Título: Convivencias de pareja y protección de la vivienda familiar: la aplicación analógica del artículo 1277 del Código Civil
Autor: Famá, María Victoria
Publicado en: LA LEY
Fallo comentado:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K (CNCiv)(SalaK) ~ 2006/05/31 ~ V. S. S. c. A. N. del V.
SUMARIO: I. Los hechos. — II. El estado del arte en la doctrina y la jurisprudencia. — III. Perspectiva constitucional. — IV. La otra vía: la aplicación directa de las reglas del condominio. — V. Colofón: acerca del deber alimentario del progenitor.
"El hombre civilizado puede definirse como el hombre que construye casas, como el hombre esencialmente doméstico que exige y quiere una habitación. Al amparo material y moral de la habitación, se genera la vida y se integra la familia con los vínculos de los más puros afectos" (Adelqui Carlomagno) (1)
I. Los hechos
La Sala K de la Cámara Nacional en lo Civil, con fecha 31/05/2006, revocó la sentencia de primera instancia por la cual se había hecho lugar a la división de condominio y la fijación de canon locativo solicitadas por el condómino y ex conviviente respecto del inmueble donde habitaba su antigua pareja (con quien había vivido durante cuatro años) y la hija menor de edad de ambos.
En consecuencia, aplicando analógicamente la disposición del art. 1277 del Código Civil, el Tribunal ordenó la indivisión forzosa del inmueble hasta el arribo a la mayoría de edad de la niña. Ello, en tanto consideró que en el caso se hallaba comprometido el "interés familiar" (al que se refiere la norma citada) y el bien no resultaba "prescindible", puesto que su superficie y sus características sugerían que la mitad del producido de su venta resultaría insuficiente para que la demandada adquiriera otro departamento donde habitar con su hija.
Por los mismos fundamentos, la Sala rechazó el canon locativo reclamado por la actora a título de compensación por el uso del 50% del inmueble, resaltando en este aspecto que el rubro "vivienda" integra la obligación alimentaria derivada de la "patria potestad".
II. El estado del arte en la doctrina y la jurisprudencia
Con sus defectos y virtudes — cuyo análisis escapa el marco de este trabajo— el art. 1277 del Cód. Civil dispone en su último párrafo que "(...) será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiera hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese de bien propio oganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido".
Resulta evidente que la norma en cuestión opera exclusivamente ante la existencia de hijos menores de edad y/ o incapaces, y que son precisamente ellos quienes constituyen su objeto de protección (pues el cónyuge, bajo determinadas circunstancias, goza de la protección prevista por el art. 211 del mismo ordenamiento).
Al respecto, la mayoría de la doctrina ha coincidido en afirmar que el art. 1277 no ampara el interés de los cónyuges sino el llamado "interés familiar" consistente en que los hijos menores de edad e incapaces tengan asegurado su derecho a la vivienda, se trate de hijos comunes del matrimonio, o de hijos propios de unos de ellos, tanto de un matrimonio anterior como de una unión extramatrimonial (2). Sobre la base coincidente de dicha premisa, se ha debatido acerca de la posibilidad de extender la aplicación del art. 1277 a las familias constituidas en torno de una convivencia de pareja.
En sentido negativo se han manifestado, entre otros, Eduardo Fanzolato, quien ha sostenido que no cabe una aplicación extensiva del concepto de hogar conyugal al caso en que los progenitores que viven en el inmueble no estén casados, pues el art. 1277 contempla básicamente una situación conyugal (3). En el mismo sendero, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda han expresado que la norma protege "a la vivienda de los hijos menores de edad, pero no a todos. Sólo a aquellos que habitan en lo que es o fue el hogar conyugal, y cuyos padres viven y están o estuvieron casados" (4). Para dichos autores "La cuestión es dudosa, y tiene que ver con el bien jurídico protegido (...) Si se considera únicos destinatarios a los hijos menores o incapaces, el planteo aparece como fundado, pero entonces el control debería extenderse a todos los supuestos de disposición de inmuebles donde habitan menores (...). Si en cambio, consideramos esta cuestión dentro del marco de la 'vivienda familiar' matrimonial (como fue la intención del legislador), no cabría la pretendida aplicación extensiva" (5).
La postura negativa se asienta sobre dos argumentos: por un lado, la voluntad del legislador y, por el otro, el hecho de que la ley no puede ampliar una figura basada en la permanencia y estabilidad a una convivencia que puede cesar en cualquier momento (6). En estos términos, de manera contundente, Alejandro Borda se mostró contrario a extender la tuición del art. 1277 a las uniones no conyugales al afirmar: "Los derechos y deberes de los cónyuges son distintos a los de los concubinos. El matrimonio es esencialmente estable, el concubinato no" (7).
Otros autores, en cambio, marcando una tendencia que cada día goza de mayor aceptación, se han inclinado por la aplicabilidad del art. 1277 a los hijos habidos de una convivencia estable. El fundamento central de la tesis afirmatoria puede resumirse en los términos oportunamente expuestos por Delia Iñigo: toda vez que el artículo citado tiene como destinatarios de protección a los hijos, reservar su aplicación sólo a aquellos nacidos dentro del matrimonio implicaría una discriminación contraria al art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) y al art. 240 del Cód. Civil, en tanto establece la equiparación de los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales (8). Esta aseveración se refuerza con lo normado por el art. 21 de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), a saber: "Siempre que en el Código civil, leyes complementarias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, extramatrimoniales o ilegítimos en contraposición o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legítimos, la situación de aquéllos deberá ser equiparada a la de estos de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 del Código Civil".
En este orden de ideas, ya Guaglianone afirmaba que la disposición del art. 1277 "es ajena al matrimonio y a su régimen de bienes, y podría juzgarse lógico extenderla por analogía a supuestos de uniones de hecho con hijos menores o incapaces. Parece más propio su tratamiento legal dentro del título sobre la patria potestad, o en los de la tutela o la curatela" (9).
Por su parte, de manera rotunda, Néstor Solari ha sostenido la inconstitucionalidad del art. 1277, remarcando que "metodológicamente resulta desacertada la ubicación de esta disposición, pues debió incluirse en el título de la patria potestad, en protección de todos los hijos, ya fueren de padres casados o no casados" (10).
Esta tendencia doctrinaria ha sido plasmada en sendos eventos científicos. Así, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Santa Fe en homenaje a la Sra. María Josefa Méndez Costa, teniendo en cuenta una ponencia presentada por Cecilia Grosman, Carlos Arianna y Mirta Ilundain, se concluyó que "El concubino que ejerza la tenencia de los hijos menores o incapaces puede solicitar la indisponibilidad del inmueble propio del otro, sede del grupo familiar. En el caso que se trate de un condominio entre ambos, se puede oponer la división si el interés familiar no resulta comprometido mientras subsistan esas circunstancias" (11).
En el mismo sentido, en un trabajo presentado por Arianna, Ilundain e Iñigo en las V Jornadas de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, celebradas en Junín en el año 1992, se afirmó: "Debe interpretarse que: 1) El concepto constitucional de familia emergente de la Constitución Nacional, en el art. 14 bis, abarca tanto la matrimonial como la basada en uniones matrimoniales de hecho. 2) Más allá del carácter programático, la cláusula constitucional que establece el acceso a una vivienda digna, tiene un alto valor orientador en aras de la protección de la vivienda familiar. 3) Como consecuencia de los principios enunciados precedentemente, deberá extenderse el beneficio consagrado en el art. 1277, última parte, a los convivientes cuando existan hijos menores o incapaces que vivan con uno de ellos en el inmueble propio del otro, ante la ruptura de la unión de hecho".
En fin, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en la ciudad de Mendoza, en septiembre de 1998, se concluyó: "La vivienda familiar debe ser tutelada durante la convivencia, haya o no hijos de la unión, teniendo como premisa la salvaguarda del interés familiar. Asimismo, deberán fijarse pautas para la atribución de la vivienda en caso de ruptura" (12).
En los últimos tiempos, tímidamente, nuestra jurisprudencia ha comenzado a transitar un camino hacia la posibilidad de aplicar analógicamente la norma del art. 1277 al caso de ruptura de la convivencia de hecho cuando la vivienda es de propiedad común.
En efecto, ante la solicitud de división del condominio incoada por el ex conviviente, se resolvió que "El espíritu de la norma (...) es proteger el hogar familiar. La protección del inmueble, cuando en él hay hijos menores o incapaces, se extiende aun después de disuelta la sociedad conyugal y aunque alguno de los progenitores vuelva a contraer nupcias. Es decir, que el requisito del vínculo matrimonial tiene una importancia relativa , y lo que se protege es la necesidad de los hijos menores de edad o incapaces de contar con vivienda (...) La protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio (...) Por lo demás, teniendo en cuenta que el status legal de los hijos extramatrimoniales es igual al de los concebidos en el matrimonio, no se advierte razón para que los unos gocen de protección legal y los otros queden excluidos" (13).
En un fallo más reciente, del 15/03/2005 (14), el Juzgado Nacional en lo Civil n° 33, hizo lugar a la oposición planteada por la mujer que contaba con la tenencia de los hijos frente a la acción de división del condominio del inmueble que fuera asiento del hogar familiar. El magistrado consideró que las partes habían constituido una familia, razón por la cual subrayó la necesidad de equiparar el supuesto de autos al caso previsto en el artículo 1277. Y ello en tanto que "El legislador, conforme se desprende del espíritu de la norma ha pretendido (...) proteger al menor o incapaz, el hogar familiar, aun una vez roto el vínculo por lo cual requiere el consentimiento de los cónyuges. Si tal temperamento se ha de seguir con la conclusión de una institución, como el matrimonio, o sociedad conyugal, el mismo debe seguirse con el concubinato, o aparente matrimonio, ya que ésta es la relación que mantuvieron las partes durante el tiempo que vivieron juntos en el inmueble, y con tal espíritu engendraron una hija, es decir formalizaron una familia".
Con fecha del 29/03/2005, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil, dejó deslizar un criterio similar al resaltar la posibilidad de aplicar analógicamente el art. 1277 ante la ruptura de la convivencia. Sin embargo, en el caso concreto, se hizo lugar a la demanda tras considerarse que la división de la cosa común no comprometía realmente la vivienda del núcleo familiar ni el interés del niño. En efecto, la demandada no había aportado prueba alguna tendiente a demostrar la aducida imposibilidad de adquirir otra vivienda con la mitad del producido del inmueble, cuya superficie era de 191,98 metros cuadrados (15).
En fin, el caso en comentario, recurriendo básicamente al argumento de la igualdad entre los hijos y el deber alimentario derivado de la responsabilidad parental, se concluyó en la aplicación analógica del art. 1277, pues "más allá de las diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial", "no corresponde formular distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos". Por idénticas razones, se rechazó la fijación del canon locativo reclamado a título de compensación por el uso del 50 % del inmueble, destacándose a cargo del progenitor el deber alimentario, "integrado por el rubro 'vivienda'".
III. Perspectiva constitucional
III.1. Breve introito
Desde de la reforma constitucional operada en el año 1994 el ordenamiento jurídico argentino se estructura a partir de lo que el jurista alemán Robert Alexy ha definido como "constitucionalismo", expresión que implica la supremacía e "irradiación" de la fuerza normativa de la Constitución en todos los ámbitos del derecho (16).
El modelo establecido en derredor de los derechos humanos se plasma en un nuevo paradigma garantista que se ha denominado "estado constitucional de derecho" o, más precisamente, "estado social y democrático de derecho", cuya estructura formal — como señala Ferrajoli— se caracteriza por una doble artificialidad: por un lado, por el carácter positivo de las normas producidas y, por el otro, por su sujeción al derecho (17). En efecto, en un estado constitucional de derecho se encuentran incorporados al ordenamiento jurídico no sólo los contenidos contingentes del derecho positivo — es decir, su "ser" o existencia— , sino también los propios modelos axiológicos del derecho positivo — o sea, su "deber ser" o condiciones de validez— . Así, este paradigma no se limita a programar las formas de producción del derecho mediante normas procedimentales sobre la formación de las leyes que condicionan su vigencia. Va más allá: programa además sus contenidos sustanciales, que condicionan la validez de una norma en tanto ésta se adecue a los derechos humanos reconocidos por la Constitución (18).
En este sendero, la reforma de 1994 trajo como consecuencia la rematerialización de nuestra Carta Magna, que necesariamente desembocará en una resignificación de conceptos construidos a partir de viejos paradigmas y la configuración de un nuevo orden simbólico en torno de los derechos humanos (19), que evidentemente no escapa a la regulación de las relaciones de familia.
Desde este marco teórico, signado por la primacía de la Constitución, procuraré "reconstruir" el ámbito de aplicación del art. 1277 del Cód. Civil a la luz de los derechos humanos.
III.2. El derecho a la vivienda como un derecho humano
En palabras de Aída Kemelmajer de Carlucci, "la vivienda tiene para el individuo un gran valor, no sólo patrimonial, sino esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes; jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, 'el santuario de su vida privada', etc." (20).
La valoración que desde antaño el hombre ha asignado a la vivienda se ha traducido en su reconocimiento como un derecho humano en la mayor parte de los ordenamientos constitucionales del mundo. Nuestro país no resultó ajeno a esta tendencia (21), que se ha visto remozada a partir de la reforma constitucional (22) con la consagración del modelo de estado social y democrático de derecho.
En efecto, a la luz de este paradigma, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental que integra la nómina de los llamados derechos económicos, sociales y culturales. Es por ello que el Estado debe asegurar a toda persona la protección de la vivienda, protección que se materializa en dos momentos fundamentales: por un lado, en el acceso equitativo a una vivienda digna, es decir, a un hábitat adecuado para sí o su familia de modo tal que satisfaga sus necesidades mínimas y las de su núcleo familiar; y, por el otro, en el amparo de la vivienda digna ya alcanzada u obtenida, ya sea en propiedad o por cualquier otro medio legítimo — locación, usufructo, posesión, etc.— .
Específicamente la vivienda familiar constituye "el lugar físico en que de modo permanente la familia desenvuelve su realidad cotidiana. Es el sitio en que la familia concreta su existencia, el lugar determinado que ocupa, localizado en la ciudad o en la zona rural, y que se destina a la vida familiar" (23). A ello cabe sumar lo que se denomina el "ajuar de la casa", es decir, el mobiliario de uso ordinario que integra el llamado "hogar familiar".
Pese a esta consagración constitucional, en lo que se refiere a las convivencias de pareja, nuestra normativa civil carece de un sistema de amparo efectivo tendiente a la protección de la vivienda familiar. En efecto, sólo dos normas regulan esta problemática. Por un lado, el art. 9 de la ley 23.091 (Adla, XLIV-D, 3712) sobre Locaciones Urbanas, que admite la continuación de la locación hasta el vencimiento contractual "por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar". Por el otro, la ley 24.374 (Adla, LIV-D, 4378) de regularización dominial, que permitió a aquellas personas propietarias u ocupantes de inmuebles destinados a vivienda única y permanente que no tuvieran título, sanearlo con el fin de regularizar su situación dominial. En este contexto, su art. 2 dispone "Podrán acogerse al régimen, procedimientos y beneficios de esta ley, (...) c) Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor a dos años...".
Ante la escasa recepción legal en la materia, en el terreno de las convivencias de pareja diversos aspectos quedan fuera del marco protectorio que a la vivienda familiar reconoce el orden constitucional. Así, la defensa del bien de familia, la protección de la vivienda durante la convivencia frente a las operaciones que pretenda realizar el titular, la atribución de la vivienda tras la ruptura de la convivencia y el derecho real de habitación.
Este "desfase" entre el sistema constitucional y el régimen infraconstitucional merece ser revisado sobre la base de dos ejes fundamentales: a) el concepto constitucional de familia y b) el principio de no discriminación.
III.3. ¿Qué familia?
La familia, como institución sociocultural fruto de la interacción de diversos factores que repercuten en su estructura y composición ha sufrido notables transformaciones a lo largo del tiempo, dando lugar a nuevas prácticas y tendencias que reclaman su reconocimiento jurídico.
Estas novedosas y disímiles prácticas cuestionan la eficacia del paradigma tradicional elaborado en torno de lo que debe entenderse por "la familia". En palabras de la psicoanalista Eva Giberti, quienes viven de acuerdo con ellas, "han transformado lo instituido (el canon convencional) en instituyente (modalidades que modifican lo predeterminado) y reclaman su reconocimiento como familias aunque transgredan las pautas concebidas como recomendables por el paradigma que reguló, durante los dos últimos siglos, el funcionamiento de la familia en Occidente" (24).
En efecto, en la posmodernidad, en contraposición con las condiciones ideológicas, culturales, económicas y políticas que impusieron desde siempre el modelo familiar nuclear basado en el matrimonio como la única forma idónea de reproducción social, se presentan diversas alternativas fruto de la autonomía individual que permiten concebir nuevos modelos de convivencia sin dejar de lado la familia, considerada a la luz de criterios más amplios.
En nuestro país (más allá de las sucesivas reformas introducidas en 1888 por la ley 2393 de "Matrimonio Civil" — Adla, 1881-1888, 497— , en 1926 por la ley 11.357 de "Derechos civiles de la mujer" — Adla, 1920-1940, 199— y en 1968 por la ley 17.711), debieron pasar muchos años hasta alcanzar la regulación de la familia que — en mayor o menor medida— rige actualmente. Y ello ha sido producto de la sanción de la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535), que incorporó el divorcio vincular, y de la ley 23.264, a través de la cual se reconoció la titularidad conjunta de la llamada "patria potestad" y se dispuso la equiparación de los derechos de los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio.
Luego de estas dos reformas, las normas que regulan las relaciones de familia en nuestro Código Civil han recogido algunos aspectos de las nuevas constituciones familiares que avanzan a pasos agigantados en el orden social. Así, por ejemplo, no puede negarse la evolución que ha significado para el reconocimiento de las familias monoparentales y de las convivencias de pareja la reforma introducida por la citada ley 23.264 en cuanto a la equiparación de los hijos, o la presunción de paternidad mediando una relación de convivencia acreditada entre los progenitores, etc. Sin embargo, existen muchísimas cuestiones derivadas de necesidades y conflictivas propias de una estructura social cada vez más heterogénea (25) que no encuentran recepción alguna en nuestro ordenamiento jurídico.
En definitiva, desde la dogmática civil todavía se apunta a proteger, por encima de cualquier otra forma de constitución familiar, a la familia nuclear que gira alrededor de la pareja conyugal y sus hijos menores de edad. Es este el modelo familiar por excelencia que subyace — y perdura— en todo el articulado del Código e impregna de contenido al tradicional derecho de familia.
Esta circunstancia, considerada a la luz de la evolución sociocultural de las organizaciones familiares, me permite colegir, por un lado que el ordenamiento civil camina "de espaldas" a la realidad; y por el otro, que sus contenidos sustanciales no se ajustan a nuestro orden constitucional, particularmente cuando el art. 14 bis determina "la protección integral de la familia" y los instrumentos internacionales realzan el papel fundamental de la familia en la sociedad y en la formación de los hijos, reconociéndole y garantizándole una adecuada protección en sus más diversos aspectos y manifestaciones (26).
Como la mayoría de los enunciados normativos que reconocen derechos fundamentales, el "derecho a tener una familia" muestra una indeterminación lingüística que requiere, necesariamente, la precisión o determinación de la noción de "familia". Es por ello, previo a realizar cualquier consideración, resulta forzoso definir cuál es el concepto constitucional de familia en el marco de un orden constitucional circunscrito — como adelanté— por el paradigma del estado social y democrático de derecho.
Y en este contexto cabe señalar que los tratados y convenciones de derechos humanos reconocen en forma expresa al matrimonio como una de las formas de manifestación de la familia, pero no la única, ni tampoco "la" forma por excelencia. Es más, por el contrario, una interpretación armónica e integral de los derechos reconocidos en dichos instrumentos permite vislumbrar el reconocimiento implícito de diversas formas de vivir en familia.
En este sendero, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), a partir del renombrado caso "Marckx c. Bélgica" (13/07/1979) determinó con claridad que la expresión "vida familiar" contenida el art. 8 del Convenio de Roma (27), "no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio" y que la noción de familia debe ser interpretada "conforme las concepciones prevalecientes en las sociedades democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura" (28).
En definitiva, y conforme la jurisprudencia reseñada, se ha afirmado que "cualquier forma de convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de formalización o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada una 'vida familiar' protegida por el Convenio por alejada que resulte de los parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio" (29).
Sobre las bases expuestas y en función de los derechos humanos reconocidos en el ámbito interno y en el contexto internacional, coincido con Gil Domínguez cuando señala que una familia resulta digna de protección y promoción por parte del Estado cuando es posible verificar la existencia de un vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos (30). Desde esta perspectiva, las convivencias de pareja constituyen una forma más de vivir en familia que reclama del derecho civil el reconocimiento que le confiere el sistema constitucional.
Sentado este principio genérico cabe preguntarse: ¿qué protección merecen las familias constituidas a partir una convivencia de pareja? ¿Es dable asimilar su tutela a aquella que la ley otorga a las uniones matrimoniales? ¿Es discriminatorio no hacerlo?
Como adelanté, en la respuesta a este último interrogante se encuentra la solución a la problemática planteada en el fallo en glosa acerca de la aplicabilidad del art. 1277, por lo que he decidido considerarlo en un punto aparte.
III.4. Aplicación analógica del art. 1277 del Código Civil a la luz del principio de no discriminación
III.4.1. El argumento de la protección constitucional de la familia fundada en la convivencia
El reconocimiento constitucional de las diversas formas de vivir en familia no significa que necesariamente todas ellas vayan a gozar del mismo grado de cobertura legal. Es más, el mayor o menor grado de cobertura puede — y suele— ser objeto de discusión doctrinaria y jurisprudencial. El punto neurálgico de esta discusión debe centrarse en la determinación de cuándo la menor protección que se otorga a las familias que no responden al modelo de familia conyugal configura un trato discriminatorio (31) y cuándo no lo es, en tanto constituye una diferenciación razonable y justificada.
Para ello resulta útil recurrir a las pautas elaboradas por la jurisprudencia del TEDH, en ocasión de la interpretación del art. 14 del Convenio de Roma — relativo al principio de no discriminación— , a saber: a) la condición específica de "no discriminación" no debe entenderse en el sentido de que éste prohíba el establecimiento de diferenciaciones legítimas; b) una diferencia de trato vulnera el art. 14 cuando la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada, considerados desde la perspectiva de los principios que generalmente prevalecen en las sociedades democráticas; c) una diferencia de trato no sólo debe perseguir una finalidad legítima, sino que ha de respetar asimismo una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida; d) el derecho a la igualdad protege a los individuos o grupos que se encuentren en una situación comparable (32).
En definitiva, el principio de razonabilidad — superado en la doctrina comparada por el denominado principio de proporcionalidad (33)— plasmado en alguna medida por el art. 28 de nuestra Constitución (34) será la herramienta de control de constitucionalidad de las leyes que nos permita determinar cuándo resulta o no constitucional una limitación estadual a los derechos fundamentales y, en el caso en particular, cuándo dicha limitación deviene o no discriminatoria. Este principio prescribe, básicamente, que los jueces deben declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas que regulen de un modo irrazonable o arbitrario los derechos constitucionales.
En este contexto, puede concluirse que una regulación diferenciada entre los cónyuges y los convivientes en cuanto al reconocimiento de los derechos fundamentales enunciados en nuestra Constitución constituye una limitación irrazonable y arbitraria que configura un tratamiento discriminatorio. Así, el acceso efectivo y equitativo a la vivienda familiar y su protección contra las injerencias de terceros y las maniobras del propio conviviente, se erige como un derecho fundamental que debe ser garantizado de igual modo a todo individuo por sí mismo y como miembro de una familia, en cualquiera de sus posibles manifestaciones.
La existencia y proliferación de las parejas convivientes es un hecho que el derecho no puede soslayar. Como existe un derecho de raigambre constitucional a contraer matrimonio (art. 20, CN e instrumentos internacionales) existe también un derecho a no hacerlo. En estos términos, así como deviene inconstitucional una norma que imperativamente atribuya a las parejas de convivientes los mismos efectos jurídicos que se regulan para el matrimonio — en la medida que con ello se impondrían a los interesados consecuencias legales de las que han querido sustraerse voluntariamente al no celebrar nupcias— , tampoco resulta admisible un sistema jurídico que al desconocer a las parejas de convivientes como piso mínimo los derechos fundamentales que se garantizan a las uniones matrimoniales — salud, previsión social, vivienda, derecho a adoptar, etc.— , coaccione esta elección y el libre consentimiento de las partes.
En virtud de lo expuesto puede concluirse que una interpretación del art. 1277 del Código Civil que excluya la protección de la vivienda de los hijos menores de edad fruto de una convivencia de pareja, resulta una restricción discriminatoria que no supera ningún test de constitucionalidad.
III.4.2. El argumento de la igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales
Al argumento del "piso mínimo" en el reconocimiento de los derechos fundamentales del que goza todo individuo, cualquiera sea la forma de organización familiar por la que haya optado, cabe sumar en este apartado otro fundamento que — puede decirse— tiene una doble fuente constitucional e infraconstitucional. Tal es, obviamente, la equiparación de los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio.
En efecto, dicha igualdad resulta, tanto de lo normado por los diversos tratados y convenciones de derechos humanos que se refieren al tema (35) (y, en forma genérica, del art. 16 de nuestra Constitución cuando establece que "la Nación argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento" y que"todos sus habitantes son iguales ante la ley"), como del propio ordenamiento civil, especialmente a partir de la modificación del art. 240 del Código que dispone: "La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código".
En síntesis, ya sea por la exigencia de ajustar el contenido del art. 1277 al orden jerárquico constitucional, o por la necesidad de llevar a cabo una interpretación sistemática y coherente del ordenamiento civil, resulta a todas luces evidente que una exégesis contraria a la aplicación de dicha norma a la protección de la vivienda de los hijos nacidos en el marco de una convivencia no matrimonial deviene palmariamente inconstitucional.
IV. La otra vía: la aplicación directa de las reglas del condominio
Según surge del fallo en glosa, la sentencia de primera instancia aplicó al caso los arts. 2673 y ss. del Código Civil y, en consecuencia, no encontrándose a su criterio sometida la cosa a una indivisión forzosa (conf. art. 2692 C.Civ.) y no hallándose comprometido el orden público, declaró disuelto el condominio existente entre las partes y fijó un canon locativo mensual de $150 como compensación por el uso del inmueble por parte de la demandada.
El propio planteo del actor y los términos de la resolución recurrida instalan el debate en el marco del régimen del condominio, que merece una consideración aparte.
Veamos, aun prescindiendo de la aplicación analógica del art. 1277, no resulta disparatado pensar en la posibilidad de resolver el caso de idéntico modo utilizando la normativa del Código en materia de derechos reales.
Y ello, por cuanto, el art. 2715 en su última parte (norma precisamente invocada por la demandada en autos) dispone que habrá indivisión forzosa del condominio "cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesaria para que no haya perjuicio a los condóminos". Evidentemente, la vaguedad de la expresión propuesta por la norma difiere necesariamente a la apreciación judicial la determinación de la nocividad de la partición, lo que podría perfectamente estimarse en un caso como el de autos, cuando la división afecta el derecho a la vivienda del grupo familiar constituido por la madre y su hija. De hecho, éste ha sido el criterio utilizado por la jurisprudencia con anterioridad a la reforma del art. 1277 para mantener la indivisión forzada del inmueble hasta la mayoría de edad del hijo matrimonial de las partes (36).
V. Colofón: acerca del deber alimentario del progenitor
No me he olvidado — como acertadamente remarca el fallo en comentario— que el deber alimentario de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad persiste a pesar de las contingencias por las que atraviese la relación de sus padres y que dicha obligación comprende también lo necesario para la habitación de los hijos (conf. arts. 267 y 271, C.Civ.).
Sin embargo, el traslado del problema al ámbito alimentario no resuelve la cuestión específica por cuanto, como bien han puesto de resalto Grosman y Martínez Alcorta, el interés el niño "no sólo significa proteger el ámbito material indispensable para la subsistencia y formación del mismo, sino evitar el daño que podría ocasionarle a su estabilidad emocional arrancarlo de su espacio habitual que puede implicar el alejamiento de los amigos, del colegio al cual concurría, de sus compañeros de estudio y sus habituales lugares de recreación" (37).
En definitiva, de lo que se trata aquí es de dejar de lado moldes rígidos y promover una interpretación flexible (y "pro" constitucional) de la ley que tienda a proporcionar un marco adecuado para la realización de los derechos humanos; en el caso, con miras a garantizar la protección de la vivienda de los hijos, cualquiera sea la forma de familia que han elegido sus progenitores.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) CARLOMAGNO, Adelqui, "La locación en el derecho civil argentino", Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1927, citado por KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 29.
(2) Ver al respecto, GROSMAN, Cecilia y MARTINEZ ALCORTA, Irene, "Familias Ensambladas. Nuevas uniones después del divorcio. Ley y creencias. Problemas y soluciones legales", Universidad, Buenos Aires, 2000, ps. 295 y sigtes.; de las mismas autores, "El derecho a la vivienda de los hijos menores en la familia ensamblada (nuevas uniones después del divorcio o viudez)", en RDF N° 13, Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 277 y 278; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar...", cit., p. 187; ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", Astrea, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 610; BOSSERT, Gustavo A., "Régimen jurídico de los alimentos", Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 222 y sigtes.; MARTINEZ RUIZ, Roberto, "Disposición del bien inmueble donde está radicado el hogar habitado por hijos menores o incapaces", LA LEY, 146-464; etc.
(3) FANZOLATO, Eduardo, "El asentimiento conyugal", Edición del autor, Córdoba, 1986.
(4) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G., "Régimen de bienes del matrimonio", La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 112.
(5) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G., "Régimen de bienes del matrimonio...", cit., p. 117.
(6) GARCIA CANTERO, Gabriel, "Configuración del concepto de vivienda familiar en el derecho español", en Hogar y ajuar de la familia en las crisis matrimoniales, Universidad de Navarra, Pamplona, 1986, p. 76, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar...", cit., p. 385.
(7) BORDA, Alejandro, "Protección del hogar conyugal en vida de los cónyuges", RDF N° 5, Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 71.
(8) IÑIGO, Delia B., "Algunas cuestiones patrimoniales de las uniones de hecho" en RDF N° 9, Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 260 y de la misma autora, "¿Es correcta la indisponibilidad del inmueble prevista en el art. 1277 del Código Civil a favor de la cotitular y de los hijos extramatrimoniales", en RDF N° 15, Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 240 y sigtes., y "La convivencia de pareja (concubinato) en el Proyecto de Código Civil", RDF N° 18, Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 177 y sigtes. En el mismo sentido, ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar...", cit., p. 385; BOSSERT, Gustavo, "Alimentos del hijo menor: asignación de uso de un inmueble del alimentante", LA LEY, 1992-A, 789; SOLARI, Néstor, "La vivienda y su protección a los hijos. Su relación con el art. 1277 del Código Civil", en RDF N° 29, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, ps. 111 y sigtes.; etc.
(9) GUAGLIANONE, Aquiles H., "Régimen patrimonial del matrimonio", Ediar, Buenos Aires, 1975, t. II, p. 330.
(10) SOLARI, Néstor, "La vivienda y su protección a los hijos...", cit., p. 114.
(11) Las conclusiones de las jornadas pueden consultarse en
www.jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar.
(12) Las conclusiones del Congreso mencionado pueden compulsarse en El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas, Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI (coordinadora), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, T. III, p. 306.
(13) Juz. 1ª Inst. Civ. y Com. N° 2, Zárate, 30712/98, "G., L. R. c. R., R. G. s/división de condominio", RDF N° 15..., cit., ps. 235 y sigtes. En el mismo sentido, ver Cam. 1ª Apel. Civ. y Com., La Plata, Sala II, 4/11/97, "S., G. F. c. E., M. C. s/división de condominio", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, julio de 1997, p. 2.
(14) Juz. Nac. Civ. N° 33, 15/3/05, "M., G. F. c. S., C. M. s/división de condominio",
www.lexisnexis.com.ar
(15) CNCiv, Sala I, 29/03/05, "A., G. H. c. S., L. M. s/división de condominio", en
www.eldial.com.
(16) ALEXY, Robert, "El concepto y la validez del derecho", Gedisa, Barcelona, 1994, p. 159.
(17) FERRAJOLI, Luigi, "Derechos y garantías. La ley del más débil", Trotta, Barcelona, 2004, p. 19.
(18) FERRAJOLI, Luigi, "La democracia constitucional", en Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, Christian Courtis (compilador), Eudeba, Buenos Aires, 2001, p. 261.
(19) GIL DOMINGUEZ, Andrés; FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa, "Derecho Constitucional de Familia", Ediar, Buenos Aires, 2006.
(20) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Protección jurídica de la vivienda...", cit., p. 29.
(21) La Constitución derogada de 1949, rezaba en su art. 37 que "El Estado formará la unidad económica familiar, de conformidad con lo que una ley especial establezca" y que "El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley especial determine". A partir del año 1957, y tras la incorporación del art. 14 bis, la Constitución Nacional reconoce "la defensa del bien de familia" y el "acceso a una vivienda digna". En el ámbito regional, diversas constituciones han reconocido expresamente el derecho a la vivienda. Así, entre otras, la Constitución de la Provincia de San Juan (art. 60); la Constitución de La Rioja (art. 39); la de San Luis (arts. 48 y 53); la Constitución salteña (art. 36); la de Santiago del Estero (art. 22); la Constitución cordobesa (art. 58); la de Jujuy (art. 59) y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 31).
(22) Así, el derecho a la vivienda ha sido reconocido expresamente en la Declaración de los Derechos del Hombre (art. 25); el PIDESC (art. 11.1); la CEDAW (art. 14.2); la CDN (art. 27.3) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Adla, XLV-B, 1088) (art. 5, inc. e.iii).
(23) LLOVERAS, Nora, "La protección constitucional de la vivienda familiar", LA LEY, 1993-E, 812.
(24) GIBERTI, Eva, "'Lo' familia y los modelos empíricos", en Vivir en Familia, Catalina Wainerman (compiladora), UNICEF-Losada, Buenos Aires, 1994, p. 118.
(25) Nótese que según los datos del censo del año 2001, del total de la población que integra el núcleo conyugal del hogar, el 25% son parejas convivientes. Si se toma la franja etárea de 25 a 34 años, el porcentaje asciende al 37% (Los datos del último censo pueden consultarse en
www.indec.gov.ar).
(26) Así lo hacen la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párr. 3°); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); el PIDESC (art. 10, párr. 1°); el PIDCP (art. 23, párr. 1°); la CDN (preámbulo) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) (art. 17, párr. 1°).
(27) El citado artículo, en su primera parte, reza: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia".
(28) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Alberdi, precursor de la constitucionalización del Derecho de Familia", en Homenaje a Juan Bautista Alberdi, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2002, t. II, p. 233. Este criterio fue sostenido por el Tribunal en las causas "Keegan c. Irlanda" (26/05/1994), "Kroon c. Países Bajos" (27/10/1994), "Buckley c. Reino Unido" (25/09/1996) y "Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c. Reino Unido" (18/01/2001).
(29) SANTOLAYA MACHETTI, Pablo, "El derecho a la vida familiar de los extranjeros", Institut de Pret Public, Valencia, 2004, p. 79.
(30) GIL DOMINGUEZ, Andrés, "El concepto constitucional de familia", RDF N° 15..., cit., p. 40.
(31) Recuérdese que si bien las discriminaciones arbitrarias siempre estuvieron implícitamente prohibidas en orden al principio de igualdad reconocido por el art. 16 de la Constitución, luego de la reforma de 1994, dicha prohibición ha sido explicitada a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22°. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 7); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 2); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 24); PIDESC (arts. 2 y 10); PIDCP (arts. 2 y 3); Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; CEDAW; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Adla, XLVI-B, 1107) (art. 1); y CDN (arts. 2 y 30).
(32) FERNANDEZ SEGADO, Francisco, "El Sistema Constitucional Español", Madrid, 1992, p. 198.
(33) Ver BERNAL PULIDO, Carlos, "El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales", Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003.
(34) En tanto dispone que "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamente su ejercicio".
(35) Así, la Convención Americana de Derechos Humanos dispone en su art. 17, quinto párrafo, que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". Con análogo criterio, el art. 2 de la CDN predica la protección del niño y garantía de sus derechos sin distinción alguna por razón de nacimiento o derivada de cualquier condición de sus progenitores. Disposiciones similares se encuentran en el PIDESC (art. 10, inc. 3°), en el PIDCP (art. 24, inc. 1°), etc.
(36) Ver al respecto GROSMAN, Cecilia P., "Atribución del hogar conyugal. Separación o divorcio", en Enciclopedia de Derecho de Familia, Lagomarsino Carlos A. R. (director), Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 459.
(37) Ver GROSMAN, Cecilia P., y MARTINEZ ALCORTA, Irene, "El derecho a la vivienda...", cit., ps. 277 y 278.
© La Ley S.A.
FALLO COMPLETO
Voces: ACCION DE DIVISION DE CONDOMINIO ~ ANALOGIA ~ CONCUBINATO ~ CONDOMINIO ~ DERECHO DE FAMILIA ~ DIVISION DE CONDOMINIO ~ INMUEBLE ~ MENOR
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K(CNCiv)(SalaK)
Fecha: 31/05/2006
Partes: V. S. S. c. A. N. del V.
Publicado en: LA LEY, con nota de María Victoria Famá
SUMARIOS:
1. Es improcedente decretar la división del inmueble que fuera adquirido conjuntamente por los concubinos, hasta tanto su hija menor alcance la mayoría de edad, pues, habitando la niña en el hogar, resulta aplicable analógicamente lo dispuesto por el art. 1277 del Cód. Civil, en tanto no deben formularse distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos, más allá de las diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial.
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
SENTIDO CONTRARIO
CNCiv., sala I, "A., G. H. c. S., L. M.", 26/04/2005, LA LEY 2005-F, 8 - DJ 05/10/2005, 341.
(*) Información a la época del fallo
2. La demora impuesta en la división del condominio hasta que la menor hija de los concubinos alcance la mayoría de edad, fundada en la aplicación analógica del art. 1277 del Cód. Civil, se ubica dentro de la norma del art. 2692 del Cód. Civil, en la medida que la restricción aplicada genera una indivisión forzosa en los términos del art. 2715 de dicho ordenamiento.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, mayo 31 de 2006.
El doctor Degiorgis dijo:
I. - Que la sentencia de primera instancia dictada a fs. 246/250 que hiciera lugar a la demanda entablada, fue apelada por la demandada, quien expresó sus agravios a fs. 273/ 277, no habiendo sido contestado por la actora el pertinente traslado conferido. Asimismo, a fs. 284 y vta. obra dictamen de la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara.
II. - Que conforme resulta de autos, S. S. V. inicia demanda contra N. del V. A., solicitando la división de condominio del inmueble sito en la calle F. J. S. M. de O., 2° piso B de esta Ciudad, que adquirieran conjuntamente, resultando ambos titulares de la mitad indivisa de dicha unidad — U.F. N° 8— ; como así también el pago del correspondiente canon locativo por su ocupación. Manifiesta en este sentido que convivió en el inmueble con la Sra. A. hasta el 26 de septiembre de 1999, fecha en la que dejó el departamento a raíz de una falsa denuncia de violencia familiar que aquella efectuara. Que carece de otro lugar para vivir, conviviendo precariamente con su hermano; y que la Sra. A. posee en cambio otro inmueble en la calle F. J. S. M. de O. ... 1° piso "3" de esta Ciudad.
La accionada en su responde reconoce el condominio del inmueble con el actor, pero se opone a su división. Sostiene en tal sentido que el Sr. V. ocupó el departamento hasta la fecha que refiere, en la que se dispuso su exclusión del hogar como medida cautelar en las actuaciones que sobre violencia familiar tramitaran entre las partes por ante el Juzgado Civil N° 87.
Señala que aquél habitó allí junto a ella y a la hija de ambos, M. L. V., quien nació pasados dos años de convivencia en dicho inmueble, el que tenía previsto su uso como vivienda del grupo familiar. Que si bien resulta titular de otro inmueble, éste se encuentra locado. En virtud de ello, habitando en la finca la menor, peticiona el rechazo de la demanda aludiendo a lo dispuesto en el art. 2715 última parte del Cód. Civil y ley 23.849 (art. 3 inc. 2, 18 inc. 1 y 27 inc. 1 y 2), resguardando así los derechos de aquella.
Que para decidir como lo hiciera, la primera sentenciante consideró que las partes convivieron en el inmueble y tuvieron una hija en común, pero nunca contrajeron matrimonio, por lo que no le son aplicables las disposiciones que rigen la sociedad conyugal sino los art. 2673 y siguientes del Código Civil; debiendo debatirse los problemas familiares que se denuncian y los temas correspondientes a los alimentos y cuidados de los hijos, en el ámbito correspondiente. Es así que, no encontrándose a su criterio sometida la cosa a una indivisión forzosa (conf. art. 2.692 C.C.) si estamos a lo previsto por el art. 2710 y sig. del Cód. Civil, y no hallándose comprometido el orden público, declara disuelto el condominio existente entre las partes. Asimismo, como compensación por el uso por parte de la Sra. A. del 50% del inmueble correspondiente al Sr. V., conforme lo dispuesto por el art. 2684 del ordenamiento, dispone fijar un canon locativo mensual de $150 (conf. peritación fs. 199) desde el 20/12/99 — fecha de la tercera audiencia de mediación— hasta la efectiva disolución; con más un interés del 6% desde la fecha en que cada una de las obligaciones debió cumplirse.
Contra tal decisión se alza la accionada, centrando sus quejas en el error en que incurriera a su criterio la sentenciante respecto a las disposiciones aplicables; señala en este sentido que lo primordial en el caso es proteger el interés superior de la menor hija de las partes (conf. art. 3° ley 23.849), siendo uno de los deberes derivados de la patria potestad, la satisfacción de las necesidades de los hijos en cuanto a habitación (conf. art. 267 del Cód. Civil). En consecuencia, atento no tener otro inmueble donde poder vivir con la menor, toda vez que refiere haber vendido su otra propiedad por el ahogo económico a que se vio sometida, solicita se aplique en forma analógica lo establecido en el art. 1277 del C.C. — precepto que protege el hogar conyugal— , disponiéndose la indivisión del condominio en cuestión, hasta que ésta alcance la mayoría de edad; y se revoque también la sentencia en cuanto al canon locativo reclamado, en virtud de la responsabilidad y obligación del Sr. V. como padre, de procurar solución — como quedó dicho— a la necesidad de vivienda de su hija; correspondiendo por otro lado sea condenado al pago de los gastos de conservación y reparación de la cosa común.
Así entonces, el tema fundamental de la discusión apunta a determinar si corresponde en el caso la aplicación lisa y llana del art. 2692 del C.C. que autoriza la división de condominio o, de lo contrario, hacer prevalecer sobre dicha norma — analógicamente— , la protección de los hijos menores que habitan el hogar familiar para el caso de divorcio de las partes (conf. art. 1277, 2° parr. C.C.), equiparando la unión concubinaria al matrimonio disuelto.
De las constancias de autos se desprende que las partes conformaron en el inmueble la sede de su hogar familiar. En efecto, adquirieron la unidad de que se trata con fecha 11 de Agosto de 1995, tal como surge de la escritura que en copia obra a fs. 20/21, documentación que fuera expresamente reconocida por el Sr. V. a fs. 147 pto. 2); quien en su presentación inicial sostuvo que convivió en el mencionado inmueble con la Sra. A. hasta el 26 de septiembre de 1999 (v. fs. 10 'in fine'). Asimismo, a fs. 16 de autos obra el certificado de nacimiento de la menor M. L. V., hija de las partes, ocurrido el 26 de julio de 1996.
A la luz de los elementos señalados, puede fácilmente observarse que la relación que mantuvieron las partes, cuanto menos tuvo una duración de cuatro años, en los cuales tuvieron una hija y adquirieron en condominio un inmueble, por lo que no podríamos hablar de la existencia de una mera relación esporádica.
Frente a ello, y conforme el criterio seguido por esta Sala "in re" "Cersósimo, Guillermo Juan c. Martínez Bedini Adriana s/división de
condominio", expte. N° 111.237/01, sostenido allí por el Sr. Defensor de Menores de Cámara, se avala la postura que si bien pondera y privilegia la familia matrimonial, no deja de desconocer las proyecciones que las uniones de hecho tienen en la vida del hombre; y en especial, la proyección que avanza sobre los menores habidos de dichas uniones. Así, se dijo que: "...no se puede desprender el tema del condominio cuya división aquí se pide de la guarda de los menores. No puede decirse una cosa es el condominio y otra es la protección de los niños, porque precisamente la protección de los niños está íntimamente vinculada con esa situación de condominio...".
En virtud de tales argumentos, no corresponde formular distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos, más allá de las diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial; adelantando que en el caso a mi criterio es de aplicación analógica el art. 1277 del Código Civil, equiparándose la situación a la allí prevista para una vez disuelta la sociedad conyugal; impidiéndose así la disposición del inmueble común — en condominio entre los progenitores— , atento la oposición formulada por uno de ellos, quien lo habita con el hijo menor de ambos.
Ello es así toda vez que las circunstancias particulares de autos llevan a mi criterio a considerar que la aplicación literal de la ley al supuesto de que se trata, conduce a un excesivo rigorismo legal que no se compadece ni justifica en relación a las constancias obrantes en autos.
Sin duda, los amparados por aquella norma son los hijos menores y no el cónyuge; y en este sentido Zannoni, en su obra "Derecho Civil. Derecho de Familia" señala que "...la restricción al poder dispositivo no atiende tanto al interés patrimonial del cónyuge, cuanto al interés familiar comprometido; particularmente, el de los hijos menores o incapaces que conviven en el inmueble que constituye el hogar conyugal" (T° I, pág. 575 y sig.).
En el mismo orden de ideas, sostuvo que "...por sobre los intereses materiales, patrimoniales, se hacen presentes los intereses familiares cuyo fortalecimiento también es misión del legislador. En lo que a los fines del art. 1277 interesa, no es tanto la situación de un cónyuge u otro la que vivencia la norma; es por sobre todo la de los hijos menores o incapaces que, allende todas las secuelas del divorcio de sus padres, exige el sacrificio — en la medida adecuada y justa en cada caso— individual de los atributos patrimoniales que se retrovierten en beneficio de la familia..." ("La exigencia del consentimiento de ambos cónyuges...", LA LEY, 133-339).
Por tanto, aun no habiendo estado las partes unidas en matrimonio conformando una "sociedad conyugal", aparece de toda justicia no discriminar a los destinatarios finales de la norma; en este caso, la menor M. L.
En este sentido, comparto en un todo las argumentaciones de la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara en cuanto a que ante la existencia de la hija menor, aun no estando unidos los padres en matrimonio, "es igualmente necesaria la demostración de que puede prescindirse del bien y que la disposición no compromete el interés del niño", por lo que "no corresponde la autorización en cuanto no permite una reorganización de la familia en condiciones de igualdad y equidad que no perjudique a la menor M. L. V. A. en el normal desenvolvimiento de sus tareas habituales y fundamentalmente ponga en crisis el derecho a la vivienda, que debe ser cumplido por los padres como deber alimentario respecto a sus hijos menores..." (v. fs. 284 y vta.).
En este marco, la demora impuesta en la división del condominio hasta que la menor hija de los concubinos, llegue a la mayoría de edad por extensión analógica del citado art. 1277, se embreta dentro de la norma del art. 2692 del C.C. en la medida que la restricción aplicada genera una indivisión forzosa en los términos del art. 2715 de dicho ordenamiento. Si bien es cierto que se trata por un lado de derechos reales y por otro, de derecho de familia, no lo es menos que éste, en el caso, tiene supremacía sobre aquél (v. en igual sentido expte. N° 118.638/03 caratulado "Morvillo... c. Salem... s/división de condominio", de esta Sala, entre otros).
Por otro lado, aun cuando la misma norma señala que podrá el juez autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no estuviere comprometido, sin duda en el sub examine, la división de la cosa común compromete la vivienda del núcleo familiar (madre-hija) y así, el interés de la menor; toda vez que la superficie total del inmueble y sus características (v. peritación fs. 192/199 y fotografías) sugieren que la mitad del producido de su venta, resultaría insuficiente para que la emplazada adquiera otro departamento donde habitar con aquella. Y en cuanto al otro inmueble propiedad de la Sra. A. al que hace referencia la anterior sentenciante en su decisorio, atento lo manifestado en la expresión de agravios por dicha parte (v. fs. 274 vta. y fs. 276) y demás constancias de autos; ordenado que fuera como medida para mejor proveer oficio al Registro de la Propiedad Inmueble (conf. fs. 290), se constató su efectiva venta con fecha 14 de Marzo de 2002 (v. fs. 297/ 299).
En función de lo expuesto, entiendo no corresponde decretar la división del inmueble objeto de autos hasta que la menor hija de las partes alcance la mayoría de edad.
Por idénticas razones a las expuestas en los párrafos precedentes, corresponde a mi criterio proceder también al rechazo del canon locativo reclamado por el actor a título de compensación por el uso del 50 % del inmueble a la condómino ocupante; en virtud de habitar ésta con la menor, hija del Sr. V. y para con quien éste tiene deber alimentario, integrado por el rubro "vivienda" (conf. art. 267 C.C.). Si bien es cierto que la madre conviviente resulta así beneficiada, no puede igualmente pretenderse, bajo dichas circunstancias, que ésta solvente el 50% del valor que representa el uso y goce exclusivo del bien.
Por último, en cuanto al pedido de la recurrente en orden al pago proporcional por parte del actor de los gastos de conservación y reparación de la cosa común, el mismo deviene a todas luces extemporáneo; debiendo haber sido introducido, en su caso, mediante la oportuna deducción de reconvención.
Por todo ello, voto entonces porque se revoque la sentencia apelada, rechazándose la demanda entablada en virtud de las fundamentaciones efectuadas en los considerandos pertinentes. En cuanto a las costas, tratándose de una materia que ha suscitado controversias en su tomo, corresponde sean impuestas por su orden en ambas instancias (conf. art. 68 2° parte del Cód. Adjetivo).
Los doctores Rejo y Ameal se adhieren al voto que antecede por razones análogas.
Con lo que terminó el acto, firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: revocar la sentencia apelada, rechazándose la demanda entablada en virtud de las fundamentaciones efectuadas en los considerandos pertinentes. En cuanto a las costas, tratándose de una materia que ha suscitado controversias en su torno, corresponde se impongan por su orden en ambas instancias (conf. art. 68 2° parte del Cód. Adjetivo). — Carlos R. Degiorgis. — Cecilia M. V. Rejo. — Oscar J. Ameal.
