
prevalece a la opción de enviar un telegrama obrero gratuito (ley 23.789). El
aviso telefónico es inmediato, el empleador lo recibe en el curso de la primera
jornada (tal como pretende el legislador) y puede adoptar los recaudos
necesarios para cubrir la ausencia del trabajador y en su caso, llevar a cabo el
control. Por el contrario, un telegrama será recibido en la segunda o tercera
jornada del impedimento, provocando los trastornos propios de la falta de aviso
oportuno (14).
La imposibilidad de concurrir a prestar servicios, muchas veces
también provoca la imposibilidad de traslado al correo para redactar y
(13) Se ha resuelto que "El juego de los arts. 209 y 210 de la L.C.T., pone a cargo del
trabajador la obligación de avisar que está enfermo y el lugar en que se encuentra.
Efectuada tal notificación, el empleador tiene la facultad de control enviando un médico
a domicilio del dependiente quien está obligado a someterse a dicho control. Lo de la
necesidad de acreditar inequívocamente la enfermedad es una cosa que el art. 209 ya
citado prevé para los casos en los cuales el trabajador no puede dar aviso oportuno"
(C.N.A.T., Sala IV, 30/06/93: “Camargo, Elsa c/ Insti. Médicos Antártida”, S. 68.980) .
(14) Atendiendo a estas dificultades, por Decreto 1028/2010, se incluyó al telefonograma,
en el servicio de telegrama laboral gratuito, reglamentado por Decreto 150/96: En el caso
de enfermedad del trabajador o persona a su cargo, así como en caso de fallecimiento
de familiar directo, el servicio postal de telegrama previsto en las leyes 23.789 y 24.487
podrá ser suplido por un telefonograma.despachar el telegrama. Es más simple el llamado telefónico. Aún cuando el
trabajador pueda trasladarse al correo, preferirá hacer el llamado para evitar
que su telegrama sea interpretado de un modo incompatible con su alegada
imposibilidad (“si pudo ir hasta el correo a enviar el telegrama, también pudo
presentarse en la empresa”). Tampoco puede obviarse un factor cultural en
nuestro medio y es que el telegrama se encuentra estrechamente vinculado a
situaciones de conflicto. El trabajador enfermo, sabe que su imposibilidad
provoca un trastorno al empleador y no desea deteriorar aún más su vínculo,
despachando un telegrama que pueda ser entendido como un acto de
hostilidad.
Por eso, en la práctica, casi nadie manda un telegrama dando
aviso que está enfermo. A lo sumo, si el trabajador obtiene un certificado médico
con prescripción de reposo, lo envía por fax. El inconveniente que de ello se
deriva, está dado por la dificultad o impedimento fáctico, de acreditar el aviso
telefónico o la remisión del certificado por fax, en caso sea el mismo
desconocido por el empleador.
La obligación de dar aviso solo cede en caso de fuerza mayor,
donde el trabajador se hallare imposibilitado de cumplir con tal deber. Tal sería el
caso del trabajador que, con motivo de un accidente, queda internado con
pérdida de conocimiento por varios días. En casos como este, la ley admite que
no se cumpla con la obligación de dar aviso, en la medida que con
posterioridad ”la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en
consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente
acreditada”, art. 209, L.C.T.
Mientras el trabajador no cumpla con su deber de dar aviso,
pudiendo hacerlo, la ley prevé que perderá el derecho a la percepción de
salarios, y ello sin perjuicio de que el hecho pueda constituir incumplimiento
contractual (15).
5.3.- Justificación de la enfermedad: el certificado médico.
La falta de aviso, o el desconocimiento del empleador al aviso
telefónico, que termina siendo lo mismo (sería un aviso insuficiente), acarrearán la
consecuencia prevista por el art. 210 de la LCT y es que el trabajador “perderá el
derecho a percibir la remuneración correspondiente ...”.
Y es aquí donde aparecen los inconvenientes derivados de la
necesidad de justificar la incapacitación y el certificado médico, dado que
dicha norma continúa diciendo: “... salvo que la existencia de la enfermedad o
accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego
inequívocamente acreditada”.
(15) En este sentido, se ha resuelto que "La falta de aviso oportuno del trabajador de su
pretendida dolencia, impidiendo de hecho la realización del control patronal, es una
conducta que si bien aisladamente considerada podría resultar insuficiente para justificar
un despido, adquiere relevancia cuando aquél tiene antecedentes de sanciones
disciplinarias" (C.N.A.T., Sala II, 22/08/90: “Flores, Juan R. c / Guerelo, S. A.”, T. y S.S., 1990;
pág. 1007).Por lo tanto, en caso de falta o insuficiencia de aviso, el
trabajador necesitará acreditar, de manera inequívoca, que dejó de prestar
servicios por imposibilidad derivada de un accidente o enfermedad. Si no lo
hace, perderá el derecho a percibir salarios por los días no trabajados (16).
El modo propio y normal de acreditación del impedimento será,
sin dudas, el certificado médico con prescripción de reposo.
a.-) Divergencia derivada del control médico del empleador.
El trabajador cumple dando aviso. Cuenta con un certificado
médico con prescripción de reposo. Pero del resultado del control médico
patronal, surge que a criterio de este facultativo está en condiciones de trabajar
y no justifica la inasistencia. Es el caso de discrepancia entre médicos.
El texto originario de la ley 20.744 traía una solución por su art. 227,
en cuanto establecía que:
“Corresponde al trabajador la libre elección de su médico, pero estará
obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el
empleador. En caso de discrepancia entre el médico del trabajador y el del empleador,
éste deberá solicitar a la autoridad de aplicación la designación de un médico oficial,
quien dictaminará al respecto.
Si el empleador no cumpliese con este requisito, se estará al certificado
presentado por el trabajador”.
Recuerda Fernández Madrid, que por Resolución del ex Ministerio
de Salud Pública de la Nación 19.530/49, se estableció la intervención de los
organismos oficiales para resolver los casos de diversidad de criterios entre los
médicos del obrero y del patrono derivados de accidentes y de enfermedades
inculpables, por vía de la formación de juntas médicas, con participación de los
médicos del empleador, y del trabajador, que en definitiva originaba un
dictamen oficial. Dichas juntas médicas eran realizadas por la autoridad de
aplicación, es decir el Ministerio de Trabajo de la Nación (17).
La reforma del gobierno de facto por la llamada ley 21.297,
suprimió esta regulación y en el texto actual del art. 210 de la LCT hay una
situación de “vacío legal”, que la jurisprudencia, por lo general, ha integrado
exigiendo que, en estos casos, el empleador ajuste su conducta a los
requerimientos previstos por los arts. 10 y 63 de la LCT, requiriendo un segundo
dictamen médico o bien activando la constitución de una junta médica oficial
ante el Ministerio de Salud Pública (Resolución 19.530/49), para que determine si
el trabajador está o no en condiciones de asumir sus tareas (18).
(16) “La presentación del certificado médico como justificativo de la ausencia por
enfermedad es una carga que tiene el trabajador cuando no avisa oportunamente al
empleador. En consecuencia, para cobrar los salarios, el trabajador debe acreditar
inequívocamente la enfermedad por medio de un certificado u otro medio de prueba”
(C.N.A.Tr., Sala IV, 30/09/1993, “Monges, Anibal c/ Canale”; AR/JUR/2665/1993; disponible
en La Ley online).
(17) Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado práctico de derecho del trabajo; 1° edición,
La Ley, Bs. As. 1990; Tomo II, pág. 1857, ref. 142.
(18) T. Trab. N° 3 Morón, agosto 14-1986, T. y S.S. 1988, pág. 756; citado por Fernández
Madrid, Juan Carlos, en Tratado práctico ... ; cit., loc. cit.El mismo criterio corresponderá seguir, en otra situación
conflictiva que se presenta de manera frecuente y es la derivada del
agotamiento de los plazos de suspensión paga del art. 208 de la LCT, cuando del
certificado extendido por el médico del trabajador, surge que está en
condiciones de retomar sus tareas (o, en todo caso, tareas acordes con su
incapacidad) y el empleador retacea la reincorporación (a menudo,
especulando con el vencimiento del plazo previsto por el art. 211 de la LCT),
alegando que del informe suministrado por su facultativo, resulta que el
trabajador no está en condiciones de trabajar.
Aún derogado el originario art. 277 de la LCT, no pueden caber
dudas que el trabajador tiene la libre elección de su médico. No está obligado a
seguir la prescripción del médico designado por el empleador. Salvo que sea
médico, el trabajador desconoce si su patología exige o no reposo. Si su médico
se lo prescribe, tiene el derecho a seguir sus instrucciones.
En este sentido, el art. 2° de la ley 26.529 (19), reconoce como
derecho esencial de los pacientes frente a los profesionales de la salud, el
“aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o
biológicos, con o sin expresión de causa” (inc. e). Si se trata de un derecho del
paciente frente al profesional médico que libremente eligió, mucho más puede
ejercerlo frente al médico elegido por otro, que sería el empleador.
No resulta coherente pretender que en el contexto del contrato
de trabajo esta norma, que reconoce derechos de todo ciudadano paciente, no
sea aplicable al trabajador. Es que cuando éste ingresa al establecimiento
donde presta servicios, no deja colgados en el vestuario los derechos que le
corresponden como ciudadano, para vestirse con la ropa del derecho del
trabajo. Es claro que conserva esos derechos en plenitud en su relación laboral.
A todo evento, en estos casos de discrepancia, el empleador
siempre tendrá la posibilidad de controlar la buena o mala práctica médica de
la prescripción dada a su trabajador y en ese contexto, de hallar algún
responsable si su perjuicio (o molestia) son injustificados.
Deben tenerse en cuenta aquí los intereses en juego. Si un
empleador pierde a un empleado, podrá sufrir alguna molestia, tal vez un
perjuicio derivado del costo mínimo (en el contexto de cualquier explotación) del
servicio que debe reemplazar o la ganancia que dejó de adquirir. No es la
muerte de nadie. Sin embargo, cuando una persona pierde su empleo, es una
catástrofe. Queda fuera del sistema de cobertura social, sin ingresos para el
sustento propio o familiar, sin entidad social.
b.-) Recepción del certificado médico por parte del empleador.
Este aspecto tampoco ha merecido cualquier tipo de
reglamentación. Por las reglas generales de colaboración y buena fe (arts. 62 y
63 de la LCT), el empleador está obligado a extender al menos una constancia
de recepción del certificado médico presentado por el trabajador.
(19) Ley de salud pública, derechos del paciente en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud; B.O. 20/11/2009.Por las razones antes indicadas, el trabajador por lo general no
exige una constancia de recepción y el empleador, si puede, evita entregarla.
Ello obliga a que, en la práctica, a menudo solo sean los
trabajadores más advertidos, los que envíen o entreguen al empleador una
fotocopia del certificado médico y se reserven el original, para entregarlo solo en
caso de constancia de recepción, la cual bien puede ser extendida por el
empleador en la misma fotocopia, acusando recibo escrito en ella y
entregándosela al trabajador.
Muchas veces, la falta de cumplimiento de cualquiera de dichos
extremos por parte del empleador, obliga al trabajador a transcribir el texto del
certificado médico en un telegrama obrero, colocando el original a disposición
del empleador si este desea recibirlo, con constancia escrita del hecho.
c.-) Recepción del certificado médico y ausencia de control.
Cumplida la obligación de dar aviso, con indicación del lugar
donde se encuentra, terminan los requisitos exigidos por la ley para que el
trabajador tenga justificada la suspensión de su contrato por los motivos que aquí
tratamos.
La omisión de control por parte del empleador, obsta su
posibilidad posterior a cuestionar el contenido del certificado médico presentado
por el trabajador (20)
d.-) La obligación de los médicos y centros de salud a extender certificados
médicos con prescripción de reposo, si así se prescribe.
El régimen legal del ejercicio de la medicina, está dado por la ley
17.132, que comprende también el ejercicio de la odontología y actividades
auxiliares de las mismas.
Esa ley, en su art. 2° inc. a), considera como ejercicio de la
medicina: “anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo
o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las
enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación
de la salud de las mismas”.
De ello se infiere, que es inherente al ejercicio de la medicina
“prescribir” e “indicar” el tratamiento de las enfermedades de las personas.
Esa prescripción, por norma, debe hacerse por escrito.
El art. 19 de la ley 17.132, refuerza esa conclusión al establecer
por su inc. 7 que es obligación de los médicos:
“Prescribir o certificar en formularios que deberán llevar impresos
en castellano su nombre, apellido, profesión, número de matrícula, domicilio y
número telefónico cuando corresponda. ... Las prescripciones y/o recetas
deberán ser manuscritas, formuladas en castellano, fechadas y firmadas”.
Del Decreto reglamentario también surge la obligación de llevar
una Historia Clínica (art. 40, incs. i y m, decr. 6216/67) para cada paciente. Ella,
(20) CNATr, Sala X, 31/08/2005, “Pereira, Enrique L.A. c/ Empresa Tandilense S.A.”, DT 2006-
A, 129.por norma, también debe ser escrita y firmada por el médico. Las firmas que en
ellas se plasman en la Historia Clínica tienen por objetivo dejar constancia de las
manifestaciones de voluntad de los médicos y demás profesionales de la salud
frente a sus pacientes.
Por su parte, la ley 26.529, califica a la historia clínica como “el
documento obligatorio, cronológico, foliado y completo en el que conste toda
actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de salud” (art. 12).
La obligatoriedad de firmar la historia clínica, también viene
impuesta por el principio general que parte del artículo 1012 del Cód. Civil, o la
costumbre de la buena práctica profesional, o del cumplimiento de disposiciones
reglamentarias con las que se regula la vida administrativa de los centros
sanitarios en donde los médicos cumplen funciones (21).
A su vez, el paciente, tiene derecho a obtener una constancia
escrita de las prescripciones e indicaciones que consten en su Historia Clínica. La
ley 26.529 vino a reafirmar que “El paciente es el titular de la historia clínica”,
agregando que “A su simple requerimiento, debe suministrársele copia de la
misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La
entrega se realizará dentro de las cuarenta y ocho horas de solicitada, salvo caso
de emergencia” (art. 14).
Sea el paciente atendido por Guardia, por turno, por cualquier
facultativo o profesional en salud, “tiene derecho a recibir la información
sanitaria necesaria, vinculada a su salud” (ley 26.529, art. 2° inc. f) y si quedara
alguna duda acerca del medio por el cual debe recibir esa información, la
misma norma agrega en su inciso siguiente: “El paciente tiene derecho a recibir
la información sanitaria por escrito”.
En cuanto al contenido de la información sanitaria que debe ser
brindada al paciente por escrito, es “aquella que, de manera clara, suficiente y
adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su
estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la
previsible evolución, riesgos y complicaciones o secuelas de los mismos” (art. 3°
de la ley 26.529).
Por tanto, si un trabajador – paciente, es atendido en cualquier
centro de salud, tiene derecho a obtener el certificado médico (que la ley 26.529
define como “información sanitaria”), que contenga los datos anteriormente
indicados. A su vez, si el cuadro del paciente presenta a su trabajo como “riesgo
o complicación”, así se debe explicar. También el tiempo probable de duración
del cuadro, como “previsible evolución” de su estado de salud.
La negativa, demora o silencio del responsable en la entrega de
un ejemplar de la historia clínica o del certificado médico (“información
sanitaria”), generan por parte del trabajador – paciente (y demás legitimados,
entre ellos su cónyuge o conviviente o médico autorizado), el derecho a una
(21) RODRÍGUEZ JORDAN, MARCELO, Mala praxis médica. Responsabilidad penal, civil y
administrativa, Bs. As., Ciudad Argentina, 1999, p. 69 y 70.acción directa de “habeas data” a fin de asegurar el acceso y obtención de
dicha información (art. 20).
Tanto la historia clínica como la información sanitaria, constituyen
datos personales del paciente, registrados por un tercero (Médico, Clínica,
Hospital o Sanatorio), que, como tales, se encuentran comprendidos en las
disposiciones de la ley de Hábeas Data (art. 2° ley 25.326).
La misma ley se ocupa de los datos relativos a la salud, en su art.
8, disponiendo que “Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los
profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los
datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan
a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos,
respetando los principios del secreto profesional”.
A su vez, la ley también se ocupa de los derechos (de
información y acceso) de las personas titulares de esos datos en poder de un
tercero, a partir del art. 13.
Esta última norma reconoce ese derecho y lo describe del
siguiente modo: “Toda persona puede solicitar información al organismo de
control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos
personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. El registro que se
lleve al efecto será de consulta pública y gratuita”.
El art. 14 ratifica este derecho, estableciendo por su numeral 1
que: “El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a
solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de
datos públicos, o privados destinados a proveer informes”. El informe a suministrar
por el depositario de los datos, debe ser gratuito (inc. 3).
A su vez, en el inc. 2 se establece que “El responsable o usuario
debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de
haber sido intimado fehacientemente”.
La negativa al cumplimiento de esta última obligación, genera a
favor del titular del derecho a ser informado, la posibilidad de promover una
acción de “hábeas data”, mediante un proceso sumamente abreviado.
La información debe ser suministrada al titular “por escrito, por
medios electrónicos, telefónicos, de imagen, u otro idóneo a tal fin” (art. 15, inc.
3). El art. 15 del Decreto reglamentario (1558/01) establece que la opción del
medio a emplear, es del titular de los datos. De manera que si éste exige que
esos datos le sean informados por escrito, no hace más que ejercer su derecho.
De la reseña precedentemente expuesta, resulta que es propio
del ejercicio de la medicina el “prescribir”, entre otras cosas, un tratamiento de
salud, máxime cuando el mismo exige acciones del paciente, como ser el
“reposo”.
La misma ley 17.132 establece que la “prescripción” debe ser
escrita, en formulario con las características antes señaladas, con constancia del
lugar y fecha de emisión y la firma del médico.Además del certificado, la prescripción de tratamiento debe ser
volcada en una Historia Clínica, la cual también debe ser firmada por el médico
interviniente. El paciente debe firmar, solo cuando se niega a seguir el
tratamiento.
La información contenida en una Historia Clínica, encuadra en el
régimen de datos personales regulado en la ley de Hábeas Data.
Esa ley prevé que es obligación del depositario de estos datos de
terceros, suministrarle al titular de los datos una información relativa a ellos. El
decreto reglamentario, agrega el derecho del titular a exigir que esa información
le sea suministrada por escrito.
De manera tal que frente a lo expuesto, el médico que asiste a
un trabajador enfermo, sea un médico particular o un profesional incorporado de
manera orgánica a un establecimiento de salud, por definición propia de la ley
que ejerce su actividad, debe: “prescribir, indicar o aplicar cualquier
procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o
tratamiento de las enfermedades” del paciente.
La prescripción del tratamiento (obligación más elemental del
médico), debe volcarse por escrito, sea en un certificado pedido por el paciente,
sea en la Historia Clínica.
Si el médico se niega a extenderle un certificado escrito al
paciente, está infringiendo las normas básicas del ejercicio de su profesión.
En ese caso, además de la posibilidad de denunciar al médico
en la autoridad de control, el paciente mantiene el derecho a exigir del centro
de salud, se le extienda una constancia escrita, de la prescripción de tratamiento
incluida en su historia clínica. Con esta constancia escrita, puede justificar su
inasistencia ante el empleador, en los casos que por derecho necesite hacerlo.
Cuando el médico es un profesional independiente, las
obligaciones se confunden (dado que el mismo debe llevar una historia clínica
de sus pacientes y pasa a ser el depositario de esos datos personales de terceros)
y es el mismo médico que debe extender una constancia escrita de la
prescripción del tratamiento, sea como copia de la historia clínica, sea como
certificado.
Además de las consecuencias previstas por la ley de Hábeas
Data, la negativa del profesional médico a extender una constancia escrita del
tratamiento indicado al paciente, reviste una infracción al régimen legal del
ejercicio de la medicina y puede ser sancionado con penas de multas e
inhabilitaciones, conforme lo dispuesto por los arts. 125 a 129 de la ley 17.132.
Igual consecuencia, ha sido prevista por el art. 21 de la ley 26.529.
En tales casos, corresponde deducir la denuncia pertinente, en el
ámbito nacional, en la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud.
e.-) Forma y contenido del certificado médico.
No hay norma alguna que exija determinado prestador de
servicios de salud para el otorgamiento del certificado que estamos analizando.Así como el trabajador – paciente es libre de elegir el profesional
o servicio de salud que crea conveniente (ley 26.529, art. 2° inc. e), no está
obligado a requerir certificado médico del hospital público, privado o del servicio
de medicina laboral del empleador.
Es un derecho personal que le corresponde como ciudadano, al
cual no renuncia en su condición de empleado. No son válidos, por lo tanto, los
requerimientos en contrario que el empleador pueda llegar a introducir con
invocación del art. 65 de la LCT, aún si los incluye en reglamento interno o
medida similar. La norma especial se ocupa de aclarar, que esas facultades de
dirección del empleador deben preservar (y mejorar) los derechos personales del
trabajador.
Tampoco hay norma que obligue al trabajador a justificar sus
inasistencias con la presentación de un certificado médico. Sin embargo, es un
requisito exigido por alguna jurisprudencia (22) que consideramos equivocada,
toda vez que altera los términos de la ley escrita. Esta, solo exige por parte del
trabajador el aviso. Si cumple con dicho requerimiento, aún sin presentar
certificado médico, el despido posterior del empleador debido a las ausencias,
resulta injustificado (23), sobre todo cuando el empleador omitió llevar a cabo el
control del art. 210 LCT, tal como resolvió una sentencia más reciente y con el
criterio que consideramos correcto (24).
Solo si el trabajador no da aviso, o si el control médico no puedo
llevarse a cabo o si del mismo resulta que estaba en condiciones de trabajar,
necesitará un certificado que acredite de un modo inequívoco la incapacidad.
El certificado médico que prescribe reposo, constituye un acto
jurídico, sujeto a las reglas generales de los arts. 944 y ss. del Código Civil y las
particulares reseñadas más arriba (punto N° 3). Por lo tanto, la firma del mismo es
una condición esencial (art. 1012 del Cód. Civil). Puede ser firmado en cualquier
fecha, aunque sea domingo o feriado (art. 1015 del Cód. Civil).
Su finalidad, será cumplida cuando sea otorgado por un
profesional en salud debidamente habilitado para prescribir, de acuerdo al
régimen general (leyes 17.132, 26.529). Deberá constar su nombre completo,
datos de matrícula (con vigencia en el lugar donde el mismo es otorgado, art.
950 del Cód. Civil). Debe indicar el lugar y fecha en que fue realizada la
inspección del trabajador, incluyendo los datos necesarios para el posterior
control que pudiera ejercer el empleador (arts. 62 y 63 LCT). Entre ellos, hay tres
que son ineludibles a tal fin: la descripción de la enfermedad (25), la prescripción
(22) SCBA, 10/12/1991, “Otero, Hipólito c/ Attika S.A.”, L.L. 1992-C, 160; CNATr, Sala III,
30/04/1990, “Pereyra, Sandra S. c/ Fernández, Delia B.”, La Ley online.
(23) CNATr, Sala I, 28/11/2000, “Rodríguez, Rosa I. c/ Ajuza S.A.”, DT 2001-A, 984. Con nota
de Dora Eva Temis.
(24) CNATr, Sala X, 31/08/2005, “Pereira, Enrique L.A. c/ Empresa Tandilense S.A.”, DT 2006-
A, 129.
(25) “No reúne el carácter inequívoco al que alude el art. 209 de la LCT, el certificado
médico en el cual sólo se indica que el trabajador debe efectuar reposo, pero sin
mencionar la enfermedad, de manera que no queden dudas respecto de la veracidadde reposo o contraindicación del trabajo en determinadas condiciones y el
tiempo probable que dure el impedimento. Del mismo modo, es necesario que
incluya los datos necesarios para que el empleador pueda, por intermedio de su
facultativo, contactar al médico que lo otorgó.
Asi podemos ver empleadores que ponen exigencias inexistentes en nuestro regimen juridico para justificar las inasistencias de sus dependientes ante estas contingencias. Estableciendo a tal fin reglamentos internos violatorios de las normas establecidas.
Obligando al trabajador a recurrir a determinados servicios medicos para justificar sus inasistencias, bajo pena de no justificar la falta.
Obligando al trabajador a tener muchas veces que abonar una consulta medica domiciliaria a tal fin. Hoy una visita domiciliaria de la emergencia de la obra social esta entre $90 a $150.-
Y del otro lado tenemos los empleadores que muchas veces ante el desconcimiento del tema terminan tomando reoluciones que a la larga los perjudican economicante.
Y tambien podemos introducir el sistema de salud tanto privado, publico y gremial que desde hace rato se niegan a emitir constancias escritas (certificados) que justifiquen la enfermedad del trabajador, su tratamiento, pronostico, evolucion, etc.
Buscando clarificar un poco el tema me encontre con un trabajo (que bien podriamos decir es un digesto) sobre ste espinoso tema y que es tratado desde los tres enfoques desde el trabajador, la patronal y del sistema de salud, a mi sirvio para clarificar algunas certezas que tenia, sacarme dudas y dejar de lado convicciones erradas que tambien tenia, espero les sirva el aporte, para mi no tiene desperdicio.
Derechos y deberes de las partes en la suspensión del contrato de trabajo por
enfermedad inculpable.
Hugo Roberto Mansueti (1).
Publicado en Revista de Derecho Laboral, de Rubinzal – Culzoni, N° 2012-2, págs.
343 a 372.
SUMARIO. 1.- Aproximación al tema. 2.- Presupuestos o requisitos. 3.-
Esquema regulatorio. 4.- Derechos y obligaciones de las partes con
motivo de la incapacitación de trabajo, derivada de accidentes y
enfermedades inculpables. 5.- Particularidades. 5.1.- Cómputo de
los períodos de suspensión paga. a.-) Cada accidente o
enfermedad. Las enfermedades crónicas. b.-) Los plazos de
suspensión paga y el cómputo de la antigüedad. c.-) Las cargas de
familia. d.-) Suspensión y período de prueba. e.-) Suspensión y
licencia anual. 5.2.- Requisitos del aviso. 5.3.- Justificación de la
enfermedad: el certificado médico. a.-) Divergencia derivada del
control médico del empleador. b.-) Recepción del certificado
médico por parte del empleador. c.-) Recepción del certificado
médico y ausencia de control. d.-) La obligación de los médicos y
centros de salud a extender certificados médicos con prescripción
de reposo, si así se prescribe. e.-) Forma y contenido del certificado
médico. 5.4.- Remuneración durante el período de suspensión
paga. 6.- Fin de la suspensión. a.-) Alta médica sin incapacidad. b.-)
Alta médica con incapacidad parcial. c.-) Alta médica con
incapacidad absoluta. 7.- La reserva de puesto.
1.- Aproximación al tema.
Dado que el objeto del contrato de trabajo está dado por una
“actividad personal e infungible” (art. 37 de la LCT) a cargo del trabajador, la
imposibilidad física de cumplirla necesariamente se derivará en una irregularidad
o anormalidad contractual, que la ley se ocupa de prever y encauzar.
Cuando la imposibilidad física es del tipo transitoria, se derivará
en una suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo, efectos que se
reanudarán una vez desaparecida la imposibilidad que los provocó. Si, por el
contrario, la imposibilidad física es del tipo permanente, por revestir carácter de
incapacidad absoluta o haber fallecido el trabajador, ella se derivará en un
modo de extinción del contrato de trabajo.
De un modo escueto, en el Título X de la LCT denominado “De la
suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo”, su Capítulo I se ocupa de
la temática de referencia en los arts. 208 a 213.
Se trata de una regulación que convive con las derivadas de
estatutos particulares y convenios colectivos de trabajo y reviste por tanto, la
(1) Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Ordinario Titular de derecho del trabajo y la
seguridad social, de derecho procesal laboral, docente y director de cursos de posgrado
en derecho del trabajo; Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
Argentina.condición de regulación mínima y del tipo marco, aplicable a las suspensiones
de ciertas obligaciones a cargo del trabajador, imposibilitado de llevarlas a
cabo, por padecer enfermedad o haber sufrido accidente “desvinculados del
trabajo” (2). También guarda estrecha vinculación con las normas dedicadas a la
regulación de los daños sufridos en la salud del trabajador, como consecuencia
de los accidentes y enfermedades del trabajo, esto es, la ley 24.557.
El título utilizado por el Capítulo, esto es, “De los accidentes y
enfermedades inculpables”, tiene que ver con razones históricas y el propio
particularismo de nuestra legislación laboral, que no ha logrado introducir esta
temática en la esfera que le es propia y que está dada por el terreno de la
seguridad social.
Su origen remonta al texto originario del art. 155 del Código de
Comercio, que regulaba la licencia por “accidente imprevisto o inculpable”. La
reforma por ley 11.729 reformula el texto, asignándole la redacción que luego
adopta el art. 225 del texto originario de la LCT y perdura en el actual art. 208,
esto es, “accidente y enfermedad inculpable”.
El adjetivo “inculpable” procura separar la regulación de este
tipo de impedimentos al trabajo por razones de salud, de aquellos otros
vinculados al trabajo y que tienen actual regulación en la ley 24.557 (3).
La incapacidad para trabajar derivada de una enfermedad o
accidente que el trabajador pudo contraer por meros descuidos, aún con su
propia culpa (tipo enfermedades venéreas, lesiones deportivas, resfriados, etc.),
no necesariamente quedan sustraídas del marco protectorio. De manera tal, que
la referencia a la “culpa” no debe ser entendida en los términos de la culpa civil
contractual (art. 512 del Cód. Civil), sino más bien como una exigencia de
accionar ex profeso del dependiente, consistente en accidentarse o enfermarse
a propósito y para no trabajar. De este modo, la noción de “inculpabilidad” se
(2) KROTOSCHIN, Ernesto; Tratado Práctico de Derecho del Trabajo; 2° edición; ediciones
Depalma, Bs. As. 1965, T° 1 pág. 412. El autor utiliza esta expresión, para evitar las
confusiones originadas en la denominación que adopta la norma de “inculpables” y que
tiene su origen en el texto del art. 155 de la ley 11.729.
(3) En oportunidad de llevarse a cabo el debate parlamentario, el informante senador
Arancibia Rodríguez aclaró que: “La enfermedad inculpable es aquella común, que no
depende ni está incluida, por cierto, en los accidentes del trabajo, como podría ser una
gripe, una pulmonía, etc., es decir, cualquier enfermedad común inculpable, que no
dependa, quiere decir la ley, de una causa ocasionada ex profeso por el obrero. Por eso
es que la Comisión de Códigos – y entiendo que también el despacho de diputados – ha
suprimido del Código la palabra imprevisto, porque nada significa. Lo que la ley necesita
es que sea inculpable, que el obrero no se la haya producido u ocasionado para no
trabajar. Que sea imprevista no tiene ningún significado,; puede ser imprevista, y siendo
culpable, la ley no lo ampara ... Si el obrero sufre un accidente del trabajo, que está
comprendido en la ley especial de la materia, el proyecto de la Comisión dice que
entonces rige esa ley; no tiene nada que ver con enfermedad inculpable. Si es accidente
del trabajo, tiene que ir a buscar su amparo en los beneficios que le otorga la acción
extraordinaria de la ley o la acción común del Código Civil para casos de
indemnización”; Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación, 22/9/33, págs..
364 y 365. Citado por ACKERMAN, Mario E., Incapacidad inculpable e infortunio laboral;
editorial Hammurabi, Bs. As. 1985, pág. 41.acerca a la figura del dolo, previsto por el art. 1072 del Cód. Civil, solo que no
requiere una expresa intención del trabajador de perjudicar al deudor, que sería
su empleador, sino más bien la de obtener un beneficio indebido. Como sostiene
Fernández Madrid: “la exigencia de que la enfermedad sea inculpable excluye
con claridad todo daño a la salud que provenga de un acto intencional del
propio trabajador” (4).
El particularismo de nuestra legislación que explica tanto la
fórmula empleada por este segmento de la LCT como su intención de separarse
del régimen de riesgos del trabajo de la ley 24.557, está dado por la falta de
recepción de las contingencias derivadas de la salud y que afectan el empleo,
en la esfera de la seguridad social.
La afección en la salud que provoca imposibilidad de trabajar,
sea que ella derive de una enfermedad o accidente del trabajo o ajena al
mismo, es una contingencia social, que provoca al trabajador exceso de gastos y
falta de ingresos (5). La falta de inclusión de esta contingencia en la seguridad
social, como ocurre en el derecho comparado (6), se deriva en un incremento de
obligaciones a cargo del empleador y que solo se justifican por defecto de
nuestro sistema (7).
Por lo tanto, en nuestro ordenamiento legal, cuando el accidente
o enfermedad profesional (8) que genera imposibilidad temporaria de prestar
servicios, tuvo origen en la actividad prestada por el trabajador como
consecuencia de su contrato de trabajo, o padecida en el trayecto
comprendido entre su domicilio y el trabajo (“in itinere”) el régimen de las
suspensiones al contrato de trabajo que obedecen a estas causas, se encuentra
regulado en la ley 24.557 llamada de “Riesgos del Trabajo”.
(4) FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos; Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ra.
Edición ̧ editorial La Ley; Buenos Aires 2007; T° II pág. 2084.
(5) Etala, Carlos Alberto, Derecho de la seguridad social; 3° edición actualizada y
ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007; pág. 186.
(6) Mirando solo a nuestro alrededor, las legislaciones de Brasil, Paraguay y Uruguay,
incluyen en dicho terreno la totalidad de consecuencias derivadas de las enfermedades
y accidentes inculpables. El sistema de hace cargo del control médico, las prestaciones
de salud y las dinerarias que reemplazan al salario durante el tiempo de imposibilidad de
prestar servicios. En Brasil, la seguridad social cubre los salarios de enfermedad, mediante
un “auxilio por enfermedad” ó “auxílio-doença”) a partir del 16° día. En Paraguay, desde
el 1° día. En Uruguay, a partir del 4° día de enfermedad, el un porcentaje del salario es
cubierto por el seguro obligatorio. En los tres regímenes, el control médico se encuentra a
cargo de la seguridad social (salvo en Brasil y Uruguay, luego de vencido el plazo de
pago de salarios a cargo del empleador). Hemos desarrollado esta temática en nuestro
Derecho del trabajo en el MERCOSUR; Ciudad Argentina, Buenos Aires – Madrid 1999,
págs. 433 y ss.
(7) Son obligaciones propias de la seguridad social y que por defecto terminan siendo
absorbidas por el empleador, el control de ausentismo por enfermedad, el pago de
salarios durante el período de enfermedad, la reasignación de tareas por incapacidad
parcial o indemnización por terminación del contrato por incapacidad absoluta del
trabajador.
(8) Del tipo “sistémica”, esto es, comprendida en el régimen de la ley 24.557 y el listado al
que alude su art. 6.Por el contrario, cuando tal impedimento temporario resulta
consecuencia de un accidente o enfermedad no vinculado al trabajo, ni
padecido en el trayecto entre su domicilio y el trabajo, tal impedimento
encuentra su fuente de regulación en el Título X, Capítulo I de la Ley de Contrato
de Trabajo (arts. 208 a 213) titulado “Enfermedades y accidentes inculpables”.
Tal como se encuentran ambos institutos legislados en nuestro
país, integran la regulación del contrato individual de trabajo. Todavía no han
sido incluidos en el régimen del llamado derecho de la seguridad social o
derecho previsional, esto es, el conjunto de normas que regulan la función del
Estado en la organización de sistemas que tiendan a otorgar cobertura a la
población, en las contingencias que pueda padecer derivadas por razones de
salud.
2.- Presupuestos o requisitos.
Las suspensiones justificadas del contrato de trabajo que dan
origen a los derechos y deberes en tratamiento, son aquellas que se derivan en
una imposibilidad física del trabajador a prestar los servicios que hacen al objeto
de su relación laboral.
Esta imposibilidad es la que se identifica bajo el concepto de
incapacitación y constituye el fundamento mismo de la protección brindada al
trabajador en la contingencia que afecta su salud. La incapacitación física
temporaria, le impide trabajar y mantiene sus derechos al cobro de salarios por
tiempo indeterminado, a la reincorporación en su puesto de trabajo habitual
cuando hubieran cesado las causas de salud transitorias que lo debieron alejar o,
incluso, a que le sea asignado un puesto acorde con la incapacidad parcial
sufrida o sea indemnizado en caso no hallarse en condiciones de volver al
trabajo.
No se requiere que la incapacitación impida al trabajador la
deambulación o hasta incluso la realización de algunas otras actividades. Basta
que la permanencia en el trabajo atente contra su salud o posibilidad de
recuperación (9). De manera tal que queda configurada la incapacitación, no
solo en aquellos casos de incapacidad física de deambular o concurrir al lugar
de trabajo, sino también cuando el tratamiento a seguir torna desaconsejable la
prestación de servicios.
Sin embargo, quedan fuera del esquema en análisis y por lo tanto
no justifican inasistencias al empleo, las enfermedades o secuelas de accidentes
que no impidan o desaconsejen la prestación de servicios, esto es, que no
generen la incapacitación. Tal es el caso de las enfermedades crónicas que no
impidan trabajar, las meras indisposiciones pasajeras o la necesidad de realizar
estudios o tratamientos ambulatorios que pueden llevarse a cabo fuera de los
horarios de trabajo.
A su vez, la incapacitación debe manifestarse durante la relación
laboral, no necesariamente en el lugar y horarios de trabajo, pero luego de
(9) FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico ... cit., T° II pág. 2084 y bibliografía
citada por dicho autor en referencia N° 2.iniciado el vínculo. Puede tratarse de una enfermedad anterior o preexistente,
pero la manifestación incapacitante debe tener lugar luego de iniciada la
relación y antes de su finalización. Las incapacitación producida luego de
terminada la relación laboral, no encuadra en el esquema en tratamiento ni
genera consecuencias de ningún tipo cuando revisten la condición de
inculpabilidad o ajenidad con el trabajo (10).
3.- Esquema regulatorio.
Los derechos y deberes de las partes en la contingencia en
tratamiento, surgen del siguiente esquema regulatorio:
a.-) Se suspende la exigibilidad de los deberes de prestación de
servicios (a cargo del trabajador) y de ocupación (a cargo del empleador), con
el mantenimiento del débito salarial a cargo de este último, por períodos
máximos que van de 3 a 12 meses, según la antigüedad y cargas de familia del
trabajador (art. 208 LCT).
b.-) El empleador está obligado a mantener el puesto de trabajo
y con pago de salarios por todo ese tiempo. Agotado el mismo, debe
mantenerlo sin pago de salarios, por un año adicional como mínimo (art. 211
LCT). El despido sin causa decidido por el empleador durante los plazos de
suspensión pagada, genera la obligación adicional del pago de una
indemnización especial equivalente a los salarios por todo el tiempo que faltare
hasta el agotamiento de la suspensión pagada o fecha del alta médica, el que
fuera menor (art. 213 LCT).
c.-) El trabajador tiene la obligación de dar aviso de la
enfermedad o accidente, en el curso de la primera jornada, indicando el lugar
donde se encuentra. Mientras no de aviso, pierde el derecho a percibir la
remuneración, salvo que el impedimento surja luego inequívocamente
acreditado (art. 209 LCT).
d.-) El empleador tiene el derecho de controlar por su facultativo,
el estado de salud del trabajador y éste el deber de colaborar con el mismo (art.
210 LCT).
e.-) Terminadas las causas que originaron la suspensión del
contrato, esto es, obtenida el alta médica en condiciones de trabajar, el
empleador está obligado a: 1.-) reintegrarle el puesto de trabajo habitual al
trabajador; 2.-) reasignarle tareas acordes con su estado de salud y sin
disminución de su remuneración, salvo que: 2.1.-) le sea imposible, extinguiendo
el contrato de manera excepcional con pago de indemnización reducida (arts.
212 y 247 LCT) o 2.2.-) prefiera no hacerlo, extinguiendo el contrato con el pago
de las indemnización común (arts. 212 y 245 LCT).
f.-) Si como consecuencia la enfermedad o accidente, el
trabajador se ve afectado por una incapacidad absoluta para trabajar, el
(10) Con la salvedad de los casos donde pueda haber mala fe, sobre todo del empleador
al despedir precipitadamente al trabajador en situación de enfermedad inminente y
para eludir el cumplimiento de sus obligaciones.contrato queda disuelto por tal motivo y el empleador obligado al pago de una
indemnización igual a la común por despido (arts. 212, 245 y 254 LCT).
4.- Derechos y obligaciones de las partes con motivo de la incapacitación de
trabajo, derivada de accidentes y enfermedades inculpables.
Del esquema regulatorio expuesto precedentemente, resultan las
obligaciones a cargo del empleador de pagar los salarios por el tiempo no
trabajado que exige la ley (art. 208 LCT), de conservar el puesto al enfermo por
los plazos también previstos por la ley (arts. 208 y 211 LCT), de reincorporarlo
cuando se haya restablecido, sea en el mismo puesto o en otro acorde con su
incapacidad parcial (art. 212 LCT) o de pagarle las indemnizaciones por extinción
del contrato, según supuestos contemplados por el art. 212 de la LCT (completa
en caso de extinción voluntaria o incapacidad absoluta y reducida en caso de
imposibilidad de otorgar tareas acordes).
A su vez, el trabajador está obligado a dar aviso de la
enfermedad y lugar donde se encuentra (art. 209 LCT), permitir el control patronal
(art. 210 LCT) y reintegrarse a sus tareas una vez finalizado el impedimento.
Los derechos de las partes son consecuencia de los deberes
precedentemente indicados. Así, el empleador tendrá derecho a recibir el
trabajo mientras el trabajador no se encuentre incapacitado físicamente de
hacerlo, de ser avisado en caso operarse un impedimento de este tipo y de
controlar la existencia de la incapacidad. El trabajador, por su parte, en caso de
hallarse incapacitado físicamente para trabajar, tendrá derecho a mantener su
puesto de trabajo y recibir su remuneración por los plazos indicados en la ley,
como asimismo que le sean asignadas tareas acordes en caso de incapacidad
parcial o ser indemnizado cuando ello no sea posible o su incapacidad revista el
carácter de absoluta.
5.- Particularidades.
Son de lo más variadas las particularidades que se derivan del
esquema regulatorio y los derechos y deberes de las partes precedentemente
reseñados. Tienen que ver con el cómputo de los períodos de suspensión paga,
los requisitos del aviso, justificación de la enfermedad y vicisitudes del control del
empleador, sea durante la enfermedad o una vez operada la finalización del
impedimento o de su carácter transitorio y lo referido al salario computable.
5.1.- Cómputo de los períodos de suspensión paga.
De acuerdo a la regulación asignada por el art. 208 de la LCT, los
plazos de suspensión paga del contrato de trabajo, se computan por la
incapacitación derivada de cada enfermedad o accidente, medidos en función
de dos parámetros: antigüedad del trabajador y existencia o no de cargas de
familia.
a.-) Cada accidente o enfermedad. Las enfermedades crónicas.
Los plazos de suspensión pagada del contrato de trabajo, son
fijados por la incapacitación derivada de “cada” accidente o enfermedad. No
interesan aquí, por lo tanto, otros límites temporales, que podrían estar derivadospor otros módulos que la ley utiliza, tales como el año calendario, ya que en este
período de tiempo el trabajador pudo hallarse impedido de trabajar como
consecuencia de dos o más accidentes o enfermedades y los plazos máximos se
determinan por cada una de ellas.
El parámetro temporal, solo es seguido por la ley para el caso de
las llamadas enfermedades crónicas, que son de larga duración y cuyo fin o
curación no pueden ser previstos claramente en el tiempo o bien se sabe que no
ocurrirán nunca. En el curso de la enfermedad crónica, el trabajador puede sufrir
recaídas, recidivas o necesidades de tratamiento que lo incapaciten
transitoriamente para trabajar. Estas incapacidades, aún cuando se derivan de la
misma enfermedad, cuando revisten la condición de temporarias, son asimiladas
por la ley a enfermedades distintas y se inicia un nuevo cómputo de los períodos
máximos, siempre y cuando la nueva manifestación invalidante se produzca
transcurridos dos años.
De manera tal que el trabajador afectado por enfermedad
crónica que hubiera agotado los plazos de suspensión paga de su contrato y
retomado tareas, no tendrá derecho a un nuevo período de suspensión pagada
hasta no haber completado el plazo de dos años, contados desde su última
reincorporación.
b.-) Los plazos de suspensión paga y el cómputo de la antigüedad.
Los plazos máximos por cada accidente o enfermedad, previstos
en el art. 208 de la L.C.T., se encuentran determinados en función de dos
variables: la antigüedad del trabajador y la existencia de cargas de familia.
No hay prevista antigüedad mínima, de manera tal que desde su
ingreso el trabajador imposibilitado de concurrir a trabajar por padecer algún
accidente o enfermedad inculpable tiene derecho a estos plazos máximos.
Cuando la antigüedad del trabajador en el empleo fuese menor
a cinco años, el plazo máximo de suspensión paga por esta causal será de tres
meses. Cuando su antigüedad sea igual o superior a los cinco años, el plazo
máximo será de seis meses. En cualquiera de los casos, si el trabajador cuenta
con cargas de familia, dichos plazos máximos se duplican, correspondiendo un
máximo de seis meses para el trabajador con cargas de familia y menos de cinco
años de antigüedad, y de doce meses para el trabajador con cargas de familia
de cinco o más años de antigüedad.
Este juego de plazos máximos, antigüedad y cargas de familia,
puede resultar con mayor claridad del siguiente cuadro:
Antigüedad
hasta cinco años
Idem
Cinco o más años
Idem
Cargas de familia
NO
SI
NO
SI
Plazos máximos por c/ enf. o acc.
3 meses
6 meses
6 meses
12 meses
Un aspecto frecuente y que no es expresamente previsto por la
LCT, es el caso de la variación de la antigüedad del trabajador o situación decargas de familia, durante el curso de la suspensión pagada por su
incapacitación.
El criterio general que utiliza la LCT es que los períodos trabajados
para el mismo empleador por diversos contratos, son computables como
antigüedad (art. 18 LCT). Del mismo modo, también es computable en la
antigüedad, la suspensión pagada por enfermedad (art. 152 LCT).
Sobre la base de tales premisas, podemos concluir que si el
trabajador adquiere los cinco años durante el período de suspensión,
corresponderá incrementar los plazos máximos a 12 o 6 meses conforme existan,
o no, cargas de familia.
A su vez, el surgimiento de cargas de familia ya iniciado un
período de suspensión, también puede dar lugar a dos tipos de interpretaciones,
en el sentido de mantener o no el plazo máximo vigente a la época del inicio del
impedimento. Con un criterio que compartimos, Fernández Madrid considera que
como la ley tiene el propósito de reforzar el amparo para que se pueda atender
a las obligaciones familiares, deberá ampliarse el período pago (11). Es que
existiendo dos interpretaciones posibles, esta última es la que termina siendo más
favorable para el trabajador y por lo tanto debe prevalecer (art. 9 LCT).
c.-) Las cargas de familia.
No hay una definición legal del término cargas de familia. Ello ha
llevado a dos interpretaciones, una restringida y otra amplia.
El criterio restringido sostiene que la expresión cargas de familia
alude al régimen de asignaciones familiares, de manera tal que el trabajador
que percibe asignaciones de dicho sistema, cuenta con cargas de familia.
Sin embargo, a partir de la reforma a dicho sistema por ley 24.714,
se ha excluido al trabajador con derecho a remuneraciones que superen
determinado importe, aún cuando el mismo cuente con responsabilidades
familiares. Del mismo modo, la reforma también excluyó las asignaciones
familiares del cónyuge para los trabajadores activos, quedando solo los hijos
menores o hijos con discapacidad, cualquiera fuese su edad, como atributivos
de una asignación familiar.
El criterio amplio interpreta que existe carga de familia, cuando
hay familiares a cargo del trabajador que importen para el mismo erogaciones
en dinero. El apoyo legal de esta interpretación, está dado en el concepto de
beneficiario del sistema de Obras Sociales previsto por el art. 9 de la ley 23.660.
Conforme esta interpretación, quedan incluidos el cónyuge, los hijos solteros a
cargo del titular hasta los veintiún años, extendiéndose hasta los veinticinco
cuando cursen estudios regulares, los menores cuya guarda le hubiese sido
otorgada judicialmente y las personas que convivan con el titular, manteniendo
con el mismo trato familiar, según lo determine la reglamentación.
De acuerdo a este último criterio, a falta de otra previsión legal
expresa, en los casos donde el trabajador no sea acreedor a asignaciones
(11) FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico ... cit., T° II pág. 2092.familiares, corresponderá estar a la nómina de beneficiarios incluidos en su obra
social, para determinar si cuenta o no con cargas de familia.
d.-) Suspensión y período de prueba.
Operada la incapacitación durante el período de prueba, el art.
92 bis de la LCT dispone una limitación temporal a los derechos del trabajador,
que estaría dada por la finalización del período de los tres meses iniciales del
contrato a plazo indeterminado (12).
La LCT determina condiciones mínimas, de manera tal que si el
empleador no extingue el contrato durante el período de prueba, agotado el
mismo, las consecuencias de la incapacitación del trabajador quedarán
reguladas por las condiciones generales.
Si, por el contrario, el empleador decide extinguir sin justa causa
el contrato estando vigentes al mismo tiempo la suspensión y el período de
prueba, se daría un supuesto no expresamente previsto por la LCT y que debiera
ser resuelto compatibilizando la limitación temporal del art. 92 bis y lo dispuesto
por el art. 213 de la misma ley, esto es, deberá el empleador pagar salarios hasta
la fecha del alta médica, de la finalización de los plazos máximos de suspensión
del art. 208 de la LCT o del vencimiento del período de prueba, de los tres, el
anterior en el tiempo.
e.-) Suspensión y licencia anual.
En caso que la incapacitación del trabajador por enfermedad o
accidente inculpable se manifestara durante el período de goce de la licencia
anual, corresponderá suspender esta última, la cual debiera reanudarse ni bien
sea posible.
La incapacitación del trabajador por los motivos que aquí
analizamos, reviste la condición de causa no imputable al mismo que asimila el
tiempo de imposibilidad a tiempos de trabajo y excluye la posibilidad del goce
de la licencia anual (art. 152 LCT).
5.2.- Requisitos del aviso.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 209 de la LCT, en
caso de enfermedad que imposibilite la prestación de servicios, salvo casos de
fuerza mayor, el trabajador está obligado a dar aviso de la enfermedad o
accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera
jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir.
El aviso no se encuentra reglamentado ni en la forma ni en el
contenido. No se exige la instrumentación por escrito, tampoco que su contenido
haga referencia al cuadro clínico del cual se deriva la imposibilidad. Solo se
requiere el aviso de la imposibilidad de concurrir al trabajo por la enfermedad o
(12) LCT, art. 92 ter, num. 6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las
prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad
inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el
empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de
lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212.accidente inculpable (los deberes previstos en los arts. 62 y 63 de la LCT exigen
que el trabajador mencione cuál es la enfermedad o accidente) y la indicación
del lugar donde se encuentra, requisito este último claramente vinculado a la
posibilidad de control que debe contar el empleador.
No hay, por lo tanto, obligación legal a cargo del trabajador a
justificar su imposibilidad con presentación de certificado médico que prescriba
reposo. Si con motivo de un accidente o enfermedad está imposibilitado de
concurrir a trabajar, solo debe avisar al empleador, con indicación del lugar
donde se encuentra. El deber de dar aviso se limita a dicho enunciado. La ley no
exige una comunicación fehaciente, pero la misma es recomendable porque, en
caso el empleador niegue haber sido notificado, corresponderá la acreditación
de dicho extremo al trabajador. Al trabajador le basta con dar cumplimiento a
este aviso y a someterse al control médico, en caso su empleador desee llevarlo
a cabo. Nada más.
Los deberes comunes de colaboración y buena fe (arts. 62 y 63
de la LCT) juegan aquí un papel preponderante.
Tampoco exige la ley que el trabajador presente certificado
médico. Su única obligación, frente a un impedimento de este tipo, es la de dar
aviso con indicación del lugar donde se encuentra, a efectos que el empleador
pueda constatar la enfermedad a través de su facultativo médico. Distinto es el
caso del trabajador que se vio imposibilitado de dar aviso, allí el art. 209 de la
L.C.T. le exige acreditar dicha circunstancia, para lo cual sí podrá necesitar la
constancia médica (13).
En la práctica, el trabajador, un familiar o compañero suyo,
darán aviso telefónico al empleador. Por varias razones, ese medio es el que
prevalece a la opción de enviar un telegrama obrero gratuito (ley 23.789). El
aviso telefónico es inmediato, el empleador lo recibe en el curso de la primera
jornada (tal como pretende el legislador) y puede adoptar los recaudos
necesarios para cubrir la ausencia del trabajador y en su caso, llevar a cabo el
control. Por el contrario, un telegrama será recibido en la segunda o tercera
jornada del impedimento, provocando los trastornos propios de la falta de aviso
oportuno (14).
La imposibilidad de concurrir a prestar servicios, muchas veces
también provoca la imposibilidad de traslado al correo para redactar y
(13) Se ha resuelto que "El juego de los arts. 209 y 210 de la L.C.T., pone a cargo del
trabajador la obligación de avisar que está enfermo y el lugar en que se encuentra.
Efectuada tal notificación, el empleador tiene la facultad de control enviando un médico
a domicilio del dependiente quien está obligado a someterse a dicho control. Lo de la
necesidad de acreditar inequívocamente la enfermedad es una cosa que el art. 209 ya
citado prevé para los casos en los cuales el trabajador no puede dar aviso oportuno"
(C.N.A.T., Sala IV, 30/06/93: “Camargo, Elsa c/ Insti. Médicos Antártida”, S. 68.980) .
(14) Atendiendo a estas dificultades, por Decreto 1028/2010, se incluyó al telefonograma,
en el servicio de telegrama laboral gratuito, reglamentado por Decreto 150/96: En el caso
de enfermedad del trabajador o persona a su cargo, así como en caso de fallecimiento
de familiar directo, el servicio postal de telegrama previsto en las leyes 23.789 y 24.487
podrá ser suplido por un telefonograma.despachar el telegrama. Es más simple el llamado telefónico. Aún cuando el
trabajador pueda trasladarse al correo, preferirá hacer el llamado para evitar
que su telegrama sea interpretado de un modo incompatible con su alegada
imposibilidad (“si pudo ir hasta el correo a enviar el telegrama, también pudo
presentarse en la empresa”). Tampoco puede obviarse un factor cultural en
nuestro medio y es que el telegrama se encuentra estrechamente vinculado a
situaciones de conflicto. El trabajador enfermo, sabe que su imposibilidad
provoca un trastorno al empleador y no desea deteriorar aún más su vínculo,
despachando un telegrama que pueda ser entendido como un acto de
hostilidad.
Por eso, en la práctica, casi nadie manda un telegrama dando
aviso que está enfermo. A lo sumo, si el trabajador obtiene un certificado médico
con prescripción de reposo, lo envía por fax. El inconveniente que de ello se
deriva, está dado por la dificultad o impedimento fáctico, de acreditar el aviso
telefónico o la remisión del certificado por fax, en caso sea el mismo
desconocido por el empleador.
La obligación de dar aviso solo cede en caso de fuerza mayor,
donde el trabajador se hallare imposibilitado de cumplir con tal deber. Tal sería el
caso del trabajador que, con motivo de un accidente, queda internado con
pérdida de conocimiento por varios días. En casos como este, la ley admite que
no se cumpla con la obligación de dar aviso, en la medida que con
posterioridad ”la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en
consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente
acreditada”, art. 209, L.C.T.
Mientras el trabajador no cumpla con su deber de dar aviso,
pudiendo hacerlo, la ley prevé que perderá el derecho a la percepción de
salarios, y ello sin perjuicio de que el hecho pueda constituir incumplimiento
contractual (15).
5.3.- Justificación de la enfermedad: el certificado médico.
La falta de aviso, o el desconocimiento del empleador al aviso
telefónico, que termina siendo lo mismo (sería un aviso insuficiente), acarrearán la
consecuencia prevista por el art. 210 de la LCT y es que el trabajador “perderá el
derecho a percibir la remuneración correspondiente ...”.
Y es aquí donde aparecen los inconvenientes derivados de la
necesidad de justificar la incapacitación y el certificado médico, dado que
dicha norma continúa diciendo: “... salvo que la existencia de la enfermedad o
accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego
inequívocamente acreditada”.
(15) En este sentido, se ha resuelto que "La falta de aviso oportuno del trabajador de su
pretendida dolencia, impidiendo de hecho la realización del control patronal, es una
conducta que si bien aisladamente considerada podría resultar insuficiente para justificar
un despido, adquiere relevancia cuando aquél tiene antecedentes de sanciones
disciplinarias" (C.N.A.T., Sala II, 22/08/90: “Flores, Juan R. c / Guerelo, S. A.”, T. y S.S., 1990;
pág. 1007).Por lo tanto, en caso de falta o insuficiencia de aviso, el
trabajador necesitará acreditar, de manera inequívoca, que dejó de prestar
servicios por imposibilidad derivada de un accidente o enfermedad. Si no lo
hace, perderá el derecho a percibir salarios por los días no trabajados (16).
El modo propio y normal de acreditación del impedimento será,
sin dudas, el certificado médico con prescripción de reposo.
a.-) Divergencia derivada del control médico del empleador.
El trabajador cumple dando aviso. Cuenta con un certificado
médico con prescripción de reposo. Pero del resultado del control médico
patronal, surge que a criterio de este facultativo está en condiciones de trabajar
y no justifica la inasistencia. Es el caso de discrepancia entre médicos.
El texto originario de la ley 20.744 traía una solución por su art. 227,
en cuanto establecía que:
“Corresponde al trabajador la libre elección de su médico, pero estará
obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el
empleador. En caso de discrepancia entre el médico del trabajador y el del empleador,
éste deberá solicitar a la autoridad de aplicación la designación de un médico oficial,
quien dictaminará al respecto.
Si el empleador no cumpliese con este requisito, se estará al certificado
presentado por el trabajador”.
Recuerda Fernández Madrid, que por Resolución del ex Ministerio
de Salud Pública de la Nación 19.530/49, se estableció la intervención de los
organismos oficiales para resolver los casos de diversidad de criterios entre los
médicos del obrero y del patrono derivados de accidentes y de enfermedades
inculpables, por vía de la formación de juntas médicas, con participación de los
médicos del empleador, y del trabajador, que en definitiva originaba un
dictamen oficial. Dichas juntas médicas eran realizadas por la autoridad de
aplicación, es decir el Ministerio de Trabajo de la Nación (17).
La reforma del gobierno de facto por la llamada ley 21.297,
suprimió esta regulación y en el texto actual del art. 210 de la LCT hay una
situación de “vacío legal”, que la jurisprudencia, por lo general, ha integrado
exigiendo que, en estos casos, el empleador ajuste su conducta a los
requerimientos previstos por los arts. 10 y 63 de la LCT, requiriendo un segundo
dictamen médico o bien activando la constitución de una junta médica oficial
ante el Ministerio de Salud Pública (Resolución 19.530/49), para que determine si
el trabajador está o no en condiciones de asumir sus tareas (18).
(16) “La presentación del certificado médico como justificativo de la ausencia por
enfermedad es una carga que tiene el trabajador cuando no avisa oportunamente al
empleador. En consecuencia, para cobrar los salarios, el trabajador debe acreditar
inequívocamente la enfermedad por medio de un certificado u otro medio de prueba”
(C.N.A.Tr., Sala IV, 30/09/1993, “Monges, Anibal c/ Canale”; AR/JUR/2665/1993; disponible
en La Ley online).
(17) Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado práctico de derecho del trabajo; 1° edición,
La Ley, Bs. As. 1990; Tomo II, pág. 1857, ref. 142.
(18) T. Trab. N° 3 Morón, agosto 14-1986, T. y S.S. 1988, pág. 756; citado por Fernández
Madrid, Juan Carlos, en Tratado práctico ... ; cit., loc. cit.El mismo criterio corresponderá seguir, en otra situación
conflictiva que se presenta de manera frecuente y es la derivada del
agotamiento de los plazos de suspensión paga del art. 208 de la LCT, cuando del
certificado extendido por el médico del trabajador, surge que está en
condiciones de retomar sus tareas (o, en todo caso, tareas acordes con su
incapacidad) y el empleador retacea la reincorporación (a menudo,
especulando con el vencimiento del plazo previsto por el art. 211 de la LCT),
alegando que del informe suministrado por su facultativo, resulta que el
trabajador no está en condiciones de trabajar.
Aún derogado el originario art. 277 de la LCT, no pueden caber
dudas que el trabajador tiene la libre elección de su médico. No está obligado a
seguir la prescripción del médico designado por el empleador. Salvo que sea
médico, el trabajador desconoce si su patología exige o no reposo. Si su médico
se lo prescribe, tiene el derecho a seguir sus instrucciones.
En este sentido, el art. 2° de la ley 26.529 (19), reconoce como
derecho esencial de los pacientes frente a los profesionales de la salud, el
“aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o
biológicos, con o sin expresión de causa” (inc. e). Si se trata de un derecho del
paciente frente al profesional médico que libremente eligió, mucho más puede
ejercerlo frente al médico elegido por otro, que sería el empleador.
No resulta coherente pretender que en el contexto del contrato
de trabajo esta norma, que reconoce derechos de todo ciudadano paciente, no
sea aplicable al trabajador. Es que cuando éste ingresa al establecimiento
donde presta servicios, no deja colgados en el vestuario los derechos que le
corresponden como ciudadano, para vestirse con la ropa del derecho del
trabajo. Es claro que conserva esos derechos en plenitud en su relación laboral.
A todo evento, en estos casos de discrepancia, el empleador
siempre tendrá la posibilidad de controlar la buena o mala práctica médica de
la prescripción dada a su trabajador y en ese contexto, de hallar algún
responsable si su perjuicio (o molestia) son injustificados.
Deben tenerse en cuenta aquí los intereses en juego. Si un
empleador pierde a un empleado, podrá sufrir alguna molestia, tal vez un
perjuicio derivado del costo mínimo (en el contexto de cualquier explotación) del
servicio que debe reemplazar o la ganancia que dejó de adquirir. No es la
muerte de nadie. Sin embargo, cuando una persona pierde su empleo, es una
catástrofe. Queda fuera del sistema de cobertura social, sin ingresos para el
sustento propio o familiar, sin entidad social.
b.-) Recepción del certificado médico por parte del empleador.
Este aspecto tampoco ha merecido cualquier tipo de
reglamentación. Por las reglas generales de colaboración y buena fe (arts. 62 y
63 de la LCT), el empleador está obligado a extender al menos una constancia
de recepción del certificado médico presentado por el trabajador.
(19) Ley de salud pública, derechos del paciente en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud; B.O. 20/11/2009.Por las razones antes indicadas, el trabajador por lo general no
exige una constancia de recepción y el empleador, si puede, evita entregarla.
Ello obliga a que, en la práctica, a menudo solo sean los
trabajadores más advertidos, los que envíen o entreguen al empleador una
fotocopia del certificado médico y se reserven el original, para entregarlo solo en
caso de constancia de recepción, la cual bien puede ser extendida por el
empleador en la misma fotocopia, acusando recibo escrito en ella y
entregándosela al trabajador.
Muchas veces, la falta de cumplimiento de cualquiera de dichos
extremos por parte del empleador, obliga al trabajador a transcribir el texto del
certificado médico en un telegrama obrero, colocando el original a disposición
del empleador si este desea recibirlo, con constancia escrita del hecho.
c.-) Recepción del certificado médico y ausencia de control.
Cumplida la obligación de dar aviso, con indicación del lugar
donde se encuentra, terminan los requisitos exigidos por la ley para que el
trabajador tenga justificada la suspensión de su contrato por los motivos que aquí
tratamos.
La omisión de control por parte del empleador, obsta su
posibilidad posterior a cuestionar el contenido del certificado médico presentado
por el trabajador (20)
d.-) La obligación de los médicos y centros de salud a extender certificados
médicos con prescripción de reposo, si así se prescribe.
El régimen legal del ejercicio de la medicina, está dado por la ley
17.132, que comprende también el ejercicio de la odontología y actividades
auxiliares de las mismas.
Esa ley, en su art. 2° inc. a), considera como ejercicio de la
medicina: “anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo
o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las
enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación
de la salud de las mismas”.
De ello se infiere, que es inherente al ejercicio de la medicina
“prescribir” e “indicar” el tratamiento de las enfermedades de las personas.
Esa prescripción, por norma, debe hacerse por escrito.
El art. 19 de la ley 17.132, refuerza esa conclusión al establecer
por su inc. 7 que es obligación de los médicos:
“Prescribir o certificar en formularios que deberán llevar impresos
en castellano su nombre, apellido, profesión, número de matrícula, domicilio y
número telefónico cuando corresponda. ... Las prescripciones y/o recetas
deberán ser manuscritas, formuladas en castellano, fechadas y firmadas”.
Del Decreto reglamentario también surge la obligación de llevar
una Historia Clínica (art. 40, incs. i y m, decr. 6216/67) para cada paciente. Ella,
(20) CNATr, Sala X, 31/08/2005, “Pereira, Enrique L.A. c/ Empresa Tandilense S.A.”, DT 2006-
A, 129.por norma, también debe ser escrita y firmada por el médico. Las firmas que en
ellas se plasman en la Historia Clínica tienen por objetivo dejar constancia de las
manifestaciones de voluntad de los médicos y demás profesionales de la salud
frente a sus pacientes.
Por su parte, la ley 26.529, califica a la historia clínica como “el
documento obligatorio, cronológico, foliado y completo en el que conste toda
actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de salud” (art. 12).
La obligatoriedad de firmar la historia clínica, también viene
impuesta por el principio general que parte del artículo 1012 del Cód. Civil, o la
costumbre de la buena práctica profesional, o del cumplimiento de disposiciones
reglamentarias con las que se regula la vida administrativa de los centros
sanitarios en donde los médicos cumplen funciones (21).
A su vez, el paciente, tiene derecho a obtener una constancia
escrita de las prescripciones e indicaciones que consten en su Historia Clínica. La
ley 26.529 vino a reafirmar que “El paciente es el titular de la historia clínica”,
agregando que “A su simple requerimiento, debe suministrársele copia de la
misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La
entrega se realizará dentro de las cuarenta y ocho horas de solicitada, salvo caso
de emergencia” (art. 14).
Sea el paciente atendido por Guardia, por turno, por cualquier
facultativo o profesional en salud, “tiene derecho a recibir la información
sanitaria necesaria, vinculada a su salud” (ley 26.529, art. 2° inc. f) y si quedara
alguna duda acerca del medio por el cual debe recibir esa información, la
misma norma agrega en su inciso siguiente: “El paciente tiene derecho a recibir
la información sanitaria por escrito”.
En cuanto al contenido de la información sanitaria que debe ser
brindada al paciente por escrito, es “aquella que, de manera clara, suficiente y
adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su
estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la
previsible evolución, riesgos y complicaciones o secuelas de los mismos” (art. 3°
de la ley 26.529).
Por tanto, si un trabajador – paciente, es atendido en cualquier
centro de salud, tiene derecho a obtener el certificado médico (que la ley 26.529
define como “información sanitaria”), que contenga los datos anteriormente
indicados. A su vez, si el cuadro del paciente presenta a su trabajo como “riesgo
o complicación”, así se debe explicar. También el tiempo probable de duración
del cuadro, como “previsible evolución” de su estado de salud.
La negativa, demora o silencio del responsable en la entrega de
un ejemplar de la historia clínica o del certificado médico (“información
sanitaria”), generan por parte del trabajador – paciente (y demás legitimados,
entre ellos su cónyuge o conviviente o médico autorizado), el derecho a una
(21) RODRÍGUEZ JORDAN, MARCELO, Mala praxis médica. Responsabilidad penal, civil y
administrativa, Bs. As., Ciudad Argentina, 1999, p. 69 y 70.acción directa de “habeas data” a fin de asegurar el acceso y obtención de
dicha información (art. 20).
Tanto la historia clínica como la información sanitaria, constituyen
datos personales del paciente, registrados por un tercero (Médico, Clínica,
Hospital o Sanatorio), que, como tales, se encuentran comprendidos en las
disposiciones de la ley de Hábeas Data (art. 2° ley 25.326).
La misma ley se ocupa de los datos relativos a la salud, en su art.
8, disponiendo que “Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los
profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los
datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan
a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos,
respetando los principios del secreto profesional”.
A su vez, la ley también se ocupa de los derechos (de
información y acceso) de las personas titulares de esos datos en poder de un
tercero, a partir del art. 13.
Esta última norma reconoce ese derecho y lo describe del
siguiente modo: “Toda persona puede solicitar información al organismo de
control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos
personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. El registro que se
lleve al efecto será de consulta pública y gratuita”.
El art. 14 ratifica este derecho, estableciendo por su numeral 1
que: “El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a
solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de
datos públicos, o privados destinados a proveer informes”. El informe a suministrar
por el depositario de los datos, debe ser gratuito (inc. 3).
A su vez, en el inc. 2 se establece que “El responsable o usuario
debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de
haber sido intimado fehacientemente”.
La negativa al cumplimiento de esta última obligación, genera a
favor del titular del derecho a ser informado, la posibilidad de promover una
acción de “hábeas data”, mediante un proceso sumamente abreviado.
La información debe ser suministrada al titular “por escrito, por
medios electrónicos, telefónicos, de imagen, u otro idóneo a tal fin” (art. 15, inc.
3). El art. 15 del Decreto reglamentario (1558/01) establece que la opción del
medio a emplear, es del titular de los datos. De manera que si éste exige que
esos datos le sean informados por escrito, no hace más que ejercer su derecho.
De la reseña precedentemente expuesta, resulta que es propio
del ejercicio de la medicina el “prescribir”, entre otras cosas, un tratamiento de
salud, máxime cuando el mismo exige acciones del paciente, como ser el
“reposo”.
La misma ley 17.132 establece que la “prescripción” debe ser
escrita, en formulario con las características antes señaladas, con constancia del
lugar y fecha de emisión y la firma del médico.Además del certificado, la prescripción de tratamiento debe ser
volcada en una Historia Clínica, la cual también debe ser firmada por el médico
interviniente. El paciente debe firmar, solo cuando se niega a seguir el
tratamiento.
La información contenida en una Historia Clínica, encuadra en el
régimen de datos personales regulado en la ley de Hábeas Data.
Esa ley prevé que es obligación del depositario de estos datos de
terceros, suministrarle al titular de los datos una información relativa a ellos. El
decreto reglamentario, agrega el derecho del titular a exigir que esa información
le sea suministrada por escrito.
De manera tal que frente a lo expuesto, el médico que asiste a
un trabajador enfermo, sea un médico particular o un profesional incorporado de
manera orgánica a un establecimiento de salud, por definición propia de la ley
que ejerce su actividad, debe: “prescribir, indicar o aplicar cualquier
procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o
tratamiento de las enfermedades” del paciente.
La prescripción del tratamiento (obligación más elemental del
médico), debe volcarse por escrito, sea en un certificado pedido por el paciente,
sea en la Historia Clínica.
Si el médico se niega a extenderle un certificado escrito al
paciente, está infringiendo las normas básicas del ejercicio de su profesión.
En ese caso, además de la posibilidad de denunciar al médico
en la autoridad de control, el paciente mantiene el derecho a exigir del centro
de salud, se le extienda una constancia escrita, de la prescripción de tratamiento
incluida en su historia clínica. Con esta constancia escrita, puede justificar su
inasistencia ante el empleador, en los casos que por derecho necesite hacerlo.
Cuando el médico es un profesional independiente, las
obligaciones se confunden (dado que el mismo debe llevar una historia clínica
de sus pacientes y pasa a ser el depositario de esos datos personales de terceros)
y es el mismo médico que debe extender una constancia escrita de la
prescripción del tratamiento, sea como copia de la historia clínica, sea como
certificado.
Además de las consecuencias previstas por la ley de Hábeas
Data, la negativa del profesional médico a extender una constancia escrita del
tratamiento indicado al paciente, reviste una infracción al régimen legal del
ejercicio de la medicina y puede ser sancionado con penas de multas e
inhabilitaciones, conforme lo dispuesto por los arts. 125 a 129 de la ley 17.132.
Igual consecuencia, ha sido prevista por el art. 21 de la ley 26.529.
En tales casos, corresponde deducir la denuncia pertinente, en el
ámbito nacional, en la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud.
e.-) Forma y contenido del certificado médico.
No hay norma alguna que exija determinado prestador de
servicios de salud para el otorgamiento del certificado que estamos analizando.Así como el trabajador – paciente es libre de elegir el profesional
o servicio de salud que crea conveniente (ley 26.529, art. 2° inc. e), no está
obligado a requerir certificado médico del hospital público, privado o del servicio
de medicina laboral del empleador.
Es un derecho personal que le corresponde como ciudadano, al
cual no renuncia en su condición de empleado. No son válidos, por lo tanto, los
requerimientos en contrario que el empleador pueda llegar a introducir con
invocación del art. 65 de la LCT, aún si los incluye en reglamento interno o
medida similar. La norma especial se ocupa de aclarar, que esas facultades de
dirección del empleador deben preservar (y mejorar) los derechos personales del
trabajador.
Tampoco hay norma que obligue al trabajador a justificar sus
inasistencias con la presentación de un certificado médico. Sin embargo, es un
requisito exigido por alguna jurisprudencia (22) que consideramos equivocada,
toda vez que altera los términos de la ley escrita. Esta, solo exige por parte del
trabajador el aviso. Si cumple con dicho requerimiento, aún sin presentar
certificado médico, el despido posterior del empleador debido a las ausencias,
resulta injustificado (23), sobre todo cuando el empleador omitió llevar a cabo el
control del art. 210 LCT, tal como resolvió una sentencia más reciente y con el
criterio que consideramos correcto (24).
Solo si el trabajador no da aviso, o si el control médico no puedo
llevarse a cabo o si del mismo resulta que estaba en condiciones de trabajar,
necesitará un certificado que acredite de un modo inequívoco la incapacidad.
El certificado médico que prescribe reposo, constituye un acto
jurídico, sujeto a las reglas generales de los arts. 944 y ss. del Código Civil y las
particulares reseñadas más arriba (punto N° 3). Por lo tanto, la firma del mismo es
una condición esencial (art. 1012 del Cód. Civil). Puede ser firmado en cualquier
fecha, aunque sea domingo o feriado (art. 1015 del Cód. Civil).
Su finalidad, será cumplida cuando sea otorgado por un
profesional en salud debidamente habilitado para prescribir, de acuerdo al
régimen general (leyes 17.132, 26.529). Deberá constar su nombre completo,
datos de matrícula (con vigencia en el lugar donde el mismo es otorgado, art.
950 del Cód. Civil). Debe indicar el lugar y fecha en que fue realizada la
inspección del trabajador, incluyendo los datos necesarios para el posterior
control que pudiera ejercer el empleador (arts. 62 y 63 LCT). Entre ellos, hay tres
que son ineludibles a tal fin: la descripción de la enfermedad (25), la prescripción
(22) SCBA, 10/12/1991, “Otero, Hipólito c/ Attika S.A.”, L.L. 1992-C, 160; CNATr, Sala III,
30/04/1990, “Pereyra, Sandra S. c/ Fernández, Delia B.”, La Ley online.
(23) CNATr, Sala I, 28/11/2000, “Rodríguez, Rosa I. c/ Ajuza S.A.”, DT 2001-A, 984. Con nota
de Dora Eva Temis.
(24) CNATr, Sala X, 31/08/2005, “Pereira, Enrique L.A. c/ Empresa Tandilense S.A.”, DT 2006-
A, 129.
(25) “No reúne el carácter inequívoco al que alude el art. 209 de la LCT, el certificado
médico en el cual sólo se indica que el trabajador debe efectuar reposo, pero sin
mencionar la enfermedad, de manera que no queden dudas respecto de la veracidadde reposo o contraindicación del trabajo en determinadas condiciones y el
tiempo probable que dure el impedimento. Del mismo modo, es necesario que
incluya los datos necesarios para que el empleador pueda, por intermedio de su
facultativo, contactar al médico que lo otorgó.
Abogado, Jurisconsulto y manyapapeles. Solo los estupidos y los fanaticos estan llenos de certezas, yo por mi parte estoy lleno de dudas.
